UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA
DE
CONCENTRAÇÃO:
CONSTITUCIONALIDADE,
TRANSNACIONALIDADE
E
PRODUÇÃO DO DIREITO
O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E A REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO DE SAÚDE COLETIVA
GIANA LISA ZANARDO SARTORI
Itajaí (SC), fevereiro de 2013.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE
CONCENTRAÇÃO:
CONSTITUCIONALIDADE,
TRANSNACIONALIDADE
E
PRODUÇÃO DO DIREITO
O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E A REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO DE SAÚDE COLETIVA
GIANA LISA ZANARDO SARTORI
Tese submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, para obtenção do grau de Doutor em
Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Cesar Luiz Pasold
Co-orientador: Professor Doutor Giovanni Marini
Itajaí (SC), fevereiro de 2013.
AGRADECIMENTOS
As minhas vidas e amores: Juliano, Louise, Augusto. O afeto que nos une é o mais
belo e profundo. Obrigada por me amarem e por existirem.
Aos meus maravilhosos pais Lúcia e Edyson. À mãe por ser mais que um exemplo
de mulher, mãe, esposa, sogra, avó, mas por ser o retrato da dignidade. Ao pai por
ter deixado sua identidade registrada nas nossas vidas.
Aos meus estimados sogros Rachel e Zilio pelo apoio incansável em todos os
momentos.
Aos meus irmãos e suas famílias. Aos irmãos do Juliano e suas famílias. Por
perceberem que a felicidade somente é plena e total quando partilhamos juntos dos
sonhos, das conquistas, das perdas, das alegrias e das tristezas.
À Rosa, minha fiel escudeira, mãe de corpo e alma dos meus filhos.
Ao meu estimado orientador Dr. Cesar Luiz Pasold, pela humildade em compartilhar
seus conhecimentos e experiências, pela sabedoria de suas palavras e exemplos,
pelo rigor científico de suas pesquisas.
À URI – Erechim, minha segunda casa. Na pessoa do Magnífico Reitor,
estendo os agradecimentos a todos os diretores, coordenadores, professores e
funcionários, pelo apoio e confiança.
Dedico ao meu pai, pelo orgulho que tinha de seus filhos.
Pelo exemplo de pessoa, de cidadão, de trabalhador.
Pela educação privilegiada que nos proporcionou.
Pelo exemplo de amor e afeto.
Pela sabedoria de vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 20 de fevereiro de 2013.
Giana Lisa Zanardo Sartori
Doutoranda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)
ROL DE CATEGORIAS
DIREITO
Meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada, com
regras, formas, procedimentos e instituições para realização da justiça e efetivação
dos valores políticos, econômicos, sociais e culturais1.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
“[...] são os direitos do homem reconhecidos e garantidos jurídico-institucionalmente
na esfera de cada Estado”2.
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
São os direitos do homem reconhecidos e garantidos jurídico-institucionalmente
como prestacionais na esfera de cada Estado, dependentes de uma postura ativa
dos poderes públicos na esfera social3.
DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
É o direito reconhecido e garantido jurídico-institucionalmente na esfera de cada
Estado de desfrutar do mais elevado nível de saúde física, mental e social4.
1
2
3
4
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 243-244.
Conceito operacional adotado a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393 e de SARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva
Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p.282.
Conceito operacional composto a partir de Conceito operacional composto a partir de
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003,p. 243-244. De HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos
como um Direito Humano. Sur, Rev. Int. de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available
from:http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Access on 10 Dec. 2012 e VANDERPLAAT, M. Direitos
Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e Direitos Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da
Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em Direitos Humanos e Saúde. Brasília: Ministério
da
Saúde,
2004,
p.
27-33.
Disponível
em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
DIREITO FUNDAMENTAL DE SAÚDE COLETIVA
É o direito reconhecido e garantido jurídico-institucionalmente na esfera de cada
Estado, a todas as pessoas de desfrutar do mais elevado nível de saúde física,
mental e social, e não apenas a ausência de doença e enfermidade5.
DIREITOS HUMANOS
“[...] direitos e poderes ligados à autonomia e à autodeterminação da pessoa
individual, para realização concreta dos valores fundamentais da dignidade e
liberdade” reconhecidos no âmbito do sistema jurídico internacional6.
ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
É uma organização político–jurídica legitimada por uma constituição democrática7.
ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO CONTEMPORÂNEO
É uma organização político–jurídica legitimada por uma constituição democrática
comprometido com uma função social8.
ESTERILIDADE
Incapacidade absoluta de engravidar9.
5
6
7
8
9
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393. A partir de HUNT, Paul;
KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int. de direitos
humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008. Available from http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S1806-64452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez.
2012 e a partir de VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e
Direitos Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em
Direitos Humanos e Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p. 27-33. Disponível em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
Conceito operacional composto a partir de PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. E. La Tercera
generación de Derechos Humanos. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p .233.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221 e a partir de
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p. 111.
Conceito operacional composto a partir de TSO, Leopoldo de Oliveira. DUARTE FILHO, Oscar
Barbosa. Epidemiologia da Infertilidade. In: DZIK, Artur; PEREIRA, Dirceu; CAVAGNA, Mario;
AMARAL, Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: 2011, p.2.
ÉTICA
“É atribuição de valor ou importância a pessoas, condições e/ou comportamentos
que ditam uma específica noção de Bem a ser efetivada numa dada realidade
concreta, esta em possível tríplice atuação, a pessoal, a institucional ou a
histórica”10.
FECUNDAÇÃO
“É o processo por meio do qual um gameta masculino perfura as membranas
lipoprotéicas do gameta feminino e combina-se com esse formando o zigoto que em
poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que já configura o
desenvolvimento do embrião”11.
FECUNDAÇÃO IN VITRO
A fertilização do óvulo pelo espermatozóide em laboratório com a posterior
transferência de embriões em virtude de problemas tubários12.
FERTILIZAÇÃO
“O encontro e a fusão de duas células gaméticas formando um indivíduo diferente
daquilo que o originou”13.
INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL
[...] a introdução do sêmen, material genético masculino, no trato genital feminino14.
10
11
12
13
14
Conceito operacional adotado a partir de PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a Ética de
Norberto Bobbio. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 294.
Conceito operacional adotado de ARAÚJO, Elaine Sandra Nicolini Nabuco de; TIZIOTO, Polyana
Cristine. Biotecnologia e Bioética nos livros didáticos. São Paulo: UNESP, Bauru, p. 3
http://www.fae.ufmg.br/abrapec/viempec/viempec/CR2/ Acesso em: 09 set. 2010.
Conceito operacional composto a partir de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio.
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e Infertilidade Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 602.
Conceito operacional técnico, adotado de GARCIA, Sonia Maria Lauer de; FÉRNANDEZ,
Casemiro García. Embriologia. 2. ed. Porto Alegre: Artmed Editora, 2001, p. 88.
Conceito operacional composto a partir de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio.
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e Infertilidade Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 577.
INFERTILIDADE
Doença do sistema reprodutivo definida pela falha de se obter gravidez clínica após
12 meses ou mais de relações sexuais frequentes sem o uso de método
contraceptivo15.
NORMA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
Modelo de ordenação material prescrito pela ordem jurídica como vinculativo e
constituído por uma medida de ordenação, expressa através de enunciados
linguísticos e com um campo de dados reais (fatos jurídicos, fatos materiais)16.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
É a norma jurídica que reconhece e protege o atributo intrínseco da pessoa humana,
que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais17.
PRINCÍPIO DA LIBERDADE
É a norma jurídica que reconhece e protege o direito a fazer ou deixar de fazer
aquilo que é permitido18.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
É a norma jurídica que reconhece e promove a equalização dos diferentes19.
15
16
17
18
19
Conceito operacional composto a partir de REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das
Técnicas de Reprodução Assistida (TRA). Disponível em: http://www.redlara.com/aa
portugues/glossario asp. Acesso em: 26 abr. 2012 e a partir de TSO, Leopoldo de Oliveira.
DUARTE FILHO, Oscar Barbosa. Epidemiologia da Infertilidade. In: DZIK, Artur; PEREIRA,
Dirceu; CAVAGNA, Mario; AMARAL, Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida.
São Paulo: 2011, p.2.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221.
Conceito operacional composto a partir de SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 139-140.
Conceito operacional composto a partir de ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 226. Título original: Theorie
der Grundrechte.
Conceito operacional composto a partir de BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade.
Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 43. Título original:
Eguaglianza e libertá.
PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
Uma das fontes de garantia e proteção da felicidade humana20.
PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE
É a norma jurídica que reconhece e promove a solidariedade entre iguais 21.
REPRODUÇÃO HUMANA
União de dois indivíduos de sexos diferentes (ou então de suas células) para originar
o novo ser22.
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
“É a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de
possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o
desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”23.
SAÚDE REPRODUTIVA
Um estado completo de bem-estar físico, mental e social em todas as questões
relacionadas com o sistema reprodutivo, e não apenas a ausência de doença ou
enfermidade24.
20
21
22
23
24
Conceito operacional composto a partir de MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres
de Solidariedade. In: Política Jurídica e Pós-Modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos;
SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p.
95-107.
Conceito operacional composto a partir de PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento
Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O Princípio Esquecido. Tradução: Durval
Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 113. Título
original: La fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
Conceito operacional composto a partir de LIMA, Celso Piedemonte de. Genética Humana. 3.
ed. São Paulo: HARBRA, 1996, p. 9.
Conceito operacional adotado de GASPAROTTO, Beatriz Rodrigues; RIBEIRO, Viviane Rocha.
Filiação e Biodireito: Uma Análise da Reprodução Humana Assistida Heteróloga sob a Ótica do
Código Civil. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos
dias
20,
21
e
22
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
http://www.conpedi.org.br/Manaus/arquivos/anais/brasilia/04 Acesso em: 20 out. 2010.
Conceito operacional adotado conforme Organização Mundial da Saúde. Disponível em:
http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 06 jul. 2012.
SAÚDE PÚBLICA
“É a arte e a ciência de promover, proteger e restaurar a saúde dos indivíduos e da
coletividade, e obter um ambiente saudável, através de ações e serviços resultantes
de esforços organizados e sistematizados da sociedade”25.
SAÚDE COLETIVA
É o estado completo de bem estar físico, mental e social e não somente a ausência
de doença ou enfermidade a todas as pessoas26.
SEXUALIDADE
É uma dimensão fundamental do ser humano baseada no sexo, que inclui o gênero,
a orientação sexual, o erotismo, a vinculação afetiva, o amor, e a reprodução27.
VIDA
Evolução emaranhada da célula vegetal e animal28.
VIDA HUMANA
Identidade genética da espécie humana29.
25
26
27
28
29
Conceito operacional adotado conforme FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma
Lourdes Campos Pavone. Bioética e Saúde Pública: entre o Individual e o Coletivo. In: FORTES,
Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone. (orgs.). Bioética e Saúde
Pública. São Paulo: Centro Universitário São Camilo/Edições Loyola, 2003, p. 14.
Conceito operacional composto a partir do conceito clássico de Saúde da Organização Mundial
da Saúde. Disponível em: http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 06 jul. 2012.
Conceito operacional composto a partir da ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD
(OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE
SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud sexual: recomendaciones para la acción.
Disponível em: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso
em: 11 maio 2012.
Conceito operacional composto a partir de: MORIN, Edgar. El Método II. La Vida De La Vida. 4.
ed. Tradução de Ana Sánchez. Madrid: Cátedra, 1998, 405-406. Título original: Le Méthode II. La
vie da la Vie.
Conceito operacional composto a partir de: NEVES, N. Patrão; O começo da vida humana. In:
ARCHER, Luís; BISCAIA, Jorge; OSSWALD, Walter. (Coord.) Bioética. São Paulo: Editorial
Verbo, 1996, p. 176.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................... 15
ABSTRACT............................................................................................................... 17
RESUMEN. ............................................................................................................... 19
RIASSUNTO ............................................................................................................. 21
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 23
CAPÍTULO 1
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 26
1.1 DIREITOS HUMANOS ........................................................................................ 26
1.1.1 Direitos Humanos: uma abordagem de sua evolução histórica e sua
fundamentação ........................................................................................................ 26
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................ 43
1.2.1 Os Direitos Fundamentais e as considerações conceituais, históricas e de
fundamentos ............................................................................................................ 43
1.3 A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 45
1.3.1 A positivação como um dos fatores de distinção entre Direitos Humanos
e Direitos Fundamentais ......................................................................................... 45
1.3.2 A constitucionalidade e os Direitos Fundamentais ..................................... 51
1.3.3 Os Direitos Fundamentais e as normas de Direitos Fundamentais ........... 56
CAPÍTULO 2
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ............ 60
2.1 REGRAS, PRINCÍPIOS E A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 60
2.2 FUNDAMENTAÇÃO DAS NORMAS CONSAGRADORAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 67
2.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DA
LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA SOLIDARIEDADE/FRATERNIDADE .............. 70
2.3.1 Princípio da Dignidade humana .................................................................... 70
2.3.2 Princípio da Liberdade ................................................................................... 76
2.3.3 Princípio da Igualdade ................................................................................... 81
2.3.4 Princípio da Solidariedade ............................................................................ 87
CAPÍTULO 3
O
ESTADO
CONSTITUCIONAL
DEMOCRÁTICO
E
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS ...................................................................................... 94
3.1 AS FORMAS DE ESTADO: BREVES APONTAMENTOS .................................. 94
3.1.1 O Estado de Direito ........................................................................................ 95
3.1.2 O Estado Social .............................................................................................. 97
3.1.3 O Estado Constitucional ................................................................................ 99
3.2 A CONSTITUIÇAO E O PROCESSO DE ESPECIFICAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 110
3.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS A PRESTAÇÕES ........... 125
3.3.1 A titularidade dos Direitos Fundamentais Sociais .................................... 128
3.3.2 A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais ..................................... 132
3.3.3 A efetividade (eficácia ou efetivação) dos Direitos Fundamentais na
Constituição Federal Brasileira............................................................................ 139
CAPÍTULO 4
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
À SAÚDE ................................................................................................................ 144
4.1 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........ 144
4.2 A SEXUALIDADE E A REPRODUÇÃO HUMANA ........................................... 149
4.2.1 A Sexualidade Humana ................................................................................ 151
4.2.2 A Reprodução Humana ................................................................................ 155
4.2.2.1 A Fecundação ............................................................................................ 156
4.3 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: INFERTILIDADE, ESTERILIDADE E
AS TÉCNICAS MÉDICAS....................................................................................... 158
4.3.1 Fertilidade e Infertilidade ............................................................................. 160
4.3.2 As técnicas médicas de Reprodução Humana Assistida ......................... 163
4.3.2.1 A Vida e a Vida Humana ............................................................................ 165
4.3.2.2 Vida humana .............................................................................................. 167
CAPÍTULO 5
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DE
SAÚDE COLETIVA NO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO ............. 172
5.1 O DIREITO À SAÚDE: UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL ..................... 174
5.2 O DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO À SAÚDE NA ITÁLIA ......... 182
5.2.1 O Direito à Saúde no ordenamento jurídico brasileiro.............................. 182
5.2.2 Alguns apontamentos sobre o Direito à Saúde na Itália ........................... 196
5.3 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: UM DIREITO FUNDAMENTAL DE
SAÚDE COLETIVA ................................................................................................. 206
5.3.1 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Saúde Coletiva no
Brasil ...................................................................................................................... 217
5.3.2 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Saúde Coletiva na
Itália ........................................................................................................................ 230
CONCLUSÕES ....................................................................................................... 242
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................................ 274
RESUMO
A presente Tese de Doutorado está inserida na linha de pesquisa
Principiologia Constitucional e Política do Direito. O objeto principal é a Reprodução
Humana no contexto dos Direitos Fundamentais, essenciais em um Estado
Constitucional Democrático,
restando
protegida
e
garantida por Princípios
Constitucionais. Seu objetivo científico foi verificar se a Reprodução Humana
Assistida é um Direito Fundamental de Saúde Coletiva, por ser a Saúde um direito
de todos e um dever do Estado. Foram apresentados os principais aspectos
históricos e de fundamentação dos Direitos Humanos e a positivação nas
Constituições dos Estados dos Direitos Fundamentais. Um exame dos Princípios
Constitucionais foi realizado, ressaltando a importância para o ordenamento jurídico
de um Estado Constitucional Democrático, especialmente os princípios da Dignidade
Humana, Igualdade, Liberdade, Solidariedade/Fraternidade. Posteriormente, o
estudo foi direcionado para a formação do Estado Constitucional Democrático, a
relevância da Constituição e dos Direitos Fundamentais para configurá-lo e sua
atuação diante do Direito Fundamental à Saúde. A partir disto, direcionou-se para a
Reprodução Humana Assistida como um dos resultados dos avanços científicos e
tecnológicos dos últimos 50 anos, responsável por tratamentos e procedimentos
médicos que procuram solucionar os problemas de Saúde Sexual e Reprodutiva das
pessoas, como Infertilidade e Esterilidade. Causas que afetam a fecundação e
consequentemente à geração da Vida. A abordagem final se debruçou sobre a
Reprodução Humana Assistida como Direito Fundamental de Saúde Coletiva e a
possibilidade de efetivação deste direito em um Estado Constitucional Democrático,
como o Brasil e a Itália que possuem nas suas constituições a prescrição do Direito
à Saúde e do dever do Estado em proporcionar as condições para sua efetivação.
Foi possível, com a pesquisa, perceber que os Direitos Humanos positivados nas
Declarações Francesa e Inglesa nos séculos XVI e XVII e, no século XX, na
Declaração Universal de 1948, impulsionaram os Estados a incluírem nas
Constituições o rol dos Direitos Humanos Fundamentais. Este rol pode se alterar e
incluir novos direitos diante da evolução da Sociedade contribuindo para a garantia
do ser humano e de sua Dignidade, e na lógica da presente Tese para apresentar os
16
elementos teóricos essenciais com vistas a alcançar o objetivo proposto.
A
metodologia empregada na fase de investigação e de tratamentos de dados foi o
método indutivo, nesta fase o indutivo é combinado com o analítico, através das
técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa
bibliográfica e do fichamento. E no presente relato em forma de Tese emprega-se a
base lógica indutiva.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direito de Saúde Coletiva. Estado
Constitucional Democrático. Reprodução Humana Assistida.
ABSTRACT
This Doctoral Thesis is inserted into the Constitutional Principiology and
Law
Policy research line. The main object is the Human Reproduction in the
Fundamental Rights context, which are essential in a Democratic Constitutional
State, which is protected and guaranteed by Constitutional Principles. Its scientific
goal was to verify if Human Assisted Reproduction is a Fundamental Right to
Collective Health, because Health Care is a right of all and duty of the State. Both the
main historical aspects and the foundation of the human rights were presented and
also the positivization of the Fundamental Rights in the Constitutions of the States.
Constitutional principles were examined, emphasizing the importance of the legal
system of a Democratic Constitutional State, especially the principles of Human
Dignity, Equality, Liberty, Solidarity / Fraternity. After that, the study was conducted
towards the formation of a Democratic Constitutional State, the importance of the
Constitution and the Fundamental Rights in order to shape it and its performance
before the Fundamental Right to Health. From this, it was directed to the Human
Assisted Reproduction as one of the results of the scientific and technological
advances in the last 50 years, which is responsible for medical treatment and
procedures that try to solve people’s Sexual and Reproductive Health problems such
as Infertility and Sterility. These are the causes which affect fertilization and
consequently the origin of a new Life. The final approach was about Human Assisted
Reproduction as Fundamental Right to Collective Health and the possibility of
establishment of this right in a Democratic Constitutional State, as Brazil and Italy
which have in their constitutions the Right to Health and the duty of the State to
provide conditions for its establishment. Through this research, it was possible to
realize that the positivized Human Rights on the French and English Declarations in
the sixteenth and seventeenth centuries, and in the twentieth century on the
Universal Declaration of 1948, boosted the States to include in their Constitutions the
roll of Fundamental Human Rights. This roll can be changed and new rights may be
included according to the evolution of the Society contributing to the guarantee of the
human beings and their Dignity, and the purpose of this thesis to show theoretical
18
elements aiming to reach the proposed objective. The methodology used in the
investigative phase was the inductive method. In the treatment phase of the data the
inductive, analytical, through the techniques of the referent, of category, operational
concepts, bibliographic research and cataloging. In this current report it is used the
inductivelogicbase.
Keywords: Fundamental Rights. Collective Health Right. Democratic Constitutional
State. Human Assisted Reproduction.
19
RESUMEN
La presente Tesis Doctoral se inserta en la línea de investigación
Principiologia Constitucional y Política del Derecho. El objeto principal es la
Reproducción Humana en el contexto de los Derechos Fundamentales, esenciales
en un Estado Constitucional Democrático, quedando protegido y garantizado por los
principios constitucionales. Su objetivo científico fue verificar si la Reproducción
Humana Asistida es un Derecho Fundamental de Salud Colectiva, por ser la Salud
un derecho de todos y un deber del Estado. Fueran presentados los principales
aspectos históricos y de fundamentación de los Derechos Humanos y la positivación
en las Constituiciones de los Estados de los Derechos Fundamentales. Un examen
de los Principios Constitucionales fue realizado, resaltando la importancia para el
ordenamiento jurídico de un Estado Constitucional Democrático, especialmente, los
principios de la Dignidad Humana, Igualdad, Libertad, Solidariedad/Fraternidad.
Posteriormente, el estudio fue direccionado a la formación del Estado Constitucional
Democrático, la relevancia de la Constitución y de los Derechos Fundamentales para
configurarlo y su actuación enfrente al Derecho Fundamental a la Salud. La
investigación fue dirigida a la Reproducción Humana Asistida como un de los
resultados de los avances científicos y tecnológicos de los ultimos 50 años,
responsables por tratamientos y procedimientos médicos que buscan solucionar los
problemas de Salud Sexual y Reproductiva de las personas, como la Infertilidad y
Esterelidad. Causas que afectan la fecundación y por consiguiente la geración de
vida. La abordaje final se centró en la Reproducción Humana Asistida como Derecho
Fundamental de Salud Colectiva y la posibilidad de efectivación de eso derecho en
un Estado Constitucional Democrático, como el Brasil y Itália que tienen en sus
Constituciones la prescrición del Derecho a la Salud y del deber del Estado en
proporcionar las condiciones para su efectivación. Fue posible, con la pesquisa,
percibir que los Derechos Humanos positivados en las Declaraciones Francesa y
Inglesa en el siglo XVI y XVII y, en siglo XX, en la Declaración Universal de 1948,
impulsionaran los Estados a incluir en las Constituciones el rol de los Derechos
Humanos Fundamentales. Este rol puede ser alterado y incluir nuevos derechos
20
frente a la evolución de la Sociedad contribuyendo para la garantia del ser humano y
de su Dignidad, y na lógica de la tesis para presentar los elementos teóricos
esenciales con vistas a alcanzar el objetivo propuesto. La metodología utilizada en la
fase de investigación fue el método inductivo y también la fase de tratamiento de los
datos, el mismo método, combinado con analítico,
mediante las técnicas de la
categoría, de los conceptos operacionales, de la pesquisa bibliográfica y de la
catalogación. Y en este presente informe en forma de Tesis se emplea para basar la
lógica inductiva.
Palabras clave: Derechos Fundamentales. Derecho a la Salud Colectiva. Estado
Constitucional Democrático. Reproducción Humana Asistida.
21
RIASSUNTO
La presente Tesi di Dottorato stà inserta nella linea di ricerca Principiologia
Costituzionale e Politica del Diritto. L’oggetto principale è la Riproduzione Umana nel
contesto dei Diritti Fondamentali, essenziali in un Stato Costituzionale Democratico,
rimanendo protetta e garantita per Principi Costituzionali. Suo oggettivo scientifico fu
verificare se la Riproduzione Umana Assistita è un Diritto Fondamentale di Salute
Collettiva, per essere la Salute un diritto di tutti ed un dovere del Stato. Furono
presentati i principali aspetti storici e di fondamentazione dei Diritti Umani e la
positivazione nelle Costituzioni degli Stati dei Diritti Fondamentali. Uno esame dei
Principi Costituzionali fu realizzato, risaltando l’importanza per l’ordinamento giuridico
d’un Stato Costituzionale Democratico, specialmente i principi della Dignità Umana,
Egualità, Libertà, Solidarietà/Fraternità. Posteriormente, lo studio fu direzionato verso
la formazione dello Stato Costituzionale Democratico, la rilevanza della Costituzione
e dei Diritti Fondamentali per configurarlo e sua attuazione davanti al Diritto
Fondamentale alla Salute. A partire di questo, si è studiato verso la Riproduzione
Umana Assistita come uno dei risultati dei progressi scientifici e tecnologici degli
ultimi 50 anni, risponsabile per trattamenti e portamenti medici che cercano di
soluzionare i problemi di Salute Sessuale e Riprodutiva delle persone, come
Infertilità e Sterilità. Cagioni ch’atfettano la fecundazione ed in conseguenza alla
generazione della Vita. L’abbordaggio finale si ha piegato su la Riproduzione Umana
Assistita come un Diritto Fondamentale di Salute Collettiva e la possibilità
d’effettivazione di questo diritto in un Stato Costituzionale Democratico, come il
Brasile e l’Italia che possiedono nelle sue Costituzioni la prescrizione del Diritto alla
Salute e del dovere delo Stato nel proporzionare le condizioni alla sua effettuazione.
Fu possibile, con l’indagine, percepire che i Diritti Umani positivati nelle Dichiarazioni
Francese ed Inglese nei secoli XVI e XVII e, nel secolo XX, nella Dichiarazione
Universale del 1948, spingerono gli Stati ad’includerne nelle Costituzioni il ruolo dei
Diritti Umani Fondamentali. Quest’elenco si può alterare ed’accludere nuovi diritti
davanti l’evoluzione della Società contribuendo per la garanzia dell’essere umano e
della sua Dignità, e nella logica della tesi per presentare gli elementi teorici essenziali
22
con l’oggettivo d’attingere lo scopo proposto. La metodologia impiegata nella fase
d’indagine fu il metodo induttivo e nella fase di trattamento dei dati l'induttivo
combinato con l'analitico, attraverso delle tecniche dello riferente, della categoria, dei
concetti operazionali, della ricerca bibliografica e dello schedamento. E nel presente
rapporto in forma di Tesi s’impiega la base logica induttiva.
Parole chiave: Diritti Fondamentali. Diritto di Salute Collettiva. Stato Costituzionale
Democratico. Riproduzione Umana Assistita.
23
INTRODUÇÃO
O objetivo institucional da presente Tese é a obtenção do título de Doutor
em Ciência Jurídica pelo Curso de Doutorado em Ciência Jurídica da Univali.
O seu objetivo científico é verificar se a Reprodução Humana Assistida é
um Direito Fundamental de Saúde Coletiva e a participação do Estado Constitucional
Democrático para possibilitar a efetivação desse direito.
A necessidade doutrinária se impõe diante da Reprodução Humana
Assistida, uma vez que sua origem, como meio de sanar a dificuldade de reprodução
de algumas pessoas – Infertilidade e Esterilidade -, ocorreu pela evolução que a
ciência e a tecnologia promoveram no meio científico, médico e biológico. A temática
referida provocou impactos na vida das pessoas, seja na esfera individual ou na
coletiva. As técnicas de Reprodução Humana Assistida possibilitaram a geração da
Vida Humana fora do contexto natural em que sempre ela esteve, ou seja, na união
de dois indivíduos de sexos diferentes para originar um novo ser.
Essa mudança nas relações homem-natureza determinou alterações no
modo de pensar e agir das pessoas, propagando uma cultura diferente. A liberdade
de escolha, em procriar ou não, passou a configurar a Saúde Sexual na questão
reprodutiva. A dinamicidade das novas conquistas exige fundamentos das mais
diversas áreas do conhecimento, inclusive do Direito.
Dentre elas a interferência ou não do Estado em promover, para as
pessoas que não conseguem gerar filhos pelo método natural de reprodução, os
meios científicos para a promoção da fecundação.
A Reprodução Humana Assistida, desde o seu surgimento, integrou os
procedimentos médicos e científicos, entre o particular e as instituições ou clínicas
privadas. As possibilidades científicas, bem como administrativas e jurídicas
existentes, podem auxiliar o Estado a cumprir com o seu dever diante do Direito
Fundamental à Saúde, estando garantido pelos Princípios Constitucionais. Nesse
sentido poderia estar efetivando a Saúde Coletiva, de forma Ética.
24
Para a pesquisa foram levantadas a(s) seguinte(s) hipótese(s):
a) A Reprodução Humana Assistida é um Direito Fundamental de Saúde
Coletiva, por isso, o Estado tem o dever de torná-la acessível através do
Sistema Público de Saúde.
b) A Reprodução Humana Assistida não é um Direito Fundamental; a
infertilidade e/ou esterilidade, embora consideradas doenças, afetam uma
parcela pequena da população, os custos de tratamento são elevados e o
Estado prioriza outras doenças ou enfermidades que tornem os
tratamentos acessíveis a todas as pessoas.
Os resultados do trabalho de exame das hipóteses estão expostos na
presente Tese, de forma sintetizada, como segue.
Principia–se, no Capítulo 1, com uma abordagem sobre a fundamentação
e evolução histórica dos Direitos Humanos, passando-se a analisar os Direitos
Fundamentais e a sua positivação jurídico-constitucional, a importância e a
repercussão deste fato para a proteção do ser humano e de sua dignidade e o
desenvolvimento da Sociedade.
O Capítulo 2 trata dos Direitos Fundamentais, a estrutura das normas, a
distinção entre regras e princípios, a fundamentação das normas consagradoras de
Direitos Fundamentais e a importância dos Princípios Constitucionais, priorizando,
segundo a lógica da tese, o da Dignidade Humana, da Liberdade, da Igualdade, da
Solidariedade/Fraternidade como garantia aos Direitos Fundamentais.
O Capítulo 3 dedica-se a apresentar o Estado Constitucional Democrático
partindo de uma explanação sobre as formas de Estado, com breves apontamentos
sobre o Estado de Direito, o Estado Social e, por último, o Estado Constitucional.
Faz uma análise da Constituição neste contexto e do processo de especificação dos
Direitos, passando aos Direitos Fundamentais de prestação, aos Direitos
Fundamentais Sociais: titularidade e efetividade e, a configuração destes na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No Capítulo 4, aborda-se a Reprodução Humana Assistida e sua relação
25
com os Direitos Fundamentais, fazem-se considerações sobre a Sexualidade e a
Reprodução Humana, a Infertilidade, a Esterilidade, as técnicas e procedimentos
médicos utilizados para viabilizar a fecundação humana e uma análise da Vida e da
Saúde diante dos aspectos levantados.
O Capítulo 5 expõe sobre a Reprodução Humana Assistida no Estado
Constitucional Democrático e o Direito Fundamental de Saúde Coletiva. Partindo-se
do Direito à Saúde como um Direito Fundamental Social, analisa-se o Direito à
Saúde no ordenamento jurídico brasileiro e italiano e da Reprodução Humana
Assistida como um Direito Fundamental de Saúde Coletiva nos Estados referidos, no
sentido de verificar a possibilidade de sua efetivação.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões, nas
quais são apresentados aspectos destacados da criatividade e da originalidade na
investigação e/ou no relato, e das fundamentadas contribuições que traz à
comunidade científica e jurídica quanto ao Tema, seguidos de estimulação à
continuidade dos estudos e das reflexões sobre a Reprodução Humana Assistida
como um Direito Fundamental de Saúde Coletiva, no Estado Constitucional
Democrático.
O Método nas fases de Investigação e de tratamentos de dados foi o
indutivo, nesta última, combinado com o método analítico, e o presente relatório da
pesquisa em forma de Tese, segue a base lógica indutiva.
As
técnicas
de
investigação
utilizadas
foram
a
bibliográfica,
a
jurisprudencial e a técnica da categoria e do conceito operacional. Estas foram
definidas pela doutoranda e por seu orientador, levados em consideração os
parâmetros adotados pelo Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência
Jurídica – PPCJ/UNIVALI.
Na presente Tese, as categorias principais estão grafadas com a letra
inicial em maiúscula e os seus conceitos operacionais são apresentados em
glossário inicial, no texto ou em rodapé quando mencionadas pela primeira vez.
26
CAPÍTULO 1
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 DIREITOS HUMANOS
A categoria Direitos Humanos, sem dúvida nenhuma, é uma das mais
utilizadas na cultura jurídica e política atual, seja pelos estudiosos, filósofos ou pelos
próprios cidadãos que se ocupam do homem, do Estado e do Direito. Através destes
direitos a dignidade estaria garantida e respaldaria a liberdade e a igualdade. Os
sistemas políticos e os ordenamentos jurídicos exercem uma função reguladora da
legitimidade dos direitos30.
1.1.1 Direitos Humanos: uma abordagem de sua evolução histórica e
sua fundamentação
A cultura dos Direitos Humanos e, consequentemente, a linguagem que
ela significa está muito mais relacionada a uma visão subjetiva, individual e de
titularidade dos direitos do que ao sistema que sustenta ou ampara estes direitos31.
É preciso, para compreender os Direitos Humanos, encontrar um conceito
adequado e uma fundamentação que realmente abrigue o que de fato eles são e
representam para a humanidade.
30
31
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 21. Tradução livre
do seguinte texto em espanhol: El término “derechos humanos” es sin duda uno de los más
usados em la cultura jurídica y política actual, tanto por los científicos y los filósofos que se
ocupan del hombre, del Estado y del Derecho, como por los ciudadanos. [...] Por su función
reguladora de la legitimidad de los sistemas políticos y de los ordenamientos jurídicos y por la
convicción de muchos hombres de que constituyen una garantia para su dignidade, y un cauce,
el cauce principal, para su libertad y su igualdad, la comprensión adecuada de los derechos es
no solo una tarea teórica, sino de un gran alcance práctico.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 23.
27
Pasold propõe um conceito operacional para Direitos Humanos: “[...] são
os direitos que dizem respeito à proteção e concretização da dignidade humana.”
Explicita que a Dignidade Humana se caracteriza pela humanidade, isto é, a
capacidade de estar de forma permanente se autoconstruindo e vivendo em
Sociedade neste sentido32.
Embora a questão do fundamento dos Direitos Humanos é questionável,
o que se discute é se realmente a preocupação maior deve ser com o fundamento.
Bobbio apresenta certas considerações quanto à temática do fundamento dos
direitos humanos. Tais argumentos são relevantes e devem ser considerados.
Afirma o autor que os Direitos Humanos são coisas desejáveis - fins a
serem perseguidos, mas que, apesar disso, eles ainda não foram reconhecidos em
todos os lugares e na mesma proporção. A única maneira de um amplo
reconhecimento é encontrar um fundamento (aduzir motivos para justificar a escolha),
mas não absoluto, pois este é uma ilusão. Justifica Bobbio sua ideia: primeiro, na
questão de definição, pois entende ser impossível dar uma noção precisa; segundo,
porque os Direitos Humanos se diversificam, o elenco de direitos do homem se
modificou e continuará assim com a mudança das condições históricas. Novas
pretensões poderão estar surgindo, os direitos são historicamente relativos. Além
disso, os direitos do homem são de categoria heterogênea, as razões que valem para
sustentar algumas pretensões não valem para outras. Não se deveria falar de
fundamento e sim de fundamentos dos direitos do homem33.
Pérez Luño, da mesma forma, faz referência à questão do fundamento
quando explica que o significado heterôgeneo da expressão ‘direitos humanos’ na
teoria ou na prática tem contribuído para fazer deste conceito um paradigma de
equivocidade34. Por várias vezes em sua obra Pérez Luño faz menção ao
pensamento de Bobbio.
32
33
34
PASOLD, Cesar Luiz. Novos Direitos: Conceitos Operacionais de Cinco Categorias que lhes são
Conexas.
Revista
Sequência,
n.50,
p.225-236,
jul.2005.
Disponível
em
http://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/issue/view/1483. Acesso em: 03 ago. 2012.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 15-21. Título original: L´étà dei Diritti.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
28
Por sua vez Bobbio reforça, ainda, que “[...] historicamente, a ilusão de
um fundamento absoluto de alguns direitos estabelecidos foi um obstáculo à
introdução de novos direitos, total ou parcialmente incompatíveis com aqueles”35.
Procura apresentar quatro dificuldades na busca de um fundamento absoluto,
iniciando pela questão da definição dos mesmos. Primeiro, porque não se apresenta
nada sobre o conteúdo, mas sim a proposta gira em torno de um estatuto para esses
direitos. Quanto ao conteúdo surge a necessidade de introdução de termos
avaliativos. Neste caso a interpretação será conforme a ideologia do intérprete.
Posteriormente, depois de discussões, chega-se a uma fórmula genérica que
mesmo assim não resolve o problema. “Os fundamentos de direitos são condições
de realização de valores últimos [...]”36.
Continua-se com a tarefa difícil de definição, pois para realizá-los será
preciso usar da conciliação - o que requer renúncias de ambas as partes,
interferência de preferências pessoais, opções políticas, orientações ideológicas –
assim, ressalta Bobbio: “Como é possível pôr o problema do fundamento, absoluto
ou não, de direitos dos quais é impossível dar uma noção precisa”37.
Mais uma vez o entendimento de Bobbio se mostra adequado à
discussão sobre os Direitos Humanos, ao informar que estes são uma classe
variável, que se modificam com as alterações históricas e implicam na constatação
de que não existem direitos fundamentais por natureza. “Não se concebe como seja
possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De
resto, não há porque ter medo do relativismo”38. O relativismo, que é mencionado
pelo autor, diz respeito a constatada pluralidade das concepções religiosas e morais,
em se tratando de direitos, o de liberdade religiosa e o de pensamento. Além disso,
35
36
37
38
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 27. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “La significação
heterogênea de la expresión “derechos humanos” en la teoria y en la práxis ha contribuído a
hacer de este concepto un paradigma de equivocidad”
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 15-21. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 17-18. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 18-19. Título original: L´étà dei Diritti.
29
não se deveria falar em um fundamento absoluto, mas em fundamentos diversos
para os direitos do homem, em função da heterogeneidade destes.
Para Ferrajoli é impossível referir ou se torna desnecessário investigar o
fundamento absoluto dos direitos39.
Bobbio destaca, ainda: “o fundamento absoluto não é apenas uma ilusão;
em alguns casos, é também um pretexto para defender posições conservadoras.”
Além dessas razões, o autor apresenta outro aspecto a ser considerado, “trata-se de
saber se a busca do fundamento absoluto, ainda que coroada de sucesso, é capaz
de obter o resultado esperado, ou seja, o de conseguir do modo mais rápido e eficaz
o reconhecimento e a realização dos direitos do homem”40. Importante refletir sobre
este aspecto - a obtenção do resultado esperado é justamente o reconhecimento e a
realização de direitos. Esse poderia ser o verdadeiro fundamento.
Prossegue Bobbio: “o problema fundamental em relação aos direitos do
homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um
problema não filosófico, mas político”41. É preciso recordar que um dos argumentos
contrários aos direitos do homem, utilizado internamente nos Estados, mais
especificamente com relação aos direitos sociais, não é a sua falta de fundamento,
mas a dificuldade de execução dos mesmos42.
Pérez Luño, ao discorrer sobre os Direitos Humanos, aproveita o exemplo
da razão, categoria que por si só se explica, não havendo necessidade de um
conceito. Para o cidadão médio não importaria o conceito, mas que efetivamente
tenha seus próprios direitos. Divergências sempre existirão, pois um fenômeno ou
termo dependem do momento social, da época, do pensar de uma cultura43.
39
40
41
42
43
FERRAJOLI, Luigi. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Los fundamentos de los
derechos fundamentales. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p. 19. Título original: I fondamenti dei
diritti fondamentali.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 22. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 23. Título original: L´étà dei Diritti.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
30
Por isso Pérez Luño esclarece que tais termos são patrimônio da
linguagem comum e constituem-se em uma espécie de moeda ideal e com ela se
valorizam as distintas concepções e realidades sociais. Um dos termos sem dúvida é
a categoria Direitos Humanos, que no século XVIII se apresentou como um critério
inspirador e como uma medida, em todas as instituições jurídico-políticas, e depois
da segunda guerra mundial do século XX, passou a guiar a doutrina e a prática
política como ideia principal44.
Percebe-se que a necessidade de se ter um fundamento ou um conceito
era importante para os discursos filosóficos, jurídicos e políticos; para as pessoas o
que realmente importaria é ter direitos reconhecidos e garantidos. Para o Estado,
como ente político, não havia interesse em algo profundo ou absoluto. Bastaria estar
de acordo com os direitos, mesmo que oriundos de ideologias contrárias. É a
referência que Pérez Luño faz sobre a participação dos representantes políticos em
uma das reuniões da Convenção Nacional da Organização das Nações Unidas para
a Educação, a Ciência e a Cultura (UNESCO) em 1949.
É impossível se chegar a um consenso, a um acordo geral sobre uma
fundamentação filosófica dos direitos humanos. Há uma produção significativa de
documentos em escala internacional que parecem refletir um consenso sobre a
necessidade de reconhecer os direitos humanos, mas que isso não deve ser
interpretado como um reflexo de concepção unânime do seu significado45.
Apresenta Pérez Luño, na questão conceitual dos Direitos Humanos, três
definições para esses direitos: tautológicas (os direitos do homem são os que
correspondem ao homem pelo fato de ser homem); formais (os direitos dos homens
são aqueles que pertencem ou devem pertencer a todos os homens e que nenhum
44
45
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 23-24.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10. ed.
Madrid: Tecnos, 2010, p. 24. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: Tales términos son
patrimonio del lenguaje común y constituyen una especie de moneda ideal con la que se valoran
las distintas concepciones y realidades sociales. Uno de estos términos es, sin ló duda, la
expresión “derechos humanos” o la de “derechos del hombre”, que ya en el siglo XVIII se presentó
como criterio inspirador y medida de todas las instituciones jurídico-políticas, y que, trás la segunda
posguerra mundial de nuestro siglo, se ha erigido en idea guia de la doctrina y práxis política.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 26.
31
homem pode ser privado); teleológicas (os direitos dos homens são aqueles
imprescindíveis para o aperfeiçoamento da pessoa humana, para o progresso social
e para o desenvolvimento da civilização)46.
Bobbio sintetizou suas considerações sobre a questão de fundamentar ou
não os Direitos Humanos quando afirmou:
Há TRÊS ANOS, no simpósio promovido pelo Institut
International de Philosophie sobre o “Fundamento dos Direitos
do Homem”, tive a oportunidade de dizer, num tom um pouco
peremptório, no final de minha comunicação, que o problema
grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem,
não era mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los.
Desde então, não tive razões para mudar de idéia. Mais do que
isso: essa frase que dirigida a um público de filósofos, podia ter
uma intenção polêmica – podê servir, quando me ocorreu
repeti-la no simpósio predominantemente jurídico promovido
pelo Comitê Consultivo Italiano para os Direitos do Homem,
como introdução, por assim dizer, quase obrigatória 47.
Essa preocupação manifestada por Bobbio neste Simpósio situava-se na
questão de se verificar que o problema não era fundamentar os Direitos Humanos,
mas sim de protegê-los. A situação não era de âmbito filosófico, mas sim jurídico e
político. O problema mais importante a ser resolvido era qual o modo mais seguro de
garanti-los para que não fossem mais violados, independente de saber se são
naturais, históricos, absolutos, relativos48.
Prossegue o autor destacando a importância das garantias dos Direitos
Humanos e que o problema dos fundamentos havia sido solucionado com a
aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Assembleia Geral
das Nações Unidas em 1948:
46
47
48
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 27.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25. Título original: L´étà dei Diritti.
32
De resto, quando a Assembléia Geral da ONU, em sua última
sessão, acolheu a proposta de que a Conferência Internacional
dos Direitos do Homem, decidida na sessão anterior, fosse
realizada em Teerã na primavera de 1968, fazia votos de que a
conferência assinalasse “um notável passo à frente na ação
empreendida no sentido de encorajar e ampliar o respeito aos
direitos humanos e às liberdades fundamentais”. Entende-se
que a exigência do “respeito” aos direitos humanos e às
liberdades fundamentais nasce da convicção, partilhada
universalmente, de que eles possuem fundamento: o problema
do fundamento é ineludível.49
E, Bobbio ainda procura explicar que o problema mais urgente que se
deve enfrentar é o das garantias e não do fundamento. Não é desmerecê-lo, mas
deixar de ser a principal preocupação. A solução parece ter sido a aprovação da
Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovado pela Assembléia Geral 50.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 pode ser
considerada a única prova de que um sistema de valores dispõe para ser
fundamentado e reconhecido, “[...] os jusnaturalistas teriam falado de consensus
omnium ou humani generis”51. E, que ela teria larga possibilidade de ser a maior
prova histórica até hoje dada pelo consenso geral como fundamento do direito. Um
dos modos de justificar os valores consiste em demonstrar que são apoiados no
consenso, ou seja, “um valor é tanto mais fundado quanto é aceito”52. Bobbio
destaca, inclusive, que o documento da Declaração Universal foi “acolhido como
inspiração e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade
internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de indivíduos
livres e iguais” 53.
49
50
51
52
53
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25 -26. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 25 -26. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 26. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 27. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 27. Título original: L´étà dei Diritti.
Coutinho. Nova ed. Rio de
Coutinho. Nova ed. Rio de
Coutinho. Nova ed. Rio de
Coutinho. Nova ed. Rio de
Coutinho. Nova ed. Rio de
33
O autor manifesta dúvida quanto ao nível de consciência das pessoas a
respeito da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, o quanto ela
representou um fato novo na história, pela sua projeção, pelo alcance que um
sistema de princípios fundamentais da conduta humana obteve. Segundo Bobbio “foi
livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria
dos homens que vivem na Terra” [...]. “Somente depois da Declaração Universal é
que podemos ter a certeza histórica de que a humanidade – toda a humanidade partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos
valores” 54.
Até o presente momento diversos pronunciamentos foram apresentados
sobre a dificuldade de se encontrar um consenso sobre o fundamento absoluto dos
Direitos Humanos. Mesmo assim, é possível submeter à apreciação um conceito
sobre eles, emitido por Pérez Luño: “[...] faculdades e poderes ligados à autonomia e
à autodeterminação da pessoa individual, e da realização concreta dos valores
fundamentais da dignidade e liberdade”55, reconhecidos no âmbito do sistema
jurídico internacional.
Apresentadas algumas considerações sobre a questão dos fundamentos
dos Direitos Humanos, descrevem-se alguns aspectos que marcaram a história e a
evolução deles, iniciando pelas primeiras declarações de direitos: dos Estados Norte
americanos e da Revolução Francesa até a Declaração Universal dos Direitos do
Homem de 1948.
A origem histórica dos Direitos Humanos os apresenta como direitos
naturais e, nas primeiras declarações liberais do século XVIII como a americana e a
francesa, encontra-se consagrada esta expressão como habitual para designar os
54
55
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 27. Título original: L´étà dei Diritti. Bobbio trata a questão com muita
ênfase quando refere que a Declaração Universal dos Direitos do Homem expressa um sistema
de valores de fato, uma vez que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os
destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado.
Conceito operacional composto a partir de PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera
generación de derechos humanos. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p. 233.
34
direitos do homem56. A categoria ‘direitos naturais’ passou com o passar do tempo a
referir o fenômeno dos Direitos Humanos.
Ao mencionar alguns aspectos envolvendo os Direitos Humanos, ainda
sob a análise de Peces-Barba Martinéz, como alguns dos elementos decisivos da
origem dos Direitos Humanos, destacam-se: as condições da sociedade (no âmbito
concreto e por ser a razão do surgimento dos direitos), as mudanças na situação
econômica e social com o surgimento do sistema econômico que projetou o
capitalismo, a ascensão da burguesia, a modificação do poder político com o
aparecimento do Estado, que centralizou o poder, a mudança de mentalidade
através dos humanistas, a transformação na ciência e um novo sentido do Direito57.
Todos esses fatores sociais, as reflexões teóricas e as causas que
explicam um consenso sobre a moralidade inicial destes direitos acabaram refletindo
nos primeiros textos positivos nos séculos XVI e XVII na Europa e, mais tarde nas
colônias inglesas na América do Norte58.
As campanhas para abolir a tortura e o castigo cruel apontam
para uma resposta: uma afirmação formal e pública confirma as
mudanças que ocorreram nas atitudes subjacentes. Mas as
declarações de direitos em 1776 e 1789 foram ainda mais
longe. Mais do que assinalar transformações nas atitudes e
expectativas gerais, elas ajudaram a tornar efetiva uma
transferência de soberania, de Jorge III e o Parlamento
britânico para uma nova república no caso americano e de uma
monarquia que reivindicava uma autoridade suprema para uma
nação e seus representantes no caso francês. Em 1776 e
1789, as declarações abriram panoramas políticos inteiramente
novos. As campanhas contra a tortura e o castigo cruel seriam
fundidas, a partir de então, com toda uma legião de outras
56
57
58
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 25. Tradução livre do
seguinte texto em espanhol: En el origen de la historia de los derechos humanos, éstos aparecían
como derechos naturales y en las primeras Declaraciones liberales del siglo XVIII en los modelos
americano y francés encontramos consagrada esta expresión como la habitual para designar a los
derechos del hombre.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 114.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 115.
35
causas de direitos humanos, cuja relevância só se tornou clara
depois que as declarações foram feitas59.
As declarações francesa e americana foram fundamentais para o
surgimento, muitos anos depois, da Declaração Universal dos Direitos do Homem
promulgada em 1948, já que invocavam claramente, desde 1776, os direitos
universais de todos os homens.
Para Hunt, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 não
apenas reafirmava as noções de direitos individuais do século XVIII, como a
igualdade perante a lei, a liberdade de religião, o direito de participar do governo, a
proteção da propriedade privada, a rejeição da tortura e da punição cruel como,
também, proibia expressamente a escravidão e providenciava o sufrágio universal e
igual através de votação secreta. Mais do que tudo isso, requeria a liberdade de ir e
vir, o direito a uma nacionalidade, a casar, e com mais polêmica, o direito à
segurança social, o direito a trabalhar com pagamento igual pela mesma atividade
realizada, tendo como parâmetro um salário de subsistência, o direito ao descanso e
ao lazer, além do direito à educação gratuita nos níveis elementares60.
Percebe-se que a preocupação desde aquela época era com o bem-estar
das pessoas individual e coletivamente.
Hunt destaca que “A Declaração Universal cristalizou 150 anos de luta
pelos direitos”61.
Essa manifestação da autora promove uma reflexão de como os Estadosnação avaliavam aquele momento; algumas Sociedades mantinham acesa a chama
59
60
61
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 113-114. Título original: Inventing human rights - A
history.
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 206. Título original: Inventing human rights - A
history.
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 207. Título original: Inventing human rights - A
history.
36
dos Direitos Humanos e outras tinham medo de perder a soberania ‘por voltarem-se
para dentro de si’.
Embora tivessem ocorrido fervorosas discussões e conflitos por longos
anos sobre esta questão, verificou-se uma lacuna na história desde a formulação
inicial nas revoluções americana e francesa até a Declaração Universal dos Direitos
Humanos de 1948. Os decretos e os direitos se concretizavam no âmbito das
estruturas nacionais aparentando que no nível global havia desaparecido o interesse
por eles62. As declarações poderiam comprometer a soberania dos Estados, então
havia a dificuldade dos governantes da época, em aceitar as Declarações
Universais, mesmo com o exemplo da Declaração Americana e a Francesa que
foram utilizadas nos direitos universais para justificar e fundamentar os governos
locais.
Nota-se, que os atos de declarar, para Hunt, apresentavam um ar
retrógrado e ao mesmo tempo avançado. Cada situação proporcionava que os
declarantes
confirmassem
direitos
existentes
e
inquestionáveis.
Com
isso
promoviam uma revolução na soberania e criavam um fundamento inteiramente
novo para o governo. Como exemplo, a Declaração de Independência afirmava que
o rei Jorge III tinha pisoteado os direitos preexistentes dos colonos e que suas ações
justificavam o estabelecimento de um governo separado: “Sempre que qualquer
Forma de Governo se torne destrutiva desses fins [assegurar os direitos], é Direito
do Povo, alterá-la ou aboli-la, e instituir novo Governo”63.
A Declaração apresentava esses direitos como uma forma, uma proposta
de constituição do fundamento do governo, embora não o tivessem sido no passado.
Mesmo afirmando que esses direitos já existiam e que eles os estavam meramente
62
63
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 177. Título original: Inventing human rights - A
history.
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 115. Título original: Inventing human rights - A
history.
37
defendendo, os deputados criavam algo radicalmente novo: governos justificados
pela sua garantia dos direitos universais64.
Percebe-se a importância dos direitos reconhecidos e garantidos na
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Bobbio ressalta que foi somente depois da Declaração Universal dos
Direitos do Homem65, aprovada pela ONU em 1948, que se obteve a certeza
histórica de que a humanidade partilha de alguns valores comuns, algo
subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. Isso foi uma conquista lenta.
Três fases podem ser mencionadas na formação das declarações de direitos: a
primeira diz respeito à influência das teorias filosóficas em que os direitos são
expressão de um pensamento individual, são universais em relação ao conteúdo,
mas limitadas na eficácia, pois se dirigem à proposta de um futuro legislador, o que
pode ser percebido nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-Americanos e da
Revolução Francesa. A segunda fase é passagem do direito pensado para um
direito realizado. Nesse momento a afirmação dos direitos ganha em solidificação,
mas perde em universalidade. Os direitos são protegidos, mas somente no Estado
que os reconhece. Com a Declaração Universal de 1948, a última fase inicia com a
afirmação dos direitos para todos e não somente para os cidadãos deste ou daquele
Estado.
Os direitos do homem devem ser reconhecidos e protegidos, inclusive
contra o próprio Estado que porventura os tenha violado. São direitos do homem
enquanto cidadão do mundo66. É uma das nuances da universalidade dos Direitos
Humanos.
64
65
66
HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução Rosaura Einchenberg.
São Paulo: Companhia das Letras, 2009, p. 115. Título original: Inventing human rights- A history.
Na presente Tese será a Declaração Universal dos Direitos do Homem aprovada pela ONU em
1948 denominada como Declaração Universal de 1948.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 27-30. Título original: L´étà dei Diritti. Pertinente neste espaço referir
que para SILVA “proclamar a universalidade dos direitos humanos é reconhecer a dignidade de
todos os seres humanos” independente da questão temporal ou do espaço territorial onde estão
inseridos. Explica, ainda, que todas as pessoas são titulares das mesmas prerrogativas
humanitárias, mesmo que vinculados a diferentes culturas. SILVA, Reinaldo Pereira e.
Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr, 2003, p. 23-25.
38
A Declaração Universal de 1948 contém um germe do movimento
dialético, que inicia pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura-se
na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade
concreta dos direitos positivos universais. Usa do termo germe para identificar o
início de um processo longo67. Ou seja, é como uma semente que levaria algum
tempo para germinar, se desenvolver e gerar frutos.
É possível perceber as conquistas de direitos ao longo dos anos que
sucederam ao início de vigência da Declaração Universal de 1948, até porque se os
direitos dos homens são direitos históricos, a evolução social é responsável por não
permitir que a Declaração seja definitiva.
Com relação ao conteúdo, ou seja, à quantidade e à qualidade
dos direitos elencados, a Declaração não pode apresentar
nenhuma pretensão de ser definitiva. Também os direitos do
homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das
lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das
transformações das condições de vida que essas lutas
produzem68.
Bobbio, ao final do século XX, mais precisamente em meados de 1992,
projetava o futuro próximo: “[...] Sabemos hoje que também os direitos ditos
humanos são o produto não da natureza, mas da civilização humana; enquanto
direitos históricos, eles são mutáveis, ou seja, suscetíveis de transformação e de
ampliação”69. Vale-se de mais um argumento sobre como os direitos se ampliaram
ao longo dos tempos: “[...] Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas
67
68
69
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 30. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32. Título original: L´étà dei Diritti.
39
para ver quanto se ampliou a lista dos direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o
direito à vida”70.
Nesse sentido no final do século XX e início do século XXI a humanidade
presenciou a inclusão de vários direitos no rol dos Direitos Humanos. Dentre eles o
meio ambiente, a paz, entre outros.
Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem
passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os
direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem
a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou
para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em
relação ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados os direitos políticos, os quais - concebendo a
liberdade não apenas negativamente, como não impedimento,
mas positivamente, como autonomia - tiveram como
conseqüência a participação cada vez mais ampla,
generalizada e frequente dos membros de uma comunidade no
poder político (ou liberdade no Estado); finalmente foram
proclamados os direitos sociais, que expressam o
amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer,
de novos valores -, como os do bem-estar e da igualdade não
apenas formal, e que poderíamos chamar de liberdade através
ou por meio do Estado71.
Evidencia-se, com isso, a necessidade de se pensar os Direitos Humanos
adequados ao momento histórico vivido pela humanidade. Como referiu Bobbio, em
citação anterior, o único direito era o da Vida segundo Hobbes. É oportuno refletir
sobre estes fatos para compreender o presente e vislumbrar o futuro com relação
aos Direitos Humanos e aos Direitos Fundamentais.
Ao analisar-se a Declaração Universal de 1948 nota-se que ela é um
reflexo da consciência da humanidade com relação aos seus próprios valores
fundamentais, principalmente na segunda metade do século XX. Fundamentou-se
no passado, promoveu melhores condições para o presente e projetou-se para o
70
71
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32. Título original: L´étà dei Diritti.
40
futuro, uma vez que deve ser aperfeiçoada sempre, para não correr o risco de
cristalizar-se e ou tornar suas normas vazias de conteúdo e por consequentemente
ineficazes72.
Diante disso, declarar os direitos do homem foi e continua sendo um
evento significativo para a humanidade.
Para Silva os Direitos Humanos estão “sempre abertos ao novo que a
história diuturnamente apresenta, somando, às antigas, as recentes conquistas
humanas”73. Essa afirmação se baseia na questão da inclusão.
O destaque, dentre outras situações importantes, é que o conteúdo da
declaração deve ser atualizado constantemente, a evolução dos fenômenos ligados
à Sociedade, requer um acompanhamento adequado.
Este problema foi enfrentado pelos organismos internacionais nos anos
seguintes a Declaração Universal dos Direitos do Homem, com o uso de várias
medidas, dentre elas a elaboração da Declaração dos Direitos da Criança de 1959,
como uma especificação do texto genérico da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, e, a Convenção dos Direitos Políticos da Mulher de 1952. Percebe-se a
consciência da historicidade do documento inicial e da necessidade de mantê-lo vivo
para que ele mesmo possa se fortalecer e possibilitar que outros documentos sejam
elaborados com vistas a complementá-lo ou interpretá-lo74.
Já a Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e
Povos Coloniais é apontada como um dos fenômenos interessantes e evidentes do
crescimento do problema dos direitos do homem. O conteúdo afirmativo do primeiro
artigo “a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro é uma negação dos direitos
fundamentais do homem” era uma complementação, na visão de Bobbio,
imaginando-se o caráter explosivo deste artigo ao texto da Declaração Universal.
72
73
74
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 34. Título original: L´étà dei Diritti.
SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr,
2003, p. 103.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 34. Título original: L´étà dei Diritti.
41
A Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e Povos
Coloniais refere-se à pessoa individual e, a Declaração Universal de 1948, dirige-se
a todo o povo, ou seja, uma versa sobre a não discriminação individual enquanto
que a outra vai além, dirige-se para uma autonomia coletiva75.
O processo de ruptura das colônias com os Estados e a consciência de
novos valores provocou a necessidade de se afirmar os Direitos Fundamentais dos
povos na declaração, conjuntamente com os Direitos de cada homem76.
Considerando o que foi mencionado nos parágrafos anteriores, os direitos
humanos - seja da perspectiva individual ou da perspectiva coletiva - requerem um
estudo aprofundado e uma série de medidas para a sua efetiva proteção.
Dificuldades jurídicas e políticas ocorreram para a proteção dos direitos
do homem. Há dificuldade de natureza substancial, ou seja, inerente ao próprio
conteúdo desses direitos. Uma das dificuldades depende do tipo de relações
estabelecidas entre os Estados singulares e a comunidade internacional sob a
perspectiva do conjunto. Outra é que os direitos do homem, na grande maioria, não
são absolutos e nem constituem uma categoria homogênea77.
Prossegue Bobbio apresentando o seu entendimento por valor absoluto
dos direitos do homem: “Entendo por “valor absoluto” o estatuto que cabe a
pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os
homens sem distinção.” Considera um estatuto privilegiado, que inevitavelmente vai
depender de uma situação que raramente vai ocorrer, aquela em que existem
Direitos Fundamentais que não estarão em concorrência com outros direitos
igualmente Fundamentais78.
75
76
77
78
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 35. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 35. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 40. Título original: L´étà dei Diritti.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 41. Título original: L´étà dei Diritti.
Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
42
Mas é possível que na maioria das situações, envolvendo um direito
humano, ou na eventualidade de dois Direitos Fundamentais se enfrentarem, um
ficará inoperante para que o outro seja protegido. Por isso não se está tratando de
fundamento absoluto, mas sim relativo. “[...] a delimitação do âmbito de um direito
fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de
uma vez por todas”79.
Para Garcia, “um dos principais temas de interesse no debate jurídico
contemporâneo é o relacionado aos direitos fundamentais ou direitos humanos”80. Os
Direitos Fundamentais são objeto de várias elucidações da teoria jurídica
contemporânea e debater a seu respeito exige um elevado número de especialistas
pesquisadores dos mais diferentes ramos do saber para abranger os seus inúmeros
desdobramentos81.
Após o resgate de alguns dos pontos importantes sobre os Direitos
Humanos, a apresentação de pontos relevantes dos Direitos Fundamentais se faz
necessária. Essa sequência é para compreender como os Direitos Humanos
passaram a integrar as Constituições internas dos Estados e o que isto representou
para a Sociedade e para o Estado. Neste contexto de positivação dos Direitos
Humanos em Direitos Fundamentais, o reconhecimento e a devida proteção de
vários direitos essenciais às pessoas, são ponto chave pra a lógica da presente
Tese.
Sob esta perpspectiva em momento oportuno será objeto da análise o
Direito à Saúde, respaldado pelo Direito à Vida, direcionando-os para a proteção da
Reprodução Humana Assistida. A preocupação com o ser humano e sua Dignidade
79
80
81
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 40. Título original: L´étà dei Diritti.
GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregório Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Julio
César. Reflexões da pós-modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008, p. 190.
GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregório Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Julio
César. Reflexões da pós-modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008, p. 191.
43
foi o grande motivador, impulsionador da Declaração Universal de 1948 e
consequentemente da positivação dos Direitos Fundamentais nas Constituições.
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.2.1 Os Direitos Fundamentais e as considerações conceituais,
históricas e de fundamentos
A categoria “direitos fundamentais”, segundo Pérez Luño, aparece na
França, no período de 1770, no movimento político e cultural que conduziu à
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Alcançou, logo, especial
atenção na Alemanha, na qual se articulava o sistema de relações entre indivíduo e
Estado como fundamento da ordem jurídico-político. Por esse motivo, grande parte
da doutrina entende que os Direitos Fundamentais são aqueles positivados nas
constituições estatais. E, ainda, para alguns autores, os Direitos Fundamentais
seriam aqueles princípios que resumem a concepção de mundo e que informam a
ideologia política de cada ordenamento jurídico82.
Os Direitos Fundamentais sob a influência do direito natural são
considerados absolutos, imutáveis, inerentes à qualidade de homem dos seus
titulares, e compõem um centro reduzido que se impõe a qualquer ordem jurídica83.
Pérez Luño exemplifica utilizando a doutrina alemã, que a respeito,
pretendeu conceber os Direitos Fundamentais como síntese das garantias
individuais contidas nos direitos políticos subjetivos e as exigências sociais como
derivadas da concepção institucional do direito. Diante dessas características, os
82
83
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 33 e em PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos
fundamentales. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2011, p. 25. Nesta obra ele refere a expressão direitos
fundamentais e sua formulação jurídico-positiva como direitos constitucionais como fenômeno
relativamente recente, mas suas raízes filosóficas remontam e se encontram intimamente
ligadas aos avatares históricos do pensamento iluminista.
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 21. O termo ‘imutáveis’: compreendidos como pétreos,
que uma vez inseridos no texto constitucional, reconhecidos e protegidos não podem ser alterados.
44
Direitos Fundamentais são considerados resultantes das exigências da filosofia dos
direitos humanos com sua concretização normativa no direito positivo84.
Cabe destacar, para fins de reflexão, a última parte da citação em que
Pérez Luño considera os Direitos Fundamentais como resultantes das exigências da
filosofia dos Direitos Humanos em torná-los normas jurídicas positivadas.
Ressalta-se, ainda, que os textos normativos são importantes ao se
apresentar um conceito para os Direitos Fundamentais, como por exemplo, na
Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e as Liberdades
Fundamentais de 195085.
Para Pérez Luño o que deve ser observado é que há certa tendência, não
absoluta, mas possível de se utilizar Direitos Fundamentais para designar os Direitos
Humanos positivados a nível interno uma vez que a categoria “derechos humanos”
é mais usual no plano das convenções e declarações universais”86.
Pérez Luño escreve que as abordagens teóricas sobre a positivação dos
Direitos Fundamentais podem estar fazendo referência a duas questões de distinta
natureza e que por isso apresentam diversas implicações.
Pode-se tratar de uma questão doutrinal que se fundamenta em diversas
construções teóricas que tem tentado explicar o que está implícito e que serve de
aporte ideológico do processo. Em outras ocasiões, a referência ao processo de
positivação dos Direitos Humanos Fundamentais aponta para algo mais concreto, a
um problema institucional ou técnico-jurídico. A partir desta perspectiva, a
84
85
86
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 33. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: Recientemente
en el seno de la doctrina alemana se há querido concebir los derechos fundamentales como la
síntesis de las garantías individuales contenidas en la tradición de los derechos políticos
subjetivos y las exigências sociales derivadas de la concepción institucional del derecho. Frente
a estas caracterizaciones de los derechos fundamentales que coninciden em situarlos en el
plano de la escricta positividad, no ha faltado quien postulara su naturaleza ambivalente. De este
modo se los considera como la resultante de las exigências de la filosofia de los derechos
humanos com su plamación normativa en el derecho positivo.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 33.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 33.
45
positivação de tais direitos é considerada como um aspecto do processo geral de
formação das regras jurídicas.
1.3 A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A positivação dos Direitos Fundamentais está sendo entendida como
formulação normativa, que se expressa através de alguns preceitos emanados.
Estes dependem das causas formais estabelecidas pelo princípio da validez de um
determinado ordenamento jurídico.
Há evidências, conforme Pérez Luño, que as diferentes tradições
filosóficas, religiosas e culturais contribuíram para as concepções teóricas - diversas
e inclusive abertamente contrárias - sobre o valor e a natureza do processo de
positivação destes direitos, tornando ainda mais difícil o encontro de alguns critérios
gerais que incidam sobre o particular87. O processo de positivação dos Direitos
Fundamentais repercutiu junto aos doutrinadores para melhor compreensão dos
Direitos Humanos e dos Direitos Fundamentais.
1.3.1 A positivação como um dos fatores de distinção entre Direitos
Humanos e Direitos Fundamentais
Conforme Sarlet há necessidade de se distinguir, mesmo que
didaticamente, as categorias: “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos
fundamentais”. Respectivamente, a primeira possui uma conotação jusnaturalista, ou
seja, direitos naturais não positivados. “Os direitos humanos” seriam os positivados
na esfera do direito internacional e, por fim os direitos fundamentais são
direcionados para os direitos reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo direito
constitucional interno de cada Estado88.
87
88
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 55
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
46
Ratifica Sarlet seu posicionamento sobre os Direitos Fundamentais e os
Direitos Humanos na “[...] possível diferenciação entre os direitos fundamentais na
condição de direitos constitucionais e sujeitos ao duplo regime de fundamentalidade
formal e material e direitos humanos como direitos positivados no plano
internacional”89.
Sarlet, nas suas considerações, compartilha dos ensinamentos de Luño
sobre o critério da concreção positiva como o mais adequado para determinar a
diferenciação entre as categorias. Ressalta que o termo Direitos Humanos se
revelou de contornos mais amplos e imprecisos que a noção de Direitos
Fundamentais, pois estes constituem um conjunto de direitos e liberdades
institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado
Estado. É uma delimitação espacial e temporal, pois isso se dá pelo seu caráter
básico e fundamentador do sistema jurídico do Estado de Direito90.
Na perspectiva de Pérez Luño a noção de Direitos Humanos aparece com
um conceito mais amplo e mais impreciso, compreendidos como um conjunto de
faculdades e instituições que em cada momento histórico, concretizam as exigências
da Dignidade, da Liberdade, da Igualdade humana. Todas elas devem ser
reconhecidas e positivadas nas ordens jurídicas internacional e internamente nos
Estados. Os Direitos Fundamentais, pelo seu sentido mais preciso, descrevem o
conjunto de direitos e liberdades jurídicas, garantidos por um ordenamento jurídico
positivo na maior parte dos casos nas normas constitucionais, pois almejam uma
proteção reforçada91.
89
90
91
Advogado Editora, 2010, p. 30-31.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl.. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 30-31. O autor faz referência a Bruno Galindo quanto ao
reconhecimento dos direitos fundamentais constitucionais distinguindo-os dos direitos
fundamentais de matriz internacional no que diz respeito a sua eficácia e proteção, colocando
como ponto principal o plano de positivação para a referida distinção.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl.. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 31.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2011, p. 42-43.
Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “Los derechos humanos suelen venir entendidos
como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
47
Com as concepções esboçadas até aqui se espera facilitar a
compreensão das categorias no campo semântico, ou seja, como usar na linguagem
da doutrina ‘Direitos Humanos e Direitos Fundamentais’. Em função da pluralidade
de termos, o autor, referido no parágrafo anterior procura esclarecer e avançar em
uma proposta de como empregá-los com precisão e rigor92.
A noção de Direitos Fundamentais proposta não coincide com a noção
das liberdades públicas, mas que em alguns momentos podem se confundir.
Igualmente ambas estão relacionadas a faculdades e situações subjetivas
reconhecidas pelo ordenamento jurídico, ou seja, ambas se movem na esfera da
positividade93. Ela deve atender e satisfazer as exigências de uma Sociedade94 em
constante evolução.
A positivação dos Direitos Humanos é apresentada de formas diferentes
pelo jusnaturalismo, pelo positivismo e no plano filosófico95.
92
93
94
95
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con
la noción de derechos fundamentales se tiene a aludir a aquellos derechos humanos
garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su
normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.”
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2011, p. 43.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Los derechos fundamentales. Madrid: Tecnos, 2011, p. 47. O
autor destaca, ainda, nas páginas anteriores de sua obra, as teses de Fernández Galiano e PecesBarba, mas é nas páginas 46 e 47 que conclui sobre o conteúdo delas. De forma resumida explica
que embora sejam análises diferentes, na questão dos direitos humanos concordam que estes são
categoria prévia, legitimadora e informadora dos direitos fundamentais, refere, também, que este
reconhecimento é expresso em Peces-Barba e implícito em Fernández–Galiano. Que ambos
aceitam os direitos fundamentais com fundamento em um sistema de valores prévio.
Respectivamente, o primeiro baseado em filosofia humanista democrática e o segundo em uma
axiologia ontológica.
A categoria Sociedade será utilizada sempre com a inicial maiúscula. PASOLD, Cesar Luiz.
Metodologia da pesquisa jurídica: Teoria e Prática. 11. ed. Florianópolis: Conceito Editorial;
Milennium Editora, 2008, p. 169.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución.
Madrid: Tecnos, 2011, p. 64. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “Como resumen de lo
expuesto puede advertirse que, mientras el iusnaturalismo situa el problema de la positivación de los
derechos humanos en el plano filosófico y el positivismo en el jurídico, para el realismo se inserta en
el terreno político, aunque también, como se ha visto, otorgue una importancia decisiva a las
garantías jurídico-procesales de tales derechos. Es evidente que, en el plano prático, estas tres
instancias se condicionan mutuamente, siendo todas ellas necesarias para el desarrollo positivo de
los derechos fundamentales. Que ao estudiar el proceso de positivación deba insistirse más en su
significación jurídica no significa que sobre la misma no estén gravitando determinadas concepciones
filosóficas que, en última instancia, forman su suporte ideológico; ni que el problema de la positivación
pueda quedar totalmente desvinculado de los factores sociales y las técnicas jurídicas que
determinán su garantía”.
48
Pérez Luño estuda o problema da positivação dos Direitos Humanos
Fundamentais através das várias doutrinas existentes, mas importa saber também a
atuação em diversas instituições jurídico-positivas. As teorias jusnaturalista,
positivista e realista são necessárias para, no plano prático, os Direitos
Fundamentais se desenvolverem positivamente96.
Existem várias orientações sobre os métodos de positivação normativa
dos Direitos Fundamentais97. Conjuntamente a precisões metodológicas, o
desenvolvimento técnico dos Direitos Fundamentais se desenvolve através de um
processo normativo que afeta distintos níveis da experiência jurídica por ser produto
da atuação dos grandes poderes jurídicos e políticos clássicos98.
Pérez Luño exemplifica que a partir do século XVIII os direitos foram
inseridos no preâmbulo das constituições. Mas ressalta o uso de dois sistemas de
positivação: um baseado em lei geral (princípios) e lei especial (direitos mais
específicos e concretos) e, outro, com cláusulas gerais, casuístico e misto.
Prossegue
o
autor supracitado,
apresentando
como
modelo
de
positivação constitucional, a Constituição Espanhola de 1978, a qual considera do
tipo misto, pois inicia seu texto por princípios constitucionais pragmáticos e segue
com princípios constitucionais de atuação dos poderes públicos, normas gerais com
necessidade de leis ordinárias, normas específicas ou casuísticas, normas de
tutela99.
Percebe-se que texto constitucional espanhol não é perfeito e utiliza suas
imperfeições para exemplificar a importância da atuação da jurisprudência e da
doutrina para completar, corrigir e interpretar o quadro de Direitos Fundamentais. O
96
97
98
99
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 64.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 66.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 67.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución.
10.ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 67-70. Destaca-se a seguinte citação do autor: “Nuestra
Constitución supone esfuerzo por delimitar el alcance positivo de los derechos fundamentales a
partir de una formulación en la que se entre-mezclan instrumentos de positivación y mecanismos
de protección”.
49
que se pretende assegurar é uma perfeição jurídica no sentido técnico e a
democracia no plano político100.
Os Direitos Fundamentais se apresentam na normativa constitucional
como um conjunto de valores objetivos básicos e com o tempo como marco de
proteção das situações jurídicas subjetivas101.
As controvérsias existentes na doutrina sobre o valor positivo das
declarações e preâmbulos no direito interno se reproduziram no âmbito internacional
ao considerar a significação jurídica que tem revestido a atividade das Nações
Unidas em favor dos direitos humanos. Desde meados de 1945, com a Carta
Constitucional de São Francisco, a manifestação foi de caráter constitucional. Mas
tal declaração não continha nenhuma definição sobre Direitos Humanos. Por isso foi
criada uma comissão de direitos humanos que tinha como objetivo a preparação de
uma convenção internacional sobre os direitos fundamentais do homem, surgindo a
Declaração Universal dos Direitos Humanos. O esforço sempre foi no sentido de
positivação dos direitos humanos. De forma resumida, expõem-se aqui, algumas
considerações feitas por Pérez Luño para a compreensão do processo de
positivação dos Direitos Fundamentais102.
A necessidade de positivação dos Direitos Fundamentais é motivo de
discussão doutrinária por autores já referidos na presente Tese.
Para Canotilho, a positivação dos direitos fundamentais significa a
“incorporação na ordem jurídica positiva dos considerados “naturais” e “inalienáveis”
do indivíduo.” Mas não qualquer positivação: há necessidade de proteção sob a
forma de normas de direito constitucional (regras e princípios). Os direitos do homem
100
101
102
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 73. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “De cualquier
modo, el problema de la formulación positiva por via constitucional de los derechos
fundamentales ha sido elevado en razón a su peculiar tratamiento en el texto español, a cuestión
de interés prioritário para una teoria y una práctica que tienden a asegurar la máxima perfección
jurídica en el plano técnico y la mayor virtualidad democrática en el político de nuestro sistema.”
PÉREZ LUÑO, Antonio–Enrique. Los derechos fundamentales. 10. ed. Madrid: Tecnos, 2011, p.
16.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tecnos, 2010, p. 79-84.
50
enquanto não positivados são “esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por
vezes, mera retórica política”103.
A partir de um conceito formal de positividade é possível compartilhar da
tendência doutrinária a respeito do valor jurídico das declarações e preâmbulos. Nos
dois casos estaria se valendo de que regras emanadas - conforme o princípio de
validez - regulam a criação de normas jurídicas em cada ordenamento. Poderão
existir situações que impeçam a eficácia prática dessas regras bem como a sua
vinculação ao sistema jurídico, e isto pode estar relacionado muito mais ao aspecto
sociológico do que normativo - formal104.
Pérez Luño, na sua análise sobre os Direitos Fundamentais, realiza
algumas observações quanto ao valor normativo dos textos das declarações e seus
preâmbulos, atribuindo ao critério material a função de determinar em cada caso se
a positivação se reveste de preceito ou de princípio geral e fundamental de direito105.
Percebe-se um processo normativo que afeta distintos níveis da
experiência jurídica e podendo ser produto da atuação dos grandes poderes
jurídicos políticos clássicos.
Além das declarações, como a Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a positivação dos Direitos Fundamentais ocorre constitucionalmente em
cada Estado. Esse fato projeta os Direitos Fundamentais para uma situção muito
importante, asseguram-se direitos às pessoas de maneira a se sentirem mais
protegidas.
103
104
105
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 377-378.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tcnos, 2010, p. 75.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 10.
ed. Madrid: Tcnos, 2010, p. 79.
51
1.3.2 A constitucionalidade e os Direitos Fundamentais
Conforme Canotilho “a positivação jurídico-constitucional não “dissolve”
nem
“consome”
quer
o
momento
de
“jusnaturalização”,
quer
as
raízes
fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade,
igualdade, liberdade)”106.
O
autor
prossegue
na
sua
teoria
esclarecendo
o
que
é
constitucionalização e fundamentalização. O primeiro termo designa “[...] a
incorporação de direitos subjectivos do homem em normas formalmente básicas,
substraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador
ordinário.” Alega que “[...] os direitos fundamentais devem ser compreendidos,
interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos
ostentatórios ao jeito das grandes “declarações de direitos”.”
O segundo termo, fundamentalização, está relacionado a especial
dignidade de proteção dos direitos num sentido formal e num sentido material107.
A proteção atrelada aos Direitos Fundamentais no âmbito constitucional
está vinculada à natureza das necessidades protegidas por estes direitos. Isto
depende de uma análise dos aspectos estruturais como a universalidade, a
igualdade, a indisponibilidade, por disposição da própria regra constitucional e de
estar integrando o rol das atribuições dos poderes públicos como parâmetro de
validez de seu exercício108.
106
107
108
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 378-379.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 378-379. O autor explica a fundamentalidade formal como “[...]
associada a constitucionalização com quatro dimensões relevantes: (1) normas consagradoras de
direitos fundamentais e por isso colocadas em grau superior da ordem jurídica; (2) como normas
constitucionais encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão; (3) como normas
incorporadoras de direitos fundamentais passam a constituir limites materiais da própria revisão; (4)
como normas dotadas de vinculatividade imediata dos poderes públicos constituem parâmetros
materiais de escolhas, decisões, ações e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e
jurisdicionais.” Sobre a fundamentalidade material escreve que “[...] o conteúdo dos direitos
fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade.”
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta,
2009, p. 35. Importante esclarecer a categoria ‘universalidade’ utilizada pelo autor como um dos
aspectos estruturais dos Direitos Fundamentais. O sentido que o autor refere na sua obra é de
expressar a quantificação universal da classe de sujeitos que são titulares destes direitos.
52
Os Direitos Fundamentais se diferenciam dos demais direitos e
configuram-se com outros vínculos substanciais normativamente impostos para
garantir os interesses e necessidades estipuladas como vitais, isto é, essenciais.
Essas características podem ser uma espécie de técnica no sentido de garantia na
Constituição
daquilo
que
se
considera
fundamental.
Enfatiza
Ferrajoli:
necessidades substanciais cuja satisfação é condição da convivência em
sociedade e podendo ser causa ou razão social do Estado109.
Ao destacar que os Direitos Fundamentais existem como direitos
positivados estabelecidos nas constituições e por isso compõem um sistema de
limites e vínculos ao poder do soberano, Ferrajoli expõe um pouco mais de sua
teoria110. Apresenta a história como um importante meio para a fundamentação dos
direitos.
A história do constitucionalismo é a história da progressiva ampliação da
esfera pública dos direitos111. Comenta o autor que é uma história social e política, e
não teórica, já que estes direitos não ‘caíram do céu’, foram conquistados mediante
rupturas institucionais, como por exemplo, as revoluções americana e francesa, os
movimentos por estatutos e leis, as lutas dos trabalhadores, das feministas, dos
pacifistas e dos ecológicos112.
Péces–Barba Martinéz acredita que os acontecimentos históricos, a
evolução dos sistemas políticos, a reflexão racional tem descartado os principais
argumentos que negam os Direitos Fundamentais. Com esta integração entre
109
110
111
112
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta,
2009, p. 35. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “Es decir, de esas necesidades
substanciales cuya satisfacíon es condición de la convivência civil y a la vez causa o razón
social de esse artifício que es el Estado”
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta,
2009, p. 38.
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta,
2009, p. 39. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “La historia del constitucionalismo es
la historia de esta progresiva ampliación de la esfera pública de los derechos”
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta,
2009, p. 39-40.
53
história e razão é possível um conceito e uma fundamentação dos direitos com uma
compreensão integral dos mesmos113.
Os Direitos Fundamentais podem ser concebidos sob várias perspectivas:
enquanto direitos naturais de todos os homens, tempos e lugares (perspectiva
filosófica ou jusnaturalista), como os direitos mais importantes das pessoas em um
Estado ou comunidade de Estados (perspectiva estadual ou constitucional) ou ainda
como direitos essenciais das pessoas num certo tempo, no mundo inteiro ou nas
principais regiões (perspectiva universalista ou internacional)114.
Portanto, verifica-se a importância da integração razão e história para
conceituar e fundamentar os direitos.
Além disso, os Direitos Fundamentais requerem, como destaca Alexy,
“clareza analítico-conceitual” como condição elementar da racionalidade de qualquer
ciência115. É o que ele esclarece na transcrição a seguir:
A dogmática dos direitos fundamentais, enquanto disciplina
prática, visa, em última instância, a uma fundamentação
racional de juízos concretos de dever-ser no âmbito dos
direitos fundamentais. A racionalidade da fundamentação exige
que o percurso entre as disposições de direitos fundamentais e
os juízos de dever-ser seja acessível, na maior medida
possível, a controles intersubjetivos. Isso, no entanto,
pressupõe clareza tanto acerca da estrutura das normas de
direitos fundamentais quanto acerca de todos os conceitos e
formas argumentativas relevantes para a fundamentação no
âmbito dos direitos fundamentais116.
113
114
115
116
PÉCES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 98. Tradução livre
do seguinte texto em espanhol: Los acontecimientos históricos, la evolución de los sistemas
políticos, la reflexión racional, han ido descartando los principales argumentos negadores y
perfilando, en esta sabia integración entre razón e historia, un concepto y una fundamentación de
los derechos que permiten una comprensión más integral de los mismos [...].
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 17.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 43. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 43. Título original: Theorie der Grundrechte.
54
Alexy expõe que, sem uma compreensão, sistemático-conceitual, a
Ciência do Direito não é viável como uma disciplina racional. Analisa, ainda, que
mesmo com críticas o trabalho da dimensão analítica pode livrar um pouco a ciência
dos Direitos Fundamentais da retórica política e das idas e vindas das lutas
ideológicas117. Como pode ser percebido nesta transcrição “Se não há clareza
acerca da estrutura dos direitos fundamentais e de suas normas, não é possível
haver clareza na fundamentação neste âmbito”118.
Portanto, na exposição realizada por Alexy várias são as considerações
sobre Direitos Fundamentais e normas de Direitos Fundamentais: “sempre que
alguém tem um direito fundamental, há uma norma que garante esse direito.” Mas
alerta que nem sempre a recíproca é verdadeira. E isso ocorre quando “há normas
de
direitos
fundamentais
que
não
outorgam
direitos
subjetivos”.
“[...]
É
recomendável, por isso, tratar o conceito de norma de direito fundamental como um
conceito que pode ser mais amplo que o conceito de direito fundamental”119. Os
Direitos Fundamentais, pelas considerações apresentadas, necessitavam ser
positivados.
Segundo Péces-Barba Martinéz são três características que devem ser
observadas para a efetiva realização destes direitos. Primeiro, os Direitos
Fundamentais devem ser ou partir de uma pretensão moral justificada, ou seja,
dignidade da pessoa humana, igualdade, liberdade e solidariedade. Em segundo
lugar, que esta pretensão moral justificada seja incorporada a uma norma e que seja
suscetível de garantia ou proteção judicial. Ainda, há necessidade de estar
fundamentada na realidade social e que esta seja favorável120.
117
118
119
120
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 49. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 45. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 50-51. Título original: Theorie der Grundrechte.
PÉCES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 109-112.
55
Garcia comenta e esclarece: “[...] deve tratar-se de uma pretensão moral
justificada incluída em uma norma legal acompanhada de uma garantia” [...]. “A
realidade social, o meio no qual será aplicado será fundamental para sua eficácia ou
não.” E, ainda, destaca “a implementação de uma cultura favorável aos direitos
fundamentais, desde uma visão integral do conceito que considere suas três
dimensões - a ética, a jurídica e a social”121 e, “[...] suas três gerações históricas,
poderiam fazer com que o homem comum, conhecedor dos direitos fundamentais e
de suas prerrogativas como cidadão, viesse a mudar o rumo da história”122.
A conscientização das pessoas no sentido de uma cultura favorável aos
Direitos Fundamentais, uma realidade social que seja receptiva a essa situação, são
duas das condições para a eficácia dos Direitos Fundamentais. Assegurar um grau
de efetividade aos Direitos Fundamentais depende ainda de um Estado
Constitucional Democrático proativo.
Ressalta Péces-Barba Martinéz, que a positivação é a forma para os
direitos se completarem, são ideais morais, valores que serão plenos ao enraizaremse na realidade. Assim, como os valores estéticos encontram a realização em um
quadro, em uma poesia ou escultura, este valor ético – pretensão justificada que são
os direitos fundamentais - se realizam com sua incorporação ao Direito positivo123.
Andrade comenta que os Direitos Fundamentais iniciaram como obra do
pensamento humano e perduram como explicações, condicionadas em cada época,
121
122
123
GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregório Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Julio
César. Reflexões da pós-modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008, p. 200-201.
GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregório Peces-Barba Martinéz. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO
JR., Julio César. Reflexões da pós-modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis:
Conceito Editorial, 2008, p. 205.
PÉCES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 160. Tradução livre
do seguinte texto em espanhol: Sin la positivación los derechos no se completan, solo son
ideales morales, valores, que no lo son plenamente hasta que no enraizan la realidad. Así como
los valores estéticos se realizan en un cuadro, en una poesia o en una escultura, este valor ético,
pretensión justificada que son los derechos fundamentales, se realiza com su incorporación al
Derecho positivo. Sólo tienen sentido como moralidad crítica si pretenden ser Derecho positivo, y
si tienen una posibilidad, aunque sea remota, de serlo alguna vez. Si esta posibilidad no existe,
no podemos hablar de derechos fundamentales.
56
à autonomia Ética do Homem, um valor em que se transcende a História e está para
além do direito positivado124.
1.3.3
Os
Direitos
Fundamentais
e
as
normas
de
Direitos
Fundamentais
“Normas de direitos fundamentais são normas”. Alexy explica que o
conceito de norma é um dos mais importantes da Ciência do Direito. Outras ciências
também utilizam na forma corrente, não só na liguagem coloquial, o conceito, no
sentido de regra, mandato, preceito. “O emprego do termo “norma”, em todos esses
âmbitos, é caracterizado pela variedade de sentidos com que isso ocorre, pela
vagueza que o acompanha em todos esses sentidos e pelas disputas que sempre
suscita [...]”125.
Há uma necessidade de se diferenciar norma de enunciado normativo,
pois a mesma norma pode ser expressa por meio de diferentes enunciados
normativos. O mais adequado seria usar a expressão ‘disposição de direito
fundamental’. Seu pensamento segue algumas doutrinas que fundamentaram a
Constituição Alemã. De forma mais sucinta esclarece: “Mais conveniente que basear
o conceito de norma de direitos fundamentais em critérios substanciais /ou
estruturais, é vinculá-lo a um critério formal, relativo à forma de sua positivação”126.
Alexy, em referência ao uso do critério formal conjugado com os outros
critérios orientados pela Constituição, procura explicitar que a partir deste aspecto
poderiam ser definidos os conceitos de disposição e de normas de Direitos
Fundamentais. Exemplifica com os artigos da Constituição alemã: do 1º a 19 como
124
125
126
ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os dreitos fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2010, p. 21. Iluminada é a expressão que pode estar
representando a forma como o autor escreve sobre os direitos fundamentais e a sua relação
com a ética e a positivação.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 51-52. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.66-68. Título original: Theorie der Grundrechte.
57
disposições de Direitos Fundamentais. As normas de Direitos Fundamentais são as
normas diretamente expressas por essas disposições127.
As normas de Direitos Fundamentais podem ou não estar escritas no
texto constitucional. Sejam normas atribuídas ou diretamente estabelecidas, “[...] tal
definição geral sustenta que normas de direitos fundamentais são todas as normas
para as quais existe a possibilidade de uma correta fundamentação referida a
direitos fundamentais”128.
Através do comentário de Alexy na citação anterior, cabe destacar que
desde o início da investigação, a preocupação da autora da presente Tese foi com a
busca por bases teóricas dos Direitos Fundamentais no sentido de verificar qual o
status que possuem e de que maneira eles se posicionam em um Estado
Constitucional Democrático.
A partir disso já se está caminhando em direção as questões envolvendo
o Direito à Saúde e a Reprodução Humana Assistida na lógica da presente Tese.
A distinção entre regras e princípios é um dos pontos importantes para a
teoria dos Direitos Fundamentais “é uma chave para a solução de problemas
centrais da dogmática dos direitos fundamentais”129.
É o que expõe Alexy
A distinção entre regras e princípios constitui, além disso, a
estrutura de uma teoria normativo-material dos direitos
fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta
127
128
129
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.68. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.77-78. Título original: Theorie der Grundrechte. Importante destacar a
referência que o autor faz a teoria de Friedrich Müller na qual a norma jurídica é determinada
também pela realidade social, pelo âmbito da norma. E que os direitos fundamentais são
garantias de proteção, substancialmente conformadas, de determinados complexos de ações,
organizações e matérias, individuais e sociais.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.85. Título original: Theorie der Grundrechte.
58
à pergunta acerca da possibilidade e dos limites da
racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais130.
O autor considera tanto as regras quanto os princípios como normas, pois
ambos prescrevem o que deve ser. “Podem ser formulados por meio das expressões
deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição.” É o que Alexy demonstra
na transcrição que segue:
Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos
concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente.
A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção
entre duas espécies de normas131.
Complementa sua ideia, quando expõe que a distinção entre princípios e
regras poderá estar ajudando a solucionar problemas como o dos efeitos dos
Direitos Fundamentais perante terceiros e a repartição de competências entre
tribunal constitucional e parlamento, que pode estar sendo esclarecida de uma forma
mais adequada132.
Ressalta-se que a construção teórica acerca do tema da Reprodução
Humana Assistida requer um estudo sobre os princípios e as regras constitucionais,
no sentido de alcançar os elementos que venham caracterizar o Direito Fundamental
à Saúde Coletiva para a Reprodução Humana Assistida. Os Direitos Humanos
quando positivados nas Constituições dos Estados passam a ser Direitos
Fundamentais e são garantidos por princípios.
Alguns apontamentos sobre princípios, regras e a importância dos
mesmos para a positivação dos Direitos Fundamentais foram realizados neste
130
131
132
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 85. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 87. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 85. Título original: Theorie der Grundrechte.
59
capítulo para que, no próximo, a investigação seja junto aos Princípios
Constitucionais.
60
CAPÍTULO 2
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
2.1 REGRAS, PRINCÍPIOS E A ESTRUTURA DAS NORMAS DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
A distinção entre regras e princípios é uma das colunas-mestras do
edifício da teoria dos direitos fundamentais. Através da distinção é que foi possível
resolver questões como a dos efeitos dos Direitos Fundamentais e o papel destes no
sistema jurídico. É o início para encontrar uma resposta à pergunta sobre a
possibilidade e os limites da racionalidade no âmbito dos Direitos Fundamentais133.
Existem vários critérios para a distinção entre regras e princípios,
destacando o mais utilizado como sendo o da generalidade. Além deste, outros são
utilizados: a determinabilidade dos casos de aplicação, a forma de seu surgimento, o
caráter explícito de seu conteúdo axiológico, a referência à ideia de direito ou a uma
lei suprema e a importância para a ordem jurídica134. Serão objetos de explicações
mais detalhadas no decorrer deste tópico.
Uma análise dos Direitos Fundamentais sob a perspectiva constitucional
requer um estudo particularizado sobre as regras e os princípios.
Canotilho observou que essa perspectiva tendencialmente principialista, é
muito importante, “não só porque fornece suportes rigorosos para solucionar certos
133
134
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 85. Título original: Theorie der Grundrechte. Ressalta o autor na
página seguinte de sua obra: “Não faltam indícios de que a distinção entre regras e princípios
desempenha um papel no contexto dos direitos fundamentais.”
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 88. Título original: Theorie der Grundrechte.
61
problemas metódicos (crf. Infra, colisão de direitos fundamentais), mas também
porque permite respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema” 135.
A “textura aberta” dos princípios possibilita que ela respire; a legitimidade
está na ideia de os princípios consagrarem valores (liberdade, democracia,
dignidade) fundamentadores da ordem jurídica e pela capacidade deontológica de
justificação. Já o enraizamento encontra-se nos princípios quando referem valores,
programas, funções e pessoas. A capacidade de caminhar é obtida por meio dos
instrumentos processuais e procedimentais adequados, os que irão concretizar a
realização prática (política, administrativa, judicial) das mensagens normativas da
constituição 136.
Ao analisar o sistema constitucional principialista Canotilho identificou que
a individualização de princípios-norma permite que a Constituição possa ser
realizada gradativamente com base em situações fáticas e legais. A compreensão
da Constituição no seu contexto principal serve de base à concretização metódica
de um texto constitucional garantista (utiliza como exemplo Dworkin em sua leitura
da constituição americana) ou de um texto constitucional programático como as
Constituições Portuguesa de 1976 e a Constituição Brasileira de 1988137.
Um sistema jurídico deve funcionar com princípios e regras. Princípios ou valores expressados por estes como a liberdade, a igualdade, a dignidade, a
democracia, o Estado de direito - são necessários, pela sua referência a valores ou
da sua proximidade axiológica (justiça, ideia de direito, fins de uma comunidade). Os
princípios possuem uma função de justificar as regras jurídicas e uma idoneidade
que permite consolidar todo o sistema constitucional de forma objetiva138.
135
136
137
138
CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
62
Essas considerações são necessárias e importantes para compreender a
extensão dos Direitos Fundamentais, dos princípios garantidores desses direitos e
das regras que resultarem desta equação.
Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que
princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida
possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.” Os princípios como
mandamentos de otimização se caracterizam por possuírem a condição de
satisfação em graus variados e pela medida devida não depender somente das
possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades
jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes139.
Em contrapartida, “as regras são normas que são sempre ou satisfeitas
ou não satisfeitas”. Se a regra vale, então, deve se cumprir de modo exato aquilo
que ela exige; nem mais, nem menos. “Regras contêm, portanto, determinações no
âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível.” Constata-se, portanto, que a
diferença entre regras e princípios é de ordem qualitativa, e não de grau. “Toda a
norma é ou uma regra ou um princípio”140.
Há que se analisar a importância das possibilidades jurídicas e fáticas
existentes, ou seja, princípios são normas que requerem, para sua realização, uma
realidade dos fatos que permita esse evento e uma realidade jurídica que viabilize tal
situação. Podem ser satisfeitos em graus variados. As regras são satisfeitas ou não,
pois possuem determinações dentro do que é fática e juridicamente possível, mas não
se trabalha com a questão de grau e sim, de validade. O contexto das possibilidades
jurídicas é determinado pela colisão de princípios e o conflito entre regras.
Alexy prossegue sua teoria explicando que se duas normas forem
aplicadas de forma isolada, os resultados seriam inconciliáveis entre si, ou seja, dois
juízos concretos de dever ser jurídico, mas contraditórios. Se distinguiriam pela
139
140
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-91. Título original: Theorie der Grundrechte. Conforme
CANOTILHO regras e princípios para serem ativos e operantes necessitam de procedimentos e
processos que conduzam a uma operacionalidade prática.
63
forma de solução de conflitos. A solução pode estar na introdução de uma cláusula
de exceção que elimine o conflito ou uma das regras tem que ser declarada inválida
e, portanto, retirada do ordenamento jurídico. O conceito de validade jurídica não é
graduável, ou seja, que vai se moldando gradativamente. Uma norma jurídica é
válida ou não. Quando uma regra é válida e aplicável ao caso concreto, significa que
sua consequência jurídica é válida141.
Com relação aos princípios, a solução para resolver colisões é diferente.
Havendo um conflito entre dois princípios - algo é proibido para um princípio e
permitido para outro - um precisará render-se ao que prescreve o outro. Não
significa que aquele princípio cedente perderá a validade, muito menos que deva ser
introduzida cláusula de exceção, pois os princípios são válidos. O que ocorre é que
um princípio tem primazia sobre o outro diante de determinadas condições. Quando
forem outras situações a questão de precedência pode ser resolvida de forma
oposta. Significa dizer que nos casos concretos os princípios possuem pesos
diferentes e o de maior peso terá preferência. Já quando tratar de conflito entre
regras, a dimensão é a da validade142.
Conforme Alexy “Princípios representam razões que podem ser afastadas
por razões antagônicas.” [...] “Os princípios, portanto, não dispõem da extensão de
seu conteúdo em face dos princípios colidentes e das possibilidades fáticas”143.
Segundo o autor, o caso das regras é diferente, comprova a transcrição:
Como as regras exigem que seja feito exatamente aquilo que
elas ordenam, elas têm uma determinação da extensão de seu
conteúdo no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas. Essa
determinação pode falhar diante de impossibilidades jurídicas e
141
142
143
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 92. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 93-94. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. Título original: Theorie der Grundrechte.
64
fáticas; mas se isso não ocorrer, então vale definitivamente
aquilo que a regra prescreve144.
Canotilho esclarece: “Saber como distinguir, no âmbito do supraconceito
norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa”145. (Grifo
do autor).
E, ainda, nos dizeres de Canotilho, essa complexidade envolve muitas
vezes duas questões cruciais que a transcrição apresenta:
(1) saber qual a função dos princípios, ou seja, se têm uma
função retórica-argumentativa ou são normas de conduta; (2)
saber se entre princípios e regras existe um denominador
comum, pertencendo à mesma “família” e havendo apenas
uma diferença do grau (quanto à generalidade, conteúdo
informativo, hierarquia das fontes, explicitação do conteúdo,
conteúdo valorativo), ou se, pelo contrário, os princípios e as
regras são susceptíveis de uma diferenciação qualitativa146.
Vários são os critérios para a distinção entre regras e princípios, dentre os
quais se destacam: a) o grau de abstração que, para os princípios o grau é mais
elevado, para as regras, é uma abstração relativamente reduzida; b) grau de
precisão na aplicação do caso concreto – os princípios, por serem mais
indeterminados, exigirão condições de interpretação seja do legislador ou do juiz; as
regras são de aplicação imediata; c) caráter fundamental: os princípios exercem
144
145
146
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 104. Título original: Theorie der Grundrechte.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1161. Conforme ZAGREBELSKY “Si el derecho actual está
compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son
prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la
justicia son prevalentemente princípios (y aquí interesan en la medida em que son princípios).
Por ello, distinguir los princípios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la
Constitución de la ley.” ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia.
Tradução: Marina Gascón. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 109-110. Título original: II Diritto mitte.
Legge diritti giustizia.
65
papel fundamental no ordenamento jurídico por sua hierarquia no sistema de fontes
– princípios constitucionais - ou por sua posição estruturante dentro do sistema; d)
proximidade da ideia de direito: os princípios são padrões juridicamente vinculantes
às exigências da justiça ou à ideia de direito; as regras podem ser consideradas
normas vinculativas com um conteúdo funcional147.
Para Canotilho os princípios aqui interessam “[...]sobretudo pela
qualidade de verdadeiras normas, qualitativamente distintas das outras categorias
de normas, ou seja, das regras jurídicas.” Além disso:
[...] Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma
optimização, compatíveis com vários graus de concretização,
consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras
são normas que prescrevem imperativamente uma exigência
(impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos
termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a
convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a
convivência de regras é antinómica; os princípios coexistem, as
regras antinómicas excluem-se.
E, conclui que por consequência, os princípios ao se constituírem como
exigências de otimização permitem o balanceamento de valores e interesses, para o
equilíbrio necessário a ordenamento jurídico, possibilitando o cumprimento
adequado nas normas148.
Conforme Canotilho, havendo conflito de princípios, estes podem valer-se
da ponderação e da harmonização por possuírem exigências que devem ser
cumpridas, diferentemente do que acontece com as regras que contêm fixações
normativas definitivas. Regras contraditórias simultâneas não subsistem149.
147
148
149
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: 2003, Almedina, 2003, p. 1161.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1161.
66
Para Dworkin princípio é um modelo a ser observado como exigência de
justiça ou igualdade e não como um meio que vai assegurar uma situação política,
econômica, social considerada desejável150.
Assim, nota-se que os princípios da Liberdade, Igualdade, Dignidade,
Solidariedade/Fraternidade podem valer-se da ponderação, da harmonização.
Manifestando-se como os autores referidos anteriormente no decorrer do
capítulo, Zagrebelsky, expõem suas ideias sobre a diferenciação entre regras e
princípios afirmando que somente os princípios desempenham um papel
propriamente constitucional, para ele as regras ainda que possam estar escritas na
Constituição não são mais que leis reforçadas pela forma especial. Explica as
diferenças entre regras e princípios e que a principal está no tratamento que a
ciência jurídica utiliza para ambos151.
Para Zagrebelski a distinção essencial parece estar no fato de que as
regras proporcionam o critério para as ações das pessoas, dizem como se deve ou
como não se deve atuar em determinadas situações previstas nas próprias regras.
Os princípios, não dizem nada a respeito de forma direta, mas proporcionam critérios
para a tomada de posição diante de situações concretas que, inicialmente, parecem
indefinidas, sem clareza e precisão152.
Ao compreender regras e princípios como razões para normas, a relação
de fundamentação fica limitada a objetos de uma categoria, o que facilita seu
manejo e, sobretudo, sua análise lógica. [...] “normalmente, princípios são
150
151
152
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução: Nelson Boeira. 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2007, p. 36. Título original: Taking rights seriously.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina
Gascón.9.ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 110-111. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “[...] solo los princípios desempeñan un papel
propriamente constitucional, es decir, “constitutivo” del orden jurídico. Las reglas, aunque estén
escritas em la Constitución, no son más que leyes reforzadas por su forma especial. Las reglas,
en efecto, se agotan en sí mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que
ellas mismas significan. [...] quizás la diferencia más importante pueda venir sugerida por el
distinto “tratamiento” que la ciência del derecho otorga a reglas y princípios. Sólo a las reglas se
aplican los variados y virtuosistas métodos de la interpretación jurídica que tiene por objeto el
lenguaje del legislador. En las formulaciones de los principios hay poco que interpretar deste
modo.”.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 110-11. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
67
relativamente gerais, porque ainda não estão em relação com as possibilidades dos
mundos fático e normativo.” A generalidade, faz com que se chegue a um sistema
diferenciado de regras153.
Alexy destaca a importância substancial dos princípios para o
ordenamento jurídico, uma vez que estão atrelados à ideia de direito como modelo
de fundamentação que avança do geral para o mais específico. Além do que “[...] a
contraposição dos princípios, enquanto normas “desenvolvidas”, as normas “criadas”
deve-se à desnecessidade de que os princípios sejam estabelecidos de forma
explícita [...]”. Os princípios podem decorrer de uma tradição de positivação
detalhada e de decisões judiciais que, em geral, expressam concepções difundidas
sobre o que deve ser o direito154.
Quando o ordenamento jurídico de um Estado é constituído por princípios
e regras e se tem estabelecida a distinção entre ambos, tal situação contribui para
fundamentar os Direitos Fundamentais, por isso a relevância de se escrever sobre o
Estado Constitucional Democrático e sua participação nas questões envolvendo a
Reprodução Humana Assistida no contexto do Direito Fundamental à Saúde.
2.2
FUNDAMENTAÇÃO
DAS
NORMAS
CONSAGRADORAS
DE
DIREITOS FUNDAMENTAIS
A fundamentação das normas consagradoras de Direitos Fundamentais
reveste-se de duas dimensões: uma subjetiva e outra objetiva. O que se pretende é
“salientar a existência de princípios e regras consagradores de direitos subjetivos
fundamentais (dimensão subjectiva) e a existência de princípios e regras meramente
objectivos (dimensão objectiva)”155.
153
154
155
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 107. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 109. Título original: Theorie der Grundrechte.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1256.
68
A dimensão subjetiva está atrelada ao significado ou importância da
norma consagradora de um Direito Fundamental para o indivíduo, para seus
interesses, para a conjuntura da sua vida, para a sua liberdade. A dimensão
subjetiva também se vincula à maneira para a concretização dos seus interesses e
ideias e desenvolvimento de sua personalidade156.
A dimensão objetiva da fundamentação da norma consagradora de um
Direito Fundamental ocorre quando o seu significado está vinculado à coletividade,
ao interesse público, à vida comunitária157.
A
fundamentação
subjetiva
considera, primeiramente,
os direitos
individuais como Direitos Fundamentais e isso no nível de direito constitucional
apresenta-se como uma proteção na forma de direito subjetivo.
Reconhecer os direitos subjetivos significa muito mais do que estabelecer
um dever objetivo no âmbito da efetividade. Uma proibição objetiva de intervenção é
bem menos expressiva que um direito subjetivo com conteúdo semelhante.
A subjetivação dos deveres de proteção pode ser fundamentada por meio
da condição principiológica dos Direitos Fundamentais. Quanto ao conteúdo
definitivo, os direitos de proteção e outras posições de Direitos Fundamentais,
dependerão das possibilidades fáticas e jurídicas, como todos os direitos baseados
em princípios 158.
Apenas a subjetivação dos deveres de proteção faz justiça ao “sentido
original e permanente dos direitos fundamentais” como direitos individuais.
Canotilho escreve:
156
157
158
CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1256.
CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1257.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 454-455. Título original: Theorie der Grundrechte.
69
“A tese do individualismo”, ao exigir que os direitos
fundamentais sejam, prima facie, garantidos como direitos
subjectivos, tem a vantagem de apontar para o dever objetivo
de o Estado conformar a organização, procedimento e
processo de efetivação dos direitos fundamentais, de modo a
que o indivíduo possa exigir algo de outrem e este tenha o
dever jurídico de satisfazer algo. Todavia, os direitos
fundamentais são também reconhecidos como direitos do
homem, seja como indivíduo seja como membro de formações
sociais onde desenvolve a sua personalidade159.
Há necessidade de se verificar que existe uma ‘dimensão objetiva’ de
direitos fundamentais, como na ideia de conseguir lidar com a dimensão em que
está o indivíduo, e a dimensão da pessoa como unidade inserida em formações
sociais, uma preocupação com a coletividade160.
O ato de viabilizar a fundamentação, a constitucionalização e a
positivação dos direitos fundamentais possibilitou que o indivíduo, a pessoa, o
homem, fossem o centro da titularidade de direitos161. Reconhecendo-o como
integrante da coletividade e também protegido nesta esfera.
O caráter constitucional dos direitos criou a necessidade de uma garantia
jurídica efetiva destes, perante todos os poderes públicos, incluindo o poder
legislativo162.
Na sequência alguns princípios serão apresentados pela importância que
representam à lógica da presente Tese.
159
160
161
162
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1257.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1257-1258.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 43. Título original: Theorie der Grundrechte.
ANDRADE, Jorge Vieira de. Os Direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
4. ed. Coimbra: Almedina, p. 25.
70
2.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DA
LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA SOLIDARIEDADE/FRATERNIDADE
Os princípios são necessários à dinâmica do sistema jurídico de um
Estado Constitucional Democrático. Sua existência permite unir e consolidar, de
forma objetiva, o sistema jurídico - constitucional. Os princípios (ou os valores) que
eles revelam como os da liberdade, igualdade, dignidade, democracia, Estado de
direito, são exigências de aperfeiçoamento abertas a várias concordâncias,
ponderações, compromissos e conflitos. Em virtude de sua alusão a valores ou sua
relevância axiológica, os princípios possuem uma função lógica de organização do
sistema163.
Portanto, não há como furtar-se ao estudo dos princípios da Igualdade, da
Liberdade, da Dignidade, da Solidariedade/Fraternidade.
2.3.1 Princípio da Dignidade Humana
A conexão, jurídico-positiva, entre os Direitos Fundamentais e a Dignidade
da pessoa humana inicia a partir dos grandes textos internacionais e as
Constituições pós - segunda guerra mundial.
A experiência da guerra e dos totalitarismos, especialmente num período
em que se anunciou uma ordem social e já não foi possível condenar à abstenção o
Estado, impôs o aproveitamento dos laços internacionais, no entanto, criados, para
declarar e estabelecer um determinado núcleo fundamental de direitos internacionais
do homem164.
Esta situação foi impulsionada principalmente através da Carta das
Nações Unidas (no preâmbulo) e na Declaração Universal, quando da afirmação que
163
164
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1163.
ANDRADE, Jorge Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
4. ed. Coimbra: Almedina, p. 27.
71
“o desconhecimento e o desprezo dos direitos do homem” tinham conduzido “a atos
de barbárie que revoltaram a consciência da Humanidade e que o reconhecimento
da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos
iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no
mundo”. Outros documentos como a Constituição Francesa de 1946 e a
Constituição Alemã reforçaram a relação entre os Direitos Fundamentais e a
Dignidade Humana165.
A pessoa, ao possuir consciência da sua dignidade, conduz a sua vida e
seu destino com base nela em um mundo que está envolvido por inúmeras
mudanças, por conflitos e que possui características plurais, estando muitas vezes
cercado por interesses, solidariedades e desafios diversos e contrários.
Andrade explica que “Há um conjunto de direitos fundamentais, do qual
decorrem todos os outros [...]” são os direitos que estão estreitamente ligados à
dignidade e ao valor da pessoa humana e sem os quais os indivíduos perdem a sua
qualidade de homens166.
A norma da Dignidade Humana deve ser discutida sob dois enfoques, ou
seja, em parte como regra e em parte como princípio, e, também, no sentido de
existir, para o caso da Dignidade, um farto grupo de condições de precedência que
conferem altíssimo grau de certeza de que, sob essas condições, o princípio da
Dignidade Humana prevalecerá contra os princípios colidentes167.
Nas situações em que a norma da Dignidade Humana é importante,
percebe-se a sua natureza de regra através da constatação de que “não se
questiona se ela prevalece sobre outras normas, mas somente se ela foi violada, ou
não.” Com a norma da dignidade humana mais aberta, várias são as apreciações
quanto a esta constatação168.
165
166
167
168
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p. 216.
ANDRADE, Jorge Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976.
4. ed. Coimbra: Almedina, p. 37.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 111-112. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
72
Por isso da necessidade de pressupor a existência de duas normas da
Dignidade Humana: uma regra e um princípio. Uma possibilidade de preferência do
princípio da Dignidade Humana, em face de outros princípios, vai determinar o
conteúdo da regra da Dignidade Humana. “Não é o princípio que é absoluto, mas a
regra, a qual, em razão de sua abertura semântica, não necessita de limitação em
face de alguma possível relação de preferência169”. É o que Alexy procura enfatizar e
que a transcrição apresentada quer destacar.
O princípio da Dignidade Humana pode ser realizado em diferentes padrões:
a circunstância de prevalência com maior grau de certeza sobre outros princípios,
motivado por certos fatores, não significa que vá fundamentar uma natureza absoluta,
quer dizer, sim, que “há razões jurídico-constitucionais praticamente inafastáveis para
uma relação de precedência em favor da dignidade humana”170.
No mesmo sentido, são as considerações de Sarlet quanto ao contexto da
ordem jurídica brasileira, no qual houve o reconhecimento da Dignidade Humana
como norma fundamental, com grau de distinção e privilégio constitucional formal e
material carregado de eficácia. Está se assegurando a condição de valor jurídico
fundamental da comunidade, de princípio constitucional de maior hierarquia
axiológico-valorativa171.
Toda essa construção doutrinária se tornou necessária em razão de
eventos históricos de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo,
stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos). A Dignidade Humana na República é o
reconhecimento do indivíduo como limite e fundamento do domínio político. A
organização política é que serve o homem, e não o contrário172.
169
170
171
172
Paulo: Malheiros, 2008, p. 112. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 113. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 114. Título original: Theorie der Grundrechte.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2011, p. 84-85. Explica sua argumentação com base em autores como ALEXY, DWORKIN,
CANOTILHO.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 225. Título original: Theorie der Grundrechte.
73
Para Sarlet “a dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana, é
algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que
constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser
destacado [...]”. “[...] é algo que se reconhece, respeita e protege [...]”173.
Alicerçado em tais posicionamentos, percebe-se que o princípio da
Dignidade Humana não impõe somente dever de respeito, mas condutas
consideradas positivas ligadas à efetivação e proteção da dignidade do
indivíduo174.
Assim, diante dos Direitos Fundamentais, principalmente o Direito à
Saúde, e o Direito à Vida, requerem o cumprimento do dever de respeito e as
condutas consideradas positivas contribuem para a efetivação dos mesmos e na
sequência da Dignidade Humana.
O Estado e a Sociedade devem respeitar e proteger a Dignidade de cada
pessoa e o princípio da Dignidade Humana é o abrigo no qual o indivíduo estará
acolhido e protegido das ingerências externas. Isso não significa que não possam
existir restrições, mas estas serão ao princípio e não ao valor da dignidade humana175.
A preservação da razão de ser da Dignidade Humana é tarefa complexa,
difícil, mas necessária, uma vez que “[...] sem dignidade o ser humano estaria
renunciando à própria humanidade”176. Com esta frase Sarlet evidencia o que
representa a dignidade para as pessoas.
173
174
175
176
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 100-101.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 106.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 109.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 109. Neste sentido, por exemplo, MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 222. “Característica essencial
da pessoa – como sujeito, e não como objeto, coisa ou instrumento – a dignidade é um princípio
que coenvolve todos os princípios relativos a direitos e também aos deveres das pessoas e à
posição do Estado perante elas.”
74
Elevando-se o princípio da Dignidade Humana à condição de fundamento
do
sistema
jurídico
dos
Direitos
Fundamentais,
está
atribuindo-lhe
uma
característica, de invariavelmente estar presente em todos os Direitos Fundamentais
e “[...] estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da dignidade
humana e com sustentação nesta devem ser interpretados”177. Mais uma vez ressalta
a importância da dignidade.
Sarlet escreve “[...] a variabilidade do conteúdo em dignidade de cada
direito fundamental, que seguramente não é o mesmo no direito à vida e no direito
ao 13º salário [...]”178 requer reflexões e pode estar fomentando algumas
considerações, principalmente com relação ao rol de Direitos Fundamentais e as
particularidades de seus preceitos. Isto significa que o princípio da Dignidade
Humana é o meio essencial, mas não é exclusivo, único, para que se possa
construir um conceito material de direitos fundamentais179.
O reconhecimento da Dignidade da Pessoa - como valor ou atributo
fundamental - pela ordem jurídico-positiva não significa que as ordens jurídicas em
todo o mundo a respeitem da mesma forma. “[...] do grau de reconhecimento e
proteção outorgado à dignidade da pessoa por cada ordem jurídico constitucional e
pelo Direito Internacional, certamente irá depender sua efetiva realização e
promoção [...]”180. E isso é um fato a ser considerado.
Como Sarlet explicita na transcrição abaixo:
[...] a dignidade da pessoa humana, na sua condição de
177
178
179
180
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 109.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 110.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 111.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2011, p. 83.
75
princípio fundamental e na sua relação com os direitos e
deveres fundamentais (sem prejuízo de assumir, também nesta
perspectiva, a condição de regra jurídica, impositiva ou
proibitiva de determinadas condutas, por exemplo) possui uma
dupla dimensão (jurídica) objetiva e subjetiva, que, por sua vez,
pelo menos segundo a tradição jurídico-constitucional
germânica, largamente difundida também entre nós, guarda
relação com os valores fundamentais de uma determinada
comunidade181.
A doutrina se debruça sobre a condição de princípio fundamental, mas
não absoluto, da dignidade humana, possibilitando reflexões sobre a relação do
valor da Dignidade Humana com os valores fundamentais da comunidade na qual
ela está inserida. Essa veia social, comunitária, não deixa de ser um dos fatores
impulsionadores, consequentemente delimitando seu âmbito de proteção normativo.
Prosseguindo no sentido de fortalecer a investigação proposta pela
presente Tese, a Dignidade Humana é referência fundamental para o ordenamento
jurídico de um Estado Constitucional Democrático182.
Nesse sentido cabe destacar a questão da abrangência do conceito de
princípio, o que fortalece a importância e a relação do Princípio da Dignidade
Humana com os Direitos Fundamentais e com os interesses coletivos.
Alexy escreve que “Princípios podem se referir tanto a direitos individuais
quanto a interesses coletivos” [...]183. O mesmo autor explica que a distinção entre
direitos individuais e interesses coletivos não é simples como pode aparentar. É o se
verifica na citação a seguir:
181
182
183
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na
Constituição Federal de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
2011, p. 86.
É aquele que tem uma ordem jurídico-normativa fundamental legitimada pelo povo e vinculativa de
todos os poderes públicos. Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 98-245.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 112. Título original: Theorie der Grundrechte.
76
Entre os princípios relevantes para decisões de direitos
fundamentais não se encontram somente princípios que se
refiram a direitos individuais, isto é, que conferem direitos
fundamentais prima facie, mas também aqueles que têm como
objeto interesses coletivos e que podem ser utilizados
sobretudo como razões contrárias a direitos fundamentais
prima facie, embora possam ser utilizados como razões
favoráveis a eles 184.
Com os argumentos apresentados sobre o Princípio da Dignidade
Humana é possível perceber sua importante participação na “construção de um
conceito material de direitos fundamentais” [...] “assumindo de tal sorte” [...] “a
função de elemento proliferador de direitos fundamentais ao longo dos tempos”185.
A garantia e a promoção dos Direitos Fundamentais necessitam de uma
“consciência jurídica dos homens e dos povos”186.
Da mesma maneira que o Princípio da Dignidade assume uma função de
meio, de condição propagadora dos Direitos Fundamentais individuais, ele também
revela proteção aos interesses coletivos. A efetividade prática desta situação requer
uma conexão com os demais princípios constitucionais, como o da Liberdade, da
Igualdade e da Solidariedade.
2.3.2 Princípio da Liberdade187
O Princípio da Liberdade surgiu no período iluminista e foi um dos
norteadores da Revolução Francesa: Liberdade - Igualdade e Fraternidade. Esses
princípios fundamentaram a Declaração Francesa e Americana, bem como a
184
185
186
187
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 136. Título original: Theorie der Grundrechte.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2010, p. 111.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p. 221. “Dotados de razão e de consciência” afirma o autor.
É a norma jurídica que reconhece e protege o direito a fazer ou deixar de fazer aquilo que é
permitido. Conceito operacional composto a partir de ALEXY, Robert. Teoria dos direitos
fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 226. Título
original: Theorie der Grundrechte.
77
Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948.
Para compreender o Princípio da Liberdade, Alexy revela que “o conceito
de liberdade é, ao mesmo tempo, um dos conceitos práticos mais fundamentais e
menos claros.” [...]188, expondo a complexidade do estudo da liberdade, seja
enquanto conceito ou como princípio.
Analisar tudo que envolve ou está associado à categoria liberdade,
conduziria a reflexões da ordem da filosofia jurídica, social e moral. No entanto,
Alexy procura explicar o conceito de liberdade jurídica de duas maneiras, uma
conceituação mais ampla de liberdade e, outra, no sentido constitutivo como
permissão jurídica.
Quando o objeto da liberdade for uma alternativa de ação, está se falando
em liberdade negativa; quando o objeto da liberdade é uma única ação, a liberdade
é positiva. Todavia é importante destacar que a liberdade negativa possui sentido
amplo e sentido estrito. Em sentido estrito equivale à concepção liberal de liberdade,
ou seja, “o objeto da liberdade são alternativas de ação e o obstáculo à liberdade
são ações obstaculizadoras de terceiros, sobretudo do Estado”189.
Para Bobbio, na linguagem política, a liberdade positiva é a situação na
qual um indivíduo pode orientar seu próprio querer com uma finalidade, pode tomar
decisões sem ser determinado pelo querer dos outros. Essa forma de liberdade
também é conhecida como autonomia. A liberdade positiva é uma qualificação da
vontade190.
A liberdade negativa é uma qualificação da ação, consiste “[...] mais na
ausência de impedimento do que na ausência de constrangimento”191.
As liberdades negativa e positiva serão necessárias ao relacioná-las à
188
189
190
191
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 218. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p. 222. Título original: Theorie der Grundrechte.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 51-53. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 50. Título original: Eguaglianza e libertá.
78
temática proposta pela presente Tese, ou seja, na questão reprodutiva humana. A
pessoa possui a liberdade de procriar ou não, o Estado por sua vez não tem o direito
de impedir, mas o dever de proporcionar as condições ou métodos científicos
preventivos, curativas por estar se tratando de um Direito Fundamental à Saúde. A
pessoa ao decidir sobre o ato de reproduzir ou não está no exercício da sua
liberdade positiva.
No campo político, uma Sociedade ou Estado livres, quer dizer que a
liberdade negativa dos indivíduos ou dos grupos é seguida pela liberdade positiva da
comunidade no seu conjunto. Diante disso, a liberdade negativa dos indivíduos ou
dos grupos (liberdades civis) é a condição essencial para o exercício da liberdade
positiva do conjunto (liberdade política)192.
Quanto à liberdade do indivíduo e à liberdade da coletividade, na teoria
política, as duas formas podem ser diferenciadas igualmente pelo sujeito histórico
que é portador de uma ou de outra. Ao considerar a liberdade negativa, o sujeito
histórico é o indivíduo; ao examinar a liberdade positiva, o sujeito histórico é a
coletividade193. Mas isso não implica em diferenciar, conceitualmente, as duas
liberdades porque os sujeitos beneficiados são diferentes.
É na transcrição a seguir que Bobbio apresenta alguns aspectos
importantes sobre a Liberdade:
Para que se possa dizer que uma ação é livre, basta o fato
negativo de não ser impedida ou forçada; para que se possa
dizer que uma vontade é livre, é necessário não apenas o fato
negativo de não ser determinada, mas o fato positivo de ser
autodeterminada194.
192
193
194
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 54. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 57. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 68. Título original: Eguaglianza e libertá.
79
A liberdade pode ser explicada referindo-se três situações: “os agentes
que são livres, as restrições ou limitações de que eles estão livres, e aquilo que eles
estão livres para fazer ou não fazer.” [...] Descrever, de forma geral, uma liberdade é
assumir uma posição: “esta ou aquela pessoa (ou pessoas) está (ou não está) livre
desta ou daquela restrição ou (conjunto de restrições) para fazer (ou não fazer) isto
ou aquilo”195.
As pessoas físicas ou jurídicas podem ou não estar livres. As limitações
podem advir da pressão social, causadas pela opinião pública, como de direitos e
proibições definidos por lei. Rawls explica que sua discussão a respeito da liberdade
será em conexão com os limites legais e constitucionais. Portanto, compreende a
liberdade como um conjunto de instituições, um sistema de normas públicas
definidoras de direitos e deveres.
Inserida neste contexto a liberdade é vista no sentido que as pessoas
[...] têm liberdade para fazer alguma coisa quando estão livres
de certas restrições que levam a fazê-la ou a não fazê-la, e
quando sua ação ou ausência de ação está protegida contra a
interferência de outras pessoas196.
O ajuste do sistema completo da liberdade depende, exclusivamente, da
definição e da extensão das liberdades específicas.
Rawls distingue a liberdade e o valor dela da seguinte maneira:
[...] a liberdade é representada por um sistema completo das
liberdades de cidadania igual, enquanto o valor da liberdade
para pessoas e grupos depende de sua capacidade de
195
196
RAWLS, John. Uma Teoria da justiça. Tradução: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 218-219. Título original: A theory of justice.
RAWLS, John. Uma Teoria da justiça. Tradução: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 219. Título original: A theory of justice.
80
promover seus fins dentro da estrutura definida pelo sistema197.
Para Rawls a ideia de liberdade como liberdade igual é a mesma para
todas as pessoas. No entanto o valor da liberdade não é o mesmo para todos.
“Alguns têm mais autoridade e riqueza, e, portanto maiores meios de atingir seus
objetivos”. Cabe ao Estado e a Sociedade promover uma estrutura básica que
contemple condições para os menos favorecidos, no sistema completo de liberdade
igual partilhada por todos198.
Tanto a liberdade quanto a igualdade designam algo que se deseja, por
isso algo considerado positivo. Enquanto a liberdade é uma qualidade ou
particularidade da pessoa, seja quanto à ação ou quanto à vontade, a igualdade é
um tipo de relação formal199.
Os dois valores da liberdade e da igualdade remetem um ao
outro no pensamento político e na história. Ambos se enraízam
na consideração do homem como pessoa. Ambos pertencem à
determinação do conceito de pessoa humana, como ser que se
distingue ou pretende se distinguir de todos os outros seres
vivos200.
Sob
a
perspectiva
individual,
considerando
a
pessoa
em
sua
singularidade, ela é livre. Inserida no meio social, interagindo com outros indivíduos
a relação é pautada pela igualdade. “Liberdade indica um estado; igualdade, uma
relação” é o que Bobbio escreve201.
197
198
199
200
201
RAWLS, John. Uma Teoria da justiça. Tradução: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 221. Título original: A theory of justice.
RAWLS, John. Uma Teoria da justiça. Tradução: Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. São
Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 221. Título original: A theory of justice.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 12 . Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 7. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
81
Então, em um Estado Constitucional Democrático é essencial a
compreensão do valor Liberdade e do valor Igualdade para a construção do princípio
da Liberdade e da Igualdade.
2.3.3 Princípio da Igualdade
A igualdade, como valor supremo de uma convivência ordenada, feliz e
civilizada – e, portanto, por um lado, como aspiração perene dos homens vivendo
em sociedade, e, por outro, como tema constante das ideologias e das teorias
políticas -, é, frequentemente, acoplada com a liberdade202.
Bobbio afirma
[...] a igualdade é um valor para o homem como ser genérico,
ou seja, como um ente pertencente a uma determinada classe,
que é precisamente a humanidade (razão pela qual as teorias
políticas que propugnam a igualdade ou igualitárias, tendem a
ver na sociedade uma totalidade, sendo necessário considerar
o tipo de relações que existe ou deve ser instituído entre as
diversas partes do todo)203.
Bobbio, para escrever sobre a igualdade, faz referência à categoria
justiça. Explica que liberdade e igualdade são diferentes tanto no sentido conceitual
quanto axiológico e apresenta considerações sobre a dificuldade em se distinguir o
conceito e o valor da igualdade do valor da justiça na maioria das suas acepções.
Afirma que “a igualdade consiste apenas numa relação: o que dá a essa relação um
valor, o que faz dela uma meta humanamente desejável, é o fato de ser justa”204.
202
203
204
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 7. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 11. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 13. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 14-15. Título original: Eguaglianza e libertá.
82
A igualdade no debate político se constituiu em um dos valores
fundamentais em que se inspiraram as filosofias e as ideologias políticas de todos os
tempos, seja no sentido de invocá-la ou no sentido de condená-la. De um valor
carregado de sentido emotivo passou a ser expressa em regra jurídica a partir das
Declarações de Direitos, do fim do século XVIII até os dias atuais. Dessa forma, a
preocupação deve residir na extensão da igualdade a todos, pois proclamá-la como
o enunciado corrente ‘todos os homens são ou nascem iguais’, não significa que
será extensível a todos205.
A igualdade referida no texto em parágrafos anteriores alicerça-se na ideia
de que as pessoas devem ser consideradas e tratadas igualmente quanto às
qualidades constituidoras de sua essência, uma vez que a natureza humana é
diversa da natureza de outros seres. Dentre as qualidades, pode-se fazer referência
à razão206 (como raciocínio, como capacidade intelectual) e à Dignidade (como
princípio jurídico fundamental e constitucional)207.
A Igualdade como princípio possui uma trajetória histórica e jurídica de
muitos anos.
A afirmação de que todos os homens são iguais perante a lei é acolhida
universalmente, seja qual for a Constituição e qualquer que seja a ideologia de base.
“O princípio da igualdade relaciona-se com o conceito clássico de isonomia, que é
conceito fundamental, além de ser primário, do pensamento político grego”208.
205
206
207
208
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 23. Título original: Eguaglianza e libertá.
Razão como referencial de orientação do homem em todos os campos em que seja possível a
indagação ou a investigação. Ainda, “faculdade” própria do homem, que o distingue dos animais.
ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de filosofia. Tradução: Ivone Benedetti. 5. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 2007, p. 969. Título original: Dizionario di filosofia.
Embora já citado anteriormente interessante destacar novamente a afirmação de SARLET [...] a
dignidade da pessoa humana, na sua condição de princípio fundamental e na sua relação
com os direitos e deveres fundamentais (sem prejuízo de assumir, também nesta perspectiva, a
condição de regra jurídica, impositiva ou proibitiva de determinadas condutas, por exemplo)
possui uma dupla dimensão (jurídica) objetiva e subjetiva, que, por sua vez, pelo menos segundo
a tradição jurídico-constitucional germânica, largamente difundida também entre nós, guarda
relação com os valores fundamentais de uma determinada comunidade. SARLET, Ingo
Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal
de 1988. 9. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 86. (Grifou-se)
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 25. Título original: Eguaglianza e libertá.
83
Principalmente depois das Constituições Americana e Francesa, todas as
demais recepcionaram o Princípio da Igualdade de alguma maneira.
Bobbio expressa seu entendimento sobre a igualdade nos direitos ou dos
direitos.
A igualdade nos direitos (ou dos direitos) significa algo mais do
que a simples igualdade perante a lei enquanto exclusão de
qualquer discriminação não justificada: significa o igual gozo,
por parte dos cidadãos, de alguns direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados [...]209.
Percebe-se mais uma vez que a questão de um Direito Fundamental à
Saúde na Reprodução Humana Assistida na perspectiva coletiva encontra guarida
no valor da Igualdade e no Princípio. Além de já estar relacionado aos princípios
comentados anteriormente.
Um dos grandes impulsionadores do desenvolvimento histórico é uma
tendência de se obter uma igualdade cada vez maior entre as pessoas. “A igualdade
entendida como equalização dos diferentes é um ideal permanente e perene dos
homens vivendo em sociedade”210.
Para Miranda “pensar em igualdade é pensar em justiça na linha da
análise aristotélica [...]”. Segundo este mesmo autor, há uma “dicotomia igualdade
jurídica-igualdade social ou igualdade perante a lei (como é mais frequente dizer) –
igualdade na sociedade”211.
A experiência histórica exposta pela doutrina, que proclamar o princípio da
igualdade não significa que ele será aceito ou aplicado, são coisas diferentes. A
209
210
211
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 29. Título original: Eguaglianza e libertá.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de
Janeiro: Ediouro, 1997, p. 43. Título original: Eguaglianza e libertá.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. Tomo IV. 5. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 268.
84
consagração na Constituição e a realização legislativa sofrem desvios no seu
propósito por causa do ambiente de cada país e de cada época - porque o princípio
aceita manifestações diferentes conforme os setores e os interesses. A construção
jurídica é dinâmica, está em constante mudança, por isso da necessidade em se
questionar a cultura da Sociedade e os valores.
A conquista e o reconhecimento da igualdade, bem como a extensão de
novos benefícios, poderão ter contribuído para a redução ou eliminação das
sucessivas desigualdades. Mas, dificilmente será esta uma situação definitiva,
podendo, inclusive, vir acompanhada do surgimento de novas desigualdades e até
de exclusões.
O ideal de uma Sociedade consolidada na igualdade (ou na justiça) é um
dos ideais permanentes da vida humana e, ao mesmo tempo, um elemento crítico
de transformação das estruturas sociais, políticas e jurídicas212.
Neste sentido, a Igualdade como princípio procura garantir esse ideal de
vida que é desejado por todos os seres humanos. Ao mesmo tempo, que também
exerce influência na transformação das estruturas sociais, políticas e jurídicas,
figurando na condição de instrumento crítico para que ocorram as transformações
necessárias.
Para Canotilho “um dos princípios estruturantes do regime geral dos
direitos fundamentais é o princípio da igualdade213” Bobbio, ainda, procura explicar
que a igualdade contida no princípio é a igualdade formal (igualdade jurídica,
igualdade liberal solicitada pelo constitucionalismo liberal: os homens nascem e
permanecem livres e iguais em direitos). “A igualdade jurídica surge, assim,
indissociável da própria liberdade individual”214. Canotilho ao escrever que a
Igualdade jurídica está atrelada a Liberdade individual remete a uma das dimensões
básicas do Princípio da Igualdade, garantido constitucionalmente, ou seja, a
212
213
214
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. Tomo IV. 5. ed.
Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 270.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.
85
igualdade na aplicação do direito.
Assumindo a partir desta constatação uma importância peculiar no âmbito
de aplicação igual da lei (do direito) pelos órgãos da administração e pelos tribunais.
A igualdade quanto a criação do Direito vincula o princípio ao legislador que deverá
criar um direito igual para os cidadãos215.
O Princípio da Igualdade deve ser respeitado tanto na produção quanto
na aplicação da lei. Destaque para a transcrição que segue: “[...] o princípio da
igualdade é não apenas um princípio de Estado de direito mas também um princípio
de Estado social.” [...] “Assume relevo enquanto princípio de igualdade de
oportunidades (Equality of opportunity) e de condições reais de vida216.
A Igualdade, no sentido proposto na citação supra, possui conexão com
uma política de “justiça social” e com a realização das imposições constitucionais que
buscam a efetivação dos direitos econômicos, culturais e sociais. Também é inerente
à própria ideia de igual dignidade social (e de igual dignidade da pessoa humana)217.
O Princípio da Igualdade é “seguramente um dos princípios estruturantes
do sistema constitucional.” Por sua natureza, é o elemento fundamental para uma
sociedade justa. O principal espaço de incidência do Princípio da Igualdade é o dos
Direitos Fundamentais218. Esta afirmação é novamente referida no texto da presente
Tese pela relevância que apresenta, promovendo o Princípio da Igualdade, de forma
ainda mais significativa, como um dos fundamentos dos Direitos Fundamentais, que
para a lógica que está se seguindo é essencial.
Canotilho reitera seu posicionamento em outras obras, no sentido de
considerar o Princípio da Igualdade como um dos princípios estruturantes do
215
216
217
218
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
Coimbra: Almedina, 2003, p. 430.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos
Coimbra: Coimbra Editora, 1991, p. 81.
da constituição. 7. ed.
da constituição. 7. ed.
da constituição. 7. ed.
da constituição. 7. ed.
86
regime geral dos direitos fundamentais.219 Procura explicar que se trata da
igualdade formal (jurídica, liberal, postulada pelo constitucionalismo liberal). E,
continua, observando que a “igualdade jurídica surge, assim, indissociável da
própria liberdade individual”.
Essa indissociabilidade decorre da necessidade que é manifesta no meio
social de superação das desigualdades.
A Igualdade é “um dos ideais permanentes da vida humana e um
elemento crítico de transformação não só dos sistemas jurídicos, mas também das
estruturas sociais e políticas”220.
Assim, pode-se apontar a igualdade como fundamento antropológicoaxiológico e como princípio jurídico-constitucional. Com essas características
procura evitar as desigualdades de oportunidades221.
“O Princípio da Igualdade, além das inequívocas dimensões subjetivas já
assinaladas, é, também, um princípio com dimensão objetiva, isto é, vale como
princípio jurídico informador de toda a ordem jurídica constitucional”, reafirmando-se,
mais uma vez, o que foi escrito em parágrafos anteriores. Consequentemente, colocase em relação a ele o problema de saber se têm relevância entre particulares222.
Para Miranda, o Princípio da Igualdade deve ser analisado com apoio em
três argumentos: que a igualdade não é identidade e igualdade jurídica não é
igualdade natural; que igualdade significa intenção de racionalidade, ou seja,
intenção de justiça; que igualdade não é uma ‘ilha’ pois se encontra interligada com
outros princípios, devendo ser compreendida também no plano global de valores,
critérios e opções da Constituição material223.
219
220
221
222
223
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 426.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. Tomo IV.
Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 270.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 430-431.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 432.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. Tomo IV.
7. ed.
5. ed.
7. ed.
7. ed.
5. ed.
87
A expressão ilha utilizada pelo autor revela a importância da relação do
Princípio da Igualdade com o do Princípio da Solidariedade, pois a coexistência
humana requer o reconhecimento do outro; de nada valeria o Princípio da Igualdade
se não exercido em concordância com o Princípio da Solidariedade.
2.3.4 Princípio da Solidariedade
Foi ao final do século XVIII que pensadores franceses tiveram como uma
de suas expectativas, organizar a sociedade da “suprema síntese político-social”
alicerçada em um novo humanismo comprometido com o princípio da Solidariedade.
Por isso foi possível compreender o princípio como doação e cuidado ao outro, do
outro e pelo outro224.
Segundo Baggio “O termo fraternidade, com seus adjetivos, já tinha
notável circulação em 1790, embora variassem os conteúdos que lhe eram
atribuídos.” A ideia principal era que a fraternidade vinculasse todos os franceses,
quer dizer, as relações entre os cidadãos225.
Um dos primeiros desafios que traspassa gerações e séculos é encontrar
bases sólidas ‘para responder satisfatoriamente a todos os tipos de necessidades
legítimas do ser humano’, pois valores como liberdade e igualdade mesmo alçados à
dignidade de princípios indisponíveis em Estados Constitucionais Democráticos e
como condição de fundamento de inúmeros direitos sejam políticos, econômicos e
sociais, não cumprem com tal aspiração.
Melo, explica, de forma sintética, alguns pontos históricos do movimento
iluminista, necessários para uma compreensão mais apurada da Solidariedade e sua
ligação com a Fraternidade. Indica que naquele período havia uma ebulição
filosófica e política, “uma, a das atitudes críticas ao status quo, com absoluto
224
225
Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 280.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres de Solidariedade. In: Política jurídica e
pós-modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos; SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo
Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 97.
BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas,
Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 27. Título original: Il
Principio dimenticado: La fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
88
predomínio do racionalismo e, outra, a da construção do devir”, um ideal cuja base
filosófica vinha de século anterior.
O autor supracitado afirma que o objetivo da prática iluminista era
“estender a qualquer campo do conhecimento a crítica racional, antecedida ou
sucedida por uma posição radicalmente agnóstica, visando a deixar o cidadão livre
para pensar, dizer e escolher”. No entanto, na filosofia política do período se
produziria um desenho do que pode designar o “ideário da modernidade”, cujas
utopias foram tão amplas que até os dias atuais se procuram estratégias adequadas
à concretização de metas que delas decorrem226.
Para Melo “esse ideário seria simbolizado e sintetizado no tríduo
liberdade-igualdade-fraternidade”. [...] Esse tríduo liberdade-igualdade-fraternidade
foi uma espécie de lema para diversos movimentos políticos e sociais sejam da
ordem internacional Declarações Universais como a Declaração dos Direitos do
Homem de 1947, ou interna, como a Inconfidência Mineira no Brasil227.
O autor citado descreve que este tríduo foi tomado de empréstimo da
Maçonaria, a qual é conceituada por ele como “instituição filosófica, racionalista e
humanitária” e que na “literatura maçônica existe interpretação interessante sobre os
três princípios representados pelos lados de um triângulo equilátero”. O que
equalizaria a convivência dos princípios sócio–políticos que se revelavam
incompatíveis – igualdade e liberdade – seria a fraternidade, um “princípio ético de
notável força espiritual”228.
Da Revolução Francesa até a atualidade, a categoria Fraternidade foi
sendo substituída pela categoria Solidariedade. Esse avanço ocorreu de forma
gradual. Por muitas vezes foram usadas como sinônimos; no entanto, as diferenças
226
227
228
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres de Solidariedade. In: Política jurídica e
pós-modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos; SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo
Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 96.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres de Solidariedade. In: Política jurídica e
pós-modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos; SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo
Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 96.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres de Solidariedade. In: Política jurídica e pósmodernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos; SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo
Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 96.
89
são perceptíveis como o trecho a seguir informa “[...] Fraternidade detém uma carga
significativa mais ampla que a solidariedade; esta tem suporte nas ações e aquela
atua no campo das ações e das intenções”229.
Conforme Silva “[...] a Solidariedade está atrelada ao papel do Estado
como sustentáculo fundamental na formação da Sociedade Civil” [...] “a Fraternidade
coaduna com a proposta de compreender o Direito e o Estado como instrumento a
serviço da Sociedade Civil”230.
A Solidariedade, portanto, faz parte como princípio das Constituições dos
Estados, observando-se a evolução histórica e as mudanças que ocorreram dos
séculos XVII até o XX e atualmente no século XXI, muito mais nos Estados que
positivaram os Direitos Fundamentais internamente.
O Princípio da Solidariedade deve ser observado por todos os membros
da Sociedade. Dentre os princípios constitucionais de um ordenamento jurídico, o
Princípio da Solidariedade é o que mais possui a condição de oxigenar uma
Constituição. Em se tratando de um Estado Constitucional Democrático, a
solidariedade concede unidade de sentido e aufere valoração da ordem normativa
do sistema constitucional231.
Por esses motivos, é um princípio jurídico que deve nortear desde a
elaboração da legislação ordinária, a execução de políticas públicas, além dos
momentos de interpretação e aplicação do Direito, por seus lidadores e demais
destinatários, quer dizer, por toda a Sociedade232.
229
230
231
232
SILVA, Ildete Regina Vale da. Estudos preliminares sobre a fraternidade no direito. Revista
Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.4, n.3, 3. quadrimestre de 2009, p. 203-204. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. Acesso em: 26 abr. 2012.
SILVA, Ildete Regina Vale da. Estudos preliminares sobre a fraternidade no direito. Revista
Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.4, n.3, 3. quadrimestre de 2009, p. 205. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. Acesso em: 26 abr. 2012.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros Editores,
2008, p. 259.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito a dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado Editora, 2010, p. 136. “O princípio da
solidariedade é também decorrente do fato social, na medida em que não se pode conceber o
90
A Solidariedade como fato jurídico é fruto da coexistência humana, a
solidariedade como valor deriva da consciência racional dos interesses em comum,
quer dizer, deriva da reciprocidade233, uma vez que está alicerçada no
reconhecimento do outro234. As ações devem ser direcionadas no sentido do
indivíduo estar se colocando no lugar do outro235.
Para Moraes, “todas as pessoas são igualmente dignas, nenhuma
instituição poderá ter o condão de sobrepor seu interesse ao de seus membros.”
Reside nisso o caráter instrumental das comunidades intermédias, dos grupos
organizados, das coletividades, respeitar cada membro de forma igual. A igualdade
substancial e a justiça social possuirão como alicerce a igualdade de direitos
fundada em valores sociais e irrigada pela solidariedade social236.
Há uma relação próxima e, por muitas vezes, conjunta, dos princípios da
Dignidade, Liberdade, Igualdade e Solidariedade quando o fim a ser alcançado é a
pessoa, tanto na condição individual quanto como pertencendo à coletividade.
Quanto ao Princípio da Solidariedade, no contexto constitucional
brasileiro, pode ser identificado como um conjunto de instrumentos voltados para
garantir uma existência digna, comum a todos, em uma Sociedade que procura
desenvolver-se de forma livre e justa, evitando desigualdades que continuem a
excluir e marginalizar237.
233
234
235
236
237
homem sozinho – como o mito de Robson Cruzoé na ilha deserta quis fazer crer.”
A reciprocidade no sentido de perceber o outro e estar pronto para auxiliá-lo.
LÉVINAS, Emmanuel. Humanismo do outro homem. Tradução: Pergentino S. Pivatto (coord.),
Anisio Meinerz, Jussemar da Silva, Luis Pedro Wágner, Magali Mendes de Menezes, Marcelo
Luiz Pelizzoli. Petrópolis: Vozes, 1993. Título original: Humanisme de l’ autre homme. O Outro
“confere-lhe uma responsabilidade, irrecusável” “acerca da qual o eu não tinha tomado decisão,
mas da qual não pode fugir”. p. 91 “[...] Ninguém pode permanecer em si: a humanidade do
homem, a subjetividade, é uma responsabilidade pelos outros, uma vulnerabilidade extrema.”p.
154.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito a dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado Editora, 2010, p. 137.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito a dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado Editora, 2010, p. 137.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito a dignidade humana: substrato axiológico e
conteúdo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.) Constituição, direitos fundamentais e
direito privado. 3. ed. Porto Alegre: Livraria Do Advogado Editora, 2010, p. 138.
91
Ao observar a afirmação de Silva nota-se que é mais um argumento para
o Direito Fundamental à Saúde na Reprodução Humana Assistida, na forma coletiva,
pela lógica da presente Tese.
Sob este enfoque, a vinculação com a Fraternidade se torna mais
evidente, embora seja possível diferenciá-la da Solidariedade.
A Solidariedade proporciona uma aplicação, em parte, aos conteúdos da
fraternidade. Baggio reforça “[...] Mas esta, creio eu, tem um significado específico
que não pode ser reduzido a todos os outros significados, ainda que bons e
positivos, pelos quais se procura dar-lhe uma aplicação”238.
Nota-se que a Solidariedade está relacionada à aplicação de alguns
aspectos da Fraternidade.
É o que comenta Pizzolato quando compreende a Fraternidade como uma
forma intensa de solidariedade entre iguais, quer dizer, entre elementos que se
colocam no mesmo patamar, como elementos de uma mesma “família humana
universal”239.
Silva procura explicitar tal afirmação ao escrever que
[...] A vivência da Fraternidade no contexto das relações
humanas gera novos compromissos, capazes de promover a
solução para as necessidades que resultam no bem-estar dos
outros e que, direta e indiretamente, preservam o próprio bem,
em um movimento circular, propiciando o surgimento de uma
mentalidade fraterna240.
238
239
240
BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas,
Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 22. Título original: Il
Principio dimenticado: La fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria
(Organizador). O princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria
de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 113. Título original: Il Principio dimenticado: La
fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
SILVA, Ildete Regina Vale da. Estudos preliminares sobre a fraternidade no direito. Revista
Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.4, n.3, 3. quadrimestre de 2009, p. 205. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. Acesso em: 26 abr. 2012.
92
Reafirma ainda que o que se busca é um “modelo comum de relações
éticas que não se reduzam a tendências pessoais individualistas e interesseiras ou
que dependam da ação do Estado para solução das misérias humanas [...]”241.
Quando a Fraternidade compromete o homem a agir de forma a não
existirem rupturas entre seus direitos e deveres, capacitando esse mesmo sujeito a
efetivar os Direitos Fundamentais sem depender exclusivamente da ação da
autoridade pública de qualquer esfera ou instância, então se constitui em valor
jurídico fundamental242.
Sob a ótica que está sendo desenvolvida a presente Tese seria o ideal,
mas na prática jurídica, social e política não é o que na maioria das vezes acontece.
Muitas pessoas ainda dependem da atuação do Estado através das autoridades
públicas para efetivarem seus direitos.
Melo esclarece, na transcrição a seguir, qual o motivo que pode ser
atribuído a uma dificuldade em se trabalhar com a Fraternidade “em verdade, pouca
gente consegue lidar com a fraternidade como preceito ético supremo, para enfrentar
o desamor entre as criaturas.” Partem desta circunstância, as desesperadas tentativas
em elaborar um conceito que não tenha uma conotação religiosa ou um nível elevado
de abstração filosófica que não condiz com o pragmatismo da linguagem política e
social; por isso, adotar a Solidariedade ao invés de Fraternidade.
No entanto a Solidariedade tende a aproximar-se da Fraternidade “[...]
pelo menos em uma das suas significações mais relevantes: o dever moral
incondicionado”243.
É o que Baggio destaca na transcrição abaixo:
241
242
243
SILVA, Ildete Regina Vale da. Estudos preliminares sobre a fraternidade no direito. Revista
Eletrônica Direito e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da
UNIVALI, Itajaí, v.4, n.3, 3. quadrimestre de 2009, p. 206. Disponível em:
www.univali.br/direitoepolitica -ISSN 1980-7791. Acesso em: 26 abr. 2012.
AQUINI, Marco. Fraternidade e Direitos Humanos. In: BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O
princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São
Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 138-139. Título original: Il Principio dimenticado: La fraternitá nella
riflessione politologica contemporânea.
MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres de Solidariedade. In: Política jurídica e
pós-modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos; SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo
Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p. 97.
93
A fraternidade, no entanto, no decorrer da história, foi
adquirindo um significado universal, chegando a identificar o
sujeito ao qual ela pode referir-se plenamente: o sujeito
“humanidade” - comunidade de comunidades -, o único que
garante a completa expressão também aos outros dois
princípios universais, a liberdade e a igualdade244.
Bernhard compartilha desta ideia, isto é, o conceito de fraternidade possui
vínculos com os princípios de Liberdade e de Igualdade, “assegurados por
constituições em todos os Estados modernos”245.
O conceito de fraternidade presume a liberdade individual e a igualdade
de todas as pessoas, e promove uma relação de dependência recíproca com esses
dois princípios. Nota-se, portanto, que a Dignidade Humana é o alicerce dos três
conceitos – fraternidade, igualdade, liberdade246.
Essa relação de dependência entre Liberdade e Igualdade como
princípios implicaria em responsabilidade, destacando a presença da fraternidade
nos direitos e deveres, fato que pode ser observado na próxima citação.
“É em nome de uma interdependência estrutural, em razão da qual o
indivíduo se reconhece radical e estavelmente dependente, que a solidariedade se
transforma em fraternidade, ou seja, numa solidariedade confiada ao próprio sujeito”247.
Um dos fundamentos da fraternidade está no reconhecimento que o
homem é um ser dependente. “É nessa fraqueza constitutiva do homem que se
fundamenta a fraternidade, para além de todas as diferenças, que continuam a
244
245
246
247
BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas,
Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 21. Título original: Il
Principio dimenticado: La fraternitá nella riflessione politologica contemporânea..
BERNHARD, Agnes. Elementos do conceito de fraternidade e de Direito constitucional. In:
Direito e fraternidade. CASO, Giovanni. [et. al.] (Organizadores). São Paulo: Cidade Nova LTr,
2008, p. 61-62.
BERNHARD, Agnes. Elementos do conceito de fraternidade e de Direito constitucional. In:
Direito e fraternidade. CASO, Giovanni. [et. al.] (Organizadores). São Paulo: Cidade Nova LTr,
2008, p. 61-62.
PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria
(Organizador). O Princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria
de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 120. Título original: Il Principio dimenticado: La
fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
94
existir, abrindo para a relacionalidade solidária [...]” explica Pizzolato248.
Pizzolato quando escreve a respeito da Solidariedade, o faz sob a
perspectiva de ser “princípio de regulação do comportamento individual, pelo qual se
orientam (devem orientar-se) as próprias escolhas de liberdade”249. Assim estaria se
tornando Fraternidade.
Os princípios ora referidos neste segundo capítulo norteiam os Direitos
Humanos e Fundamentais. No capítulo primeiro, dentre os autores apresentados,
Bobbio destaca que o importante não está em se discutir os fundamentos dos
Direitos, mas o reconhecimento e a garantia destes. Diante desta premissa os
Direitos à Saúde e à Vida, articulados com o contexto principiológico provocam na
temática da Reprodução Humana Assistida uma preocupação e uma necessidade
em compreender os meios que poderão garanti-la como Direito Fundamental,
atrelados a eles.
No capítulo seguinte pretende-se estudar e compreender o Estado
Constitucional Democrático, percorrendo a trajetória do Estado de Direito ao Estado
Constitucional, destacando-se a importância da Constituição e suas normas, o
surgimento de Novos Direitos e a inclusão como Direitos Fundamentais individuais e
sociais, através da Especificação de Direitos.
248
249
PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria
(Organizador). O Princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria
de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 120. Título original: Il Principio dimenticado: La
fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria
(Organizador). O Princípio esquecido/1. Tradução: Durval Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria
de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 122. Título original: Il Principio dimenticado: La
fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
95
CAPÍTULO 3
O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E OS DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS
3.1 AS FORMAS DE ESTADO: BREVES APONTAMENTOS
Antes de adentrar no exame específico da concepção de Estado
Constitucional Democrático, considera-se oportuno escrever sobre a transição nas
formas assumidas pelo Estado, ao longo dos anos, do século XVII até o século XXI.
Esta necessidade se impõe para que seja possível compreender o que os Direitos
Fundamentais representaram nesta trajetória evolutiva e qual o formato de Estado
atual.
Os Direitos Fundamentais constituem, conjuntamente com o princípio da
separação dos poderes, importantes elementos que auxiliam na distinção entre
Estado Absoluto e o Estado Liberal bem como do Estado Social. Martins Neto
percebe e considera os Direitos Fundamentais nesta situação, como direitos
subjetivos pétreos250, significa dizer, “direitos subjetivos com conteúdos normativos
declarados insuscetíveis de abolição”. Essa situação promove, nestes direitos, uma
qualidade própria que falta aos outros direitos não protegidos por cláusulas pétreas:
a de restringir substancialmente o poder, na estruturação do sistema político e de
forma mais contundente na função legislativa251.
Diante dessa função que os Direitos Fundamentais – pelo seu caráter
essencial, indispensável, vital – assumiram, é que se pretende compreender as
transições nas formas de Estado252.
250
251
252
Conforme MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.86.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.98.
Corroborando com a temática, SARLET apresenta importante consideração: que os Direitos
Fundamentais, conjuntamente com a definição da forma de Estado, do sistema de governo e da
organização do poder, integram a essência do Estado Constitucional, sendo parte da
Constituição formal e como elemento principal da Constituição material. SARLET, Ingo Wolfgang.
96
3.1.1 O Estado de Direito
Conforme Zagrebelski, há que se perceber que na tipologia das formas de
Estado, o Estado de Direito configurado no século XIX vem substituir o Estado
Absoluto, do século XVII e, também, ao Estado de Polícia, próprio dos regimes
déspotas que foram marcantes no século XVIII. O Estado de Direito indica um valor
e aponta para uma única direção de desenvolvimento da organização do Estado. Ao
tratar de um valor, quer dizer, a eliminação da arbitrariedade, no âmbito da atividade
estatal que afeta os cidadãos. A direção ou caminho está se referindo a uma
inversão da relação entre poder e direito253.
O Estado Absoluto, o Estado Liberal e o Estado Social nos seus mais
diversos sentidos, fixaram modelos históricos de organização do poder político e da
Sociedade. Este fato corresponde às três fases de evolução do chamado Estado
Moderno – capitalista ocidental. Revelava-se o Estado Moderno como único e
nacional, ou seja, dentro do espaço físico ocupado por uma comunidade de homens
ligados por laços de identidade cultural o poder de comando se concentra no mesmo
e único eixo institucional254. O Estado Absoluto foi a primeira versão do Estado
Moderno. Ele não estava à margem da ordem jurídica constituída, mas se amoldava
a um Estado Formal de Direito – no qual há uma recusa a admitir normas de
natureza jusfundamental – é um Estado sem direitos de tipo fundamental255. O que
vai diferenciá-lo do Estado Constitucional.
É com o Estado Liberal que se inicia uma aproximação a um Estado
Constitucional. Refere Martins Neto que o liberalismo de Locke, no âmbito filosófico
e o Estado Liberal no plano histórico, colaboram para uma expressiva ruptura com o
253
254
255
A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na
Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 21. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia. Em sentido
semelhante escreve CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 91, ao referir que pelo menos no
constitucionalismo continental europeu, o Estado constitucional buscou uma fundação e
estruturação diferente da dos Estados precedentes; o Estado Estamental e o Estado de Polícia
ou Estado Iluminista.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.99-105.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.105.
97
formalismo jurídico do padrão absolutista. Consolida-se este Estado a partir da
independência norte- americana e da Revolução Francesa256.
Com o advento das primeiras Declarações Universais e das primeiras
Constituições pode-se destacar que se passa a um Estado Material de Direito. E,
nesse sentido, proclamava-se o direito dos indivíduos – pela sua condição humana –
à igual proteção das leis [...]257. O que restou evidenciado nos primeiros capítulos da
presente Tese quando da abordagem sobre os Direitos Humanos e os Direitos
Fundamentais e, neste momento, identificando-os como partícipes no processo de
mudança da configuração do Estado.
Para Zagrebelski, o Estado de Direito e o princípio da legalidade
possibilitavam a redução do direito na lei ou pelo menos a submissão a ela,
excluindo todas as demais fontes do direito. Em todas as manifestações do Estado
de Direito, a lei se configurava como expressão da centralização do poder político,
com independência das maneiras como esta tivesse sido determinada no seu
sentido histórico e do órgão ou conjunto deles responsáveis, por sua realização. A
força da lei se vinculava, assim, a um poder legislativo capaz de uma decisão
soberana em nome de uma função ordenadora geral258.
Prossegue o autor, referido no parágrafo anterior, explicando que a
soberania legislativa estava presente na força normativa absoluta, e também no
dever de assumir por inteiro a responsabilidade de todas as exigências de
regulação. Por isso o princípio da legalidade não era mais que a culminação da
tradição absolutista do Estado e das concepções do Direito Natural. O que, na
verdade, representava apenas a substituição do rei pela soberania do parlamento na
Europa Continental. Era o absolutismo parlamentar por meio da lei. Enquanto que na
Inglaterra a lei era concebida como um dos elementos constitutivos de um sistema
jurídico complexo, o common law, o que possibilitava uma atividade parlamentar
256
257
258
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.105.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.107-108.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 21. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
98
mais jurisdicional do que política259.
Para Ferrajoli, da mesma forma, a experiência da Europa continental com
o Estado de Direito, demonstrou que este teria assumido as formas de Estado
legislativo de direito. Poderia este fato ser considerado a primeira revolução jurídica
moderna: a afirmação do monopólio estatal da produção legislativa, que pode ser
vista nas codificações e na legitimação formal da eficácia dos atos – a preocupação
estava na forma legal, ou seja, como as normas contêm a previsão destes atos,
independente dos efeitos produzidos260.
Já a segunda revolução jurídica moderna centrou-se na produção jurídica
sujeita a princípios normativos, como os Direitos Fundamentais e os demais
princípios axiológicos aceitos por constituições rígidas, além da legitimação
substancial da eficácia de todos os atos de poder, incluídos os legislativos, pela
função dos conteúdos e significados que expressam. E é na segunda revolução que
Ferrajoli fundamenta sua ideia de que o Estado de Direito, em sentido stricto ou
forte, tem se afirmado quando da mudança para um Estado Constitucional de
Direito261.
Ainda, Ferrajoli reforça seu entendimento sobre o Estado, ao considerar
este fato como fruto da experiência do Estado Constitucional de Direito que se
desenvolveu na Europa após a Segunda Guerra Mundial, principalmente com a
introdução das constituições rígidas.
3.1.2 O Estado Social
Com propriedade Martins Neto apresenta o Estado Social como um
259
260
261
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 21. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 461-462. Título original: Principia iuris. Teoria Del
diritto e della democrazia. 1. Teoria Del diritto.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 461-462. Título original: Principia iuris. Teoria Del
diritto e della democrazia. 1. Teoria Del diritto. O autor apresenta sua ideia de Estado de Direito.
99
projeto de rejeição a dois radicalismos opostos: o liberalismo e o socialismo marxista
nas suas dimensões mais fortes; isto é, um liberalismo econômico e um socialismo
baseados em violência de todas as classes sociais. A concepção de Estado Social
se contrapôs ao liberalismo através do intervencionismo estatal e de um conjunto de
novos direitos e ao socialismo, buscando o consenso entre as classes. Foi o que
norteou o início do século XX. A ampliação e reconhecimento de Direitos – os
Sociais - incorporando-os ao catálogo de Direitos Fundamentais, através da
positivação constitucional é a característica do Estado Social de Direito262.
Nota-se que o Estado Social, com essa expansão, conseguiu se alicerçar,
em meio aos opostos radicalismos, através da liberdade, da democracia e da justiça.
Isso demonstra um avanço significativo na configuração estatal, colaborando para o
delineamento do Estado Constitucional Democrático que vem a ser uma categoria
de grande relevância para a humanidade.
Retomando os ensinamentos de Zagrebelski quanto ao Estado de Direito,
este pode ser percebido nas diversas formas de Estado, e se constituiu para limitar o
poder e as arbitrariedades na relação entre Estado e cidadão, o que foi apresentado
nos parágrafos anteriores, através dos apontamentos de Martins Neto, que
considera como Estado Moderno, as fases históricas do Estado263.
No sentido de se chegar ao Estado Constitucional Democrático é
oportuno expor alguns elementos sobre o Estado de Direito. Roesler escreve a
respeito: “Dada a abertura do conceito de Estado de Direito, cabe uma sintética
recuperação dos principais traços do Estado e das Sociedades Liberais, a fim de
torná-lo mais concreto”264.
Prossegue a autora citada, nas suas considerações, destacando que a
262
263
264
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.111-112.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.111-112.
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 99.
100
recuperação desses traços deve auxiliar a compreender melhor o modelo de Estado
de Direito Liberal como um Estado Legislativo, facilitando a comparação com a nova
forma estatal que dará origem ao Estado Constitucional265.
A relação entre o Estado de Direito e o Estado Constitucional não é de
oposição externa entre dois tipos diferentes ou incompatíveis de Estado, é a
exaltação da própria trajetória evolutiva do Estado de Direito, conforme Perez
Luño266.
E, ele complementa pontuando que foi através desta evolução, no
transcorrer dos séculos, que o Estado assumiu formas, e estas advém de um
progressivo protagonismo dos Direitos. Faz referência a importante participação dos
Direitos Individuais no âmbito jurídico, como matriz para a formação do Estado de
Direito em sua versão liberal267.
3.1.3 O Estado Constitucional
Mais especificamente, escreve Pérez Luño que a categoria ‘Estado
Constitucional’, embora antiga, recebeu um significado novo. Dentre os motivos para
a ocorrência deste fato estavam: proporcionar um rumo ao constitucionalismo,
considerar as mudanças nos ordenamentos jurídicos regidos por sistemas
democráticos, apresentar uma alternativa ao Estado de Direito e, propor uma
concepção de Estado Constitucional a partir de sua relação com a teoria geral dos
Direitos Humanos268.
Ressalta que o Estado Constitucional reside na alteração do princípio da
265
266
267
268
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 99.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.74.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.25.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.25.
101
primazia da lei, pela primazia da Constituição, do controle jurisdicional da legalidade
para o controle da constitucionalidade269. Encontra-se, neste ponto, um dos aspectos
fundamentadores da relação existente entre o Estado Constitucional Democrático e
os Direitos Humanos.
Ferrajoli destaca que o Estado Constitucional de Direito é um sistema no
qual a produção de normas está regulada pelas maneiras de realização e de
produção e pelos significados resultantes270.
Cademartori também destaca que, após a Segunda Guerra Mundial, o
constitucionalismo vai apresentar suas características mais importantes e utiliza
como exemplos as Constituições da Itália, de 1947, a da Alemanha de 1949, a de
Portugal de 1976 e a da Espanha de 1978.
Tais constituições se caracterizavam como marcos históricos iniciais de
um fenômeno jurídico-político, presente em realidades dinâmicas, oriundas de
concepção estatal intervencionista, de cunho social, normativamente instituída pelas
constituições referidas271.
Nas palavras de Cademartori, o que caracteriza o Estado Constitucional,
do Estado de Direito e do Estado Social é o fato de, as previsões constitucionais,
como “liberdades públicas individuais no Estado de Direito e de direitos
socioeconômicos e culturais no Estado Social, enunciadas apenas em caráter
formal, agora podem ser objeto de uma tutela jurisdicional [...]”272. Ele explica mais
detalhadamente:
269
270
271
272
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.52.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 462-463. Título original: Principia iuris. Teoria Del
diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O Estado Constitucional de Direito na versão
Neoconstitucionalista e os Aspectos Críticos da Relação Direito Moral segundo a Teoria dos
Sistemas. Revista NEJ–Eletrônica, vol.17 – n.2 – p.206-220/ mai-ago 2012 Disponível:
www.univali.br/periodicos Acesso em: 03 set. 2012.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O Estado Constitucional de Direito na versão
Neoconstitucionalista e os Aspectos Críticos da Relação Direito Moral segundo a Teoria dos
Sistemas. Revista NEJ–Eletrônica, vol.17 – n.2 – p.206-220/ mai-ago 2012 Disponível:
www.univali.br/periodicos Acesso em: 03 de set. 2012.
102
[...] na evolução dos direitos fundamentais, desde o advento
das liberdades públicas individuais, passando pelos direitos
socioeconômicos e culturais e finalmente pelos direitos difusos,
estariam simetricamente e respectivamente caracterizadas as
três formas de Estado [...]273
Na concepção do autor da transcrição ora referida, o Estado Liberal
corresponde à primeira geração ou dimensão de direitos fundamentais; é um início
de Estado de Direito, fundamentado nas liberdades individuais que requerem uma
postura de abstenção do poder político em favor dos direitos dos cidadãos.
Por sua vez, o Estado Social introduz a segunda geração ou dimensão de
direitos fundamentais, ou seja, consagração constitucional de direitos sociais,
econômicos e culturais, somados ao fato da não intervenção estatal frente às
liberdades públicas que esse novo modelo estatal iria assegurar. Já o Estado
Constitucional será um Estado de Direito de terceira geração, com o papel de
delimitar o meio espacial e temporal com um reconhecimento gradual dos direitos de
terceira dimensão – paz social, o direito às relações de consumo, a qualidade de
vida e ou a liberdade ampla de informação, incluindo meio virtual. Com essas
temáticas não há necessidade de um destinatário específico, coletivo ou não,
marcando uma nova configuração estatal274.
O Estado Constitucional, pela maneira como reconhece – os Direitos
Fundamentais
-
nas
suas
mais
diversas
manifestações,
estabelece
uma
configuração de Estado mais adequada ao momento vivido pela Sociedade Mundial.
A novidade a que se faz alusão está, segundo Zagrebelski, na
subordinação ou adequação da lei a um patamar mais alto de Direito estabelecido
273
274
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O Estado Constitucional de Direito
Neoconstitucionalista e os Aspectos Críticos da Relação Direito Moral segundo a
Sistemas. Revista NEJ–Eletrônica, vol.17 – n.2 – p.206-220/ mai-ago 2012
www.univali.br/periodicos Acesso em: 03 set. 2012.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O Estado Constitucional de Direito
Neoconstitucionalista e os Aspectos Críticos da Relação Direito Moral segundo a
Sistemas. Revista NEJ–Eletrônica, vol.17 – n.2 – p.206-220/ mai-ago 2012
www.univali.br/periodicos Acesso em: 03 de set. 2012.
na versão
Teoria dos
Disponível:
na versão
Teoria dos
Disponível:
103
pela Constituição275.
Com um pensamento semelhante, Roesler assinala que o núcleo do
constitucionalismo contemporâneo está em produzir uma norma superior, “fonte
direta de direitos e obrigações”, com aplicabilidade imediata pelos profissionais da
área jurídica, com uma capacidade de impor-se diante de outras normas, de
qualquer natureza, e, sobretudo, possuir um conteúdo prescricional repleto de
valores, princípios e direitos fundamentais276.
O Estado Constitucional atual deixa de ser somente uma continuação do
Estado de Direito para apresentar-se como uma profunda transformação que afeta a
própria concepção de Direito.
Ferrajoli escreve que o Estado Constitucional de Direito não é outra coisa
que o direito sobre o direito
277
. Continua sua afirmação considerando o Estado
Constitucional como o conjunto de limites e vínculos jurídicos, formais e
substanciais, que deveriam envolver qualquer exercício de poder seja público ou
privado, executivo ou legislativo, não somente no nível estatal, mas também
internacional278.
Ferrajoli expressa seu pensamento quando refere que graças ao
paradigma constitucional, o Direito não regula somente o ser, mas também o dever
ser. Explica que o Estado Constitucional não se preocupa somente com os
comportamentos humanos, mas também se projeta, vinculando-se a opções
275
276
277
278
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 34. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 111.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 463. Título original: Principia iuris. Teoria Del diritto
e della democrazia. 1. Teoria del diritto. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “O Estado
constitucional de direito não é outra coisa que o direito sobre o direito”.
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 463. Título original: Principia iuris. Teoria Del diritto
e della democrazia. 1. Teoria del diritto.
104
positivas (fazer) e negativas (não fazer) em garantia aos Direitos Fundamentais279.
Nesse sentido evidencia-se uma das diferenças entre o Estado de Direito
e o Estado Constitucional Democrático, uma vez que a preocupação em proteger os
Direitos Fundamentais se assenta principalmente em Constituições Democráticas.
Na lógica da presente Tese parte-se da teoria difundida por Canotilho para
explicar e estabelecer o Estado Constitucional Democrático que, segundo ele, é uma
organização político-jurídica legitimada por uma Constituição Democrática. “O
Estado constitucional é ‘mais’ que um Estado de Direito”280.
O elemento democrático foi reclamado pela necessidade de legitimação
do poder.
Conforme Zagrebelski, as constituições contemporâneas tem como
objetivo restabelecer uma noção mais profunda do que aquela a que o positivismo
legislativo havia reduzido o Direito. Para ele, a lei foi durante um tempo, a medida
exclusiva de todas as situações e passa a ceder espaço para a Constituição, que
deve cultivar a união e manter a paz nas e entre as sociedades. O Estado
Constitucional pressupõe a coexistência de valores e princípios, nos quais se
estrutura e se alicerça a Constituição para alcançar a unidade e a integração do
ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, ser compatível com uma Sociedade
aberta e pluralista281.
Para compreender a Sociedade aberta e pluralista cabe referir Canotilho,
quando escreve que a concretização do Estado Constitucional de Direito gerou a
necessidade de buscar estilos culturais e plurais diversos, circunstâncias e
condições históricas diferentes e códigos de observação próprios de ordenamentos
279
280
281
FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y la democracia. 1. Teoría del derecho.
Traducción de Perfecto Andrés Ibañéz, Carlos Bayón, Marina Gascón, Luis Prieto Sanchís y
Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Trotta, 2011, p. 462-463. Título original: Principia iuris. Teoria Del
diritto e della democrazia. 1. Teoria del diritto.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 198-100.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Tradução: Marina Gascón.
9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 40-47. Título original: II Diritto mitte. Legge diritti giustizia.
105
jurídicos concretos282.
Portanto, o Estado Constitucional Democrático para cumprir sua tarefa de
integração do ordenamento jurídico, requer a presença desses vários elementos
caracterizadores, anteriormente mencionados.
Roesler faz referência ao Estado Constitucional “como um conceito que
nasce a partir da transformação do Estado de Direito Liberal em um Estado de Bem
–Estar [...]”283. Em momento anterior, a autora citada, explica que o advento do
Estado de Bem–Estar significou uma modificação na concepção do papel do poder
público e do Direito a ele conexo.
Embora a doutrina possa, em alguns momentos, utilizar a expressão,
Estado Providência como sinônimo de Estado de Bem–Estar, Martins Neto explica: o
Estado Providência é uma categoria de abrangência limitada, que integra a categoria
Estado Social284.
O que é relevante para a lógica da presente Tese é a transformação por
que passou o Estado para encontrar na configuração Constitucional um modelo
capaz de reconhecer, garantir e efetivar, na prática, os Direitos Fundamentais.
Explica Roesler que a Constituição aparece como um instrumento de
unificação do Direito, e que o documento constitucional passa a ser um documento
de compromisso e de viabilização dos acordos que esse compromisso expressa285.
E, ainda, Roesler narra:
282
283
284
285
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 93.
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 111.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.115.
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 121.
106
[...] A Constituição contemporânea, ao receber como seu
conteúdo as declarações de direitos fundamentais,
especialmente as ampliadas para abranger também os direitos
sociais e os difusos e coletivos, pode cumprir esse papel ao
apresentar-se como solução de compromisso político,
repositório dos valores morais consensuais e documento
jurídico vinculante de toda a atividade social. Pode conter, de
modo relativamente concreto, um conjunto de valores e de
princípios
que
estruturem
as
possibilidades
de
286
desenvolvimento social, dando-lhe uma direção .
Nesse sentido é possível verificar que o Estado Constitucional não se
resume em possuir uma Constituição, mas se caracteriza como tal quando o texto
constitucional contém conteúdos significativos como os dos Direitos Fundamentais,
que são os limitadores ou condicionadores da produção, da interpretação e da
aplicação do Direito287.
O Estado no formato Constitucional se justifica pela importância da
Constituição para a organização da Sociedade e pela presença dos Direitos
Fundamentais.
Tal afirmação pode ser fundamentada nas palavras de Sarlet quando
alega que os Direitos Fundamentais são o resultado da “personalização e
positivação constitucional de determinados valores básicos”, elevando o conteúdo
axiológico e integrando esses mesmos direitos - ao lado dos princípios estruturais e
organizacionais
da
Constituição
–
ao
núcleo
essencial
do
documento
constitucional288.
Nos dizeres de Canotilho, para que seja um Estado Constitucional, com
286
287
288
ROESLER, Claudia Rosane. A Constituição na Teoria Constitucionalista do Direito:
apontamentos a partir de Theodor Viehweg. In: CADEMARTORI, Daniela Mesquita Leutchuk;
GARCIA, Marcos Leite. (Orgs.) Reflexões sobre Política e Direito: Homenagem aos
Professores Osvaldo Ferreira de Melo e Cesar Luiz Pasold. Florianópolis: Conceito Editorial,
2008, p. 111.
ATIENZA, Manuel. Argumentacion Juridica Y Estado Constitucional. In: Novos Estudos
Jurídicos.-Revista com conceito A2 no Qualis Direito Capes, [S.I.], v. 9, n.1, p.09-22, out.2008.
ISSN 2175-0491. Disponível em: http:/siaiweb06.univali.br/seer/índex.php/nej/article/view/354.
Acesso em: 05 nov. 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.61.
107
as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de
Direito democrático, ou seja, “O Estado constitucional democrático de direito procura
estabelecer uma conexão interna entre democracia e Estado de Direito”289.
Um Estado Constitucional, nas perspectivas dos autores já mencionados
anteriormente, é aquele que possui uma Constituição, que segundo Canotilho
confere medida e forma à ordem interna dos Estados e os atos dos poderes
públicos. É
“[...]
verdadeira
ordenação normativa fundamental dotada de
supremacia”290. E, complementando, com um complexo de valores e princípios que
irão possibilitar o desenvolvimento social.
Para concretizar esta ideia não basta ter uma Constituição, como uma
simples lei; ela deverá consagrar quatro dimensões vitais: constitucionalidade,
sistema de direitos fundamentais, socialidade e democracia. Difini sustenta que o
Estado Constitucional Democrático de Direito, na sua percepção, se identifica com
Estado de Constituição, categoria que vem sendo utilizada na doutrina jurídica291.
A primeira dimensão expressa a vinculação do legislador e dos órgãos
estatais à Constituição, a reserva e o reconhecimento da força normativa dela. A
segunda dimensão está afeta ao catálogo de Direitos Fundamentais, à vinculação de
todas as entidades públicas e privadas e à proteção. Diante disso, reforça que os
Direitos Fundamentais - “núcleo do chamado constitucionalismo de valores”- incluem
direitos a prestações negativas e positivas pelo Estado e por particulares. A terceira
dimensão está relacionada à socialidade - por ser um Estado Social (direitos sociais
incluídos no rol de fundamentais). E, por fim, a quarta dimensão é a democracia
como forma de legitimação do poder 292.
Contextualizando a ideia lançada por Defini com a proposição
apresentada por Pasold sobre o Estado Contemporâneo, percebe-se que há
289
290
291
292
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 93.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 246.
DIFINI. Luiz Felipe Silveira. Princípio do Estado Constitucional Democrático de Direito. RIDB,
Ano1 (2012), n.1, p. 143 -183. Disponível em: http://www.idb-fdul.com Acesso em: 11 nov. 2012.
DIFINI. Luiz Felipe Silveira. Princípio do Estado Constitucional Democrático de Direito. RIDB,
Ano1 (2012), n.1, p. 143 -183. Disponível em: http://www.idb-fdul.com Acesso em: 11 nov. 2012.
108
elementos semelhantes. Uma vez que na Teoria de um Estado Contemporâneo (na
condição instrumental) proposta por Pasold, o Bem Comum ou Interesse Coletivo
somente produzirá os efeitos desejados quando promover práticas significativas em
benefício da Sociedade. Pasold sustenta que, ao examinar detalhadamente os
“Discursos Constitucionais de 58 (cinquenta e oito) Estados Contemporâneos,
independente da ideologia que os fundamenta, eles mencionam compromissos
formais do Poder Público com a Sociedade, seus anseios e metas”293.
Prossegue o autor: “[...] uma atitude constitucional comum em direção à
Função Social”, mas que “[...] na prática, tal atitude nem sempre se traduz em
comportamentos de Função Social”294.
Apenas a presença dos Direitos Fundamentais nas Constituições neste
modelo de Estados - embora considerados frutos da receptividade ao conteúdo das
Declarações Universais de Direitos Humanos – não é suficiente para consolidar, na
prática, a Função Social; aqui caberia muito bem indicar que os Direitos
Fundamentais à Vida e à Saúde, pelas características que possuem, deveriam ser
para o Estado o meio mais propício de se alcançar, na prática, a Função Social
estatal.
Complementando, Pasold escreve sobre as principais características do
Estado contemporâneo295, a seguir detalhadas, e que cabe referir pela aproximação
que geram entre o Estado Constitucional Democrático e o Estado contemporâneo.
Sob a visão descritiva, o Estado contemporâneo se encontra conformado
juridicamente – consagração formal dos conteúdos, em maior ou menor medida, à
realidade dos países; os discursos constitucionais são submissos à Sociedade; a
partir disso há uma formalização do compromisso dos Estados para com os anseios
de suas Sociedades; assumiu uma estrutura tentacular296 e em muitos momentos
293
294
295
296
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.36.
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.36 -37.
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.59-61.
“Que se desenvolve em todas as direções”. Conforme AURÉLIO, Buarque de Holanda.
Dicionário Eletrônico. São Paulo: Positivo Informática, 2011.
109
prima pelo econômico em detrimento das questões sociais e ecológicas em
decorrência da internacionalização (globalização) da economia297.
Do ponto de vista prescritivo, o Estado contemporâneo possui as
seguintes características: as conformações jurídicas devem guardar relação com a
realidade que deva representar e regular; o conteúdo jurídico estabelecido quanto à
submissão do Estado à Sociedade requer mecanismos políticos eficientes e
baseados nos princípios que o sustentam; reconhecimento teórico e prático dos
compromissos do Estado para com a Sociedade no contexto constitucional e
infraconstitucional; fundamentos e técnicas modernas para garantir o desempenho
administrativo eficaz no sentido de atender às demandas sociais; garantir a primazia
do humano298.
Portanto, diante de todas as observações e descrições levantadas quando
se trata de Direitos Fundamentais, individuais e/ou sociais, como a Vida e a Saúde,
por exemplo, que estão reconhecidos e garantidos na Constituição de um Estado, no
qual a Democracia é um princípio jurídico constitucional299, se está diante de um
Estado Constitucional Democrático. E porque não ousar dizer que, também, se está
diante de um Estado contemporâneo, uma vez que seus fundamentos se alicerçam
em uma Função Social, anteriormente já referida, que é o Bem Comum que a
Sociedade vier a estabelecer em seu desenvolvimento.
O Estado, conforme Pasold [...], “deve ser um conjunto de atividades
legítimas comprometidas com uma Função Social” e para que isso se viabilize dois,
entre vários requisitos, devem ser atendidos: o primeiro é a prioridade para a
realização de valores fundamentais do Homem e, o segundo, é o ambiente políticojurídico de constante Legitimidade300, usando da Democracia como princípio jurídico
297
298
299
300
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.59-62.
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.60-62.
Conforme Canotilho “o princípio democrático aponta, porém, no sentido constitucional, para um
processo de democratização extensivo a diferentes aspectos da vida econômica, social e
cultural.” Ainda o autor destaca: “[...] os direitos fundamentais são um elemento básico para a
realização do princípio democrático” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional
e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 289-291.
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
110
informador do Estado.
Sob esta configuração, o Estado Constitucional Democrático reúne as
condições para efetivamente representar o poder do cidadão. E, o faz através da
Constituição.
Importante lição Reyes apresenta quando escreve que, concebida a
Constituição e como consequência o Estado Constitucional, como forma de Estado,
o constitucionalismo, que já foi entendido como ideologia, passa a ser compreendido
como um fenômeno jurídico301. Complementa escrevendo que não pode haver
Constituição duradoura sem direito constitucional desenvolvido. Este vai requerer
uma cultura jurídica constitucional alicerçada na elaboração e aplicação do direito e
na teorização e transmissão dos conhecimentos jurídicos.
Guastini explica que o processo de constitucionalização em um sistema
jurídico, caracteriza-se por uma Constituição invasora, capaz de condicionar a
legislação, a jurisprudência e a doutrina, bem como as relações sociais que tem
lugar em uma determinada comunidade jurídica302.
As Constituições, em Estados Constitucionais Democráticos, promovem
uma política e uma cultura jurídica constitucional, que são consideradas duas
condições essenciais e que vão dar guarida a uma terceira – evolutiva - e esta é
responsável por manter uma Constituição ‘viva’303.
Neste ponto percebe-se o quanto a constitucionalização se configura
como um processo que admite graus e intensidades e que o constitucionalismo de
direitos representa, seguramente, sua mais alta expressão. A consequência mais
básica consiste em conceber os direitos como normas supremas, efetivas e
diretamente vinculantes, que podem e devem ser observadas em toda a operação
de interpretação e aplicação. Algo que atualmente pode parecer pacífico, mas que
301
302
303
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p.111.
REYES, Manoel Aragón. La Constitución como Paradigma. In CARBONELL, Miguel (Org.).
Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 36-37.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano.
In:CARBONNEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.49.
REYES, Manoel Aragón. La Constitución como Paradigma. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 36-37.
111
no passado recente, final do século XX, não o era304.
Quando Sanchís expõe que os Direitos Fundamentais exibem uma
extraordinária força expansiva, que inunda, impregna ou irradia o sistema jurídico305,
constata-se a importância que a Constituição assumiu nos Estados em que ela era
aprovada e aplicada efetivamente. Além disso, o sujeito de direitos, ou seja, a
pessoa e sua dignidade consolidaram-se como o centro das atenções.
Com a evolução natural da Sociedade, visualizou-se a especificação dos
Direitos Fundamentais, que para alguns doutrinadores, como Luño, poderia-se fazer
uso da categoria gerações306 e, para Sarlet, dimensões307. O autor original da
categoria gerações de direitos, Karel Vasak, a teria utilizado, no sentido acadêmico
para se dirigir à reconstrução histórica da luta pelos Direitos Fundamentais. Garcia
se pronunciou a respeito quando evidenciou que “as gerações dos Direitos
Fundamentais, dependendo do autor, podem ser três, quatro ou até cinco. Nossa
preferência é pela divisão mais tradicional [...]”308.
3.2 A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO DE ESPECIFICAÇÃO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
Com fulcro nas ideias até o momento lançadas, o processo de
Especificação309 dos Direitos Fundamentais deve ser compreendido à luz da
Constituição.
304
305
306
307
308
309
SANCHÍS, Luis Pietro. El Constitucionalismo de Los Derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.215-216.
SANCHÍS, Luis Pietro. El Constitucionalismo de Los Derechos. In: CARBONELL, Miguel (Org.).
Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.216.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.76.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.56.
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.301.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
Cada vez mais especializado, mais determinado. PÉCES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso
de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín
Oficial Del Estado, 1995, p. 180.
112
Tendo em vista a Reprodução Humana Assistida e sua configuração no
contexto dos Direitos Fundamentais, deve-se esclarecer em que consiste e o que
representa a Carta Constitucional para, posteriormente, compreender os caminhos
da especificação dos direitos ora referidos e relacioná-los com a temática já
apresentada.
Mediante a positivação de alguns princípios e Direitos Fundamentais
como expressões de valores e necessidades, reconhecidas por consenso, pela
comunidade histórica e espacialmente situada, tanto o Poder Constituinte quanto a
Constituição se transformam em parâmetro de legitimidade formal e material da
ordem jurídica estatal. Importante reflexão faz Sarlet quando escreve que é possível
partir da premissa de que os Direitos Fundamentais passam a ser considerados a
partir da dimensão valorativa, como integrantes de um sistema axiológico que atua
como fundamento material de todo o ordenamento jurídico310.
Assim a Constituição, sob a ótica da presente Tese, passa a ser
compreendida como essencial para o Estado Constitucional Democrático – uma
ordem integradora - e, por esta razão, eleva-se o status dos Direitos Fundamentais
(individuais e sociais). Possui, a Constituição, um caráter dinâmico quando
conectada à realidade social, percebendo-se isso a partir das suas condições
jurídicas, políticas e sociais.
Vários modelos de Constituição são referidos pela melhor doutrina
Comanducci destaca quatro, desde o século XVIII até os dias atuais, que circularam
pela cultura jurídica, e que tiveram repercussão nas Constituições pós-guerras
mundiais e nos últimos vinte anos. Dois modelos designam a Constituição como
ordem, e, dois, como norma. Todos se estruturam no sentido axiológico e no
descritivo. Dentre eles, o autor ora mencionado, destaca o modelo axiológico de
Constituição como norma, no qual se concebe a Constituição como um documento
normativo que apresenta características bem específicas que a distingue de outros
310
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.60.
113
documentos normativos e da lei311.
Diante das considerações feitas pelo autor citado, é possível perceber que
a Constituição e os Direitos Fundamentais conectam-se de uma maneira que
promovem a estrutura principal de um Estado Constitucional Democrático.
A estreita ligação entre os Direitos Fundamentais, Constituição e Estado
contribuem para que o questionamento do estudo seja respondido.
Conforme Garcia é “[...] indiscutível a
importância dos direitos
fundamentais no contexto do Direito atual.” Ressalta que as normas constitucionais
responsáveis por definir os Direitos Fundamentais são o ‘coração e a cabeça’ das
atuais constituições ocidentais312. Continua o autor citado explanando que a era
vivenciada é do pós-positivismo ou neoconstitucionalismo, como a doutrina preferir,
e que os vetores que orquestram o sistema de normas são os valores de Direitos
Fundamentais.
As lições de Miranda são relevantes quando escreve que, para os Direitos
Fundamentais serem compreendidos como “inerentes à própria noção de pessoa”,
como os direitos básicos do ser humano, que constituem o alicerce jurídico da vida
humana com dignidade e, ao mesmo tempo, as principais situações jurídicas de
cada pessoa, é porque dependem das filosofias políticas, sociais e econômicas e
das circunstâncias de cada época e lugar313.
Esclarece Miranda que,
[...] a evolução e as vicissitudes dos Direitos Fundamentais,
seja numa linha de alargamento e aprofundamento, seja numa
linha de retração ou de obnubilação, acompanham o processo
311
312
313
COMANDUCCI, Paolo. Modelos e Interpretación de la Constitución. In: CARBONELL, Miguel
(Org.). Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.52.
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.294-295.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p.32-33.
114
histórico, as lutas sociais e os contrastes de regimes políticos –
bem como o progresso científico, técnico e econômico (que
permite satisfazer necessidades cada vez maiores de
populações cada vez mais urbanizadas)314.
Ao escrever sobre a evolução e desenvolvimento dos Direitos
Fundamentais, o faz sob a perspectiva de uma Constituição material, o que em nota
explicativa deixa mais claro: “[...] tomando regime político como expressão ou
objetivação de uma Constituição material, de uma ideia de Direito, de um projeto
complexo e que se pretende coerente de organização coletiva [...]”315.
Com o apoio destas palavras, pode-se fazer alusão às gerações de
direitos/ dimensões para que se perceba a especificação de direitos e o que isso
representa para o contexto dos Direitos Fundamentais.
Peces-Barba Martinéz é um dos doutrinadores que apresentaram um
‘olhar’ e uma ‘leitura’ reflexiva e importante do passado, do presente e do futuro
quando
identificaram,
na
evolução
dos
direitos
fundamentais,
as
gerações/dimensões316 de direitos, que deveriam ser utilizadas no sentido de
integração; as novas estarão se integrando às anteriores.
Para Peces-Barba Martinéz a concretização (especificação) dos Direitos
Fundamentais se mostrou importante para a “configuração da cultura jurídica
moderna”. Explica que a especificação pode ser quanto aos titulares de direitos ou,
quanto ao seu conteúdo317.
A especificação dos Direitos Fundamentais será analisada levando-se em
consideração as duas situações trazidas e exploradas por Bobbio318 e seguidas por
314
315
316
317
318
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p. 32-33.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p.33.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 182-183. Conforme
Martinéz “é uma terminologia discutível uma vez que poderia ser entendida como algo que
ocorre, extingue-se e passa a ser substituída por outra e assim sucessivamente [...].”
PECES BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 180.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
115
Péces-Barba Martinéz titulares e conteúdo319.
A especificação tem sido compreendida desde o final do século XX e
início do século XXI como um avanço histórico pela maneira como ocorre a
vinculação dos direitos aos seus titulares.
Quanto à titularidade, algumas condições são fundamentais como a
condição social ou cultural, a condição física e a condição que as pessoas ocupam
em determinadas relações sociais. As três situações promovem um status social,
que por razões culturais, psicológicas e do papel que a pessoa desempenha na
Sociedade, levam a uma possível fragilidade que o Direito precisa reparar, pois
comparados com modelos genéricos, apresentam algumas diferenças. Neste caso, a
equiparação é uma meta a ser alcançada e a diferenciação uma técnica utilizada
para alcançar esta equiparação320.
Neste sentido a pessoa ou o casal que recorre às técnicas desenvolvidas
pela Medicina para procriar, uma vez que sua Saúde ressente-se por problemas de
Inferilidade e/ou esterilidade, busca assegurar o Direito à Vida e à Saúde através da
Reprodução Humana Assistida.
Levando-se em conta o que os autores já citados propuseram no
parágrafo anterior, há aqui, o exemplo de fragilidade que o Direito precisa reparar.
No contexto do Estado Constitucional Democrático uma das metas está
na equiparação, ou seja, o Estado pode e deve assegurar o direito à Saúde, através
do acesso às técnicas a todas as pessoas desprovidas de recursos financeiros
próprios, em respeito às características constitucionais e democráticas que projetam
a Estado, como já destacado anteriormente, no início deste capítulo.
319
320
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 5-7. Título original: L´étà dei Diritti.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 180.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 182. Assim como
Martinéz, PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos.
Navarra: Aranzadi, 2006, p.42 e GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões
sobre o conceito de Direitos Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de
Pós Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2ºquadrimestre de
2009, p.306. Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out.
2012.
116
O que está se percebendo é que a Vida, a Liberdade, a Igualdade foram
adquirindo status de direitos há muito tempo, porém, sob a garantia de princípios
(evidencia-se o aspecto axiológico – valorativo) só mais recentemente, quando as
Constituições dos Estados os recepcionaram.
Quanto ao conteúdo deve-se ter em vista aspectos ideológicos, éticos e
políticos, globais, como designa Peces-Barba Martínez321, percebendo-se que, como
direitos anteriores, já fundamentadas em valores de liberdade, igualdade,
solidariedade/fraternidade, outros tantos direitos estarão baseados nos mesmos
valores, mas adequados às novas necessidades que surgem na atualidade.
As mudanças que ocorreram na história, com os Direitos Humanos/
Fundamentais, promoveram o surgimento de sucessivas gerações/dimensões de
direitos.
No sentido de melhor compreender a questão, Miranda sintetiza a
evolução dos Direitos Fundamentais. Indica três ou quatro gerações: “a dos direitos
de liberdade; a dos direitos sociais; a dos direitos ao ambiente, a autodeterminação,
aos recursos naturais e ao desenvolvimento; e, ainda, a dos direitos relativos à
bioética, à engenharia genética, à informática e a outras utilizações das modernas
tecnologias, ligados à sociedade de informação e à sociedade de risco”322.
A forma escolhida pela doutrina para explicar os diferentes momentos
históricos de aparecimento dos direitos pautava-se em sugerir uma sucessão de
categorias de direitos, umas em substituição às outras, quando, na verdade, em um
Estado Social de Direito é um enriquecimento crescente, procurando responder às
novas exigências das pessoas e das sociedades.
Bobbio compreendeu este fato como uma evolução histórica e sucessiva
de direitos em virtude de uma multiplicação dos mesmos323.
321
322
323
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 182-183.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p.30.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
117
Conforme Pérez Luño, a distinção entre uma geração e outra de direitos,
que não significa necessariamente oposição, é necessária quando se considera que
os direitos de primeira geração surgem como de defesa das liberdades individuais –
exigem uma autolimitação e uma postura passiva (de não interferência) do poder
público; a segunda corresponde aos direitos econômicos, sociais, culturais e se
traduzem em direitos de participação ativa do poder público (uma forma proativa de
agir do Estado e dos serviços afetos a ele). Já com relação à terceira, destaque para
a questão da complementaridade das fases anteriores. Passou a ser considerada
uma geração resposta (de direitos e liberdades de terceira geração)324.
O autor esclarece que a categoria geração deve ser analisada não
somente como um processo cronológico e linear, que pretende uma substituição
global de um catálogo de direitos por outro, mas, também, sob um contexto de
avanços, retrocessos, contradições, que implicam em redefinições de direitos. Um
dos fatores responsáveis teria sido a revolução tecnológica que promoveu uma
alteração nas relações humanas, nas relações dos homens com a natureza e com
seu próprio contexto de convivência social e cultural325.
Para Bobbio, a multiplicação de direitos se evidenciou nos direitos sociais.
Nestes a proteção requer uma intervenção ativa do Estado, diferentemente do que
acontece quando os direitos são os de liberdade. Comenta que o nascimento dos
direitos sociais apenas tornou a conexão entre mudança social e mudança na teoría
e prática dos direitos fundamentais mais evidente. E, esclarece que a esfera dos
direitos de liberdade também sofreu modificações no campo das inovações técnicas
de transmissões e difusões de ideias e imagens326.
Miranda, da mesma forma que os demais autores citados, a partir de
pesquisas sobre os Direitos Fundamentais e a evolução dos mesmos, percebe que
os direitos surgidos em cada época permanecem e os novos estarão se agregando
324
325
326
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 62-63. Título original: L´étà dei Diritti.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.28.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.28.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 66-67. Título original: L´étà dei Diritti.
118
aos que já se consagraram. Isto se deve, segundo ele, também ao fenômeno da
universalização das constituições327.
A despeito destes e de outros aspectos que poderiam ser versados, em
última análise os Direitos Fundamentais passaram e passam por uma linha evolutiva
se moldando, pela titularidade ou pelo conteúdo, às novas necessidades da
Sociedade.
Pode-se afirmar que as gerações/dimensões de direitos se situam melhor
como uma repaginação, um redimensionamento muitas vezes de direitos anteriores
– já existentes – para adaptá-los aos novos contextos em que deverão ser
aplicados328.
O Direito à Saúde e também o Direito à Vida sob este viés se
repaginaram quando aceitaram uma maneira diferente, do que já existia, para a
procriação humana.
Cabe aqui lembrar o ensinamento de Sarlet, quando escreve que, por
mais que se possa aceitar e aderir a uma boa parte de críticas apresentadas na
doutrina sobre a supervalorização da classificação histórica (dimensional) dos
Direitos Fundamentais, o que se deve considerar com mais cuidado é a adoção de
um comportamento, de uma conduta responsável, ativa, por parte de todos
“governantes e governados”, no que é atinente à afirmação e à efetivação dos
Direitos Fundamentais de todas as dimensões, num meio material e moral
heterogêneo e multicultural, uma vez que, somente dessa forma, poderá se alcançar
à afirmação de um direito constitucional genuinamente altruísta e fraterno329.
327
328
329
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p.30.
Conforme PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos.
Navarra: Aranzadi, 2006, p.42; conforme SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos
Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva
Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p.57.; Conforme
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.306.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
119
Essa consideração realizada por Sarlet merece destaque e, para a lógica
da tese que se almeja finalizar, compartilha-se integralmente da proposição.
Os
Direitos
Fundamentais,
independentemente
das
questões
terminológicas, seguem neste processo de especificação no “qual se considera a
pessoa em situação concreta: “é a pessoa enquanto tal, singular, com atributos
caracterizadores da sua personalidade moral e física”330, para atribuir-lhe direitos
seja como titular de direitos” ou como alvo de direitos – ao meio ambiente saudável
ou à paz331.
São também chamados de direitos de terceira geração, difusos ou
coletivos. Diante disso, foram nomeados como novíssimos direitos aqueles
referentes à bioética, à biotecnologia, à engenharia genética, além das tecnologias
de informação como a internet332.
Garcia ensina que os Direitos Fundamentais fazem parte de um fenômeno
que acompanha a evolução da Sociedade, as novas tecnologias e seus efeitos e as
mais recentes necessidades de positivação para proteger a Dignidade Humana, a
Liberdade, a Igualdade e transformar a Solidariedade em realidade333.
Analisando
as
considerações
e
ponderações
dos
doutrinadores
referenciados, percebe-se que a Sociedade, em um Estado Constitucional
Democrático, deverá mostrar-se sensível, receptiva ao aparecimento de novos
direitos e contribuir para que o catálogo dos Direitos Fundamentais esteja sempre
aberto às novas necessidades.
330
331
332
333
Editora, 2010, p.57.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo IV. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora,
2012, p.30.
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.306.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.306.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.303.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
120
Essa evolução, no presente, acumula as experiências e conhecimentos
do passado e procura estar adequada às inovações que estão surgindo a cada fase
por que passa a humanidade.
A questão central está em a Dignidade Humana ser sempre a inspiração e
o valor preponderante na formação, positivação e efetivação dos Direitos
Fundamentais.
Vale, ainda, destacar as palavras de Garcia quando escreve que a
formação e efetiva realização dos Direitos Fundamentais baseiam-se em três
características: relacionada com sua validade (fundamento-legitimidade), com sua
vigência (positividade-legalidade) e com suas práticas sociais (eficácia ou
efetividade), isto é, a configuração ética, jurídica e social334.
Essa percepção foi importante para a compreensão dos Direitos
Fundamentais. Quanto à questão ética, Peces-Barba Martinéz utiliza a categoria
pretensão moral justificada para dizer que os direitos fundamentais devem partir ou
estar alicerçados na dignidade humana ou em outros três princípios: a Igualdade, a
Liberdade e a Solidariedade335, todos já apresentados no capítulo dois da presente
Tese, e de suas respectivas importâncias na relação com os Direitos Fundamentais.
São valores básicos que fundamentarão teoricamente os direitos.
Com relação à questão jurídica, há necessidade de incorporá-los a uma
norma positiva associada a uma garantia e que esta conduza os destinatários às
obrigações jurídicas que se desprendem dos mesmos, para que sejam efetivos. E,
relativo à questão social, os Direitos Fundamentais estão condicionados, na forma
existencial, a fatores extrajurídicos de caráter social, econômico e cultural que
poderão favorecer e dificultar ou impedir a efetividade336.
334
335
336
GARCIA, Marcos Leite; MELO, Osvaldo Ferreira de. Reflexões sobre o conceito de Direitos
Fundamentais. Revista Eletrônica Direito e Política. Programa de Pós Graduação Stricto
Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, v.4, n.2, 2º.quadrimestre de 2009, p.307.
Disponível em: www.univali.br/direito e política -ISSN 19807791. Acesso em: 15 out. 2012.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 109-112.
PECES-BARBA MARTINÉZ, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General.
Madrid: Universidad Carlos III de Madrid, Boletín Oficial Del Estado, 1995, p. 109-112.
121
Considerando o contexto ora apresentado, mesmo que de forma
simplificada, é possível inserir nele a Reprodução Humana Assistida como um
Direito Fundamental de Saúde Coletiva.
Retomando as palavras de Cademartori ao caracterizar o Estado
Constitucional Democrático, diferenciando-o de outros modelos citados no início
deste capítulo, como o Estado Liberal, o Estado Social ou o Estado de Direito
percebe-se que se abre o espaço nas previsões constitucionais para tutela
jurisdicional, deixando para trás o aspecto apenas formal337.
Diante disso e recuperando o que escreveu Canotilho e já referenciado na
presente Tese, é o Estado constitucional muito mais que um Estado de direito, pois
se legitima em uma Constituição Democrática338. Constituição esta que possui, no
seu texto, os compromissos que o Poder Público tem com a Sociedade e com a
realização dos anseios dela através da efetividade dos Direitos Fundamentais339.
A Constituição como “ordem jurídica fundamental” implica a ideia de
segurança e rigor, isso porque as suas dimensões estruturantes ou seu ‘núcleo duro’
vinculam-se aos princípios, aos direitos, às liberdades e às garantias. Mas, por outro
lado, ao captar a pretensão de estabilidade e a pretensão de dinamicidade, Canotilho
escreve que “[...] o futuro é uma tarefa indeclinável da Constituição, devendo por isso,
a lei constitucional fornecer aberturas para captar a dinamicidade da vida política e
social”340.
Partindo-se da ideia de Bobbio sobre o aumento ou a multiplicação de
Direitos resultando nos Novos Direitos341 e com as considerações de Pasold sobre o
Genoma Jurídico–Político como sendo: “a constituição genético-jurídica total de um
337
338
339
340
341
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquhart. O Estado Constitucional de Direito na versão
Neoconstitucionalista e os Aspectos Críticos da Relação Direito Moral segundo a Teoria dos
Sistemas. Revista NEJ –Eletrônica, vol.17 – n.2 – p.206-220/ mai-ago 2012 Disponível:
www.univali.br/periodicos, Acesso em: 03 set. 2012.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.100.
BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renocar, 2008, p. 72.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.100.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004, p. 62-63. Título original: L´étà dei Diritti.
122
determinado elemento, no caso ora em estudo, a dos Novos Direitos”342, é possível
acompanhar o processo de especificação de direitos em Estados Constitucionais
Democráticos.
Para uma melhor compreensão, deve-se apresentar um conceito
operacional para a categoria dos Novos Direitos. Conforme Pasold, Novos Direitos
são resultado de uma multiplicação de Direitos que possuem como propulsores o
aumento da quantidade de bens merecedores de Tutela, a expansão da titularidade
de certos Direitos típicos a outros sujeitos que não o Homem, e, a consideração do
Homem na concretude das maneiras de ele ser em Sociedade e não mais da forma
abstrata343.
Duas preliminares foram utilizadas por Pasold para explicar o GenomaJurídico-Político: a “estratégica inserção dos Novos Direitos na categoria dos Direitos
do Homem” e o “enfraquecimento – evitando-se a todo custo o desrespeito ou o
menosprezo - da taxionomia que pode acabar por confinar os Novos Direitos em
gerações”344.
A primeira preliminar resgata a afirmação histórica dos Direitos Humanos
e destaca que o núcleo dos Direitos Humanos é a Dignidade Humana; que há uma
igualdade essencial entre os seres humanos que se sustenta na liberdade e na
razão; que todas as pessoas devem ser igualmente respeitadas com base na
humanidade; ainda retrata a necessidade de se verificar o ser humano como
insubstituível e dotado de autonomia, por isso um ser inacabado345.
342
343
344
345
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p. 322. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS
1980-7791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. Novos Direitos: Conceitos Operacionais de Cinco Categorias que lhe são
Conexas. Revista Sequência, Estudos Jurídicos e Políticos. UFSC. Florianópolis, n.50, p.225236,
jul.
2005.
Disponível
em:
http://www.periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/issue/view/1483. Acesso em: 14 maio 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p. 322. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS
1980-7791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p. 322. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS
123
A segunda preliminar é aquela que leva em consideração a taxonomia das
gerações de direitos – que teve o mérito de evidenciar de que forma se expressou
na realidade concreta aquele direito no contexto de um processo genético evolutivo.
Este processo, segundo Pasold, se origina na expansão quantitativa de bens
merecedores de tutela jurídica, extrapolação da titularidade de determinados
Direitos, além do ser humano, e a ponderação com firmeza para as maneiras de ser
do homem em Sociedade346.
Este processo de reconhecimento jurídico de Direitos, que Pasold
considera acumulativo, com completude aberta, e que, embora possa parecer
incoerente, significa dizer que o complexo de direitos está aberto a novos
reconhecimentos, e faz parte da dinâmica do Estado347.
Pasold finaliza a proposição ressaltando que o Genoma Jurídico Político é
a Constituição Política do Estado Contemporâneo348.
A inserção de direitos, na categoria dos Direitos Humanos e,
posteriormente,
sua
positivação
nos
Estados,
através
das
Constituições,
correspondem a uma das maneiras que contribuíram para a evolução dos direitos e
da própria configuração ou reconfiguração dos Direitos Fundamentais.
A participação do Estado, na forma Constitucional e Democrática, é o que
alicerça essa possibilidade de renovação na configuração dos Direitos Fundamentais
existentes ou no surgimento de outros direitos que poderão ser incluídos no rol dos
Direitos reconhecidos e protegidos na esfera constitucional.
Para alcançar os objetivos da presente Tese seria importante unir as
346
347
348
1980-7791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p.324. Disponível em:.www.univali.br/direitoepolitica - INSS
1980-7791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p.325. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS
1980-7791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009, p.325. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS
1980-7791. Acesso em: 23 de jul. 2012.
124
categorias Estado Constitucional Democrático com Estado contemporâneo; então,
poder-se-ia estar afirmando que o Direito Fundamental à Saúde, sob a ótica da
Reprodução Humana Assistida, adquire uma perspectiva mais atualizada, diante das
novas demandas proporcionadas pela evolução da ciência e da tecnologia.
Pasold apresenta o Estado contemporâneo como um sexto tipo de Estado
ou sexto momento do processo evolutivo estatal e, quando se pronuncia desta
forma, o faz baseado em alguns eventos históricos, sendo o principal o surgimento
da Constituição Mexicana de 1917, que apresentou condições bem pontuais.
Ressalta, também, que “[...] se aplique tal denominação ao espectro de variações
dos diversos Estados que se apresentam na contemporaneidade – ou seja, de 1917
até o presente, 2008”349 sendo possível estender esse lapso temporal até os tempos
atuais, uma vez que a escrita desta tese está acontecendo em meados de 2012 e
com finalização nos primeiros meses de
2013. Tal afirmação do autor referido
permanece atualíssima sob o ponto de vista aplicado a presente Tese.
Mesmo levando-se em consideração a motivação ideológica das
Constituições dos Estados, Pasold escreve que existem muitos significados
essenciais e comuns entre eles, mas principalmente um que está vinculado à função
que para todos é fundamental e que está atrelada ao Bem Comum ou Interesse
Coletivo. Suas considerações buscam guarida na Teoria Política, na Filosofia Política
e na Ética, além da Doutrina Jurídica350.
Nesse sentido, o Estado precisa ser o agente da Sociedade, atuando
como instrumento para atender às legítimas aspirações da mesma. Mas revela que
na sua concepção, isto somente ocorre no Estado contemporâneo já identificado por
ele.
Interessante o que foi escrito por Mezzaroba e Strappazzon quando dizem
349
350
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS 19807791. Acesso em: 23 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. O genoma jurídico-político dos novos direitos. Revista Eletrônica Direito
e Política, Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí,
v.4, n.1, 1º. Quadrimestre de 2009. Disponível em:www.univali.br/direitoepolitica - INSS 19807791. Acesso em: 23 jul. 2012.
125
que formar uma noção constitucional de bem comum evita que raciocínios morais
baseados em cálculos de custos e benefícios sejam aplicados na interpretação
constitucional de direitos fundamentais sociais, já que bens fundamentais não
podem ser mediados por preços351.
E, mais, esclarecem que [...] “o debate jurídico sobre o bem comum
constitucional pode ser, ao mesmo tempo, racional, institucional, organizado,
direcionado a propósitos e comprometido com soluções coletivas352”.
Pois bem, partindo das premissas ora apresentadas sobre o Bem Comum
ou Interesse Coletivo proposto por Pasold e sobre o bem comum constitucional por
Mezzaroba e Strappazzon, é possível perceber o quanto ele tem uma função
primordial de “articulação dos conceitos de princípios constitucionais, preceitos
fundamentais, dignidade da pessoa humana, solidariedade e coesão social”353,
elementos essenciais para uma teoria constitucional adequada à complexidade
axiológica presente na atualidade, e, especialmente, ao examinar o sistema
brasileiro.
Considerando a Constituição como a mantenedora dos Direitos
Fundamentais da Sociedade e, que o Estado deve estar preparado para assumir de
forma efetiva a Função Social atrelada ao Bem Comum, tem-se mais argumentos
para, no último capítulo, analisar especificamente se a Reprodução Humana
Assistida é, então, um Direito Fundamental de Saúde Coletiva no Estado
Constitucional Democrático contemporâneo.
351
352
353
MEZZAROBA, Orides; STRAPPAZZON, Carlos Luiz. Direitos Fundamentais e a Dogmática do
Bem Comum Constitucional.In: Revista Sequência, Estudos Jurídicos e Políticos. UFSC,
Florianópolis,SC, Brasil, ISSNe 2177-7055, n.64, p.335-372, jul 2012. Disponível em:
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p335-372. Acesso em: 31 jul 2012.
MEZZAROBA, Orides; STRAPPAZZON, Carlos Luiz. Direitos Fundamentais e a Dogmática do
Bem Comum Constitucional.In: Revista Sequência, Estudos Jurídicos e Políticos. UFSC,
Florianópolis,SC, Brasil, ISSNe 2177-7055, n.64, p.335-372, jul 2012. Disponível em:
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p335-372. Acesso em: 31 jul. 2012.
MEZZAROBA, Orides; STRAPPAZZON, Carlos Luiz. Direitos Fundamentais e a Dogmática do
Bem Comum Constitucional.In: Revista Sequência, Estudos Jurídicos e Políticos. UFSC,
Florianópolis,SC, Brasil, ISSNe 2177-7055, n.64, p.335-372, jul 2012. Disponível em:
http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p335-372. Acesso em: 31 jul. 2012.
126
3.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS A PRESTAÇÕES
Os Direitos Fundamentais a prestações estão vinculados à concepção de
Estado, como não podendo intervir na esfera da liberdade pessoal dos indivíduos garantida pelos direitos de defesa - mas possuindo a tarefa de colocar à disposição
os meios materiais e a implantação das condições fáticas que possibilitem o
exercício das liberdades fundamentais354. Esse é o objetivo dos Direitos
Fundamentais como direitos de prestações, em exame mais minucioso.
Ao fazer referência a uma concepção de Estado com as características de
respeitar a liberdade pessoal do indivíduo, e, ao mesmo tempo, disponibilizar as
condições para se alcançar os meios materiais e condições para o exercício das
liberdades fundamentais, está se tratando de um Estado Constitucional Democrático
contemporâneo para a lógica da Tese.
Pois bem, o Direito Fundamental à Vida e, no caso que será em última
análise apresentado, o Direito Fundamental à Saúde, vinculando-se a Reprodução
Humana Assistida na esfera coletiva, estão claramente amparados pelo Estado ora
proposto, através de uma Constituição que é o Genoma Jurídico-Político daquele e
que garante a liberdade pessoal dos indivíduos. Quer dizer, as pessoas são livres
para planejar, desejar, não desejar filhos, procriar ou não procriar. Cabe ao Estado
colocar à disposição os meios materiais e as condições fáticas para o exercício das
liberdades fundamentais, dentre as quais acesso à educação, trabalho, saúde, entre
outras...
Sarlet reafirma seu pensamento: “[...] os direitos fundamentais a
prestações objetivam, em última análise, a garantia, não apenas da liberdadeautonomia (liberdade perante o Estado), mas, também, da liberdade por intermédio
do Estado”355. O que possui correspondência com a proposição da presente Tese.
354
355
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.184-185.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.184-185.
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
127
Convém lembrar, também, as explicações dele quanto às dimensões de
direitos, quer dizer, quando escreve que os Direitos Fundamentais de prestações se
enquadrariam no âmbito dos direitos de segunda dimensão, e, que esta situação
corresponderia à evolução de um Estado de Direito para um Estado democrático
social de Direito 356, objeto de pesquisa e análise já realizada no capítulo anterior.
Por outro lado, Sarlet evidencia que, embora, os direitos a prestações
poderiam ser identificados com os direitos sociais (segunda geração/dimensão),
baseados na questão das condições materiais e fáticas de um modo geral, existem
outros direitos a prestações que fazem parte da primeira dimensão ou de outras. Aqui,
o autor supracitado, faz referência à seguinte situação: “o que importa efetivamente é
levar-se em conta a circunstância de que também os direitos a prestações abrangem
um feixe completo e não necessariamente uniforme de posições jurídicas” e que
poderão variar quanto ao objeto, destinatário e mesmo com relação à estrutura
jurídico-positiva, refletindo na eficácia e efetivação destes direitos357.
O que se nota desta espécie de classificação dos direitos - Direitos
Fundamentais de prestação – é o significado que deriva deles, como “o direito de
igual acesso, obtenção e utilização de todas as instituições criadas pelos poderes
públicos, quanto o direito à igual participação nas prestações que estas instituições
dispensam à comunidade [...]” 358.
Andrade comenta que os Direitos Fundamentais na condição de direitos de
prestações, como no caso dos “direitos à habitação, saúde, assistência, educação,
cultura”, entre outros, requerem uma atualização de determinadas condições de fato.
Também escreve que o Estado para satisfazer as prestações consolidadas em direitos
e que exigem recursos materiais, juridicamente, deve dispor desses recursos. Porém,
a escassez de recursos não justifica uma atuação do Estado no sentido diverso de
356
357
358
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.184-185.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.184-185.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.188.
128
tornar efetivos os Direitos Fundamentais, no caso aqui, de prestação, como o Direito à
Saúde.
É visível que muitas vezes o desenvolvimento econômico e social pode
ser fator decisivo quanto à disposição ou não de recursos para satisfazer às
necessidades sociais, culturais, econômicas de todos os cidadãos, expressas em
direitos e garantias constitucionais.
Mas não se pode esquecer que a Sociedade é o principal alicerce do
Estado, e que alguns momentos se confundem. Então, se a função social do Estado
está no Bem Comum ou Interesse Coletivo, não há justificativa para uma possível
desconsideração dos Direitos Fundamentais de prestação.
Os direitos de prestação fazem parte do rol dos Direitos Fundamentais,
segundo os autores analisados. Esses direitos são considerados da segunda
geração ou dimensão, intitulados pela doutrina como direitos Sociais, os quais
Martins Neto aponta “como prestações de coisas ou serviços exigíveis do Estado”359.
Martins Neto apresenta os Direitos Sociais como direitos de prestação, e
justifica esta classificação: Estado como um sujeito passivo com o dever positivo de
dar ou fazer algo em proveito do sujeito ativo numa relação obrigacional; Estado
enquanto poder público. Aceita essa concepção de Direitos Sociais tradicional
apenas nos casos em que a abordagem leva em consideração “a regulação
constitucional das tarefas estatais de natureza providencial (educação, assistência,
previdência ou saúde), campo realmente aberto à possível ocorrência de direitos de
prestação contra a administração pública”360, este ponto reconhece o autor supra
citado que pode, sim, o Estado ser o sujeito passivo dos direitos de prestação, a
ressalva que faz é com relação aos respectivos modos de satisfação.
Para a lógica da presente Tese será utilizada a categoria Direitos
Fundamentais Sociais unindo os enfoques apresentados por Martins Neto: os
direitos de prestação poderão ser de abstenção ou prestação; o que gera essa
359
360
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.174-175.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.178.
129
circunstância são os respectivos modos de satisfação361.
3.3.1 A titularidade dos Direitos Fundamentais Sociais – individual e
coletiva
Para Sarlet, os Direitos Sociais – tanto na condição de Direitos Humanos,
quanto como Direitos Fundamentais - assegurados nas Declarações Universais e
nas Constituições dos Estados Constitucionais Democráticos, vinculados com a
Dignidade Humana e com um mínimo existencial, surgiram e foram destinados à
pessoa individualmente considerada362.
Prossegue Sarlet relembrando que a convencional distinção entre
direitos individuais e direitos sociais, já se encontra superada, uma vez que não
encontra mais razão de ser na questão da titularidade (condição de ser, ou não, a
pessoa, individualmente, sujeito de direitos humanos e fundamentais e, sim, na
natureza e objeto em cada caso). Escreve que, tradicionalmente essa distinção
acabou por incluir os direitos individuais (ou civis e políticos) na primeira
dimensão de direitos humanos e fundamentais; já os direitos sociais foram
designados para a segunda dimensão363.
Para efeito de compreender a questão da titularidade individual ou
coletiva ou a sua não exigência e a representação deste fato para a lógica da
presente Tese, importante considerar que a distinção entre direitos individuais e
sociais, ou a inserção deles em duas, mas complementares e conexas dimensões
ou gerações, “[...] foi pautada pelo critério da titularidade individual ou coletiva dos
direitos civis e políticos em relação aos direitos sociais”364.
361
362
363
364
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.178.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.214.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.215.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
130
Na verdade, o que é possível perceber é que os Direitos Sociais –
especialmente os básicos, como a questão da Saúde – surgiram e se fixaram como
resultados das reivindicações dos movimentos sociais, porém assegurados pela
dignidade de cada pessoa individualmente considerada.
O que se deve destacar ainda, das considerações realizadas por Sarlet é
que embora muitos direitos não sejam exclusivamente coletivos, são direitos
individuais de “expressão coletiva”365, fato este a ser ressaltado como de grande
relevância, ou seja, há uma relação, uma integração entre a dimensão individual e a
de um grupo a que a pessoa pertença.
Os Direitos Sociais são direitos da pessoa humana quando situada no
entorno coletivo, significa dizer, que eles não precisam ser exercidos pela ação dos
grupos ou coletividades, todavia, o exercício pode ser individualmente e, ainda
serem considerados no contexto coletivo, baseados no fundamento e na função de
proteção das pessoas no contexto de sua situação concreta na Sociedade.
Diante deste fato, pode-se afirmar que o Direito à Saúde Reprodutiva, é
Direito Fundamental de prestação como já analisado anteriormente, integrando à
categoria dos Direitos Sociais. O acesso às técnicas de Reprodução Humana
Assistida, às pessoas com problema de Infertilidade/Esterilidade fazem parte do
ângulo de abrangência dos Direitos Fundamentais.
No sentido de contribuir para tal intento, pode-se apresentar um aspecto
referido por Sarlet: “são sempre direitos referidos à pessoa individualmente
considerada, e é a pessoa (cuja dignidade é pessoal, individual, embora socialmente
vinculada e responsiva), o seu titular por excelência”366.
Portanto, o surgimento dos Direitos Sociais promoveu uma notável
365
366
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.215.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.215.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.216.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
131
mudança no conteúdo dos Direitos Fundamentais; princípios, que antes se dirigiam a
limitar a atuação do Estado, se converteram em normas que exigem a gestão na
ordem econômica e social, garantias que antes eram para defesa da individualidade,
agora são regras que, diante do interesse de todas as pessoas ocupam o primeiro
lugar367.
Segundo Pérez Luño, os Direitos Sociais tem como função principal
assegurar a participação nos recursos sociais dos diversos membros da
comunidade.
Mas
reconhece
a
necessidade
de
enaltecer
as
principais
características presentes nestes direitos. Continua ele, explicando que esses direitos
correspondem a um conjunto de normas, através das quais, o Estado cumpre sua
função equilibradora e moderadora das desigualdades sociais368.
Pois bem, em um Estado Constitucional Democrático contemporâneo,
categoria já conceituada e fundamentada, não pode negar a Saúde às pessoas que,
por problemas de Infertilidade/Esterilidade, critérios que integram a Saúde
Reprodutiva. Há uma função equilibradora e moderadora das desigualdades sociais
como menciona Pérez Luño e o Estado deve cumprir com suas obrigações para
efetivar a função já citada. O Bem Comum é função Social do Estado, portanto
deve-se efetivar os Direitos Fundamentais Sociais, sob a perspectiva individual,
respeitando a dignidade de quem sofre com problemas de Infertilidade e Esterilidade
– considerados como problema de saúde pública pela OMS369 e sob a perpectiva de
um Direito de Saúde Coletivo quando o acesso é garantido à todas as pessoas.
Como será detalhado adiante, o conceito de Saúde da Organização
Mundial de Saúde -“O completo estado de bem estar físico, mental e social, e não a
367
368
369
PÉREZ LUÑO. Antonio–Enrique. La Positividad De Los Derechos Sociales: Su enfoque desde la
Filosofia del Derecho. In: Derechos y Libertades. ISSN: 1133-0937. Número 14, Época II,
enero 2006, p. 151-178. Disponível em: e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/3780/1/DyL-2006-14Perez.pdf. Acesso em: 15 dez. 2012.
PÉREZ LUÑO. Antonio–Enrique. La Positividad De Los Derechos Sociales: Su enfoque desde la
Filosofia del Derecho. In: Derechos y Libertades. ISSN: 1133-0937. Número 14, Época II,
enero 2006, p. 151-178. Disponível em: e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/3780/1/DyL-2006-14Perez.pdf. Acesso em: 15 dez. 2012.
Organização Mundial da Saúde. Disponível em: http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 20 mar.
2011.
132
simples ausência de doença ou enfermidade”370- reúne diversos aspectos que devem
ser considerados na Reprodução Humana Assistida:
a manutenção da Vida, a
perpetuação da espécie através da geração de um filho, a solução de uma doença –
Infertilidade/Esterilidade, as questões psicológicas - o desejo, a frustração por não
conseguir pelo método natural procriar, a sexualidade prejudicada, a felicidade, as
relações sociais, todos fazem parte do conceito de Saúde...
A finalidade igualadora ou compensatória dos Direitos Sociais371 vem
reforçar o conteúdo dos parágrafos anteriores. Pisarello descreve que esta finalidade
pode ser atribuída a todos os direitos, inclusive os civis e políticos, em um
constitucionalismo dos direitos sociais. Quaisquer destes direitos protegem bens
jurídicos cuja incidência é individual e, também, coletiva. A saúde, a habitação, a
educação, o meio ambiente são exemplos de bens que, dependendo do
envolvimento, podem produzir danos, tanto na esfera individual quanto na coletiva e
a reparação pode exigir intervenções pontuais que consigam dar respostas à
vulnerabilidade do direito de uma pessoa ou de um grupo372.
A proteção individual ou coletiva de um direito ou de direitos está
vinculada a diversos fatores: os valores que este direito ou estes direitos perseguem,
os bens jurídicos que serão objetos de tutela, quem pode ser titular ou quem poderá
estar legitimado para exercê-los. Portanto, partindo-se dessas premissas não
procede a ideia de oposição entre direitos sociais e direitos individuais (civis e
políticos), uma vez que os direitos sociais não podem ser obstáculos e sim devem
ser considerados como condição necessária para a organização das liberdades
pessoais e dos procedimentos democráticos373.
Assim, em um Estado Constitucional Democrático, no qual a Constituição
é a ‘chave mestra’ e contempla os direitos referidos em parágrafos anteriores, com
370
371
372
373
Conceito operacional adotado conforme Organização Mundial da Saúde. Disponível em:
http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 20 mar. 2011.
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 72.
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 72-73.
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 72.
133
os valores correspondentes legitimados por um processo democrático, é possível
afirmar que o Direito à Saúde Reprodutiva, no que diz respeito ao acesso as
técnicas de Reprodução Humana Assistida, encontra amparo e proteção. Sua
efetivação, se cumpridas às exigências ora mencionadas, poderá ocorrer tanto na
esfera individual quanto na coletiva.
Para Pisarello todos os Direitos Fundamentais se apresentam como
direitos complexos, em parte caros e em parte não, em parte individuais e em parte
coletivos, em parte universais e em parte específicos374.
Essa afirmação possui um significado muito expressivo ao tratar-se de
Direito à Saúde e, antes mesmo dele, do próprio Direito à Vida. São Direitos
Fundamentais que reúnem as características individuais e coletivas, universais e
específicas e, no que diz respeito ao custo, da mesma forma, poderão em alguns
momentos, necessitarem de um investimento grande e em outros nem tanto.
Para fortalecer a discussão sobre os Direitos Fundamentais Sociais o que
está em jogo é a afirmação de que se está diante de um Direito e não apenas, e
simplesmente, de uma concessão passível de ser revogada, deve-se observar uma
série de obrigações que precisam ser propostas de maneira bem definida para
efetivar esses direitos, concretizá-los375.
3.3.2 A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais
Em virtude das exigências da Sociedade atual, complexa e desafiadora,
nota-se a doutrina jurídica se voltando para os Direitos Fundamentais Sociais como
o meio mais perceptivo das pessoas alcançarem os objetivos propostos.
374
375
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 75-76. Tradução livre do seguinte texto em
espanhol: “todos los derechos fundamentales se presentan como derechos complejos, en parte
costosos, en parte no costosos, en parte individuales, en parte colectivos; en parte universales y
en parte específicos”
PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantias. Elementos para uma
reconstrucción. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 76-77.
134
Pérez Luño descreve os Direitos Sociais como sendo mais que uma
categoria especial dos Direitos Fundamentais; constituem um meio positivo de dar
um conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e
liberdades376.
A efetividade “significa a realização do Direito, a atuação prática da
norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela
tutelados”377.
Aproveitando este conceito para a categoria efetividade, Sarlet a identifica
com a eficácia social. Ocupando-se das palavras dele: “é preciso clarificar em que
sentido pretende-se valer da expressão ‘eficácia’, ressaltando que esta costuma ser
vinculada à noção de aplicabilidade das normas jurídicas”378.
A eficácia jurídica pela noção clássica adotada por Sarlet que dizer:
“(possibilidade no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente existente)
ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar
efeitos jurídicos”379.
Prossegue o mesmo autor descrevendo a eficácia social (ou efetividade)
“pode ser considerada como englobando tanto a decisão pela efetiva aplicação da
norma (juridicamente eficaz), quanto o resultado concreto decorrente ou não desta
aplicação”380.
A efetividade como eficácia social é um fato relevante uma vez enaltece a
376
377
378
379
380
PÉREZ LUÑO. Antonio–Enrique. La Positividad De Los Derechos Sociales: Su enfoque desde la
Filosofia del Derecho. In: Derechos y Libertades. ISSN: 1133-0937. Número 14, Época II,
enero 2006, p. 166. Disponível em: e-archivo.uc3m.es/bitstream/10016/3780/1/DyL-2006-14Perez.pdf. Acesso em: 15 dez. 2012.
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional. Vol III. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008, p. 40.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.216.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.216.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.237.
135
questão social como uma espécie de requisito para a completude da norma jurídica
e, por que não dizer, do próprio ordenamento jurídico.
Em capítulo, inicial quando se escreveu sobre as gerações/ dimensões de
direitos, foram apontadas considerações sobre a formação e efetiva realização dos
Direitos Fundamentais. Por isso é importante retomar as características principais
deste processo, que no caso, são a validade (fundamento-legitimidade), a vigência
(positividade-legalidade) e com as práticas sociais (eficácia ou efetividade), isto é, a
configuração ética, jurídica e social que vem ao encontro do que foi dito aqui.
Nota-se que os Direitos Fundamentais na questão da efetividade
dependem do aspecto social, ou seja, as normas devem alcançar a realidade, não
há como desvinculá-la disso, uma vez que a Sociedade é o grande motivo de se
pensar, elaborar as normas e é para ela que se irradiam os efeitos.
Especificamente, a alusão que se faz à eficácia jurídica e social
(efetividade) da norma, se enquadraria muito bem ao Direito à Saúde, porque é um
dos Direitos Fundamentais Sociais que na prática abrange uma das áreas mais
frágeis da Sociedade, portanto, sendo eficaz e, por isso, detentor de elementos para
ser aplicável.
Os outros direitos são muito importantes também, mas o Direito à Saúde
está relacionado com a vida das pessoas e nos ordenamentos jurídicos, inclusive o
pátrio. O devido reconhecimento dele ocorre entre os Direitos Fundamentais.
Consequentemente, o acesso à Reprodução Humana Assistida – como Direito à
Saúde Reprodutiva - está inserida neste contexto, já que é o objeto principal da
produção da presente Tese.
Para Sarlet, há uma importante conexão entre a eficácia jurídica e social.
Ao tratar-se da eficácia jurídica dos Direitos Fundamentais deve-se ter bem presente
que ela é a primeira fase para posterior efetivação, porém de grande relevância para
a realização dos Direitos Fundamentais. Uma norma eficaz é sempre aplicável, mas
136
poderá não ser e com isso não alcançar a eficácia social ou efetividade381.
Considera a efetividade dependente da eficácia e menciona que há certa
controvérsia na doutrina quando a análise versa sobre a efetividade dos Direitos
Fundamentais Sociais. Nesse sentido, procura esclarecer que, no sistema
constitucional Brasileiro vigente, a efetividade é em razão da possibilidade de
deduzir, das normas definidoras de Direitos Fundamentais, posições jurídicas que
são definidas como subjetivas. Neste ponto é que se encontra a questão da
justicialidade dos Direitos Fundamentais, que assume especial relevância no campo
dos direitos de prestação.
Quer dizer que podem ser exigidos mediante ações constitucionais ou
infraconstitucionais, quando ao que parece, não forem cumpridos sem a intervenção
judicial382.
Conforme Barroso, todas as normas constitucionais são “normas jurídicas
dotadas de eficácia e veiculadoras de comandos imperativos”.
Ele prossegue
explicando que, em se tratando de direitos subjetivos – políticos, individuais, sociais
ou difusos – são exigíveis de imediato, tanto do Poder Público como o particular
quando for o caso, por via das ações constitucionais e infraconstitucionais
contempladas no ordenamento jurídico383.
Os Direitos Fundamentais podem ser classificados em dois grandes
grupos em razão da sua multifuncionalidade: direitos de defesa (incluem os direitos
de liberdade, igualdade, as garantias, bem como alguns direitos sociais – as
liberdades sociais e políticas) e, os direitos de prestações (em sentido amplo e em
sentido estrito). Os primeiros são de proteção e participação na organização e
381
382
383
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.238-241.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.241.
BARROSO, Luís Roberto. Temas de Direito Constitucional – tomo III, 2.ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
137
procedimento e, os segundos, são os direitos sociais de natureza prestacional384.
Segundo Canotilho, os direitos a prestações, em sentido estrito, são
aqueles em que o particular busca obter algo do Estado (saúde, educação,
segurança, entre outros). Havendo condições financeiras por parte da pessoa e bens
e serviços disponíveis, os direitos de prestações podem ser satisfeitos sem a
intervenção do Estado, buscando-se na iniciativa privada385.
Para enfrentar algumas questões da eficácia dos Direitos Fundamentais
cabe ressaltar, primeiramente, a função principal (de defesa ou de prestação) e,
também, a forma de positivação no texto constitucional, que são fatores intimamente
vinculados ao grau de eficácia e aplicabilidade dos mesmos386.
Cumpre esclarecer que os direitos de defesa, ou Direitos Fundamentais
de abstenção387, são os que exigem dos sujeitos passivos uma conduta negativa. Os
direitos de prestação, por outro lado, são os que exigem do poder público uma
conduta ativa.
Nas Constituições, os Direitos Fundamentais de defesa são a maioria,
entre eles é possível encontrar o Direito à Vida, bem como as liberdades clássicas,
as novas liberdades, as inviolabilidades, o direito de propriedade, o direito político de
sufrágio e o direito de igualdade de tratamento, o que na Constituição Brasileira
também está presente388.
Já os Direitos Fundamentais de prestação impõem ao poder público uma
conduta ativa, consistindo esta em uma prestação de dar ou fazer em proveito da
384
385
386
387
388
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.260.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.408.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.260.
Conforme MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.150.
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.150.
138
pessoa titular do direito389. Neste sentido, Alexy explica: “os direitos que o cidadão
tem, contra o Estado”, podem se dividir em ação fática e ação normativa. Os direitos
de prestação normalmente estão vinculados a ações fáticas. De maneira mais
explicitada, denomina os Direitos Fundamentais Sociais como os de prestação em
sentido estrito390.
Escreve Alexy que: “são os direitos do indivíduo, em face do Estado, a
algo que o indivíduo, se dispusesse de meios financeiros suficientes e se houvesse
uma oferta suficiente no mercado, poderia obter também de particulares”. Prossegue
ressaltando como exemplo dos direitos com essas condições: o direito à assistência
à saúde, ao trabalho, à moradia, à educação, entre outros391.
Ainda, cabe destacar as considerações de Alexy sobre uma possível
diferenciação atribuída aos Direitos de prestação, alguns previstos de forma
expressa e outros por meio de interpretação, quer dizer, o legislador pode ter
expressamente previsto os direitos Fundamentais Sociais nas Constituições ou
apenas alguns e os que restaram não previstos desta forma ficarem sujeitos à
interpretação dos tribunais. Exemplifica com a Constituição Alemã.
Também reforça suas ideias esclarecendo que as normas atribuídas aos
dispositivos de Direitos Fundamentais Sociais são de tipos distintos. Utiliza vários
pontos de vista, principalmente quanto ao plano teórico estrutural para realizar uma
distinção: normas que garantam direitos subjetivos ou normas que obriguem o
Estado de forma objetiva. Podem ser normas vinculantes ou não vinculantes (estas
últimas seriam enunciados programáticos), por último, normas que fundamentam
direitos e deveres definitivos ou prima facie392.
De toda essa exposição, o que se percebe é a existência de vários tipos de
389
390
391
392
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.150-151.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgilio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.202. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgilio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.499. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgilio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.500-501. Título original: Theorie der Grundrechte. Prima facie quer
dizer que pode ser verificado de pronto, sem ser preciso maior exame.
139
normas possíveis de serem atribuídas aos Direitos Fundamentais Sociais. “As
diferenças estruturais somam-se às diferenças substanciais”. Diversos são os
argumentos favoráveis e contrários que Alexy explica sobre a categoria citada e seu
significado. Por fim apresenta um modelo baseado nas constatações ora analisadas,
argumentando que os Direitos Fundamentais Sociais, por sua relevância, não devem
ser apenas deixados para o legislador decidir e sim devem ser sopesados com base
em vários princípios. Também alerta que a existência de um direito não pode
depender de sua justicialidade, uma vez que existindo um direito, ele é justiciável393.
Cabe, neste ponto, relembrar que o segundo capítulo da presente Tese foi
dedicado aos princípios jurídicos da Liberdade, Igualdade, Dignidade Humana e
Solidariedade. A presença e importância destes quatro princípios e os valores
correspondentes a cada um deles para o ordenamento jurídico de um Estado
Constitucional Democrático contemporâneo é fato e vem corroborar com as
ponderações realizadas por Alexy nos parágrafos antecedentes.
Os Direitos Fundamentais Sociais são imprescindíveis para a formação do
arcabouço jurídico, na lógica escolhida para esta pesquisa. As normas contendo estes
direitos não podem ficar ao exclusivo arbítrio do legislador ou do judiciário, mas há
necessidade de se fazer a ponderação e o sopesamento (contrabalançar, equilibrar)
de princípios. É por isso que mais uma vez as palavras de Alexy podem ser referidas:
“A chave é a teoria dos princípios.” Mais ainda, “[...] o indivíduo tem um direito
definitivo à prestação quando o princípio da liberdade fática tem um peso maior que os
princípios formais e materiais colidentes, considerados em conjunto”394.
Nota-se que a doutrina utiliza os Direitos Fundamentais de prestação
quando quer se referir aos direitos sociais e direitos de defesa ou fundamentais de
abstenção para os direitos individuais.
Para a lógica da presente Tese é importante compreender como foi o
processo de formação dos direitos, proposto nos capítulos anteriores, principalmente do
393
394
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgilio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.511-519.. Título original: Theorie der Grundrechte.
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução: Virgilio Afonso da Silva. São
Paulo: Malheiros, 2008, p.517.. Título original: Theorie der Grundrechte.
140
primeiro ao terceiro, desde a Declaração Francesa e Americana, depois a Declaração
Universal dos Direitos Humanos e a participação do Estado.
Ainda, interessante
lembrar quais os direitos integram o catálogo dos Direitos Fundamentais Individuais e
Sociais.
Além disso, é importante apontar alguns caracteres e verificar se existem
diferenças entre os direitos, não esquecendo que ambos são Direitos Fundamentais
antes de qualquer outra situação, independente de classificações. A partir destas
considerações, passa-se a pesquisar a efetividade (no sentido proposto por Sarlet,
vinculada à noção de aplicabilidade) dos Direitos Fundamentais na Constituição
Federal Brasileira e sua relevância no contexto proposto.
3.3.3 A efetividade (eficácia ou efetivação) dos Direitos Fundamentais
na Constituição Federal Brasileira
A efetividade dos Direitos Fundamentais no sentido de aplicabilidade,
como referido anteriormente, merece ser analisada levando-se em consideração os
apontamentos a seguir.
Comenta Sarlet que o constituinte de 1988, ao elaborar a Constituição
Federal Brasileira de 1988, “além de ter consagrado, expressamente, uma gama
variada de direitos fundamentais sociais, considerou todos os direitos fundamentais
como norma de aplicabilidade imediata”395.
Prossegue o autor referido informando que uma grande parte dos Direitos
Fundamentais Sociais – aqueles considerados liberdades sociais – estariam no grupo
dos direitos de defesa, por possuírem uma estrutura normativa e função compatíveis
com aqueles, portanto passíveis de serem normas autoaplicáveis396.
395
396
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.268.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.268.
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
141
Já outros Direitos Fundamentais Sociais, por possuírem uma função
prestacional e pela forma de positivação, se enquadram na categoria das normas
dependentes de concretização legislativa397.
Esta situação é problemática quando o direito em questão é o da Saúde,
que embora pertença ao quadro de Direitos Fundamentais Sociais (aqui também
referidos como de prestação), pode suscitar dúvidas quanto à concretização
legislativa.
Pela lógica da presente Tese se entende, que embora esse direito possa
pertencer a uma categoria de normas que geram uma possível necessidade de
concretização legislativa, à primeira vista, verifica-se, depois, que se ele encontra
vínculo com o Direito à Vida, e se ambos são fundamentais, não há razão para que
justificativas outras sejam utilizadas para não se considerar uma norma jurídica
autoaplicável.
Os Direitos Fundamentais de defesa se apresentam praticamente sem
problemas com relação a serem considerados diretamente aplicáveis e aptos a
desencadear todos os seus efeitos jurídicos, diferente dos direitos fundamentais a
prestações, os quais possuem como objeto uma conduta positiva por parte do
destinatário, uma prestação de natureza fática ou normativa. Costumam ser
positivados como normas que definem fins e tarefas do Estado e, neste sentido,
surgem controvérsias envolvendo o problema da aplicabilidade, eficácia e
efetividade398.
É interessante destacar, novamente, as palavras de Sarlet quando refere
que: “[...] mesmo os Direitos Fundamentais a prestações são inequivocamente
autênticos direitos fundamentais, constituindo (justamente em razão disto) direitos
imediatamente aplicáveis”, e utiliza o artigo 5º, parágrafo 1º da Constituição
Brasileira como o fundamento para a afirmação realizada. Prossegue destacando
397
398
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.268.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.280.
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
142
que os Direitos Fundamentais prestacionais, ainda que com uma densidade
normativa ao nível da Constituição, sempre reunirão as aptidões para gerar um
mínimo de efeitos jurídicos, que vão garantir a aplicabilidade direta399.
Canotilho faz alusão à função de prestação dos Direitos Fundamentais
associando-a a três fatores dos direitos: sociais, econômicos e culturais,
considerados por ele como problemáticos. O primeiro diz respeito aos direitos
sociais originários – das normas constitucionais podem derivar pretensões
prestacionais aos particulares, o segundo é com relação aos direitos sociais
derivados – direito de exigir uma atuação legislativa que concretize as normas
constitucionais sociais (é o que mencionou Sarlet); o terceiro é saber se as normas
que concretizam Direitos Fundamentais possuem uma dimensão subjetiva
juridicamente vinculativa dos poderes públicos no sentido de os obrigarem a
políticas sociais ativas400.
Com
relação
aos
três
fatores
expostos,
a
atuação
legislativa
concretizadora e a dimensão subjetiva que juridicamente vincularia os poderes
públicos a prestarem os Direitos Fundamentais Sociais através de políticas sociais
ativas, parecem ser os pontos mais complexos e difíceis de ocorrerem, porém, as
pretensões dos Direitos Fundamentais Sociais são essenciais para a Sociedade.
Quanto à dimensão subjetiva, Andrade faz alusão, primeiramente, ao seu
‘radical subjetivo’, quer dizer que o núcleo estrutural da matéria dos Direitos
Fundamentais se constitui através das posições jurídicas subjetivas consideradas
fundamentais e atribuídas a todos os indivíduos ou categorias abertas de indivíduos.
O elemento subjetivo passa a ser central na estrutura dos preceitos e muito
importante na aplicação prática401.
Em segundo lugar, Andrade destaca que a função de todos os preceitos
399
400
401
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.281.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.408-409.
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 79.
143
relativos aos Direitos Fundamentais é a proteção e a garantia de determinados bens
jurídicos das pessoas ou do conteúdo que compõe suas posições, podendo, ainda,
ser nas relações sociais consideradas essenciais ou primárias.
Em terceiro lugar, a consagração de um conjunto de direitos fundamentais
tem uma intenção específica que justifica a sua antecedência: explicitar uma ideia de
homem, exaltada pela consciência universal ao longo dos tempos, enraizada na
cultura humana que é responsável por formar cada Sociedade e recebida, por essa
via, na constituição de cada Estado concreto. Ideia de Homem que, no âmbito da
cultura dos povos, se manifesta juridicamente num princípio (com carga valorativa),
que é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, e que Andrade recorda ser o
primeiro da Constituição Portuguesa402.
Todas as considerações realizadas por Andrade estão atreladas ao
domínio dos Direitos Fundamentais e isso reflete em autonomia institucional para o
conjunto formado por estes direitos. Esta autonomia é “o reflexo da autonomia ética
da pessoa enquanto livre e responsável”. Observa-se que ao tratar da autonomia
abre-se um campo interessante de reflexão, porque ela está atrelada à liberdade
que as pessoas possuem e que não podem recusá-la, mas ao mesmo tempo
limitada, uma vez que convivência em comunidade provoca obrigações e deveres de
solidariedade. Esta situação obriga os indivíduos a suportar restrições que são
indispensáveis à organização dos direitos das pessoas e à “realização dos valores
comunitários, ordenados à felicidade de todos.” E, neste sentido, o ser humano
consegue demonstrar a sua Ética e sua responsabilidade403.
A partir desse pensamento, e congregando o que já foi escrito até este
capítulo, nota-se mais uma vez a importância dos Direitos Fundamentais em um
ordenamento jurídico e, principalmente, que a efetividade destes direitos
(aplicabilidade) está vinculada ao modelo de Estado à que se faz alusão na presente
Tese, que é o Estado Constitucional Democrático e contemporâneo.
402
403
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 79 -80.
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 80-81.
144
Isso porque ele possui uma Constituição que privilegia os Direitos
Fundamentais individuais e sociais e alicerça seu objetivo que é o Bem Estar da
Sociedade, através do cumprimento da sua função social.
Neste sentido, cabe referir a seguinte frase de Andrade:
Os direitos fundamentais ganham em sentido e em realidade
pelo facto de serem pensados e exercidos no quadro de um
regime político (democrático e pluralista) onde ao Estado cabe
um papel interveniente activo na criação e manutenção das
condições de gozo efectivo, por todos os cidadãos, desses
direitos404.
Com fulcro nas palavras proferidas pelo autor da transcrição antecedente,
há sentido e está adequada a realidade vivenciada pela Sociedade, a Reprodução
Humana Assistida como Direito Fundamental, uma vez que está se falando em
Direito Fundamental Social à Saúde.
No próximo capítulo serão descritos aspectos sobre a Reprodução
Humana Assistida, iniciando a exposição pela Sexualidade e pela Reprodução, com
foco na Reprodução Humana e no contexto que a envolve, além de transitar por
categorias e seus conceitos.
404
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de
1976. 4.ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 92 -93.
145
CAPÍTULO 4
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O DIREITO
FUNDAMENTAL SOCIAL À SAÚDE
4.1 A REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA: CONSIDERAÇÕES
INICIAIS
A evolução científica e a tecnológica promoveram transformações
significativas e complexas na Reprodução Humana, causando perplexidade, nos
últimos 50 anos, à Sociedade, ao Estado e às próprias instituições científicas e
médicas diretamente envolvidas.
As mudanças atribuídas a estes avanços, principalmente no campo da
medicina, provocaram alterações de pensamento e a propagação de uma cultura
diferente. Alteram-se os modos de vida e os valores. “Definitivamente, o meio
técnico exprime uma relação, a relação homem–natureza, e, mudando-se o meio,
estabelecem-se as condições para uma mudança da relação” 405.
A Sociedade tem sido surpreendida, todos os dias, com novas técnicas e
procedimentos de geração da vida; o impacto se apresenta de forma intensa e
produz consequências tanto na esfera individual, quanto na coletiva.
O progresso tecnológico, sua utilização e a crescente interferência da
medicina neste domínio, determinaram uma revolução, mudança de opiniões ou
concordâncias antigas, ideais e regras que já se encontravam consolidadas.
Provocaram, também, momentos de incerteza quanto à aplicação dos resultados,
com dúvidas quanto ao comprometimento ou não dos Direitos Humanos
405
SGRECCIA, Elio. Manual de bioética. I. Fundamentos e Ética Biomédica. Trad. Orlando Soares
Moreira. São Paulo: Brasil, 1996, p. 189. Título original: Manuale di bioética. I. Fondamenti ed
etica biomédica.
146
Fundamentais. As consequências à Ética406, ao Direito e à própria área científica
conforme entendimento manifestado por León podem ser diversas, uma vez que se
enfrentam bens jurídicos protegidos pelo Direito, como a Vida, a filiação, sucessão,
direitos dos filhos e novos direitos reprodutivos407.
Deve-se notar que as pessoas que se submetem, ou gostariam de se
submeter, às técnicas de Reprodução, desejam a realização individual e social
ligada ao fato de se ter filhos, reproduzir, constituir uma família408. O ser humano
almeja a melhora na qualidade de vida e muitas pessoas tem como um dos seus
objetivos, dar continuidade à sua família; os filhos são a perpetuação de sua
existência.
Uma parcela significativa da Sociedade quer filhos, planeja, mas não
consegue concretizar este objetivo de vida. Neste contexto conjugal e/ou familiar,
um
dos
fatores
que
mais
exerce
influência
sobre
as
pessoas
é
a
Infertilidade/Esterilidade, motivando os cônjuges a buscar na ciência solução para
esta situação.
Um amplo debate inicia sobre a eficácia das diferentes técnicas e com
isso crescem as possibilidades com cada descobrimento científico.
406
407
408
É atribuição de valor ou importância a pessoas, condições e/ou comportamentos que ditam uma
específica noção de Bem a ser efetivada numa dada realidade concreta; esta em possível tríplice
atuação, a pessoal, a institucional ou a histórica. Conceito operacional adotado a partir de
PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a ética de Norberto Bobbio. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008, p. 294.
LEÓN CORREA, Francisco J. El Diálogo Bioético en las Técnicas de Reproducción Asistida. In:
ACTA BIOETH. [online].2007, vol. 13, n.2, pp.161-167. ISSN 1726-569X. doi:10.4067/s1726569x2007000200002. Disponível em www.actabioethica.cl/docs/acta16.pdf. Acesso em: 19 set.
2011. Tradução Livre do seguinte texto em espanhol: “Existen muchos estudios recientes acerca
de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), sobre todo desde las consecuencias jurídicas de
los contratos que se establecen y los límites jurídicos que éstos deben tener. Se enfrentan con
gran fuerza bienes jurídicos protegidos por el Derecho –como son la vida, la filiación, los
derechos de sucesión, los derechos del hijo– y los nuevos “derechos reproductivos”, expresados
en la libre elección de los procedimientos que los padres quieren usar para tenerlo. De ahí el
enorme interés del Derecho por estos temas(1-3).”
Nesta linha de pensamento destaque às considerações de PETRACCO, Álvaro; BADALOTTI,
Mariângela; ARENT, Adriana. Bioética e Reprodução Assistida. In: LEITE, Eduardo de Oliveira.
(Coord.) Grandes temas da atualidade: bioética e biodireito. Rio de Janeiro: Forense, 2004,
p.1. “[...]o desejo de ter filhos é uma aspiração legítima do casal, sendo incontestável. Porém,
um entre cada seis casais no mundo ocidental apresenta problemas de fertilidade e para 20%
desses, o único modo de tratamento é a reprodução assistida [...]’’
147
As pessoas que buscam as técnicas de Reprodução Humana Assistida409
depositam a esperança nas técnicas como a maneira de resolver a sua
Infertilidade/Esterilidade, mas também nutrem um sentimento de medo, de receio
quanto à eficácia das mesmas e o alcance ou não da maternidade/paternidade. É
possível perceber a existência de reações bem distintas, pode-se dizer, antagônicas.
As novas conquistas surgem de uma maneira muito dinâmica e com elas
a necessidade de fundamentos das mais diversas áreas do conhecimento,
principalmente no tocante ao início da vida humana. Um dos objetivos da
fundamentação é, justamente, sanar ou acalmar e minimizar as próprias incertezas e
dúvidas, geradas pela esperança e pelo receio que estas pessoas carregam dentro
de si.
Mais uma vez convém expor a manifestação de León quanto aos
tratamentos de Reprodução Humana Assistida. Diante desta inovação da ciência,
estão envolvidos agentes morais: de um lado, se encontram os médicos e sua
equipe de outro, os pais inférteis ou estéreis, que mediante um diálogo informado,
estabelecem a utilização de uma técnica médica para um fim determinadoproporcionar ou ter um filho. Compreende-se que o filho é um bem humano básico
para ambas as partes410.
Para León, os médicos responsáveis pelas técnicas de Reprodução
Humana Assistida se manifestam no sentido de que somente a ciência empírica
409
410
O conceito operacional conforme REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das
Técnicas
de
Reprodução
Assistida
(TRA).
Disponível
em:
http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr. 2012. Técnicas de
Reprodução Humana Assistida (TRA) – todos os tratamentos ou procedimentos que incluem a
manipulação in vitro tanto dos oócitos humanos quanto dos espermatozoides, ou embriões, com
o propósito de se estabelecer uma gravidez.[...]
LEÓN CORREA, Francisco J. El Diálogo Bioético en las Técnicas de Reproducción Asistida. In:
ACTA BIOETH. [online].2007, vol. 13, n.2, pp.161-167. ISSN 1726-569X. doi:10.4067/s1726569x2007000200002. Disponível em www.actabioethica.cl/docs/acta16.pdf. Acesso em: 19 set.
2011.Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “La ciencia puede proporcionar el
conocimiento que sirva a una mejor comprensión filosófica: no es un tema de domínio exclusivo
de la ciencia ni de la filosofía, por lo que ambas deben complementarse(4-6). Son más escasos
los análisis éticos acerca de lós fundamentos de la relación entre técnica, medicina y
usuarios(15-17). En las TRA nos encontramos normalmente ante dos agentes morales –el
equipo médico, por un lado, y los padres infértiles o estériles, por otro– quienes, mediante
diálogo informado, establecen la utilización de una técnica médica com un fin determinado:
proporcionar o tener un hijo. Se entiende que el hijo es un bien humano básico para ambas
partes”.
148
estaria apta a estipular os critérios éticos que determinam a importância da
atividade desenvolvida pelas técnicas. Esta ciência, a que se refere o autor, possui
autonomia absoluta diante de outros campos do saber humano, como por exemplo,
a biologia da reprodução. Mas, prossegue informando que, diante das novas
expectativas de investigação genética e reprodutiva, a ciência precisa de um
fundamento (racional) sobre sua própria finalidade para não se tornar uma
ideologia, ou seja, deve reconhecer os interesses que moveram a razão a produzir
este saber para, posteriormente, saber identificar os critérios éticos de atuação que
devem guiá-los411.
Nesse sentido, León escreve que o argumento utilizado para reivindicar
direitos e deveres baseados na Ética deve apoiar-se em princípios. A ciência, em
virtude de seu caráter subjetivo, não pode exigir ética se não possui princípios
idênticos.
Uma deliberação racional pode. E isto será necessário no caso da
investigação biomédica sobre o início da Vida Humana e sobre a procriação412.
As investigações biomédicas sobre o início da Vida Humana e sobre a
procriação promoveram, e promovem, ainda, inúmeros debates e posicionamentos
científicos. As questões mais delicadas dizem respeito à categoria Ética, provocando
a elaboração de regras que regulamentem as técnicas e os procedimentos nesta
área do conhecimento.
A Ética deve estar fundamentada em princípios para que se viabilizem as
pretensas regras. “[...] o contexto em que são utilizadas constitue uma vasta área de
411
412
LEÓN CORREA, Francisco J. El Diálogo Bioético en las Técnicas de Reproducción Asistida. In:
ACTA BIOETH. [online].2007, vol. 13, n.2, pp.161-167. ISSN 1726-569X. doi:10.4067/s1726569x2007000200002. Disponível em www.actabioethica.cl/docs/acta16.pdf. Acesso em: 19 set.
2011.
LEÓN CORREA, Francisco J. El Diálogo Bioético en las Técnicas de Reproducción Asistida. In:
ACTA BIOETH. [online].2007, vol. 13, n.2, pp.161-167. ISSN 1726-569X. doi:10.4067/s1726569x2007000200002. Disponível em www.actabioethica.cl/docs/acta16.pdf. Acesso em: 19 set.
2011.Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “Todo argumento en el cual se reivindican
derechos y se exigen deberes – toda ética y, también, la ética de la ciencia– debe descansar en
una elaboración racional y no, en el mejor de los casos, en una ideológica petición de principios.
El cientificismo, en virtud de su caráter subjetivo, no puede darse a sí mismo la regulación ética y
exigir normas a quien no posea idénticos principios. La deliberación racional sí puede hacerlo. Y
ello es especialmente necesario en el caso de la investigación biomédica sobre el inicio de la
vida humana y la procreación”.
149
discussão ética que envolve o bem-estar da criança, o bem-estar da mulher/casal e
de outros envolvidos doadores, mãe de substituição”413.
Além destas situações, outras também se constituem em objeto de
preocupação: descarte, destruição involuntária de embriões humanos, além de
outros desdobramentos das técnicas, como seleção de sexo, reprodução póstuma,
diagnóstico pré-implantacional, clonagem, que estão relacionadas ao controle da
reprodução414.
Os
Estados
Constitucionais
Democráticos
possuem,
em
suas
constituições, a maneira de assegurar o respeito à Ética e ao Direito, uma vez que
reconhecem os Direitos Fundamentais e os protegem com os princípios
constitucionais.
A ciência, conforme Scarparo, somente tem sentido na medida em que
está a serviço da humanidade415.
Badalotti
reporta-se
à
Reprodução
Humana
Assistida
com
um
pensamento semelhante, obviamente dirigido ao tema em pauta “A aspiração à
reprodução é tida como um objetivo essencial de vida, legítimo e incontestável.” De
maneira mais específica esclarece: “Um entre cada seis casais apresenta
infertilidade e, para 20% deles, o único caminho para obter gestação – e,
consequentemente, filhos – é a Reprodução Humana Assistida (RA), [...]”416.
Portanto, a ciência, através das tecnologias e dos avanços científicos,
deve estar voltada para o Bem Estar da humanidade. E, no contexto proposto na
presente Tese, os envolvidos com a Reprodução Humana Assistida, principalmente
413
414
415
416
BADALOTTI, Mariangela. Bioética e Reprodução Humana Assistida. In: CLOTET, Joaquim;
FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de. (Coordenadores).
Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: 2005, p. 154.
BADALOTTI, Mariangela. Bioética e Reprodução Humana Assistida. In: CLOTET, Joaquim;
FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de. (Coordendaores).
Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: 2011, p. 154.
SCARPARO, Mônica. Aspectos Jurídicos da Fertilização Assistida. In: BADALOTTI, Mariângela.
TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade Humana. Rio de Janeiro:
MEDSI, 1997, p. 739.
BADALOTTI, Mariangela. Bioética e Reprodução Humana Assistida. In: CLOTET, Joaquim;
FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de. (Coordenadores).
Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: 2011, p. 153.
150
as pessoas que buscam as técnicas, são merecedoras de partilharem o objetivo
principal do conjunto de técnicas de Reprodução proposto.
Escreve León no mesmo sentido que é necessário considerar a angústia
de uma mulher ou um casal que de deparem com a infertilidade, não é o desejo
mais ou menos profundo que vai limitar a legitimidade dos meios que são usados
para alcançar esse grandioso objetivo417.
Alcançar a desejada maternidade/paternidade, quando pelo método
natural não for possível, requer o conhecimento das técnicas de Reprodução
Humana Assistida o que estaria proporcionando segurança com relação aos meios
para alcançar o fim almejado. O direito à informação e ao esclarecimento pertence a
todos os seres humanos independente de qualquer condição social, educacional,
cultural ou econômica.
Interessante salientar que a matéria, além de complexa, é de conteúdo
difícil e delicado.
4.2 A SEXUALIDADE E A REPRODUÇÃO HUMANA
As categorias Sexualidade, Reprodução Humana, Vida e Saúde são
primordiais para o conhecimento e fundamentação da Reprodução Humana Assistida.
Partindo-se da premissa que a existência humana depende da Reprodução, é cabível
a descrição e análise de alguns aspectos técnicos e científicos relacionados a este
contexto. Algumas considerações sobre o século XX devem ser apresentadas no
sentido de se verificar que a partir dos fatos ocorridos naquele período, a sociedade
passou a se deparar com um novo modelo de reprodução - biológica e social alicerçado em mudanças das identidades, das relações e das formas de uniões entre
os sexos.
417
LEÓN CORREA, Francisco J. El Diálogo Bioético en las Técnicas de Reproducción Asistida. In:
ACTA BIOETH. [online].2007, vol. 13, n.2, pp.161-167. ISSN 1726-569X. doi:10.4067/s1726569x2007000200002. Disponível em www.actabioethica.cl/docs/acta16.pdf. Acesso em: 19 set.
2011. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “[...] es preciso considerar la angustia que
supone la infertilidad para uma mujer o una pareja, pero no es su “deseo” más o menos profundo
del hijo lo que va a delimitar la legitimidad de los medios que use para conseguir ese buen fin.”
151
Para Loyola “[...] a desagregação de laços matrimoniais tradicionais,
crescimento das uniões consensuais, monogamia serial, etc. [...]” são elementos que
dão suporte para um novo modelo reprodutivo, que se sustenta em uma separação
importante entre sexualidade e reprodução418.
Corroborando com o pensamento exposto no parágrafo anterior, Santos
escreve que a “nova sexualidade emergente” é uma decorrência em grande parte do
surgimento dos meios contraceptivos, o que colaborou significativamente para a
independência da sexualidade e da reprodução419.
Continua Santos afirmando:
Passamos, assim, de uma sexualidade compulsivamente
associada à reprodução para uma (muitas) sexualidade(s)
emancipada(s) e emancipatória(s), precisamente porque mais
dependente(s) da nossa capacidade criativa do que da nossa
herança natural420.
A Sexualidade e a Reprodução estiveram unidas ao longo da história
humana, mas com a crescente intervenção da medicina, no século XX,
desenvolvendo técnicas reprodutivas (para facilitar a contracepção e também a
concepção), esse fato se alterou significativamente, embora seja difícil imaginar tal
situação. Tanto uma categoria quanto a outra são partes integrantes das relações
humanas.
418
419
420
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century
sexual revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.876. Available from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
SANTOS, Ana Cristina. Debate sobre o artigo de Maria Andréa Loyola. In: LOYOLA, Maria Andréa.
Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century sexual revolution. Cad. Saúde
Pública,
Rio
de
Janeiro,
v.19,
n.4, Aug.
2003,
p.
885. Available
from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S010211X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
SANTOS, Ana Cristina. Debate sobre o artigo de Maria Andréa Loyola. In:LOYOLA, Maria
Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century sexual revolution.
Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.885. Available from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
152
A preocupação, durante este período histórico, político, econômico e
social da humanidade, foi com “[...] a vida, a “qualidade” das populações, na
reprodução individual e coletiva, sendo o domínio da sexualidade aquele que
permite articular esses dois planos da reprodução”, conforme Loyola421.
Ela destaca que a Reprodução Humana sempre foi vista como um
processo biológico ou natural, mas isto não quer dizer que, se reproduzem
indivíduos abstratos; deve-se perceber que são pessoas colocadas em posições
sociais a partir de uma construção histórica422.
O desenvolvimento de novas possibilidades em técnicas e procedimentos
reprodutivos conferiram à Sexualidade e à Reprodução outras visões.
4.2.1 A Sexualidade Humana
A Sexualidade sempre foi um tema que esteve em pauta, pois a busca
pelo prazer, através do sexo, que não estivesse atrelada à Reprodução, é fato antigo
tanto quanto a existência humana.
Loyola escreve nesse sentido porque compreende que a “associação e
dissociação entre essas duas dimensões da atividade humana são de fato uma
construção social, mas tal constatação não explica nem como nem porque elas
ocorrem”
423
. Justifica tal afirmação destacando qual o seu entendimento sobre a
construção social e que somente tem valor o construtivismo quando colabora para
421
422
423
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century
sexual revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.876. Available
from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century
sexual revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.876. Available
from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century sexual
revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p. 897. Available from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012. Ressalta a autora que “a
construção social é um processo permanente e inerente às sociedades humanas e notadamente às
sociedades que perpetuam suas criações por meio da escrita.”
153
que sejam esclarecidos fatos, contextos, processos que as pessoas precisam
conhecer e compreender.
Dessa forma é possível perceber que a Sexualidade não está atrelada a
uma herança cultural, mas a uma evolução de ideias, de pensamentos, de
conceitos. Há uma aceitação cada vez maior de diferentes formas de sexualidade e
uma predominância do prazer424.
Neste século XXI há uma interferência da medicalização na questão do
prazer sob o contexto da Sexualidade e da Reprodução. O fato, que já ocorria no
século XIX, seguiu pelo século XX e, também, é descrito por Loyola como um
processo de biologização mais completa do ser humano. Adverte que a
responsabilidade não é exclusiva da medicina; há colaboração de múltiplos atores sexólogos, psicanalistas, psicólogos, epidemiólogos, cientistas sociais, pedagogos,
assistentes sociais, mídia, ONGs, entre outros...425.
Nas
questões
conceituais
e
teóricas,
vários
autores
procuraram
desconstruir e reconstruir a sexualidade. Dentre eles Vance afirma que “a história da
construção da sexualidade na sociedade moderna mostra que a sexualidade é uma
área simbólica e política ativamente disputada [...]”426. O crescimento do interesse
estatal em regular a sexualidade (e o correspondente declínio do controle religioso)
transformou, nos séculos XIX e XX, as áreas legislativa e de políticas públicas em
campos particularmente atraentes para as lutas políticas e teóricas em torno da
sexualidade.
Vance destaca, então, que “o mais importante é que a sexualidade não é
adjacente, nem equivalente à reprodução: a sexualidade reprodutiva constitui uma
424
425
426
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century sexual
revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p. 897. Available from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century sexual
revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p. 897. Available from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
VANCE, Carole S. A antropologia redescobre a sexualidade: um comentário teórico. Physis, Rio de
Janeiro, v. 5, n.1, 1995. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010373311995000100001&ing=pt&nrm=iso>. Acesso em: 05 julh. 2012.
154
pequena parte do universo sexual mais amplo”427. A doutrina médica avança no
sentido de não mais considerar a sexualidade como uma derivação da fisiologia e
sim estar vinculada a um contexto que abrange outras áreas.
Conforme
a
Organização
Mundial
de
Saúde,
a
Organização
Panamericana de Saúde em colaboração com a Associação Mundial de Sexologia,
as categorias Sexo, Sexualidade e Saúde Sexual se expressam, respectivamente,
da seguinte maneira: termo sexo se refere ao conjunto de caracterísitcas biológicas
que definem o aspecto de humanos como mulheres e homens. A terminologia
sexualidade se refere a uma dimensão fundamental pelo fato de ser um humano,
baseada no sexo, incluindo gênero, a orientação sexual e o erotismo, a vinculação
afetiva e amorosa e a reprodução. Apresenta ou se expressa na forma de
pensamentos, fantasias, desejos, crenças, atitudes, valores, atitudes práticas,
relações. A Sexualidade é o resultado da experiência de um processo permanente
de realização de bem estar físico, psicológico e sócio-cultural428.
O documento, elaborado pelas Organizações supracitadas, explica que a
Sexualidade está relacionada a significados individuais e sociais do sexo e seus
aspectos biológicos. Quer dizer que pode englobar o erotismo, os vínculos afetivos,
o amor, o sexo, o gênero e a reprodução. Também esclarece que a Sexualidade não
exige que todos esses aspectos devam ocorrer conjuntamente429.
427
428
429
VANCE, Carole S. A antropologia redescobre a sexualidade: um comentário teórico. Physis, Rio de
Janeiro, v. 5, n.1, 1995. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010373311995000100001&ing=pt&nrm=iso>. Acesso em: 05 julh. 2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “El término “sexo”, se refiere al conjunto de
características biológicas que definen al espectro de humanos como hembras y machos. El
término “sexualidad” se refiere a una dimensión fundamental del hecho de ser un ser humano:
Basada en el sexo, incluye al gênero, la orientación sexual, el erotismo, la vinculación afectiva y
el amor, y la reproducción. Se experimenta o se expresa en forma de pensamientos, fantasias,
deseos, creencias, actitudes, valores, actividades, prácticas, roles y relaciones. La sexualidad es
el resultado de la interacción de factores biológicos, psicológicos, socioeconômicos, culturales,
éticos y religiosos o espirituales. La salud sexual es la experiência del proceso permanente de
consecución de bienestar físico, psicológico y sociocultural relacionado com la sexualidad. “
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
155
Para a lógica da presente Tese, o estudo da Sexualidade é relevante para
compreender qual a sua relação com a Saúde Reprodutiva e com a Reprodução
Humana Assistida.
Muitos casais, que procuram as técnicas de Reprodução, desconhecem
esta relação e, por outro lado, os médicos e a equipe precisam “considerar a vida
sexual do casal e possíveis disfunções nela presentes [...]”430.
Tem-se, assim, a Sexualidade como um dos elementos que irão contribuir
para o sucesso ou não da Reprodução, seja natural ou assistida. As disfunções
sexuais são uma das implicações que poderão impedir a maternidade ou
paternidade como explicitado pela doutrina médica, levando a casos de infertilidade.
Nesse mesmo sentido e também fazendo parte da Sexualidade, os aspectos
psicológicos aparecem como uma das variáveis responsáveis por situações de
infertilidade.
Com os avanços científicos e tecnológicos, a medicina reprodutiva
transformou a relação entre sexualidade e reprodução humana, como por exemplo,
não ser mais o ato sexual o elo entre as gerações431.
Como a Sexualidade, a Reprodução não é exclusividade de uma pessoa,
mas faz parte da Sociedade. Loyola escreve que a Sociedade “intervém de forma
eficaz também politicamente, como quando exclui ou inclui determinadas mulheres
do acesso à saúde”432. Esta exclusão ou inclusão poderá limitar quem busca
alcançar a maternidade/paternidade biológica através da Reprodução Humana
Assistida.
430
431
432
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
LEIS, Luciana. Sexualidade. In: DZIK, Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL,
Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p.
499.
LEIS, Luciana. Sexualidade. In: DZIK, Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL,
Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p.
500.
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century
sexual revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.897. Available
from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
156
4.2.2 Reprodução Humana
Para explicar a Reprodução Humana é imprescindível contar com
conceitos operacionais utilizados pela doutrina específica.
Portanto, a Reprodução Humana é a união de dois indivíduos de sexos
diferentes (ou então de suas células) para originar o novo ser433.
O tema é tratado muitas vezes como procriação humana. Sgreccia a
descreve como ato pessoal do casal, resultando um indivíduo humano e, para isso,
inclui-se a responsabilidade dos cônjuges, a forma como estão estruturados e o
destino da pessoa que vier a nascer434.
Na espécie humana, a Reprodução e seus mecanismos exigem um
estudo e uma análise cuidadosa, pois é um sistema complexo, que segundo
Petracco e Badalotti, é traduzido pela seletividade, ou seja, nem todas as gestações
alcançarão êxito. Eles explicam: “o resultado de gestação após relação sexual em
período ovulatório, mais conhecido como fecundabilidade, é estimado em 16,6%”435,
portanto um percentual abaixo do que se imaginaria como ideal.
Esses dados são de 1997. Estima-se que, atualmente, os dados possam
ter sofrido alterações, uma vez que mais de 15 anos se passaram influenciados
pelas mudanças fisiológicas, ambientais, sociais, culturais, econômicas ou políticas
que afetem os seres humanos na sua condição de ‘humanos’.
Descrevem Petracco e Badalotti o funcionamento do mecanismo
reprodutivo na espécie humana.
433
434
435
Conceito operacional composto a partir de LIMA, Celso Piedemonte de. Genética humana. 3.
ed. São Paulo: HARBRA, 1996, p.n 9.
SGRECCIA, Elio. Manual de bioética. I. Fundamentos e Ética Biomédica. Trad. Orlando Soares
Moreira. São Paulo: Brasil, 1996, p.399. Título original: Manuale di bioética. I. Fondamenti ed
etica biomedica.
BADALOTTI, Mariângela; PETRACCO, Álvaro. Infertilidade: Definições e Epidemiologia. In:
BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade
Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 3.
157
1. Que os espermatozoides sejam produzidos em número e
quantidade adequados, resultado da função testicular. 2. Que
os espermatozoides sejam depositados na vagina, resultado do
processo de copulação. É necessária a integridade anatômica
e funcional dos aparelhos genitais masculino e feminino. 3. Que
a copulação aconteça no momento correto, ou seja, no período
periovulatório. 4. Que os espermatozóides experimentem livre
trânsito pelo aparelho genital feminino, fato denominado de
espermomigração. 5. Que os ovários sejam normais, com
número adequado de folículos primordiais e que recebam
estímulos hormonais responsáveis pelo recrutamento, seleção
e postura de um oócito maduro. 6. Que exista um conduto
tubário patente capaz de permitir o trânsito dos
espermatozoides e de albergar o processo de encontro e fusão
com oócito. Deve ainda proporcionar nutrição para esta nova
célula e franquear as várias etapas da divisão celular durante
seu transporte até o útero. 7. Que o útero esteja apto a receber
o embrião e assegurar sua nidação, e propicie a interação ovomãe, permitindo o desenvolvimento do concepto até que exista
maturidade para a vida extra-uterina436.
Os autores referidos lembram que é difícil o estabelecimento de
definições precisas sobre reprodução, porque um mesmo termo, muitas vezes, tem
aplicação e interpretações diversas. A variação ocorre, principalmente, por quem o
está empregando nos seus estudos.
Isto quer dizer que, o epidemiologista, o utilizará de uma maneira; já o
ginecologista poderá estar recorrendo a esta categoria com outro enfoque.
4.2.2.1 Fecundação
A categoria Fecundação é espécie do gênero Reprodução. Por isso CruzCoke descreve que a fecundação se define como a fertilização de um óvulo mediante
um esperma. Significa dizer a união de um gameta masculino com outro feminino.
436
BADALOTTI, Mariângela; PETRACCO, Álvaro. Infertilidade: Definições e Epidemiologia. In:
BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade
Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 3.
158
Ainda, é importante mencionar, que o mecanismo da fecundação na espécie humana
somente foi demonstrado por Hertwig em 1875. Desde então foram desenvolvidos
conceitos
e
definições
biológicas
como
gametas,
células,
zigotos,
genes,
cromossomos. Depois de um século de descobrimentos científicos e biológicos, é
possível estabelecer, de forma clara, a sequência do processo de transmissão da vida
de uma geração a outra e a procriação de um novo ser humano437.
Corroborando para melhor compreensão da categoria Fecundação, podese destacar que é
[...] o processo por meio do qual um gameta masculino perfura
as membranas lipoprotéicas do gameta feminino e combina-se
com esse formando o zigoto que em poucas horas inicia seu
processo de divisão celular, o que já configura o
desenvolvimento do embrião438.
Para Arroteia et al., a fecundação dá início ao desenvolvimento de um
organismo sendo o “processo pelo qual a fusão de um espermatozoide (masculino)
e um ovócito II (feminino) origina um zigoto, célula com potencial para gerar um
embrião e, posteriormente, um feto”439.
Complementando, Chomali escreve que ao ocorrer a fecundação, ou seja,
quando o espermatozoide penetra o óvulo, há uma perda de sua própria autonomia,
dando lugar a um novo sistema, que por sua vez possui uma nova identidade biológica
e leva, gravado em si mesmo, um novo programa completo e individualizado,
estritamente seu, com uma teleologia que é própria. Esse sistema, com um patrimônio
437
438
439
CRUZ-COKE, Ricardo. Fundamentos genéticos del comienzo de la vida humana. Rev. chi.
pediatr., Abr. 1980, vol. 51, n.2, p. 121-124. Disponível em: http://www.scielo.org/cgibin/wxis.exe/applications/scielo-org/iah. Acesso em: 24 mai. 2012.
Conceito operacional adotado de ARAÚJO, Elaine Sandra Nicolini Nabuco de; TIZIOTO, Polyana
Cristine. Biotecnologia e bioética nos livros didáticos. São Paulo: UNESP, Bauru, p. 3
http://www.fae.ufmg.br/abrapec/viempec/viempec/CR2/. Acesso em: 09 set. 2010.
ARROTEIA, Kélen Fabíola; BRAGA, Daniela Paes de Almeida Ferreira; JUSTINO, Marília Lopes;
PEREIRA, Luis Antonio Violin Dias. Fisiologia Reprodutiva. In:BORGES JUNIOR, Edson;
FARAH, Leila; CORTEZZI, Sylvia Sanches. (editores). Reprodução humana assistida. São
Paulo: Atheneu, 2011, p. 3-19.
159
genético próprio e exclusivo da espécie humana, individualiza o recém concebido com
características que lhe são próprias, constituindo uma autêntica novidade. Cada ser
humano que habita o planeta é único e não se repetirá440.
4.3
A
REPRODUÇÃO
HUMANA
ASSISTIDA:
INFERTILIDADE,
ESTERILIDADE E AS TÉCNICAS MÉDICAS
O estudo da Reprodução Humana Assistida remete, primeiramente, ao
esclarecimento sobre as técnicas e o seu uso. Cabe ressaltar que com a crescente
procura por métodos de Reprodução Humana Assistida, as informações devem ser
cada vez mais esclarecedoras.
Nesse sentido, a Redlara, através da publicação de um glossário já
referido
na
presente
Tese,
formado
por
um
conjunto
de
definições
internacionalmente aceitas e com atualizações contínuas, pretende uniformizar e
padronizar dados de coletas internacionais. Tal iniciativa também visa auxiliar na
monitorização das tecnologias reprodutivas em nível mundial.
Esse documento congrega as definições das modalidades de técnicas da
Reprodução Humana Assistida com a última revisão ocorrida em 2009. Os
responsáveis por este trabalho são o Comitê Internacional para monitorização da
Tecnologia de Reprodução Assistida (ICMART) e a Organização Mundial da Saúde
(OMS).
A terminologia padronizada contribuirá nas análises realizadas junto às
técnicas de intervenção em Reprodução Medicamente Assistida e na comparação
dos resultados em diferentes países e regiões, além de proporcionar uma
comunicação mais apurada entre os profissionais responsáveis pela prática das
técnicas.
A Sociedade também sai ganhando com a utilização desse documento,
440
CHOMALI, Fernando. Derecho a La vida, derecho fundamental. Teol. Vida, Santiago, v.48, n.4,
2007, p. 415. Disponível em: http:/www.scielo.cl/scielo.php? script=sci arttex&pid=S004934492007000300005&Ing=pt&nrm=isso. Acesso: 24 mai. 2012.
160
uma vez que as discussões sobre o tema que se está analisando neste capítulo,
bem como outros avanços e novos conhecimentos na área da saúde e,
principalmente, na área médica, são uma constante na população.
Toda divulgação de dados ou tendências ligadas à Saúde das pessoas
deve estar alicerçada em conhecimentos e informações respeitadas cientificamente,
evitando, com isso, a banalização dos métodos e técnicas, no caso aqui de
Reprodução Humana Assistida e o uso sensacionalista por parte dos meios de
comunicação.
Cada vez mais a cautela é exigida, por parte dos pesquisadores, dos
profissionais envolvidos e dos meios informativos para não desapontar os que
buscam fazer uso das técnicas de Reprodução Humana Assistida, pois o índice de
insucesso é significativo. Em se tratando de uma área que está relacionada aos
Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, mais um motivo para a utilização das
técnicas e métodos com responsabilidade.
Conceituar a categoria Reprodução Humana Assistida é de suma
importância para a compreensão dos demais aspectos relacionados às técnicas.
Pode-se dizer, então, que ela “É a intervenção do homem no processo de procriação
natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e
esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”441.
A partir do conceito proposto, o esclarecimento sobre alguns aspectos que
são específicos das categorias Infertilidade e Esterilidade são relevantes, bem como
o momento histórico e o fato que deu origem a esta necessidade.
441
Conceito operacional adotado de GASPAROTTO, Beatriz Rodrigues; RIBEIRO, Viviane Rocha.
Filiação e Biodireito: Uma Análise da Reprodução Humana Assistida Heteróloga sob a Ótica do
Código Civil. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos
dias
20,
21
e
22
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
http://www.conpedi.org.br/Manaus/arquivos/anais/brasilia/04. Acesso em: 20 out. 2010.
161
4.3.1 Fertilidade e Infertilidade
Conforme Leis, existem muitas implicações na esfera do casal com
relação à Fertilidade e à Infertilidade.
Em geral, a maioria dos casais, quando se une, nunca imagina que
poderá ser infértil, pois procriar parece ser algo inerente a todo ser vivo; assim, os
casais acreditam que, tão logo suspendam o método contraceptivo, a gravidez
acontecerá; porém, os meses vão-se passando e nada sucede, colocando em
dúvida toda a certeza que tinham anteriormente442.
Com relação ao aspecto da Infertilidade, ela pode ser feminina ou
masculina. A literatura médica a descreve como “doença do sistema reprodutivo
definida pela falha de se obter gravidez clínica após 12 meses ou mais de coito
regular desprotegido”443 e suas causas são diversas: a feminina pode advir de
fatores hormonais, alterações anatômicas no útero e nas trompas de Falópio,
endometriose (pacientes com endometriose tem muito mais chance de serem
inférteis). A masculina é mais complexa de ser determinada e é considerada de difícil
tratamento. Isso ocorre por não estar vinculada a uma única causa. Pode advir de
fatores relativos à sexualidade, virilização e efeitos externos. Estes últimos
abrangem idade, peso, exposição a fatores tóxicos e doenças sistêmicas444.
Da mesma forma, Souza explica que a Infertilidade não é exclusividade
da mulher. Informa que a própria Organização Mundial de Saúde (OMS) a
reconheceu como doença, que atinge de 8% a 12% dos casais no mundo todo, com
prevalência geral de 5% na população em idade reprodutiva, importando em um
442
443
444
LEIS, Luciana. Sexualidade. In: DZIK, Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL,
Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p.
497.
Conceito operacional adotado conforme REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das
Técnicas
de
Reprodução
Assistida
(TRA).
Disponível
em:
http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr. 2012. No mesmo sentido
o conceito operacional adotado de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio. PETRACCO,
Álvaro. Fertilidade e infertilidade humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 602. [...] a
introdução do sêmen, material genético masculino, no trato genital feminino.
PASSOS, Eduardo Pandolfi; FREITAS, Fernando; CUNHA-FILHO, João Sabino. (Org.) (et.al.)
Rotinas em infertilidade e contracepção. Porto Alegre: Artmed, 2003, p. 23-68.
162
problema de saúde pública445.
Outros fatores podem estar comprometendo a Saúde Reprodutiva do ser
humano e contribuindo para o aumento de casos de Infertilidade. As disfunções
sexuais e os problemas psicológicos das pessoas são, também, responsáveis por
casos de Infertilidade.
A Sociedade Americana de Medicina Reprodutiva (ASRM) define a
Infertilidade como a ausência de gravidez depois de um ano de relações sexuais
frequentes sem o uso de método contraceptivo. E a esterilidade é a incapacidade
absoluta de engravidar446.
Para a Sociedade Brasileira de Reprodução Humana, a Esterilidade está
relacionada à “[..] causa que impede, de modo definitivo, a obtenção de uma
gravidez”447. Esta causa definitiva promove a incapacidade de fecundação por parte
de um dos dois cônjuges ou conviventes.
Foi com base nestas duas situações que a Reprodução Assistida surgiu. A
história relata que, em meados de 1799, em Londres, Jonh Hunter realizou a
primeira Inseminação Artificial Humana “o sêmen de um paciente com uma grave
hipospádia foi recolhido em uma seringa e depositado na vagina de sua esposa,
obtendo-se a gestação.” Em 1886 foi realizada a primeira Inseminação Artificial intrauterina. O procedimento, com o passar dos anos, foi evoluindo e se aprimorando448.
Atualmente são vários tipos.
Independentemente da questão conceitual a Infertilidade, para Petracco e
Badalotti, está vinculada ao retardo em conceber. Embora conhecedores de alguns
445
446
447
448
SOUZA, Maria do Carmo Borges de. Infertilidade e Reprodução Assistida. “Este tal Desejo de Ter
um Filho.” In: SOUZA, Maria do Carmo; MOURA, Marisa Decat de; GRYNSZPAN, Danielle.
Vivências em reprodução assistida. O dito e o não dito. Rio de Janeiro: Revinter, 2008, p. 1-6.
TSO, Leopoldo de Oliveira. DUARTE FILHO, Oscar Barbosa. Epidemiologia da Infertilidade. In:
DZIK,Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL, Waldemar. (editores). Tratado de
reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p. 2.
SOCIEDADE BRASILEIRA DE REPRODUÇÃO HUMANA. Guideline para Abordagem da
Infertilidade
Conjugal,
p.
1.
Disponível
em:
http://www.sbrh.org.br/guidelines/guideline_pdf/guideline_de_infertilidade_conjugal.pdf. Acesso
em: 18 julh 2012.
PASSOS, Eduardo Pandolfi; FREITAS, Fernando; CUNHA-FILHO, João Sabino. (Org.) (et al.)
Rotinas em infertilidade e contracepção. Porto Alegre: Artmed, 2003, p. 151.
163
estudos publicados na área da sociologia sobre a explosão demográfica, entendem
que o problema da Infertilidade é sério, assumindo uma proporção significativa e
com consequências que impedem as pessoas de desfrutarem do ato de reprodução.
Destacam, então, que é um assunto com conotação social e médica449.
A Infertilidade e sua inclusão na vida de um casal pode configurar uma
situação delicada e complexa, inclusive com contornos de ser algo frustrante que
afeta profundamente a vida deles.
Muitos passam a redefinir suas identidades
individuais e também da própria relação. A dificuldade em engravidar gera
ansiedade, podendo aproximar ainda mais o casal ou acabar por afastá-los. Podese chegar a perder a esperança de que a atividade sexual entre o casal promova,
como resultado, uma criança, assim como foi nas gerações passadas da família450.
Correa constata que
[...] a ampla difusão da RA foi relacionada, por especialistas da
área biomédica e da psicologia, em última instância, a um
iminente desejo de filhos ou de reprodução. A força e a verdade
deste desejo levariam homens e mulheres a buscar, a qualquer
custo e a qualquer preço, ter acesso a essa tecnologia451.
Correa segue comentando e explicando que as técnicas de Reprodução
Humana Assistida permitem uma espécie de “alocação de filhos biológica e/ou
geneticamente
relacionados
a
quem
estaria
impedido
de
se
reproduzir
biologicamente”, mas que ao analisar-se a Infertilidade no contexto da Reprodução
Humana Assistida, a mesma tem vínculos com o desejo de ter filhos, ou seja, para
investigar ou diagnosticar a Infertilidade há necessidade “de um projeto, de um
449
450
451
BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Infertilidade: Definições e
Epidemiologia. In: Fertilidade e infertilidade humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 7.
LEIS, Luciana. Sexualidade. In: DZIK, Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL,
Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p.
497.
CORREA, Marilena. Um Saber sem Verdade e um Saber não sem Verdade – Aspectos Sociais
da Reprodução Assistida. In: SOUZA, Maria do Carmo; MOURA, Marisa Decat de;
GRYNSZPAN, Danielle. Vivências em reprodução assistida. O dito e o não dito. Rio de
Janeiro: Revinter, 2008, p. 103-120.
164
desejo, ou demanda de reprodução por parte das pessoas [...]”. Não havendo isto, o
processo de Reprodução restaria sem sentido452.
A análise da Infertilidade abrange diversos aspectos que não estão
apenas ligados à medicina. A evolução das técnicas de Reprodução Humana
Assistida, que iniciaram pela Inseminação Artificial e, com o passar dos anos outras
modalidades ganharam espaço, conseguiram resolver diversos casos de Infertilidade
das pessoas que almejavam ter filhos e não concretizavam o sonho através do
método natural.
Essas técnicas foram sempre objeto de muito estudo e, por isso, são
respeitadas no mundo da ciência e também pela Sociedade. Elas devem ser
percebidas como tratamentos de Saúde, e de uma forma mais específica, como
tratamentos de Saúde Reprodutiva.
4.3.2 As técnicas médicas de Reprodução Humana Assistida
Passos, Freitas, Cunha-Filho et al. compreendem a fertilização in vitro
como “[...] o conjunto de transformações que ocorrem após a fusão dos gametas
(oócitos e espermatozóides) e culmina com a associação de dois lotes haplóides de
cromossomos de origem paterna e materna, em um meio controlado”453.
Petracco e Badalotti descrevem a técnica: “A fertilização do óvulo pelo
espermatozóide em laboratório com a posterior transferência de embriões em virtude
de problemas tubários”454.
Aprofundando o tema, Badalotti e Petracco explicam que as indicações
452
453
454
CORREA, Marilena. Um Saber sem Verdade e um Saber não sem Verdade – Aspectos Sociais
da Reprodução Assistida. In: SOUZA, Maria do Carmo; MOURA, Marisa Decat de;
GRYNSZPAN, Danielle. Vivências em reprodução assistida. O dito e o não dito. Rio de
Janeiro: Revinter, 2008, p. 103-120.
PASSOS, Eduardo Pandolfi; FREITAS, Fernando; CUNHA-FILHO, João Sabino. (Org.) (et al.)
Rotinas em infertilidade e contracepção. Porto Alegre: Artmed, 2003, p. 159.
Conceito operacional composto a partir de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio.
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 602.
165
médicas para a utilização deste tipo de procedimento estão relacionadas a fatores
femininos ou masculinos, somados à Infertilidade multifatorial, à Infertilidade sem
causa aparente e aos quadros com menor frequência de falência na indução
ovulatória ou na presença de síndrome de folículo luteinizado não-roto que não
responde a tratamentos convencionais455. Em outras palavras, mas no mesmo
sentido, Passos, Freitas, Cunha-Filho et al. consideram a Fertilização in vitro como
uma alternativa quando a função tubária está comprometida ou quando o problema
está relacionado a um fator masculino. A Fertilização in vitro tem como fatores
determinantes do sucesso do procedimento - a idade e a reserva ovariana da
mulher- uma vez que disso depende a qualidade dos oócitos que serão inseminados
in vitro e, posteriormente, transferidos para o útero456.
A Inseminação Artificial
pode
ser
classificada
como
intra–uterina,
intracervical, intratubária, intraperitoneal, intrafolicular.
A utilizada, com mais frequência, é a intra-uterina, que consiste na
introdução de espermatozóides capacitados, na cavidade uterina, de modo direto.
Importante mencionar que a Inseminação Artificial pode ser homóloga (com sêmen do
parceiro) e heteróloga (com sêmen de doador). Um dado importante a ser observado é
que esta técnica é considerada de baixa complexidade, devendo ser o primeiro
procedimento a ser utilizado pelas pessoas, desde que possuam “parâmetros seminais
adequados e permeabilidade tubária confirmada”. Ainda, inclui-se como aspectos
relevantes o custo baixo se comparado a outros procedimentos e o uso de menor
quantidade de medicação457.
Os critérios de seleção para que uma pessoa possa fazer uso das
técnicas e procedimentos de Reprodução Humana Assistida, se diferenciam muito
pouco, embora alguns casos apresentem aspectos mais específicos e, por isso,
podem gerar critérios diferenciados de uso e aplicação.
455
456
457
COSTA, Aníbal. Fertilização In Vitro (IVF) e Transferência de Embriões (ET): Indicações Atuais.
In: BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Infertilidade: Definições e
Epidemiologia. In: Fertilidade e infertilidade humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 602.
PASSOS, Eduardo Pandolfi; FREITAS, Fernando; CUNHA-FILHO, João Sabino. (Org.) (et al.)
Rotinas em infertilidade e contracepção. Porto Alegre: Artmed, 2003, p. 160-169.
PASSOS, Eduardo Pandolfi; FREITAS, Fernando; CUNHA-FILHO, João Sabino. (Org.) (et.al.)
Rotinas em infertilidade e contracepção. Porto Alegre: Artmed, 2003, p. 152.
166
Fazem parte do rol de técnicas, também, a Transferência Intratubária de
Gametas (GIFT) que corresponde à transferência de ambos os gametas (oócitos e
espermatozoides) para as tubas uterinas458, as Técnicas de Micromanipulação
(tecnologia
que
permite
procedimentos
micro-operatórios
realizados
em
espermatozóides, oócitos, zigotos ou embriões)459 para Fertilização Assistida e a
Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI), procedimento no qual um
único espermatozoide é injetado no citoplasma do oócito460.
As diversas modalidades de técnicas utilizadas na Reprodução Humana
Assistida, cada uma com suas especificidades, com probabilidades maiores ou
menores de êxito, estão direcionadas para o objetivo maior: ‘fazer acontecer a Vida
Humana’.
Há de se destacar que a categoria Vida Humana faz parte do rol de outras
categorias já exploradas e que são de fundamental importância para a lógica da
presente Tese. Para compreender a Reprodução Humana Assistida, a categoria Vida
Humana deve ser examinada. Para tanto, há necessidade de desvendar alguns dos
aspectos que envolvem a ‘criação da vida humana em laboratório’.
4.3.2.1 A Vida e a Vida Humana
Afirma Morin que a Vida pode se apresentar com diferentes enfoques e é
quase impossível que uma definição consiga congregar todos eles. O citado autor
conduz a dimensão da vida à unidade viva da base: a célula - um sistema, um ser
existente com um caráter fundamental que é a auto-organização, produção e
458
459
460
Conceito operacional composto conforme REDLARA. Glossário revisado da Terminologia
Técnicas
de
Reprodução
Assistida
(TRA).
Disponível
http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr. 2012.
Conceito operacional adotado conforme REDLARA. Glossário revisado da Terminologia
Técnicas
de
Reprodução
Assistida
(TRA).
Disponível
http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr. 2012.
Conceito operacional adotado conforme REDLARA. Glossário revisado da Terminologia
Técnicas
de
Reprodução
Assistida
(TRA).
Disponível
http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr. 2012.
das
em:
das
em:
das
em:
167
reprodução461.
Mas escreve que não é somente isso, [...] “a vida define-se, também, pela
sua evolução selvagem, pelas suas proliferações organizacionais – seres
policelulares, sociedades, ecossistemas -, pelas qualidades que emergem das
inúmeras formas vegetais e animais”462. Pode ser compreendida como a evolução
emaranhada da célula vegetal e animal463.
A categoria Vida abarca realidades diferentes: uma, por estar vinculada ao
processo metabólico ou vital, por isso designada como vida humana biológica e, a
outra, por dizer respeito à Vida humana pessoal, que compreende, além da biológica,
outras capacidades como a razão, a autonomia de escolha, os sentimentos.
A definição da categoria Vida requer uma compreensão mais ampla sobre
os aspectos com os quais todos os seres vivos possuem relação e, ao tratar dos
seres humanos, a distinção está em este possuir capacidades sem igual, como a
racionalidade que é uma característica única do homem.
Conforme Morin, “a vida é um modo de organização, de ser, de
existência, totalmente original” [...]464.
Para Martins, a Vida pode ser vegetal, animal e humana e algo em torno
de três bilhões e oitocentos milhões de anos é o período de existência da vida no
planeta, embora admitindo que a vida humana seja bem mais recente, 200
(duzentos) mil anos, aproximadamente465.
Sgreccia, ao tratar da temática Vida, parte da ideia que a primeira
diferença que separa a realidade cósmica, no sentido qualitativo e substancial, é
461
462
463
464
465
MORIN, Edgar. El método II. La Vida De La Vida. 4. ed. Tradução de Ana Sánchez. Madrid:
Cátedra,1998, 405-406. Título original: Le Méthode II. La vie da la Vie.
MORIN, Edgar. El método II. La Vida De La Vida. 4. ed. Tradução de Ana Sánchez. Madrid:
Cátedra,1998, 405-406. Título original: Le Méthode II. La vie da la Vie.
Conceito operacional composto a partir de: MORIN, Edgar. El método II. La Vida De La Vida. 4.
ed. Tradução de Ana Sánchez. Madrid: Cátedra, 1998, p. 405-406. Título original: Le Méthode II.
La vie da la Vie.
MORIN, Edgar. El método II. A Vida da Vida. 3. ed. Tradução de Maria Gabriela de Bragança.
Sintra: Europa-América, 1999, p. 6. Título original: La Méthode II. La vie da la Vie.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Fundamental à Vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 22.
168
aquela que existe entre seres vivos e não vivos. Na perspectiva do conhecimento
filosófico, a característica do vivente é ser capaz de realizar uma atividade e, com
isso, aperfeiçoar-se. Por isso o autor enfatiza que a “vida é capacidade de ação
imanente”466.
Segundo Silva a Vida se expressa por ser a conjunção da autoatividade
biológica funcional incessante com o sentido biográfico mais compreensivo. “Sua
riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se
transforma continuamente sem perder sua própria identidade”467.
Em outras palavras, mas compartilhando da ideia, Chomali expõe que a
caracterização do ser vivo, em sentido mais amplo, é a possibilidade e a capacidade
de realizar uma atividade que surge do seu interior estando atrelada à sua própria
realização como tal. E aqui há uma característica própria do humano que é a
autonomia para decidir sua atuação e finalidade468. E, com isso, estar escrevendo
sua própria história.
4.3.2.2 Vida Humana
Destaque para as ponderações de Silva: “Em termos jurídicos, o direito à
vida é o compromisso efetivo com a vida humana enquanto valor fundamental” e,
isso acontece tanto no campo da hermenêutica, quanto no campo político-legislativo.
Porém, o autor citado faz uma ressalva: “Se é verdade que a vida física,
pela qual tem início a caminhada no mundo, não representa um bem supremo, ela é,
sem dúvida alguma, um valor fundamental” e completa explicando que a
característica de valor fundamental, é por ser indisponível, e também, porque
466
467
468
SGRECCIA, Elio. Manual de bioética. I. Fundamentos e Ética Biomédica. Trad.Orlando Soares
Moreira. São Paulo: Brasil, 1996, p. 93. Título original: Manuale di bioética. I. Fondamenti ed
etica biomedica.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo; Malheiros,
2010, p. 197.
CHOMALI, Fernando. Derecho a La vida, derecho fundamental. Teol. Vida, Santiago, v.48, n.4,
2007, p. 414. Disponível em: http:/www.scielo.cl/scielo.php? script=sci arttex&pid=S004934492007000300005&Ing=pt&nrm=isso. Acesso em: 24 mai. 2012.
169
consegue assim garantir o desenvolvimento dos demais valores que conferem
dignidade à pessoa humana469.
A Vida Humana é a Identidade genética da espécie humana470.
Arendt afirma que: “a principal característica dessa vida especificamente
humana, cujo aparecimento e desaparecimento constituem eventos mundanos, é
que ela é plena de eventos que no fim podem ser narrados como uma estória [story]
e estabelecer uma biografia [...]”471.
É oportuno esclarecer que todas as formas de vida, são relevantes e
expressam a existência viva na ordem planetária, dentre elas a Vida Humana
considerada essencial, porque representa uma manifestação de vitalidade, de
riqueza incomparável. Refere Montano que a capacidade de querer e de entender,
outorga à vida humana uma nobreza que é exclusiva472. Essa nobreza, como
escreve o autor, é exclusiva quando alicerçada na Dignidade Humana como valor e
princípio jurídico fundamental. Então, a seara passa a ser do Direito.
Para Serna, ao escrever, que a partir do momento que os Direitos
Humanos surgem como conceito histórico, que pode ser chamado de modernidade
filosófico política, a vida ocupa um lugar de destaque entre eles473. Enfatiza que o
direito contemporâneo também pode ser visto desta forma, vinculado e influenciado
pela cultura contemporânea. A exaltação do homem se traduz no âmbito político em
uma reivindicação dos Direitos Humanos, uma vez que foi se impondo
gradativamente na maioria dos ordenamentos jurídicos, constitucionalizando-se em
Direitos Fundamentais, estes que são pilares básicos do edifício da comunidade
469
470
471
472
473
SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr,
2003, p. 103.
Conceito operacional composto a partir de: NEVES, N. Patrão; O começo da vida humana. In:
ARCHER, Luís; BISCAIA, Jorge; OSSWALD, Walter. (Coord.) Bioética. São Paulo: Editorial
Verbo, 1996, p. 176.
ARENDT, Hannah. A condição humana. Tradução: Roberto Raposo. Revisão Técnica: Adriano
Correia. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010, p.120. Título original: The Human
Condition.
MONTANO, Pedro. In Dubio pro Vita. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental
à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier Latin, 2005, p.261.
SERNA, Pedro. El Derecho a La Vida em El Horizonte Cultural de Comienzos de Siglo. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 186.
170
política, fim e fundamento da estrutura do Estado474.
Serna prossegue comentando que, no plano jurídico internacional, os
melhores esforços de época presente tem se orientado nesta direção, junto com os
Direitos Humanos e, talvez, animando e inspirando sua defesa. A atualidade tem
conhecido uma exaltação da liberdade como valor supremo da vida social, que tem
se traduzido quase que de modo universal em uma proclamação da democracia,
como forma de organização do poder político que constitui-se na expressão coletiva
da liberdade e, ao mesmo tempo, sua maior garantía475.
Para Serna, é possível destacar que, no plano econômico, o principal
impulsionador para uma Sociedade de bem estar – manifestação política típica do
Estado Social e jurídica dos direitos econômicos, sociais e culturais – está nas
questões humanitárias. Diante da questão Vida Humana e a sua relação com o
Direito, apresenta um horizonte cultural de começo de século e um panorama de
contradições. A cultura contemporânea, segundo a perspectiva dele, foi o
componente que exerceu mais influência nas relações jurídicas476.
A preocupação em demonstrar a importância do homem e elevá-lo à
condição de sujeito de direito, respeitando a Dignidade Humana, se traduziu no
âmbito político em uma reivindicação dos Direitos Humanos.
474
475
476
SERNA, Pedro. El Derecho a La Vida em El Horizonte Cultural de Comienzos de Siglo. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 186. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “El Derecho contemporâneo
puede también ser visto de esta forma, como vinculado claramente por la influencia de la cultura
contemporânea. La exaltación moderna del hombre se traduce, en el ámbito político, en una
reivindicación de los derechos humanos que se ha impuesto paulatinamente en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, hasta constituirlos de modo preciso en derechos fundamentales
(Grundrechte), esto es, en los pilares básicos del edificio de la comunidad política, fin y
fundamento a la vez de la estructura del Estado.”
SERNA, Pedro. El Derecho a La Vida em El Horizonte Cultural de Comienzos de Siglo. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 186. Tradução livre do seguinte texto em espanhol: “En el plano jurídicointernacional, lós mejores esfuerzos de nuestra época se han orientado asimismo en esta
dirección. Junto a lós derechos humanos, y tal vez animando e inspirando su defensa, nuestro
tiempo ha conocido una exaltación de la libertad como valor supremo de la vida social, que se ha
traducido, de modo prácticamente universal, en una proclamación cerrada de la democracia
como la forma de organización del poder político que constituye la expresión colectiva de esa
libertad y, simultáneamente, su mejor garantía”.
SERNA, Pedro. El Derecho a La Vida em El Horizonte Cultural de Comienzos de Siglo. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 186.
171
Aos poucos foi se impondo e sendo positivado como Direitos Fundamentais
na maioria dos ordenamentos jurídicos, como um dos pilares do edifício da
comunidade política e como fundamento e finalidade da estrutura estatal477.
A preocupação com o homem e sua Vida, mesmo após a salvaguarda dos
Direitos Humanos e a positivação em muitas constituições dos Estados como Direito
Fundamental, encontra-se imersa em um contexto de contradições. De um lado, a
Vida Humana e a necessidade de protegê-la de todos os atentados ou abusos e
situações que possam vir a prejudicá-la; por outro, a liberdade de promover um
destino à vida478.
É interessante a anotação realizada por Haddad: “Vida e liberdade são
direitos de preeminência, de estimação superior. Vida é direito-fundante, sobre o
qual se arrima e para o qual se ergueu o edifício jurídico. Liberdade é o imprimir
destinação à vida consoante limites organizados.” [...] “Há apenas um valor
supremo, que dita e limita a aplicação e o alcance de qualquer princípio ou direito: a
dignidade humana.” [...] A dignidade se apresenta com exigência mínima da
existência humana. É a bússola do Direito”479.
A manifestação jurídica sobre o Princípio da Dignidade Humana possibilita
reflexões, tais como a de que a proteção da Vida Humana, para ser eficaz, deve
obedecer e respeitar tal prescrição constitucional, pois se encontra sob a influência
dos Direitos Fundamentais e personalíssimos.
A Vida Humana, além de ser
qualificada como o primeiro Direito Fundamental, possui relação de importância na
esfera privada com status e consequências na ordem pública e tem participação na
sustentação do Direito à Saúde.
Para Silva o direito da Vida é uma exigência para efetivar os
compromissos da democracia com a emancipação humana no sentido político, tanto
477
478
479
SERNA, Pedro. El Derecho a La Vida em El Horizonte Cultural de Comienzos de Siglo. In:
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 186.
HADDAD, Gilberto Jabur. O Direito à Vida como Direito ao nascimento. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 432.
HADDAD, Gilberto Jabur. O Direito à Vida como Direito ao nascimento. In: MARTINS, Ives
Gandra da Silva. Direito fundamental à vida. (Coord.) São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 432.
172
no âmbito das liberdades públicas, quanto no plano dos direitos sociais e de
fraternidade480.
A ideia é possibilitar argumentos para uma compreensão da Reprodução
Humana Assistida e sua importância para a Sociedade como meio de criação da
Vida, como um Direito Fundamental à Saúde, sem esquecer a teia de significados,
de aspectos, características ou ações, responsáveis pela sua existência,
organização e proteção. Isso significa dizer, a participação e a representação da
Sociedade e o alcance do Estado.
Corroborando com a afirmação do parágrafo anterior, Barboza destaca
que, as técnicas de Reprodução Assistida asseguram não só “[...] a possibilidade de
solução para o problema de infertilidade, mas também campo de debate fértil sobre
o direito à procriação em seu aspecto positivo”481.
Esse progresso significativo ocasionado pelas descobertas e pela
utilização das técnicas e procedimentos de Reprodução Humana Assistida
impulsionou o desenvolvimento de políticas e programas relacionados à Saúde
Sexual e Reprodutiva. Isso se deve ao fato de a Organização Mundial de Saúde e
de outros organismos internacionais, bem como vários Estados Constitucionais
Democráticos de Direito, reconhecerem que a Saúde é um Direito Fundamental do
ser humano. E, através de suas Constituições, o protegeram como tal.
Dos Estados o que se espera é o respeito, a proteção e o cumprimento
das suas obrigações, é um dever estatal, decorrente do direito a desfrutar do mais
elevado nível possível de Saúde482.
480
481
482
SILVA, Reinaldo Pereira e. Biodireito: a nova fronteira dos direitos humanos. São Paulo: LTr,
2003, p. 103.
BARBOZA, Heloísa Helena. Técnicas de Reprodução Assistida – As Leis Ajudam? In:SOUZA,
Maria do Carmo; MOURA, Marisa Decat de; GRYNSZPAN, Danielle. Vivências em reprodução
assistida. O dito e o não dito. Rio de Janeiro: Revinter, 2008, p. 97-102.
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. In: SUR –
Revista Internacional de Direitos Humanos. Ano 5. Número 8. São Paulo. Junho de 2008, p.
103. Disponível em http:www.comciencia.br/comciencia/?section=8edicao=43&id=520. Acesso
em: 10 dez. 2012.
173
CAPÍTULO 5
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO
FUNDAMENTAL DE SAÚDE COLETIVA NO ESTADO
CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
Os valores envolvidos na Reprodução Humana Assistida - nas esferas
individual ou coletiva - privilegiam o ser humano na sua Dignidade e estão
garantidos
por
Princípios
Constitucionais
como
da
Igualdade,
Liberdade,
Solidariedade/Fraternidade.
Além disso, a presença do caráter social é perceptível.
O ato de procriar é privado (autonomia privada), ou seja, é decisão
pessoal, individual ou de um casal, porém, quando a pessoa ou casal detentor do
direito de gerar uma Vida não consegue, por que sua Saúde não reúne as condições
desejáveis, o Estado, na lógica da presente Tese que se apresenta, legitimado em
função de uma Constituição, deve assegurar a efetividade destes Direitos
Fundamentais.
Nos dizeres de Canotilho: “[...] a constituição é uma lei proeminente que
conforma o Estado”483 e, como Estado Constitucional Democrático contemporâneo,
reúne as condições para agir e efetivar direitos.
Para garantir a efetividade, é interessante lembrar as palavras de Guastini
quando refere que toda a norma constitucional – independente de sua estrutura ou
de seu conteúdo normativo - é uma norma jurídica vinculante que produz efeitos
jurídicos484.
Cabe ao Estado, através de sua Constituição e de sua atuação
(efetividade dos Direitos Fundamentais); garantir, na discussão que se está
483
484
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.89.
GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: El caso italiano. In:
CARBONNEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p.53.
174
travando, dois Direitos Fundamentais, o Direito à Vida e o Direito à Saúde, através
do acesso à Reprodução Humana Assistida à coletividade, às pessoas com
problemas de Infertilidade/Esterilidade.
Atuando com esta postura, o Estado passa a ser proativo conforme
Martins Neto, ou seja, “[...] executar a ação positiva justamente devida”. Ainda,
sustenta o autor citado, que são direitos de prestação em sentido próprio, isto é,
“aqueles direitos que atribuem ao titular o poder de exigir do poder público uma ação
positiva cujo objeto poderia, em tese, ser igualmente obtido de particulares”485.
Ao escrever que os Direitos Fundamentais ganham em sentido e em
realidade por fazerem parte – quando pensados, planejados e exercidos – de um
quadro político baseado na democracia e no pluralismo e que o Estado tem o papel
de assegurar as condições às pessoas de usufruírem destes direitos, reforça-se que
há, sim, um Direito Fundamental à Saúde na Reprodução Humana Assistida no
âmbito coletivo.
Colaborando com a ideia apresentada, Sarlet sugere que o melhor
enfrentamento
da
temática
envolvendo
os
Direitos
Fundamentais
Sociais
(considerando os de prestação em sentido estrito), seja apontar as características
distintivas essenciais entre os grupos de direitos486.
A natureza peculiar dos Direitos Fundamentais Sociais (prestacionais) se
define com mais facilidade quando comparados com os Direitos Fundamentais de
defesa. Os Direitos Fundamentais Sociais - dimensão positiva - estão vinculados à
conduta positiva do Estado; os particulares, que são destinatários da norma,
esperam receber uma prestação de natureza fática. São direitos que reclamam uma
postura ativa do Estado na esfera econômica e social. Já os direitos de defesa
possuem a função de limitar o poder estatal, são responsáveis em preservar e
485
486
MARTINS NETO, João dos Passos. Direitos fundamentais: conceito, função e tipos. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.149- 151.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.282.
175
proteger determinada posição 487.
Com as exposições de ideias foi possível constatar que a doutrina
compreende a importância dos Direitos Fundamentais, porém deixa claro que se
enquadram nesta categoria de direitos, os básicos e essenciais às pessoas, mesmo
que algumas vezes não estejam recepcionados em Constituições.
Portanto, o Direito à Saúde é básico e essencial, engloba o bem estar
físico, psíquico e social; então, as questões pertinentes à Reprodução Humana, seja
ela natural ou não, estão incluídas. A Organização Mundial de Saúde já vem
trabalhando com as categorias Saúde Sexual e Reprodutiva há bastante tempo,
sendo isso muito importante para a compreensão da Reprodução Humana Assistida
como integrante do Direito Fundamental à Saúde no aspecto coletivo.
No próximo item serão abordados os principais aspectos sobre o Direito à
Saúde, considerando-o no contexto Brasileiro e Italiano. Posteriormente, serão
analisados os fundamentos – apresentados durante os capítulos anteriores - da
temática principal da presente Tese que é a Reprodução Humana Assistida como um
Direito Fundamental à Saúde Coletiva.
5.1 O DIREITO À SAÚDE: UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
Dos estudos realizados, fica evidenciado que o Direito à Saúde faz parte
do rol de Direitos Fundamentais. A configuração como Direito Fundamental, embora
possa parecer um fato já pacíficado e de conhecimento de todos, por estar
positivado nas Constituições, ainda promove controvérsias.
Sarlet escreve que
Embora para a absoluta maioria das pessoas possa (e mesmo
deva) soar como elementar a afirmação de que a saúde é
487
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.282.
176
também para o Direito um bem fundamental e, portanto,
assegurado mediante direitos, garantias e deveres
fundamentais, segue havendo controvérsias a respeito de se os
direitos sociais, econômicos, culturais e ambientais (DESCA)
são ‘autênticos’ direitos fundamentais ou, em o sendo, se estão
sujeitos a um regime jurídico substancialmente equivalente488.
Há necessidade de uma análise constitucional e a Constituição será o
referencial utilizado para sustentar que é, sim, a Saúde um Direito Fundamental.
Importante observação de Canotilho quanto à dimensão subjetiva dos
Direitos Sociais (de prestação):
Alguns direitos econômicos, culturais e sociais, são verdadeiros
direitos self-executing (ex.: liberdade de profissão, liberdade
sindical, direito de propriedade); outros são direitos a
prestações dependentes da actvidade mediadora dos poderes
públicos (ex. direito à saúde, direito ao ensino)”489.
A doutrina utiliza a categoria social ou de prestação para fazer referência
a um Direito Fundamental que difere dos de liberdade ou defesa, nas classificações
existentes. A importância, o reflexo na Sociedade e no ordenamento jurídico de um
Estado, no caso, Constitucional Democrático contemporâneo, é que vai indicar quais
os Direitos que fazem parte deste rol dos Direitos Sociais.
Seus
principais
aspectos
e
fundamentos
deverão
contribuir
na
contextualização da pesquisa sobre a Reprodução Humana Assistida como um
Direito Fundamental à Saúde Coletiva, através do acesso às técnicas, pelas pessoas
com problemas de Infertilidade/Esterilidade, desprovidas de recursos financeiros
para realizar a maternidade/paternidade.
488
489
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo
existencial e Direito à Saúde: algumas aproximações. In: Direitos Fundamentais e Justiça, n.1
–out/dez 2007, p.171-213. Disponível em: http://www.dfj.inf.br/arquivos/pdf_livre doutrina_9.pdf.
Acesso em: 03 dez. 2012.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p.477-478.
177
A categoria Saúde, conforme o conceito operacional adotado da
Organização Mundial de Saúde e que da mesma forma aqui também será o
adotado, é “O completo estado de bem estar físico, mental e social, e não a simples
ausência de doença ou enfermidade”490.
A escolha deste conceito operacional se justifica por reunir as
características clássicas e essenciais, mantendo-se atualizado e englobando os
elementos necessários para a fundamentação ora exigida.
A Organização Mundial de Saúde busca, neste conceito, incluir todos os
aspectos relacionados ao bem estar do ser humano.
As primeiras Declarações Universais dos Direitos Humanos, no século
XVIII, surgiram e reconheceram direitos às pessoas, primeiramente à liberdade,
igualdade e à fraternidade. Depois das guerras mundiais e de seus efeitos, surgiu a
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que procurou, na proteção da
Dignidade Humana, assegurar os Direitos, como o caso do Direito à Vida.
Na sequência, os demais documentos jurídicos na ordem internacional
foram se aprimorando e, com isso, outras normas surgiram internacionalmente e
foram incorporadas aos sistemas jurídicos internos nos Estados, principalmente os
que adotaram a Constituição como o ponto central, podendo assemelhar-se a uma
espécie de ‘coração’.
No que diz respeito à Saúde, da mesma forma que o Direito à Vida, sua
incorporação ao contexto jurídico foi fruto da evolução da Sociedade, que
preocupada com as barbáries que vinham acontecendo no mundo todo, percebeu a
necessidade de incluí-lo em documentos jurídicos e a oportunidade vem com a
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, uma vez que serviu como
meio ou oportunidade para reconhecer e garantir direitos.
O preâmbulo da Declaração citada traz, no seu texto, a seguinte
prescrição: “Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os
490
Conceito operacional adotado conforme Organização Mundial da Saúde. OMS. Disponível em:
http://new.paho.org/bra/ Acesso em: 20 mar. 2011.
178
membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento
da liberdade, da justiça e da paz no mundo [...]”491.
E, o artigo I enfatiza: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em
dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação
umas às outras com espírito de fraternidade”492.
Culminando com o artigo XXV da Declaração que destaca: “1. Toda
pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família
saúde e bem estar, [...] 2. A maternidade e a infância têm direito a cuidados e
assistência especiais. [...]”493.
Na lógica que vem sendo trabalhada na presente Tese, a recepção dos
Direitos Fundamentais e suas garantias, pelas Constituições dos Estados, é fruto da
necessidade de proteção ao ser humano e sua Dignidade, e este fato somente tem
essa conformação porque a Sociedade é que forma o Estado. A evolução dos
modelos de Estado, já explicitado no capítulo anterior, tem também responsabilidade
por esta conquista.
Pérez Luño explora esta questão ao escrever que as três gerações de
Estados, correspondem às três gerações de Direitos Fundamentais. O Estado
liberal, representa a primeira geração ou fase do Estado de direito, o que marcou
este modelo foi a afirmação dos direitos fundamentais de primeira geração, ou seja,
as liberdades individuais. O Estado social, que seria a segunda geração do Estado
de direito, será o âmbito jurídico-político no qual se postulam os direitos econômicos,
sociais e culturais. O Estado Constitucional, quanto Estado de direito da terceira
geração, delimitará o meio que reconhecerá os direitos da terceira geração no tempo
e no espaço494.
491
492
493
494
ONU.
Declaração
Universal
dos
Direitos
Humanos.
Disponível
em:
http:/
www.un.org/es/documents/udhr/index_print.shtml Acesso em: 04 dez. de 2012.
ONU.
Declaração
Universal
dos
Direitos
Humanos.
Disponível
em:
http:/
www.un.org/es/documents/udhr/index_print.shtml Acesso em: 04 dez. 2012.
ONU.
Declaração
Universal
dos
Direitos
Humanos.
Disponível
em:
http:/
www.un.org/es/documents/udhr/index_print.shtml Acesso em: 04 dez. 2012.
PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La tercera generación de Derechos Humanos. Navarra:
Aranzadi, 2006, p.75.
179
Embora boa parte da doutrina jurídica, nacional e estrangeira, teça
críticas ao uso da categoria ‘gerações’ de direitos, as críticas não serão
consideradas nesta pesquisa. O que se buscou ressaltar é a importância dos
Direitos Fundamentais positivados nas Constituições dos Estados, e, que a
Sociedade que compõe o Estado Constitucional Democrático contemporâneo
passou e continuará passando por um processo evolutivo. Com este formato de
Estado – Constitucional e legitimado pela democracia - o surgimento de novas
necessidades fundamentará novos direitos. Qual a categoria mais adequada para
ser utilizada - gerações ou dimensões - não é essencial para os fins propostos pela
presente Tese.
A Dignidade Humana confere fundamentação aos Direitos Sociais (ditos
2ª dimensão), exigindo que compartilhem com os Direitos de liberdade ou Individuais
(1ª dimensão) desta fundamentalidade, e com isso deixa transparecer que os direitos
de liberdade, em algumas oportunidades, não lograriam qualquer efetividade ou
realização sem os Direitos Sociais, o que vem reforçar a indivisibilidade destes495.
Assinala Pérez Luño que uma nova geração não é simplesmente outra;
é, de certa maneira, a própria geração anterior, que muitas vezes vem completar as
insuficiências daquela e corrigir os seus erros. O critério hermenêutico poderá
auxiliar a superar a lógica individualista, apontando para a ideia de emancipação da
pessoa humana através do desenvolvimento completo de suas dimensões e
exigências496.
Os Direitos Sociais são responsáveis pela vitalidade dos direitos de
liberdade, individuais, porque estão unidos pela Dignidade Humana. Dentre os
Direitos Fundamentais Sociais, o da Saúde é o que interessa para ser analisado no
contexto da Tese.
495
496
CARVALHO, Osvaldo Ferreira; COSTA, Eliane Romiero. O Princípio da Proibição de Retrocesso
Social no Atual marco Jurídico-Constitucional Brasileiro. In: Revista de Direito Público. n. 34.
Julho-Agosto
de
2010.
Disponível
em:
www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewfile/959/09. Acesso em: 30 nov.
2012.
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique Pérez. La tercera generación de Derechos Humanos.
Navarra: Aranzadi, 2006, p.76.
180
O Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais das Nações
Unidas, a Organização Mundial de Saúde, o Relator Especial das Nações Unidas
todos tem expressado uma preocupação em analisar o Direito à Saúde.
Organizações da sociedade civil, acadêmicos e outros interessados também tem
manifestado interesse nesta questão. O direito a desfrutar o mais elevado nível
possível de saúde física e mental é a grande proposição que as entidades planejam
e buscam. Para tanto, a aplicação concreta do Direito à Saúde vai exigir políticas,
programas e projetos497.
A categoria Direito Fundamental à Saúde (direito de todos a desfrutarem
do mais elevado nível possível de saúde física e mental) conforme Hunt e Khosla,
possui como atributos: a prevenção, o tratamento e o controle das enfermidades e,
segundo eles o acesso a medicamentos seria um importante componente do Direito
à Saúde498. Nesse sentido, o acesso ao tratamento proposto pelas técnicas de
Reprodução Assistida pode estar inserido nesta proposição de Hunt e Khosla.
O Direito Fundamental à Saúde se apresenta como uma das áreas que
produz diversos questionamentos, muitas produções na doutrina e jurisprudência
especialmente no que tange à “possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos
diretamente embasados na Constituição”499.
Existem vários elementos considerados essenciais para a estrutura
analítica do Direito Fundamental à Saúde, segundo o Relatório Especial das Nações
Unidas. Dentre eles, dez se aplicam em geral a todos os aspectos do Direito à
Saúde.
Sinteticamente são eles: identificação das normas, da legislação e dos
497
498
499
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int.
de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available from
http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez. 2012.
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int.
de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available from
http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez. 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.310.
181
padrões existentes sobre Direitos Humanos no âmbito nacional e internacional;
reconhecimento de que dentre as mais diversas obrigações decorrentes do Direito à
Saúde, embora aparentemente se tenha a ideia de que este esteja sujeito a
limitações materiais e com implementações progressivas, existem obrigações não
sujeitas às restrições, principalmente orçamentárias. São situações que acabam por
impor deveres exigíveis de imediato500.
Desses dois primeiros aspectos nota-se a relação com a temática que
está sendo desenvolvida na presente Tese, uma vez que já se afirmou, em momento
oportuno, que a inclusão dos Direitos Humanos nas Declarações Universais e,
depois, nas Constituições dos Estados, foi um dos primeiros passos para o
reconhecimento de diversos Direitos como Fundamentais e sua concretização junto
às pessoas que são os destinatários das normas. Fica evidenciado, neste relatório,
que são deveres com a característica da exigibilidade imediata.
Também são elementos centrais: o reconhecimento de que o Direito à
Saúde abrange tanto as liberdades ou direitos de natureza negativa (como a recusar
tratamento), quanto a direitos de caráter positivo (direito a um sistema de tratamento
e proteção da saúde). Os serviços, aparelhos, bens em Saúde, devem estar
disponíveis, serem acessíveis, aceitáveis pela cultura da Sociedade e de boa
qualidade. Do relatório considera-se importante a transcrição literal: “os Estados
possuem o dever de respeitar, proteger e cumprir com as suas obrigações
decorrentes do direito a desfrutar do mais elevado nível possível de saúde”501.
Os elementos apresentados no parágrafo antecedente, da mesma
forma, são importantes fundamentos para o Direito à Saúde, uma vez que
demonstram a importância da atuação do Estado no sentido de proteção e
cumprimento de suas obrigações e, a partir disso, os serviços e bens precisam ser
500
501
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int.
de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available from
http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez. 2012.
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int.
de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available from
http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez. 2012.
182
disponibilizados, com o direito de acesso às pessoas pautado na Liberdade e na
Igualdade. Se assim ocorrer, será possível desfrutar-se de um nível de saúde
condizente com a Dignidade Humana.
Ainda, são considerados mais quatro aspectos: especial atenção a não
discriminação de qualquer espécie, a vulnerabilidade de certos grupos de pessoas;
existência de mecanismos de participação ativa da comunidade e das pessoas no
processo decisório sobre as questões que dizem respeito à saúde; cooperação entre
os Estados em desenvolvimento e os mais desenvolvidos para a implementação do
Direito à Saúde; e, por fim, que sejam estabelecidos mecanismos efetivos,
transparentes
e
acessíveis
para
monitorar
e
responsabilizar
nacional
e
internacionalmente quando os Estados descumprirem suas obrigações nesta área502.
Da mesma maneira, os últimos elementos dentre os dez seguem pelas
vias do Princípio da Igualdade, por não ser permitido qualquer tipo de discriminação,
do respeito ao Princípio da Dignidade Humana, pelo cuidado com os grupos
vulneráveis e pela necessidade de responsabilização dos Estados quando houver
descumprimento de suas obrigações, pelos princípios da Liberdade e da
Solidariedade/Fraternidade quando há necessidade da participação da comunidade
nos assuntos relacionados ao Direito Fundamental à Saúde.
Portanto, as circunstâncias levantadas no Relatório Especial das Nações
Unidas estão correlacionadas com as proposições e considerações apresentadas
sobre os Direitos Humanos, sobre os Direitos Fundamentais, os Princípios
Constitucionais e o Direito à Saúde nas questões de acesso da Reprodução
Humana Assistida.
A preocupação com a questão da igualdade e da vulnerabilidade de
alguns grupos de pessoas, como levantado no Relatório das Nações Unidas,
conjuntamente com outros documentos e ações internacionais, proporcionou que
alguns Estados fossem assumindo posições mais efetivas nestas questões
502
HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int. de
direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available from
http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em 10 dez. 2012.
183
envolvendo o Direito à Saúde. É o que será apresentado no item seguinte sobre o
Brasil e a Itália.
5.2 O DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
E ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO À SAÚDE NA
ITÁLIA
5.2.1 O Direito à Saúde no ordenamento jurídico brasileiro
O Direito à Saúde, no Brasil, se encontra positivado na Constituição
Federal Brasileira de 1988 no artigo 6º, inserido no catálogo de Direitos
Fundamentais e no artigo 196 e seguintes, integrando a ordem social.
Mas, primeiramente há de se fazer referência ao Princípio da Dignidade
Humana como um dos fundamentos da Constituição Federal Brasileira, podendo
depreender do disposto no artigo 1º, inciso III: “Art. 1. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito
Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...) III – a dignidade da pessoa humana”503;
A Dignidade da Pessoa serve de alicerce e é garantida como Princípio,
como já analisado no capítulo segundo da Tese. É notória a importância deste
princípio para a Constituição dos Estados Constitucionais Democráticos como o
Brasil.
No tocante aos Direitos Fundamentais, especialmente o Direito à Saúde,
como um Direito Fundamental Social, é reflexo da Dignidade das pessoas. No caso
em tela, a dos brasileiros, a proteção à Saúde é um direito da pessoa e um dever do
Estado.
503
BRASIL. Constituição. (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações. Disponível em:
http:/www.senado.gov.br/legislação/const/con1988/CON1988_20.03.2012/CON1988.pdf. Acesso
em: 12 dez. 2012.
184
Para
Sarlet
os
dispositivos
mencionados
são
detentores
de
fundamentalidade, uma vez que, por força do disposto no art. 5º, parágrafo 2º, da
Carta Constitucional, diversas posições jurídicas previstas em outras partes do
referido documento, por equipararem-se em conteúdo e importância aos Direitos
Fundamentais (inclusive os sociais), também adquirem a condição de Direitos
Fundamentais no sentido formal e material504.
Prossegue o autor analisando que as normas relativas aos Direitos
Sociais do art.6º da Constituição Federal “exercem a função precípua de explicitar o
conteúdo daqueles”505.
Com relação aos direitos à Saúde, previdência e assistência social, tal
condição decorre do que está disposto no Artigo 6º da Constituição Federal do Brasil
de 1988: Art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”506. (grifou-se)
Pois bem, nota-se a importância atribuída aos Direitos Sociais pelo
legislador, uma vez que considerou alguns aspectos, talvez aqueles com um grau de
necessidade muito significativo, para o exercício da vida cotidiana de uma pessoa.
Sobre a educação haveria muito conteúdo a ser escrito, da mesma forma sobre os
demais itens elencados dispostos no preceito constitucional.
Para a lógica da presente Tese, as considerações sobre a Saúde como
Direito Fundamental Social serão de grande valia e, nas questões envolvendo a
Reprodução Humana e, por consequência, a Reprodução Humana Assistida, a
proteção à maternidade também é relevante como uma decorrência dos fatos.
504
505
506
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.311.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.311.
BRASIL. Constituição. [1988] Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações. Disponível em:
http:/www.senado.gov.br/legislação/const/con1988/CON1988_20.03.2012/CON1988.pdf. Acesso
em: 12 dez. 2012.
185
Novamente as ponderações de Sarlet são decisivas no sentido de
contribuir para a temática proposta na presente Tese. O autor escreve: “[...] poderia
referir-se mais uma vez a íntima vinculação entre os direitos à saúde, previdência e
assistência social e os direitos à vida e o princípio da dignidade da pessoa humana
[...]”507.
Claramente, as vinculações existem e merecem ser apontadas, pois o
Direito à Saúde somente poderá ser exercido se a Vida Humana existir. E para que
esta se desenvolva, há necessidade não somente de reconhecimento, mas de
concretização de direitos.
Novamente Sarlet afirma que ao retomar os exemplos extraídos do direito
pátrio, nota-se que o princípio da Dignidade Humana e o próprio Direito à Vida “se
encontram- aqui e lá – na base de todos os direitos sociais em exame”508.
Evidencia-se, mais uma vez, que o Direito à Saúde está vinculado com o
Direito à Vida e com o Princípio da Dignidade Humana. Portanto, quando uma
pessoa, ou um casal recorre às técnicas de Reprodução Humana Assistida, por
fatores relacionados à Infertilidade – considerada doença pela Organização Mundial
de Saúde – tem como objetivo solucionar o problema. Sem contar que outras
doenças podem ser associadas, prejudicando ainda mais a Saúde da pessoa ou das
pessoas envolvidas. Dentre as doenças que podem ser associadas ao fato em
discussão, a depressão é um dos exemplos.
Partindo-se do conceito clássico de Saúde, já referido no rol de categorias
da presente Tese, não há como deixar de afirmar que a Saúde envolve o bem estar
físico, mental e social. O reconhecimento e a positivação deste direito no catálogo
dos Direitos Fundamentais Sociais, somados à garantia por mais de um princípio
constitucional, pois além do Princípio da Dignidade Humana, outros como o Princípio
da Igualdade, a Liberdade e a Solidariedade/Fraternidade também são garantidores.
507
508
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.311.
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10.
Editora, 2010, p.320.
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
186
O nível de envolvimento de uma pessoa ou um casal que busca
concretizar o desejo de ser mãe ou pai é muito grande, as frustrações serão
igualmente significativas quando ficar nítida a impossibilidade de gerar um filho pelo
método natural.
O Direito à Saúde, no Estado brasileiro, conta no âmbito da Constituição,
com mais o artigo 196. Na íntegra prescreve o referido artigo:
Art. 196 A saúde é um direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
Em face do que expõe o artigo, todos os brasileiros devem ter acesso aos
meios, aos mecanismos capazes de promover a redução do risco de doenças, como
também promover o acesso igualitário a todos os tratamentos existentes. Neste
sentido,
cabe
ressaltar
que
as
pesquisas,
no
meio
médico,
avançaram
significativamente, e que os avanços tecnológicos são, em alguns casos,
revolucionários. Mas apenas uma parcela da população tem acesso ao que
oferecem as novas tecnologias.
Os instrumentos ou os meios de prevenção, recuperação das doenças ou
manutenção da Saúde devem ser prestados pelo Estado. Essa situação se torna
complexa e delicada quando as pessoas não dispõem de outra maneira – por falta
de recursos financeiros – o que as impedem de recorrer à esfera privada e acabam
por depender exclusivamente do Estado para efetivar o Direito à Saúde.
Para Sarlet e Figueiredo:
A consagração constitucional de um direito fundamental à
saúde, juntamente com a positivação de uma série de outros
direitos fundamentais sociais, certamente pode ser apontada
187
como um dos principais avanços da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (doravante designada CF/88), que
a liga, nesse ponto, ao constitucionalismo de cunho
democrático-social desenvolvido, sobretudo, a partir do pós-II
Guerra509.
A Saúde, no século XX, adquiriu um espaço muito importante, mas no
Brasil os avanços se tornaram mais visíveis a partir da vigência da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. O Direito Fundamental à Saúde adquiriu
contornos próprios a partir da constitucionalização, assumindo um status que há
muito tempo a Sociedade já buscava.
Este regime jurídico-constitucional do Direito à Saúde, adotado a partir de
1988, no Brasil, possui algumas características essenciais e que merecem ser
destacadas: o conceito de Saúde da Organização Mundial de Saúde integra o
conceito constitucional; alargou-se o âmbito de proteção constitucional ao direito à
Saúde, abrangendo cura, proteção e promoção; institucionalizou-se um sistema
único que é marcado pela descentralização e regionalização das ações e serviços
de saúde; passou-se a uma garantia de universalidade das ações e dos serviços
que prestam assistência nesta área, através de uma ampliação ao acesso – que
anterior a atual Constituição era apenas para uma categoria de trabalhadores e seus
beneficiários – conferiu-se explicação mais aprofundada da relevância pública das
ações e dos serviços de saúde510.
Resta claro que o ordenamento pátrio avançou por estar de acordo com
normas de abrangência internacional. Muitos dispositivos de proteção ao Direito à
Saúde encontram o alicerce nas Declarações, Convenções, Pactos, Protocolos,
Acordos Internacionais511.
509
510
511
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n. 67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n. 67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o direito
188
Isto ratifica todo o processo de reconhecimento e afirmação de Direitos
Humanos, de positivação nos Estados dos Direitos Fundamentais, matéria esta já
desenvolvida nos capítulos iniciais da presente Tese.
A evolução na própria manifestação do que representa o Direito à Saúde
é mais uma vez e de forma mais adequada, explicitada na Convenção Internacional
em Direitos Econômico, Social e Cultural, realizada no ano 2000, apresentada por
Vanderplaat e que, para a lógica da Tese, serão aqui oportunizados, na íntegra,
alguns comentários: “Saúde é um direito humano fundamental indispensável para o
exercício dos outros direitos humanos. Todo ser humano tem o direito de usufruir o
mais alto padrão de saúde que leve a viver uma vida digna”512.
E, prossegue o autor referido, ressaltando:
O direito à saúde contém liberdades e prerrogativas. As
liberdades incluem o direito de controlar sua própria
saúde e corpo, incluindo liberdade sexual e reprodutiva, e
o direito de estar livre de interferências, tais como o direito de
estar livre de tortura, tratamento médico não consentido e de
experimentação. Ao contrário, as prerrogativas incluem o
direito a um sistema de proteção à saúde que ofereça
igualdade de oportunidades para as pessoas usufruírem o
mais alto nível de saúde sustentável513. (Grifou-se)
512
513
fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de 1988.
Revista de Direito do Consumidor. n. 67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008,
p.125 -171. ISSN:1415-7705. Os autores citam os principais documentos internacionais:
Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948. Pacto Internacional de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais (Pidesc), de 1966. Convenção Americana de Direitos Humanos ou Pacto de
São José da Costa Rica. Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre o denominado
Protocolo de São Salvador. Declaração de Alma-Ata, de 1978.
VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e Direitos
Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em Direitos
Humanos e Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p. 27-33. Disponível em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e Direitos
Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em Direitos
Humanos e Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p.27-33. Disponível em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
189
As ponderações das transcrições antecedentes são interessantes,
primeiro por considerar o Direito à Saúde, fundamental, segundo, por ser ele
indispensável ao exercício de outros Direitos Humanos, terceiro, no sentido de as
pessoas usufruirem de um alto padrão de Saúde, o que vem confirmar as alusões
realizadas no decorrer da pesquisa.
A Saúde sempre dependerá das liberdades individuais, as pessoas, em
um Estado Constitucional Democrático, possuem assegurada a liberdade, uma vez
que o direito está protegido pelo Princípio da Liberdade.
O Princípio da Liberdade já foi apresentado em momento anterior, mas
pode ser retomado na questão da liberdade de procriar, uma vez que o próprio
Estado contribuiu através de incentivo ao uso de meios contraceptivos para o
exercício da liberdade também nas questões envolvendo a sexualidade e a
reprodução, contribuindo para que elas se separassem como categorias que
integram o contexto da Saúde Sexual e Reprodutiva.
É importante que se demonstre que a liberdade não se efetiva se a
igualdade for desrespeitada. Para o Direito à Saúde - como Direito Fundamental
Social – efetivar-se, todas as pessoas, garantidas pelo Princípio da Igualdade,
devem desfrutar do mais alto nível de Saúde.
O Estado Constitucional Democrático que possui como seu ‘coração’,
indo mais além, como seu ‘cérebro’ que é a Constituição, pelo poder que lhe é
característico assume - como é o caso do Brasil nos artigos já mencionados - um
dever: o de proporcionar os meios indistintamente de promoção à Saúde, no sentido
de cumprir, de aplicar o direito estabelecido na norma constitucional.
Nesta linha, Sarlet e Figueiredo escrevem que a tutela jusfundamental da
saúde efetiva-se também como dever fundamental, conforme está no artigo 196 da
Constituição da República Federativa do Brasil, ao prescrever que a ‘saúde é direito
de todos e dever do Estado’. Isto acontece pela forma como este direito se configura
constitucionalmente.
Sarlet e Figueiredo consideram que, mesmo com a evolução na esfera
190
doutrinária e jurisprundencial, algumas dificuldades existem para reconhecer
plenamente o regime jurídico da fundamentalidade. Afirmam seus entendimentos,
expressando que o Direito à Saúde compartilha, na ordem jurídica constitucional
brasileira, da dupla fundamentalidade: material e formal514.
Os direitos e garantias Fundamentais se revestem, de um modo geral
pelo regime outorgado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
No sentido material, a Saúde está relacionada com a importância do bem
jurídico tutelado constitucionalmente (vincula-se à relevância da Saúde como
pressuposto para a manutenção da Vida, com Dignidade - com certa qualidade),
além da garantia das condições necessárias à fruição dos demais direitos, sejam
fundamentais ou não, e também de viabilização do livre desenvolvimento da pessoa
e de sua personalidade515.
No sentido formal, é uma decorrência do direito constitucional positivo e
na Constituição pátria fraciona-se em três aspectos: o primeiro está relacionado ao
fato do Direito à Saúde integrar o rol de Direitos Fundamentais e, com isso,
encontrar-se no ápice do ordenamento jurídico; o segundo, por ser norma
fundamental e estar sujeita aos limites materiais e formais de reforma constitucional
nos termos do artigo 5º, parágrafo 1º; o terceiro, por o Direito à Saúde ser
autoaplicável (as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais vinculam
as entidades estatais e os particulares). Esse comando alcança outros dispositivos
de tutela da saúde, por força da cláusula presente no parágrafo 2º do artigo 5º da
Constituição516.
Ponderando sobre os aspectos apresentados reafirma-se, no caso do
514
515
516
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n. 67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n. 67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
191
Direito à Saúde, que o reconhecimento de um direito originário a prestações (direito
subjetivo individual a prestações materiais) mesmo que limitado ao que é necessário
para a proteção da vida humana, merece ser diretamente deduzido da Constituição.
É condição a ser exigida de qualquer Estado que inclua, em seus valores essenciais,
a humanidade e a justiça517.
Canotilho afirma que para solucionar os problemas jurídico-constitucionais
devem prevalecer os pontos de vista que acolhem os pressupostos da constituição
(normativa), contribuindo para uma eficácia ótima da lei fundamental. É, segundo
ele, o princípio da força normativa da constituição518.
Convém registrar que em um Estado Constitucional Democrático e
contemporâneo, no contexto da presente Tese, a condição exposta no parágrafo
anterior faz parte da natureza do mesmo.
Desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988, transcorridas mais de duas décadas, os limites e as possibilidades de
exigibilidade do Direito à Saúde, ainda geram polêmicas, seja no nível administrativo
ou judicial, mas, especialmente, na condição de direito subjetivo, oponível, individual
e coletivamente, ao Estado e aos particulares519.
As polêmicas, as controvérsias, as opiniões divergentes relacionadas ao
Direito à Saúde e, principalmente, a sua concretização como Direito Fundamental,
são decorrência de uma série de circunstâncias.
A primeira a ser apresentada é o caráter aberto e, de certa forma,
programático, dos artigos 6º e 196 da Constituição pátria; por um lado é uma
circunstância que se abre às atualizações de conteúdo e também da tutela oferecida
pelas normas constitucionais e legais; por outro lado, gera conflitos quanto à
517
518
519
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos
Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2010, p.325.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1226.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
192
definição concreta do objeto que estaria acolhido pela proteção ou pelo dever de
prestação jusfundamental520.
Outra circunstância a ser apontada é o reconhecimento de uma dimensão
econômica dos Direitos Fundamentais que se torna mais evidente quando são os
Direitos Sociais e se intensifica quando pleiteados sob a forma de direitos a
prestações materiais. A preocupação reside nos critérios utilizados nas decisões
sobre a alocação de recursos públicos, seja pela diversidade de direitos, interesses
e bens a serem protegidos, ou porque disso resulta a ponderação entre os diferentes
princípios constitucionais, implícitos ou explícitos521.
Os princípios – Universalidade e Igualdade - são os que contribuíram para
fundamentar a estruturação do Sistema Único de Saúde. A discussão será quanto
aos limites e restrições do Direito à Saúde, uma vez considerado sob a perspectiva
da sua concretização na prática522.
A outra circunstância a ser apresentada é a interferência do Poder
Judiciário, uma vez que pela inoperância administrativa Estatal, há quem irá arbitrar
soluções para os inúmeros conflitos concretos envolvendo o Direito à Saúde. Há um
alargamento nas hipóteses de intervenção judicial até mesmo sobre políticas
públicas. Essa atuação tem implicado, inclusive, no resgate de sentido da
jurisprudência (com destaque para um diálogo interdisciplinar)523.
520
521
522
523
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705. Compartilha desta ideia WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. O
direito social e o direito público subjetivo à saúde – o desafio de compreender um direito com
duas faces. Rev. Direito Sanit. São Paulo, v.9, n.2, out.2008. ISSN 1516-4179. Disponível em:
http:/www.revistasusp.sibi.us.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S151641792008000200007&Ing=PT&nrm=isso.Acesso em: 14 dez 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
193
Todavia, parte da doutrina compreende que a intervenção realizada pelo
Poder Judiciário pode conduzir ao descrédito das ações desenvolvidas pelo Poder
Público, principalmente porque há políticas públicas instituídas e vigentes no âmbito
do Direito à Saúde524.
Na presente Tese, não será aprofundada a discussão sobre a intervenção
do Poder Judiciário, apenas serão apontadas algumas circunstâncias, quando
necessário for.
Há necessidade de forma pontual e breve, de descrever alguns aspectos
mais importantes do Sistema Único de Saúde Brasileiro, instituído pela Lei 8.080 de
19 de dezembro de 1990. Os artigos 2º, 3º, 4º e 7º da referida lei fundamentam o
sistema público de atendimento à Saúde no país.
Refere o artigo 2º: “A saúde é um direito fundamental do ser humano,
devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.525
Nota-se que é um reflexo direto do texto constitucional. O parágrafo primeiro do
citado artigo enfatiza o dever do Estado para garantir o Direito à Saúde, inclusive
com relação ao acesso universal e igualitário.
Já o artigo 3º procura explicitar os fatores determinantes e condicionantes
da Saúde. O destaque é sobre o que consta no texto do parágrafo único deste
mesmo artigo: “Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto
no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de
bem-estar físico, mental e social”526.
O texto transcrito vem corroborar com a discussão sobre a efetividade do
Direito à Saúde no Estado brasileiro e contribuir para as questões de Reprodução
524
525
526
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
WERNER, Patrícia Ulson Pizarro. O direito social e o direito público subjetivo à saúde – o desafio
de compreender um direito com duas faces. Rev. Direito Sanit. São Paulo, v.9, n.2, out.2008.
ISSN
1516-4179.
Disponível
em:
http:/www.revistasusp.sibi.us.br/scielo.php?
script=sci_arttext&pid=S1516-41792008000200007&Ing=PT&nrm=isso.Acesso em: 14
dez
2012.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Brasília: Senado Federal, 1990. Disponível
em: http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/8080.htm. Acesso em: 14 de dez. de 2012.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Brasília: Senado Federal, 1990. Disponível
em: http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/8080.htm. Acesso em: 14 de dez. de 2012.
194
Humana com ênfase na Reprodução Humana Assistida.
Percebe-se que o legislador, atendendo às disposições da Constituição
da República Federativa do Brasil de 1988, manteve, no texto da lei
infraconstitucional, o mesmo entendimento, qual seja, que cabe ao Estado garantir,
através das ações em Saúde, o bem estar (o parâmetro é conceito clássico de
Saúde, já apresentado nesta tese) das pessoas, da coletividade.
Depreende-se que as ações, políticas públicas, que visam assegurar o
Direito à Saúde no Estado brasileiro são dirigidas às pessoas tanto individualmente
consideradas, quanto no contexto coletivo.
A Lei 8.080 de setembro de 1990 ainda em seu artigo 4º esclarece quais
são os componentes que formam o Sistema Único de Saúde: “Um conjunto de
ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais,
estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas
pelo Poder Público.” E, o parágrafo 2º estabelece que a iniciativa privada poderá
participar do Sistema Único de Saúde – SUS, em caráter complementar527.
Todo esse conjunto descrito como Sistema Único de Saúde possui como
princípios os constantes nos incisos do artigo 7º da Lei que está sendo, nestes
parágrafos, objeto de esclarecimentos. Segue a transcrição de alguns dos princípios
que sejam relevantes para a lógica da presente Tese:
I- Universalidade de acesso aos serviços de saúde em
todos os níveis de assistência; II- integralidade de
assistência, [...], das ações e serviços, [...] individuais e
coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de
complexidade do sistema; III- igualdade da assistência [...]; XI
– conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos,
materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios na prestação de serviços de
assistência à saúde da população;528 (grifou-se)
527
528
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Brasília: Senado Federal, 1990. Disponível
em: http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/8080.htm. Acesso em: 14 de dez. de 2012.
BRASIL. Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Brasília: Senado Federal, 1990. Disponível
em: http:/www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/8080.htm. Acesso em: 14 de dez. de 2012.
195
O acesso universal e igualitário às ações e aos serviços de saúde,
intitulados assim, na lei mencionada anteriormente, deveriam servir de fundamento
para uma análise e consequente cumprimento do Direito Fundamental à Saúde,
buscando as alternativas mais diversas possíveis, uma vez que existem muitas
políticas públicas que estão a serviço do Estado Constitucional Democrático, no
caso do Brasil.
Quando assim não for possível atender o Direito das pessoas à Saúde, às
demandas, resta a intervenção do Poder Judiciário que, na sua atuação de
intérprete da norma jurídica, encontra os meios para promover a Saúde.
A judicialização das mais diversas demandas na área da saúde vem
crescendo no que diz respeito à concretização do Direito Fundamental Social à
Saúde. Os aplicadores do Direito, cada vez mais estão sendo provocados a
decidirem questões como: alocação de recursos públicos, o controle das ações
comissivas e omissivas da Administração na esfera dos Direitos Fundamentais
Sociais, e, muitas vezes, para garantir e proteger os direitos e deveres fundamentais
entre particulares.
A doutrina é farta em posicionamentos favoráveis à atuação do Poder
Judiciário nas questões envolvendo o Direito à Saúde, mas também existem
diversas posições contrárias.
Piovesan examina a proteção dos direitos sociais e econômicos à luz da
Constituição
da
República
Federativa do
Brasil no universo
dos
Direito
Fundamentais e analisa, a partir disso, a justicialidade nas Cortes Brasileiras.
Aponta algumas situações interessantes que se encontram atreladas à efetivação do
Direito à Saúde. Observa que é ainda reduzido o grau de provocação do Poder
Judiciário para as demandas que dizem respeito à concretização dos direitos sociais
e econômicos; as demandas judiciais são, em sua grande maioria, de cunho
individual, e não coletivo529.
529
PIOVESAN, Flávia. Justicialidade dos direitos sociais e econômicos: desafios e perspectivas. Revista
da Defensoria Pública. Edição Especial Temática sobre Direito à Saúde. v. 1 – São Paulo:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Ano 1-n.1-jul./dez.2008, 162-178. ISSN1984-283X.
196
Prossegue a autora citada esclarecendo que as decisões judiciais
proferidas, pelas cortes nacionais, quanto ao Direito à Saúde, são no sentido de
assegurá-lo como uma “prerrogativa constitucional inalienável e indisponível,
decorrente do direito à vida.” A esse direito as decisões judiciais correlacionam o
dever do Estado de elaborar e executar as políticas públicas que visem a garantir, a
todas as pessoas o Direito à Saúde530.
Esta situação já foi exposta anteriormente, explorando os artigos da
Constituição do Estado Brasileiro e a Lei 8.080 de 19 de setembro de 1990 que
instituiu o Sistema Único de Saúde.
Conforme Piovesan, as decisões das cortes nacionais, ao realizarem a
ponderação dos bens envolvidos, tecem expressa opção pelo respeito à Vida, como
um direito subjetivo inalienável assegurado constitucionalmente, em detrimento de
interesse financeiro e secundário do Estado. Embora a tendência majoritária das
decisões seja neste sentido, há uma tendência minoritária que afasta a justicialidade
do Direito Fundamental à Saúde, e se fundamenta em uma ótica liberal clássica e na
cláusula de separação de poderes531.
Observa-se
que
a
maioria
das
questões
envolvendo
o
Direito
Fundamental à Saúde e a esfera pública segue em aberto, ou seja, na contínua
busca por critérios seguros, que possam garantir um processo decisório–
administrativo e judicialmente quando for o caso – “constitucionalmente adequado,
condizente com a mais legítima expressão do ‘justo’”532.
530
531
532
Disponível
em:http:/www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositório/20/documentos/outros/Revista
20/201/20volume201.pdf Acesso em: 13 dez 2012.
PIOVESAN, Flávia. Justicialidade dos direitos sociais e econômicos: desafios e perspectivas. Revista
da Defensoria Pública. Edição Especial Temática sobre Direito à Saúde. v. 1 – São Paulo:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Ano 1-n.1-jul./dez.2008, 162-178. ISSN1984-283X.
Disponível
em:http:/www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositório/20/documentos/outros/Revista
20/201/20volume201.pdf Acesso em: 13 dez 2012.
PIOVESAN, Flávia. Justicialidade dos direitos sociais e econômicos: desafios e perspectivas. Revista
da Defensoria Pública. Edição Especial Temática sobre Direito à Saúde. v. 1 – São Paulo:
Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Ano 1-n.1-jul./dez.2008, p.162 -178. ISSN1984-283X.
Disponível
em:
http:/www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositório/20/documentos/outros/Revista
20/201/20volume201.pdf Acesso em: 13 dez 2012.
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do Possível, mínimo
existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista da Defensoria Pública. Edição
Especial Temática sobre Direito à Saúde. v. 1 – São Paulo: Defensoria Pública do Estado de São
197
Considerando que a Saúde constitui um bem essencial tendo sido
reconhecida como um Direito Fundamental no âmbito internacional e internamente
nos Estados (principalmente os Constitucionais Democráticos), cabe aos Estados o
dever de promover, de propiciar as condições para a efetivação da prestação ou das
prestações advindas deste direito.
Resta evidenciado que, no Brasil, o Direito à Saúde pertence ao catálogo
de Direitos Fundamentais pelo que já foi exposto até aqui. O próximo item
apresentará alguns apontamentos sobre o Direito Fundamental à Saúde, na Itália.
5.2.2 Alguns apontamentos sobre o Direito à Saúde na Itália
A Constituição Italiana inicia seu texto sob o título dos Princípios
Fundamentais. O artigo 1º, dispõe que o Estado Italiano será uma República
democrática e que a soberania pertence ao povo na forma prescrita na
Constituição533.
Na questão da Saúde, a Itália expressa, no artigo 32, um reconhecimento
à Saúde como um Direito Fundamental do indivíduo, de interesse da coletividade,
garantindo o cuidado gratuito para os pobres. Ninguém será forçado a um
determinado tratamento de saúde se não por disposição de lei; todavia, a lei não
poderá violar o limite imposto pelo respeito à pessoa humana534.
Sturza comenta que o conteúdo do artigo 32 da Constituição Italiana,
533
534
Paulo.
Ano
1-n.1-jul./dez.2008,
p.
179-234.
ISSN1984-283X.
Disponível
em:
http:/www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositório/20/documentos/outros/Revista
20/201/20volume201.pdf Acesso em: 13 dez 2012.
ITÁLIA. CONSTITUZIONE (1948). Constituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947,
promulgada
em
1º.01.1948.
Disponível
em:
http:/
www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf Acesso em: 15 dez 2012. Tradução livre do
seguinte texto em italiano: “L’Italia è uma Repubblica democrática, fondata sul lavoro. La
sovranità appartiene al popolo, Che La esercita nelle forme e Nei limiti della Costituzione.”
ITÁLIA. CONSTITUZIONE (1948). Constituzione della Repubblica Italiana di 22.12.1947,
promulgada
em
1º.01.1948.
Disponível
em:
http:/
www.senato.it/documenti/repository/costituzione.pdf Acesso em: 15 dez 2012. Tradução livre do
seguinte texto em italiano: “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo
e interesse della colletività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno puó essere obligato
a um determinato trattamento sanitário se non per disposizione di legge. La legge non può in
nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.”
198
embora contemple a Saúde como Direito Fundamental, assegura somente às
pessoas desprovidas de condições financeiras, o benefício da tutela. Essa parte do
texto do artigo 32 da Constituição Italiana encontra-se superada “diante da Lei
Reforma Sanitária de 1978, que prevê a universalidade para os destinatários da
intervenção pública, especialmente no que se refere ao acesso ao direito à saúde”535.
Conduziu-se o Direito à Saúde ao status de direito inviolável uma vez que
o artigo 2º da Constituição Italiana destaca, no referido artigo, a tutela psíquica e
física do homem contra ameaças provenientes do ambiente externo536.
Outro fato importante a ser destacado no texto da Constituição Italiana é o
interesse coletivo. Expressa, o artigo 32, que a Saúde, além de representar um
direito essencial do indivíduo reflete na coletividade.
Para Sturza essa situação vai exigir uma estrutura adequada para sua
proteção. Para isso são previstas intervenções diretas através dos tratamentos, da
cura e das prevenções de doenças. (Refere-se ao meio ambiente saudável, ao uso
de bens de consumo saudáveis, respeito aos parâmetros de segurança e das
medidas de higiene)537.
Cilione escreve que o que pode ser compreendido do artigo 32 da
Constituição Italiana é a preocupação com o social, exigir do Estado uma proteção à
saúde, este deve possuir as condições e os meios para garantir a operacionalização
efetiva da assistência à Saúde.538 Para este autor, a proteção da saúde vem definida
535
536
537
538
STURZA, Janaína Machado. O Direito Constitucional à Saúde: Breve Delineamento sobre as
Realidades Brasileira e Italiana. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano
VIII- n. 11 – Novembro de 2008. Santo Ângelo: URI. Disponível em http:/
srvapp2s.urisan.tche.br/seer/índex.php/direito_e_justiça/article/view/196 Acesso em: 13 dez.
2012.
STURZA, Janaína Machado. O Direito Constitucional à Saúde: Breve Delineamento sobre as
Realidades Brasileira e Italiana. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano
VIII- n. 11 – Novembro de 2008. Santo Ângelo: URI. Disponível em http:/
srvapp2s.urisan.tche.br/seer/índex.php/direito_e_justiça/article/view/196 Acesso em: 13 dez.
2012.
STURZA, Janaína Machado. O Direito Constitucional à Saúde: Breve Delineamento sobre as
Realidades Brasileira e Italiana. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano
VIII- n. 11 – Novembro de 2008. Santo Ângelo: URI. Disponível em http:/
srvapp2s.urisan.tche.br/seer/índex.php/direito_e_justiça/article/view/196 Acesso em: 13 dez.
2012.
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione&Scuola. Reg.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario Cillo.
199
pelo conceito de Saúde da Organização Mundial da Saúde, essa definição a nível
internacional demonstra que deve haver uma harmonia no equilíbrio funcional, físico,
psíquico do organismo e que consiga de forma dinâmica estar integrado ao seu
ambiente natural e social539.
Importante referir as palavras de Pioggia quando escreve que o Direito à
Saúde é, sem dúvida, um das áreas mais complexas e multi-facetadas dentro do
panorama jurídico. Esclarece que basta pensar no conceito adotado pela
Organização Mundial de Saúde, “estado completo de bem-estar físico, mental e
social [...]”; envolve uma série de aspectos e estes fazem parte da vida do indivíduo.
Essa interação é bem complexa e reflete na forma de garantia do direito540.
Analisando o conceito de Saúde da Organização Mundial de Saúde e o
Sistema Sanitário Nacional instituído na Itália com a Reforma Sanitária de 1978, o
Direito à Saúde envolveu a prestação de assistência sanitária, concedendo a todos
os cidadãos o cuidado necessário com o seu bem estar.
Esta Reforma Sanitária possibilitou que todos os italianos usufruíssem,
gratuitamente, dos hospitais e ambulatórios públicos, independente das condições
financeiras, conseguindo uma evolução que o texto constitucional não continha.
A Reforma Sanitária procurou colocar um fim em um sistema fragmentado
539
540
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
Tradução livre do seguinte texto em italiano: “Si è visto come l’art.32 della Costituzione
caractterizzi in senso sociale Il nostro ordinamento e demandi Allá Repubblica Il compito di
tutelare la salute, prefigurando um’azione dei pubblici poteri volta a rendere possibili ed operative
le condizioni finalizzate a garantire um’effettiva assistenza sanitária.”
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione & Scuola. Reg.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario Cillo.
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
PIOGGIA, Alessandra. Il diritto alla salute e la “direttiva Sacconi” sull’obbligatorietà di nutrizione e
idratazione artificiali. In Giornale di Diritto amministrativo. 2010. Disponível em: www.astridonline.it/rassegna/Rassegna-I/12-04-2010/Pioggia_Nota-decreto-Saconni-marzo-2010-pdf
Acesso em:13 dez. 2012. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “Il diritto alla salute é
indubbiamente fra e più complessi e sfaccettati del nostro panorama giuridico: basta pensare alla
definizione che l’Órganizzacione mondiale della sanità ha dato dell'oggeto de tale diritto,
qualificando la salute come "stato di completo benessere físico, mentale e sociale” ascrivibile,
quindi, nos soltando alla assenza di malattia, ma riconducibile ad un insieme di aspetti collegati
al complesso modo di vivere ed interagire di un individuo, alla luce di siffatta definizione è
agevole comprendere come le modalità di garanzia che un ordinamento deve apprestare a
questo fine tocchino in maniera tutt'altro che superficiale diversi altri diritti, quasi tutti
fondamentali.”
200
e desigual e possibilitar que o artigo 32 da Constituição Italiana fosse efetivo. Havia
necessidade de implantação de um sistema de assistência adequado na ordem
pública541.
Ressalta Sturza: “A saúde, como direito fundamental, se caracteriza por
uma particular ‘força’ no interior do ordenamento jurídico [...].” Quer dizer, exerce
uma supremacia em relação a outros direitos e tem sido garantido nos conflitos com
a administração pública. Um dos fatores determinantes para que o Direito
Fundamental à Saúde adquirisse essas condições, foi justamente por proteger
valores primordiais da vida das pessoas542.
A qualificação do Direito à Saúde como um Direito Fundamental e
subjetivo interligado com outros direitos como consta nos artigos. 2º, 3º, e 32, § 1 º
da Constituição Italiana, exige das autoridades públicas - de acordo com critérios
estabelecidos nos artigos 117 e 118 da Constituição – um trabalho árduo para
garantir um nível de serviços mínimos e uniformes de Saúde em todo o país. O que
poderá permitir um estado de bem-estar da população543.
A partir disso, é possível afirmar que a Constituição Italiana reconhece e
respeita o Direito à Saúde, como fundamental do indivíduo, mas, ressalta a
qualidade de membro da comunidade a qual faz parte. A implicação vai ser
diretamente no desenvolvimento deste ser humano, respeitando sua dignidade.
Como no Brasil, a Itália também depende, para a efetivação do Direito à Saúde, da
promoção e da garantia deste Direito de um conjunto de estratégias que consigam
envolver toda a população e, principalmente, buscar do Estado que assegure o
541
542
543
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione & Scuola. Reg.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario Cillo.
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
Tradução livre do seguinte texto em italiano: “[...] è solo dunque com La legge 23 diciembre 1978,
n.833, recante la istituzione del Servizio sanitário nazionale, Che si pone fine ad um sistema
disorganizo, frammentario e diseguale e si da finalmente compiuta attuazione all’articulo 32 della
Carta Costituzionale.”
STURZA, Janaína Machado. O Direito Constitucional à Saúde: Breve Delineamento sobre as
Realidades Brasileira e Italiana. Revista DIREITO E JUSTIÇA – Reflexões Sociojurídicas – Ano
VIII- n. 11 – Novembro de 2008. Santo Ângelo: URI. Disponível em http:/
srvapp2s.urisan.tche.br/seer/índex.php/direito_e_justiça/article/view/196 Acesso em: 13 dez.
2012.
CAVASINO, Elisa; TULUMELLO, Giovanni. La salute come diritto: l’effettività della tutela fra
potere
di
organizzazione
e
logica
della
concorrenza.
Disponível
em:
http://www.giustamm.it/new_2005/ART_2167.pdf Acesso em: 15 dez. 2012.
201
acesso igualitário.
Entre os vários direitos sociais reconhecidos na Constituição Italiana que
caracterizam o sistema jurídico como de um Estado Democrático (Social), o direito à
Saúde, pode-se dizer, surge por uma infinidade de razões que o caracterizam como
essencial.
O Direito à Saúde é compreendido com um Direito Fundamental Social. O
fundamento está na atitude positiva dos poderes públicos, afim de que se obtenham
benefícios para a saúde (serviços de prevenção, tratamento e reabilitação). O Direito
Fundamental à Saúde está resguardado por um interesse coletivo. Configura-se
uma obrigação de serviço público544.
Encontra-se no art. 3º, parágrafo 2º da Constituição Italiana, um desenho
do Princípio da Igualdade substancial. Este impõe uma tarefa para o Estado, ou
seja, remover os obstáculos econômicos e sociais, as situações que possam vir a
restringir a liberdade e a igualdade dos cidadãos ou que de alguma forma venham a
impedir o pleno desenvolvimento da pessoa humana545.
O que a doutrina italiana tem descrito é muito semelhante ao que
acontece no Estado brasileiro, como já comentado em item da presente Tese.
O sistema público de saúde, seja o do Brasil ou o da Itália, possui acertos
e desacertos, situações complexas, difíceis, que precisam ser enfrentadas. Diante
da omissão ou má administração, ação incompetente, ineficaz das autoridades
públicas responsáveis pelo funcionamento do sistema de saúde, o Poder Judiciário é
chamado a intervir.
É a situação de alguns acórdãos da Suprema Corte Italiana que tem
alterado a jurisprudência já consolidada, estão tendo a oportunidade de dizer que
existe uma obrigação do Sistema Nacional Italiano em contribuir para os custos de
544
545
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione&Scuola.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione&Scuola.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
Reg.
Cillo.
Reg.
Cillo.
202
cidadãos, no caso da assistência farmacêutica, como por exemplo, das drogas que
são necessárias ou indispensáveis para o tratamento de doenças graves ou
síndromes que exigem mais cuidados. Essa situação ocorre quando a pessoa não
consegue, administrativamente, o remédio546.
Da mesma forma, o Tribunal de Veneza, em determinado processo,
obrigou uma empresa a fornecer medicamentos gratuitos de saúde para cuidados
baseados em ‘cannabis’ a um paciente, mesmo que eles não fossem
comercializados na Itália. A decisão é baseada na proteção da saúde e, quando as
estruturas do sistema de Saúde são deficientes ou não ofereçam soluções
alternativas, o direito fundamental do indivíduo se destaca em sua integridade, ele é
absoluto, sem limites e restrições de qualquer tipo547.
Percebe-se a proteção ao Direito à Saúde como um Direito Fundamental.
Na Itália, tanto a Constituição, quanto outros documentos jurídicos expressam essa
preocupação. Após a Reforma Sanitária de 1978, muito se avançou nesse sentido.
Também a influência internacional foi significativa para a consolidação de
Direitos, inclusive na esfera da saúde. Numerosos documentos internacionais
reconheceram formalmente o Direito à Saúde como um Direito Humano; desde a
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, Convenções Internacionais
como a Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de
1966, a Declaração Alma-Ata (OMS 1978) até a Declaração Universal de Bioética e
Direitos Humanos em 2005 (UNESCO). Também outros documentos foram
importantes como os que surgiram no âmbito da União Europeia, dentre eles, a
Carta de Oviedo de 1997 e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia de
2007548.
Esses dois documentos internacionais foram importantes para aprofundar
546
547
548
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione&Scuola. Reg.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario Cillo.
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
CILIONE, Gampiero. La Tutela Della Salute Profili Costituzionali. Educazione&Scuola. Reg.
Tribunale Lecce n. 662. Del 01.07.1997. Direttore responsabile: Dario Cillo.
http://www.edscuola.it/archivio/handicap/tutela_della_salute.htm Acesso em: 15 dez. 2012.
DURANTE. Vicenzo. La salute come diritto della persona. Capitolo 1. Trattado di Biodiritto.
Diretta da RODOTÀ, Stefano; ZATTI, Paolo. Milano: Giuffrè, 2011, p.579-600.
203
a relação entre a Saúde e a dignidade, a identidade e a integridade. No caso da
Itália, a doutrina é pacífica no sentido de verificar a importância que tiveram para a
evolução do Sistema Nacional de Saúde.
O artigo 1º e 2º, da Convenção de Oviedo de 1997, revela que a
dignidade, a identidade e a igualdade deverão ser respeitadas no que diz respeito às
aplicações da biologia e da medicina, garantindo os direitos e as liberdades
fundamentais, além de mencionar que o bem estar do ser humano deve prevalecer
diante do interesse exclusivo da Sociedade ou da Ciência. E, destaque para o artigo
3º que menciona o acesso aos cuidados de saúde de forma equitativa e com
qualidade549.
Resta evidenciado que o Direito à Saúde é Direito Fundamental, que tem
suporte em outros direitos e princípios seja no nível internacional dos documentos
jurídicos quanto internamente nos Estados, como nos Constitucionais Democráticos
que possuem uma Constituição. Quanto ao artigo 3º da Convenção de Oviedo de
1997, especificamente, no caso da Itália, contribuiu para as questões de acesso aos
cuidados de saúde550. Para a lógica da presente Tese, todo o arcabouço jurídico
internacional mencionado e, também, os internos dos dois países analisados neste
tópico, expressam a fundamentalidade do Direito à Saúde e a igualdade no acesso
aos tratamentos de Saúde.
A inclusão do Direito à Saúde (da sua proteção) no catálogo de Direitos
Fundamentais do homem é uma conquista recente que ocorreu mais a nível
internacional (universal) do que no âmbito jurídico italiano. Paralelamente à evolução
do conceito jurídico de Saúde, outros direitos passaram a girar em torno da ideia de
Saúde Humana551. Denota-se que, embora as conquistas tenham sido mais na
549
550
551
CONVENZIONE OVIEDO. (1997) Convenzione per La protezione dei Diritti dell’Uomo e dela
dignitá dell’ essere umano nei confronti dell’aplicazioni della biologia e della medicina:
Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina. Oviedo, 1997. Disponível em:
http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/164.hm Acesso em: 13 dez. 2012.
CONVENZIONE OVIEDO. (1997) Convenzione per La protezione dei Diritti dell’Uomo e dela
dignitá dell’ essere umano nei confronti dell’aplicazioni della biologia e della medicina:
Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina. Oviedo, 1997. Disponível em:
http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/164.hm Acesso em: 13 dez. 2012.
DURANTE. Vicenzo. La salute come diritto della persona. Capitolo 1. Trattado di Biodiritto.
Diretta da RODOTÀ, Stefano; ZATTI, Paolo. Milano:Giuffrè, 2011, p.579-600. Tradução livre do
204
esfera internacional, elas influenciaram os ordenamentos internos de muitos países,
como o caso da Itália.
Dentre os artigos da Convenção de Oviedo de 1997, os do capítulo II,
reforçam a questão do consentimento livre e informado nos cuidados com a Saúde,
como os artigos 5º e seguintes552. A questão do consentimento contribui para
fortalecer o Direito à Saúde como um direito social fundamental e, além disso, para
ratificar o ser humano e sua dignidade como o centro das atenções, seja
individualmente considerado ou, coletivamente.
Marini, ao escrever sobre o direito à autodeterminação da pessoa (nas
questões envolvendo o Direito à Saúde) como parte da construção da
personalidade, explica que há uma tendência de o fundamento estar em dois
princípios: o da Liberdade e o da Dignidade, este último devendo ser utilizado não
somente na esfera individual, mas, também, na social, em conexão e não se
contrapondo553.
O mesmo autor enfatiza que o consentimento é um instrumento que
faculta amplos poderes a pessoa de controlar o próprio corpo e sua saúde. O Estado
Italiano, através de seu governo, poderá intervir quando for para salvar a vida,
respeitando sempre a Dignidade Humana. O exercício do Direito à Saúde encontrase inserido num complexo quadro, no qual há de se conjugar com outros direitos da
pessoa, como liberdade de pensamento e de religião554.
552
553
554
seguinte texto em italiano: “L’ ascrizione della tutela della salute umana al regno dei diritti
fondamentali dell’ uomo, benché conquista relativamente recente, è oramai um dato acquisitivo
sai a livello Internazionale che relativamente al sistema giuridico italiano.” “Parallelamente vi sono
stati un’ evoluzione ed un ampliamento del concetto “giuridico” di salute, in realtà premessa
ineludibile allá determinazione dei diversi diritti che ruotano attorno all’idea di salute umana.”
CONVENZIONE OVIEDO. (1997) Convenzione per La protezione dei Diritti dell’Uomo e dela
dignitá dell’ essere umano nei confronti dell’aplicazioni della biologia e della medicina:
Convenzione sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina. Oviedo, 1997. Disponível em:
http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/164.hm Acesso em: 13 dez. 2012.
MARINI, Giovanni. Il Consenso. Capitolo 8. Trattado di Biodiritto. Diretta da RODOTÀ, Stefano;
ZATTI, Paolo. Milano: Giuffrè, 2010, p. 361-399. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “ Il
diritto all’autodeterminazione, espressione della dignità che deve essere non solo individuale, ma
anche sociale (art. 36 Cost.), sono strettamente connessi e non contrapposizione.”
MARINI, Giovanni. Il Consenso. Capítulo 8. Trattado di Biodiritto. Diretta da RODOTÀ, Stefano;
ZATTI, Paolo. Milano: Giuffrè, 2010, p. 361-399. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “Il
consenso, collegato al diritto all’ autodeterminazione e strumento per l’espressione delle propie
scelte esistenziali fondamentali e dei progetti di vita individuali, non sembra poter essere
205
Por isso, parte da doutrina italiana, incluindo as considerações feitas por
Marini, apresenta um entendimento fundado na pessoa e sua vontade, expresso
através de um consentimento informado. As decisões da Corte Italiana passaram a
interpretar o artigo 32 da Constituição Italiana sob esta perspectiva. A jurisprudência
tem se fundamentado na vontade humana, ou seja, é o elemento central e essencial
para o consentimento livre e informado, não condicionado. A Corte tem evitado a
ideia do Estado com poder de disposição sobre a pessoa e tem compreendido a
necessidade de se valorizar a liberdade prevista na Constituição. Os tratamentos de
saúde não podem se constituir de forma impositiva, a não ser nos casos que
envolvam a coletividade, o bem estar de todos555.
Compreende-se que a intervenção do Estado, ao tratar-se do Direito à
Saúde no Brasil ou na Itália, bem como em outros Estados, se Constitucionais
Democráticos, deverá ser no sentido do bem estar social, ou seja, para possibilitar o
acesso aos serviços de saúde, aos tratamentos, aos cuidados em saúde. Mas a
decisão cabe à pessoa, livremente, se quer ou não se submeter ao que o Estado
oferece através do Sistema Nacional de Saúde no caso italiano, e o Sistema Público
de Saúde, no Brasil.
As Constituições brasileira e italiana prezam, antes de tudo, pela
Dignidade Humana e pela inviolabidade do homem.
Nos casos de Reprodução Humana Assistida, primeiramente, o assunto
parece ser de ordem privada, cabendo somente aos envolvidos (às pessoas que
recorrem às técnicas e as clínicas de reprodução) discutir, contratar os serviços e
resolver as dúvidas. No entanto, as pessoas sem as condições financeiras que são
necessárias, neste caso, para alcançar o serviço privado, ficam desassistidas, pois
555
ricondotto automaticamente al consenso che esprime l’autonomia privata ed alla sue categorie
formali.”
MARINI, Giovanni. Il Consenso. Capítulo 8. Trattado di Biodiritto. Diretta da RODOTÀ, Stefano;
ZATTI, Paolo. Milano: Giuffrè, 2010, p. 361-399. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “La
giurisprudenza dunque porta la volontà al centro della scena, richiedendo come elemento
essenziale Il consenso libero, informado e non condizionato.” “Sarà la Corte costituzionale, alle
soglie degli anni novanta, ad intervenire in modo significativo, segnando l’abbandono definitivo
dell’originaria prospettiva privatistica del potere di disposizione per attrarre Il governo del corpo,
in quanto espressione dei valori della persona, definitivamente nell’orbita delle liberta
costituzionali.”
206
não encontram a possibilidade para realizarem o tratamento no sistema público. O
acesso às técnicas não é viabilizado, ou se é, são oferecidos apenas alguns
procedimentos ou cuidados iniciais que não atingem a complexidade que é exigida
na Reprodução Humana Assistida.
No sentido de contribuir com a discussão do tema, a seguir, serão
apresentados alguns argumentos para a compreensão da Reprodução Humana
Assistida como um Direito Fundamental de Saúde Coletiva.
5.3
A
REPRODUÇÃO
HUMANA
ASSISTIDA:
UM
DIREITO
FUNDAMENTAL DE SAÚDE COLETIVA
Do exposto até o momento, foi possível apresentar algumas ideias
pertinentes, no sentido de posicionar a Reprodução Humana Assistida no contexto
dos Direitos Fundamentais. A partir disso, relacioná-la com os Direitos Fundamentais
Sociais, principalmente o Direito à Saúde, sem deixar de enaltecer a importância do
Direito à Vida, à Dignidade e o suporte oferecido pelos princípios constitucionais.
Verificou-se que a Reprodução Humana faz parte do conceito de Saúde, de uma
forma mais específica quando se faz referência ao conceito de Saúde Reprodutiva.
Sendo ela uma parte integrante da Saúde Reprodutiva, alguns aspectos
devem ser observados como a ausência de funções, a presença de enfermidades ou
incapacidades, bem como o bem estar pessoal e social. Estes dois últimos requisitos
são essenciais para a análise de um Direito Fundamental à Saúde como é o caso
em questão.
É o que se verifica nas recomendações da Organização Mundial da
Saúde, uma vez que, para a Saúde ser exitosa, é necessário que os direitos sexuais
das pessoas sejam reconhecidos e garantidos 556.
556
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai. 2012.
207
Como já foi descrito, na parte inicial deste capítulo, a categoria Saúde
Sexual, para a Organização Mundial de Saúde e, por consequência, para a
Organização Panamericana, está recepcionada pelo conceito de Saúde: “O
completo estado de bem estar físico, mental e social, e não a simples ausência de
doença ou enfermidade”557.
Diante deste conceito é possível afirmar que o Direito Fundamental à
Saúde, prescrito na Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 e
positivado nas mais diversas constituições dos Estados como no Brasil, na Itália
entre outros, preza por este bem estar que ultrapassa os aspectos físicos, assiste,
também, ao psicológico e leva em consideração o social. A simples ausência de
doença ou enfermidade abriu espaço para que as ações preventivas possam
colaborar com as curativas.
O ser humano não se constitui de um corpo físico, mas também possui
sentimentos, emoções, é dotado de razão e, por consequência, depende do meio
em que vive para o seu desenvolvimento.
Quando a questão é a Reprodução Humana Assistida, imprescindível
conhecer e compreender qual é o entendimento mais adotado pela doutrina
especializada, em se tratando dos aspectos reprodutivos configurados dentro desta
concepção de Saúde.
A International Planned Parenthood Federation (IPPF) e a Organização
Mundial de Saúde definiram, de forma mais específica e detalhada, a Saúde
Reprodutiva na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento
(CIPD) realizada no Cairo, em 1994,
557
Tradução do seguinte texto em espanhol: “Para que la salud se logre es necesario que los
derechos sexuales de las personas se reconozcan y se garanticen”.
Conceito operacional adotado conforme Organização Mundial da Saúde. ORGANIZACIÓN
PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).
ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai. 2012.
2012.
208
Um estado completo de bem-estar físico, mental e social em
todas as questões relacionadas com o sistema reprodutivo, e
não apenas a ausência de doença ou enfermidade. A saúde
reprodutiva implica, assim, que as pessoas são capazes de ter
uma vida sexual segura e satisfatória e que possuem a
capacidade de se reproduzir e a liberdade para decidir se,
quando e com que frequência devem fazê-lo558. (Grifou-se)
O conceito destacado sobre Saúde Reprodutiva é uma construção
alicerçada na clássica definição que a Organização Mundial da Saúde prescreve
sobre Saúde. A primeira parte segue os mesmos elementos, apenas diferenciandose ao incluir ‘as questões relacionadas ao sistema reprodutivo’; na segunda parte,
detalha a capacidade de reproduzir e a liberdade para decidir sobre qual o melhor
momento para o fim que se deseja: conceber um filho.
Deve-se esclarecer que a categoria utilizada para a lógica da presente
Tese, no contexto ora proposto sobre Saúde, é o da Saúde Reprodutiva. Em alguns
momentos, a categoria Saúde Sexual poderá vir a integrar ou complementar
algumas ideias, quando se fizer referências à Reprodução Humana Assistida.
Historicamente, baseando-se na doutrina especailizada, a Sexualidade
Humana e a Reprodução foram elaborando e fortalecendo as categorias e seus
conceitos que são designados, na presente Tese, como operacionais559.
No capítulo anterior, as categorias Sexualidade e Reprodução foram
desenvolvidas para que fosse possível comprender como ocorreram os avanços
científicos e teconológicos na área da Saúde e qual a influência para o surgimento e
fortalecimento da Reprodução Humana Assistida.
É possível retomar alguns aspectos mais importantes, a partir desta
etapa, uma vez que há necessidade de se conjugar os aspectos que compõem a
categoria Saúde, com os que compõem a categoria Saúde Reprodutiva. O fato da
Sexualidade e da Reprodução se apresentarem ao longo dos tempos, unidas e, no
558
559
ASSOCIAÇÃO PARA O PLANEJAMENTO DA FAMÍLIA – APF- Saúde Sexual e Reprodutiva.
Disponível em: http://www.apf.pt área=001&mid=001&print_version. Acesso em: 13 jul. 2012.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da Pesquisa Jurídica: Teoria e Prática. 11. ed. revista e
atualizada. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008, p.37.
209
século XX, influenciadas por mudanças sociais e pelo desenvolvimento crescente da
medicina e da tecnologia, e, terem assumido posições separadas, é um dos fatores
importantes para o estudo proposto.
Através das experiências e vivências do século XX, levando-se em conta
os aspectos históricos, culturais, políticos, econômicos e sociais, somados às
revoluções, guerras e seus resultados desastrosos, a preocupação com o ser
humano e seu bem estar passou a ocupar lugar de destaque.
Ressaltando os escritos de Loyola no que diz respeito à Saúde, e, de
forma mais específica, à Saúde Sexual e à Saúde Reprodutiva, o cuidado com a
Vida, com a qualidade das populações, principalmente em se tratando de
reprodução individual e coletiva, passaram a ser objeto de contínua pesquisa foi o
que ocorreu no século XX. Embora tenha havido um distanciamento entre
Sexualidade e Reprodução, a autora referida compreende que o domínio da
Sexualidade serviu como articulador desses dois planos de Reprodução560.
É fato, que o desenvolvimento de técnicas para facilitar a contracepção e
a concepção foi prepronderante na condução da Saúde Sexual e Reprodutiva
Humana nos últimos 50 anos. Por outro lado, é interessante refletir sobre as causas
geradas pelas descobertas científicas. Estas ocorrem a partir da evolução das
ideias, pensamentos, doutrinas, que por sua vez são influenciados por demandas
sociais.
A Sexualidade, para Foucault, apareceu nos séculos XVII, XVIII, IXX e XX
mais como “um ponto de passagem particularmente denso pelas relações de poder;
entre homens e mulheres, [...] entre administração e população”561.
Essa afirmação pode ser trazida para a atualidade e para a lógica da
presente Tese e ser compreendida como, a Sexualidade perpassando pelas
560
561
LOYOLA, Maria Andréa. Sexualidade e medicina: a revolução do século XX: the 20th-century
sexual revolution. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v.19, n.4, Aug. 2003, p.897. Available
from
http:/www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0102311X2003000400002&Ing=em&nrm=isso. Acesso em: 25 jun. 2012.
FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade 1. A vontade de saber. Tradução: Maria Thereza
da Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1988, p. 98.
Título original: Historie de la sexualité I: La volnté de savoir.
210
relações pessoais, nas quais existe um poder, não se falando apenas em homens e
mulheres, mas se adotando a questão do gênero, e quando envolver instituições e
particulares, pode se estar referindo à administração da Saúde Pública; isto é, o
poder do Estado enquanto governo.
A participação da Sexualidade na história da humanidade é fato marcante
e, ressaltando mais uma vez o que escreveu Vance, houve um crescimento do
interesse estatal nesta questão. A sexualidade possui uma simbologia e sempre
atraiu os interesses políticos. O domínio do poder, tanto na esfera legislativa, quanto
nas políticas públicas, contribuíram para que os rumos fossem tomados de forma
separada entre a Sexualidade e a Reprodução.
Em alguns casos, as disfunções sexuais das pessoas são as responsáveis
pela dificuldade no ato de reproduzir, nestas situações a Reprodução e a Sexualidade
são analisadas conjuntamente em prol da Saúde Reprodutiva.
A Sexualidade depende dos significados individuais e sociais do sexo. Ela
faz parte de um contexto histórico e cultural concreto, determinado pelos costumes,
pelas tradições, pelos valores daquela comunidade em que está inserida. Em sentido
amplo, ainda, reúne vínculos afetivos, amor, gênero, reprodução. Para que o seu
desenvolvimento seja pleno, as necessidades fundamentais do ser humano devem
ser satisfeitas, tais como o desejo de um contato, a intimidade, as emoções, o prazer,
a ternura e o amor562.
As condições saudáveis de sexualidade importam em uma Saúde Sexual
normal, não quer dizer apenas ausência de disfunções, enfermidades ou
incapacidades. Dentre os principais problemas que impedem a conclusão do ato
sexual entre um casal, estão os físicos como (impotência, dispareunia, vaginismo e
falta de libido); os psicológicos (medo, ansiedade, trauma, depressão, alto nível de
562
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
211
estresse, baixa autoestima)563.
Mas é o exercício livre, responsável, que propicia um bem estar pessoal e
social. A Organização Panamericana e a Organização Mundial de Saúde
estabeleceram uma lista contendo as características necessárias para uma pessoa
adulta ser sexualmente saudável564.
Todas são importantes, mas nem sempre possíveis, muitas vezes o não
cumprimento delas evolui para uma doença ou enfermidade, como por exemplo,
contrair infecções, não fazer os exames regulares, deixar de valorizar o próprio corpo.
As disfunções sexuais que podem vir a comprometer a saúde sexual das
pessoas poderão, também, prejudicar a Reprodução, afetando a Saúde Reprodutiva
em todas as questões relacionadas com o sistema reprodutivo, e não apenas a
ausência de doença ou enfermidade”565. É um problema que acaba afetando um
grande número de pessoas, por isso é tema das mais diversas publicações também
em Saúde Pública.
Novamente deve-se ressaltar a Organização Mundial de Saúde e a
Organização Panamericana que, nas suas diretrizes, indicam que a Saúde Sexual é
uma questão chave da Saúde Pública. Inclusive com a recomendação de integrá-la
em todos os programas existentes de Saúde Pública. Outra importante
recomendação está no acesso aos serviços de atenção e cuidado integral e
essencial a toda a população566.
563
564
565
566
LEIS, Luciana. Sexualidade. In: DZIK, Artur.; PEREIRA, Dirceu.; CAVAGNA, Mario.; AMARAL,
Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: Segmento Farma, 2011, p.
498-499.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
212
No ensejo das Organizações supracitadas, a Associação Mundial de
Sexologia (WAS) elaborou, em 1997, a Declaração dos Direitos Sexuais, no 13º
Congresso Mundial de Sexologia em Valência, na Espanha. Posteriormente, o texto
foi revisado e aprovado no ano de 1999, na Assembleia Geral da Associação
Mundial de Sexologia, WAS, em Hong Kong, China, no 14º Congresso Mundial de
Sexologia567.
Neste documento, os Direitos Sexuais são considerados fundamentais, e
assim se estabelece porque a Sexualidade integra o conceito de Saúde. A Saúde
Sexual é o resultado de um ambiente que reconhece, respeita e exerce os Direitos
Sexuais568. Integra este contexto a Saúde Reprodutiva quando, o artigo 8º da
Declaração mencionada, estabelece o Direito à tomada de decisão reprodutiva livre
e responsável: direito de decidir ter ou não filhos, o número e o espaço entre eles e o
direito ao acesso pleno aos métodos de regulação da fecundidade569.
Portanto, com as mudanças sociais, com as interferências fisiológicas,
psicológicas, ambientais no organismo das pessoas, a Saúde Reprodutiva pode
restar comprometida, e por fazer parte da Saúde Sexual, a proteção será através do
reconhecimento em um Direito Fundamental à Saúde.
Nesse sentido, houve uma preocupação muito grande da ciência médica e
biológica em pesquisar e alcançar soluções para as situações que ainda afligem a
Sociedade no âmbito da Saúde Sexual e, consequentemente, Reprodutiva.
567
568
569
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD (OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA
SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud
sexual:
recomendaciones
para
la
acción.
Disponível
em:
http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso em: 11 mai.
2012.
213
A Reprodução Humana Assistida foi uma das soluções encontradas, é
possível afirmar que ela é o resultado da evolução da ciência e da tecnologia e de
uma mudança social no século XX que se mantem no século XXI.
Com o uso das técnicas de Reprodução Humana Assistida, milhares de
crianças nascem no período de um ano, facilitando e aumentando as chances de
quem busca a solução para a infertilidade. Badalotti destaca o nascimento de Louise
Brown, o primeiro bebê de proveta, em 1978, como um impulsionador aos casais
inférteis570.
Como a ciência, as atitudes e posturas das pessoas também se
modificaram nas últimas décadas. Em se tratando de Reprodução Humana as
mudanças ocorreram principalmente no fato de se estabelecerem relacionamentos
conjugais sem o objetivo de procriar ou se propondo a planejar o filho (a) para um
momento adiante na vida destes indivíduos.
As aplicações científicas e técnicas colocadas à disposição do ser
humano na Reprodução Humana Assistida, nos países que as utilizam, estão
sujeitas ao debate principalmente quanto à definição dos impactos jurídicos, sociais
e econômicos. Os estudos tem gerado uma significativa produção doutrinária, mas
há muito ainda a ser explorado sobre o assunto.
Na
dimensão
Ética,
muitas
publicações
foram
se
apresentando,
principalmente no final do século XX e início do século XXI, através da perspectiva da
Bioética. Da mesma forma, a doutrina médica tem gerado um significativo número de
publicações. Sob a ótica jurídica, já é possível perceber que, além do Brasil e da Itália,
outros países alcançaram um nível de proteção normativa nos seus ordenamentos
jurídicos que já assume contornos satisfatórios, mas não ideal. Em termos de
publicações, já é expressivo o número, mas ainda há muito a ser explorado.
570
BADALOTTI, Mariangela. Bioética e Reprodução Humana Assistida. In: CLOTET, Joaquim;
FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de. (Coordenadores).
Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: 2011, p. 153.
214
O direito de gerar um filho é legítimo para toda e qualquer pessoa, da
mesma maneira que o é o direito de não procriar. Cabe relembrar que antes da
pílula anticoncepcional, as relações conjugais baseavam-se na geração de filhos.
Com o advento dos métodos contraceptivos, inverteu-se o objetivo: a
busca pela liberdade sexual e reprodutiva passou a ocupar espaço privilegiado em
diversos meios, seja o social, seja o econômico ou o científico, o que reafirma a
inclusão da Saúde Sexual como uma preocupação da Saúde Pública e sua inclusão
no rol dos Direitos Fundamentais através do Direito à Saúde.
Nessa mesma linha de pensamento, Leite observa e comenta que a
possibilidade da procriação artificial, unida à revolução contraceptiva, isto é,
sexualidade e procriação separadas permitem as pessoas ter filhos de uma forma
mais planejada, quando querem e se desejam. Essa facilidade deixou o homem
escolher, livremente e de forma voluntária, o momento da chegada de uma criança.
O que deve ser levado em consideração é que nenhuma revolução ou evolução, por
mais consistente e intensa que seja, afastou a possibilidade de gerar um filho, tanto
na sociedade latente, como o era na primitiva571.
A liberdade da contracepção, situação muito natural no final do século XX
e que continua neste início do século XXI, revelou um lado que não era imaginado
pelos casais que vivenciaram este período, ou seja, não conferir igualmente a
possibilidade de procriar. Se por um lado as pessoas podem vivenciar o sexo sem a
preocupação de conceberem um filho, quase como um poder de impedir a
fecundação, por outro lado, não possuem a mesma capacidade para fecundar572.
Por isso, para Kusnetzoff, a reprodução aponta para a sobrevivência e a
continuidade da espécie e de seu processo social mais relevante: a família. “Não há
dúvidas de que, para muitas pessoas, os filhos concretizam a fantasia da
imortalidade e são sinônimos de futuro”573.
571
572
573
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito. Aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 21.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito. Aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 22.
KUSNETZOFF, Juan Carlos. Aspectos Emocionais do Casal Infértil. In: BADALOTTI, Mariângela.
215
Compartilhando de ideia semelhante, Righetti e Luisi descrevem o
percurso evolutivo da maternidade e paternidade ao fazer menção que um filho
representa para a mãe um projeto de amor, um complemento dela, que vive no seu
imaginário, desde o nascimento até a morte. E, ainda, para o homem, como pai o
filho representa uma duplicação narcisista de si mesmo, imagina o filho como ele
quando era pequeno, conservado na memória, adquire um valor simbólico de uma
re-edição do passado, prolongado e consolidado574.
Um filho pode assumir configurações diferentes para a mulher e para o
homem; no entanto, a plena realização deste sonho/desejo/ato humano, depende
da superação de seus projetos individuais e, com isso, de abrir espaço para a
filiação.
Para Leite, as necessidades de ordem econômica, próprias do viver
humano e, consequentemente, a atividade profissional, modificaram os padrões
culturais e comportamentais das pessoas, mas não anularam a importância e o
querer a filiação. Assim, chegado o momento da reprodução e não se concretizando
pelo método natural, a solução passa a ser fazer uso das técnicas e procedimentos
que compõem a Reprodução Humana Assistida575.
A Reprodução Humana Assistida é, essencialmente, a intervenção do
homem no sistema de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que pessoas
com problemas de infertilidade e esterilidade consigam gerar filhos, atingindo a
maternidade ou a paternidade576.
574
575
576
TELÖKEN, Claudio. PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e infertilidade Humana. Rio de Janeiro:
MEDSI, 1997, p.19.
RIGHETTI, Pier Luigi; LUISI, Serena. La procreazione assistita. Aspetti psicologici e medici.
Torino: Bollati Boringhieri, 2007, p.58. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “um
complemento di sé, una parte di lei che non è lei e che, como tale, vive nel suo immaginario,
prima della nascita e persino dopo la morte del fligio stesso.” “[...] invece, il figlio rappresenta un
duplicato narcisistico di sé, l’immagine di sé stesso bambino conservata nella memoria, e
acquisisce il valore simbólico di una riedizione del passato, così prolungato e riformulato”
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito. Aspectos médicos, religiosos,
psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 23.
FREITAS, Marcisia; SIQUEIRA, Arnaldo AF.; SEGRE, Conceição A. M. Avanços em Reprodução
Assistida. Revista Brasileira Crescimento Desenvolvimento Humano. 2008; 18(1): 93-97. No
mesmo sentido para BADALOTTI, a Reprodução Humana Assistida “é um conjunto de técnicas
laboratoriais que visa obter uma gestação substituindo ou facilitando uma etapa deficiente no
processo reprodutivo.” BADALOTTI, Mariangela. Bioética e Reprodução Humana Assistida. In:
216
No ano de 2009, o Comitê Internacional para Monitorização da Tecnologia
Reprodutiva Assistida e a Organização Mundial da Saúde revisaram o Glossário da
Terminologia das Técnicas de Reprodução Assistida com o objetivo de
desenvolver um conjunto de definições internacionalmente
aceito e continuamente atualizado, que seria utilizado para
padronizar e harmonizar dados de coletas internacionais,
ajudando a monitorização da viabilidade, eficácia e segurança
da tecnologia reprodutiva assistida praticada em todo o
mundo577.
Este glossário informa que o aumento da utilização das Técnicas de
Reprodução Humana Assistida, no mundo todo, e as contínuas discussões,
controvérsias e debates sobre as medidas de eficácia e segurança, tem gerado
interesse público e científico578.
Esta comissão concluiu, de forma consensual, que a padronização de
termos auxilia na análise das intervenções em Reprodução Medicamente Assistida e
no comparativo dos resultados com o uso das técnicas em diferentes países e
regiões579. O que é possível verificar é que se passou a conferir um status de
qualidade e de maior certeza sobre a utilização das técnicas.
A padronização, em Glossário, de termos, definições, conceitos, não se
resume em melhorias técnicas, mas colabora para o fortalecimento do Direito à
Saúde na questão reprodutiva.
577
578
579
CLOTET, Joaquim; FEIJÓ, Anamaria Gonçalves dos Santos; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de.
(Coordenadores). Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: 2011, p.153.
REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das Técnicas de Reprodução Assistida
(TRA). Disponível em: http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr.
2012.
REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das Técnicas de Reprodução Assistida
(TRA). Disponível em: http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr.
2012.
REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das Técnicas de Reprodução Assistida
(TRA). Disponível em: http://www.redlara.com/aa_portugues/glossario.asp. Acesso em: 26 abr.
2012.
217
O Direito à Saúde, bem como o Direito à Vida, requerem respeito, sob os
vários contornos que surgem na realidade social, o que, na lógica da presente Tese,
promoveria as condições para que todos os cidadãos que sofram problemas de
infertilidade e que não disponham das condições financeiras necessárias, possam
recorrer ao Estado enquanto prestador dos Direitos Sociais para ter acesso às
técnicas de Reprodução Humana Assistida.
Para Sarlet: “Uma ordem constitucional que protege os direitos à vida, à
integridade física e corporal e ao meio ambiente sadio e equilibrado mostra-se apta
juridicamente para salvaguardar a saúde, sob pena de esvaziamento (substancial)
daqueles diretos”580.
O Direito Fundamental à Saúde e sua relação com o Direito Fundamental
à Vida581 possuem como alicerce a Dignidade Humana e os demais princípios
constitucionais
já
indicados
como
a
Igualdade,
Liberdade,
e
a
Solidariedade/Fraternidade, previstas na Carta Constitucional do Estado brasileiro,
reconhecidos desde as primeiras Declarações Universais e ensejadores da
Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Ferrajoli se pronuncia sobre os Direitos Fundamentais no sentido de que a
diferença para os outros direitos, reside na configuração de outros vínculos
substanciais existentes nas normas. Esses existem para garantir interesses e
necessidades essenciais de todas as pessoas, considerados vitais. A forma universal
inalienável, indisponível e constitucional destes direitos, se releva como uma
580
581
SARLET, Ingo Wolfgang; FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Algumas considerações sobre o
direito fundamental à proteção e promoção da saúde aos 20 anos da Constituição Federal de
1988. Revista de Direito do Consumidor. n.67. Trimestral. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2008, p.125 -171. ISSN:1415-7705.
Importante referir análise feita pelo autor Garcia sobre Direitos Humanos e Direitos
Fundamentais: “Respaldamos nossa opinião no consenso geral existente na doutrina
especializada no sentido de que os termos direitos humanos e direitos do homem se utilizam
quando fazemos referência àqueles direitos positivados nas declarações e convenções
internacionais, e o termo direitos fundamentais para aqueles direitos que aparecem positivados
ou garantidos no ordenamento jurídico de um Estado.” GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos
Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do conceito segundo Gregório PecesBarba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Julio César. Reflexões da PósModernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p.190-191.
218
garantia constitucional para os direitos considerados fundamentais582.
O
Estado
Constitucional
Democrático,
modelo
fundado
na
constitucionalização dos direitos fundamentais, ou seja, garantindo as prerrogativas
dos cidadãos e limitando, com isso, o poder estatal, deve dedicar-se à sua Função
Social, o que no capítulo terceiro, foi destacado quando se conceituou e se
apresentaram as principais características do Estado contemporâneo.
5.3.1 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Sáude
Coletiva no Brasil
Na Carta Constitucional Brasileira de 1988, devem ser novamente
destacados os artigos 6º e 196. Ambos manifestam o interesse, a preocupação e o
dever para com o Direito Fundamental à Saúde.
Por isso destaca-se na íntegra o texto constitucional:
Art. 6 “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”583.
Além deste que explicita o Direito à Saúde como Fundamental, o artigo
196 ressalta a Saúde como um direito de todos e um dever do Estado.
Na íntegra o preceito constitucional prescreve:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução
582
583
FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los derechos fundamentales. Edición de Antonio de
Cabo y Gerardo Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2001, p.35. Título original: I fondamenti dei
diritti fondamentali.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 2012. Disponível em: http:// www.senado.gov.br/legislação/const/ Acesso em:
17 dez. 2012.
219
do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação584.
Ainda, pode ser destacado o artigo 226 da Constituição Federal Brasileira,
no qual a família possui proteção especial do Estado por ser considerada base da
Sociedade. E, o parágrafo 7 menciona que o planejamento familiar é uma decisão do
casal exercida de forma livre, fundamentada nos princípios da dignidade humana e
da paternidade responsável. Ressalta-se que o Estado é responsável em propiciar
os recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito585.
O texto constitucional deixa claro, portanto, que o Estado Constitucional
Democrático brasileiro tem responsabilidade nas ações ligadas ao planejamento
familiar, principalmente, nas questões dos recursos financeiros para a promoção dos
meios educacionais e científicos.
O Sistema Público de Saúde, no Brasil, uma vez instituído pela
Constituição da República de 1988 e regulamentado por duas leis: Lei n.8.080 de
1990 e Lei n. 8.142 de 1990586, passou a tratar da assistência à Saúde de forma
universal e igualitária.
Constituía-se, diante disso, a Saúde Pública pela perspectiva do Estado
Constitucional Democrático brasileiro.
Saúde Pública “arte e a ciência de promover, proteger e restaurar a saúde
dos indivíduos e da coletividade, e obter um ambiente saudável, através de ações e
serviços resultantes de esforços organizados e sistematizados da sociedade”587.
584
585
586
587
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 2012. Disponível em: http:// www.senado.gov.br/legislação/const/ Acesso em:
17 dez 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 2010. Disponível em: http:// www.senado.gov.br/legislação/const/. Acesso em:
04 fev. 2011.
BRASIL. Leis Orgânicas 8.080/1990 e Lei 8.142/1990. Leis Orgânicas da Saúde. Disponível em
www.saudebrasilnet.com.br/Sistemas -de-Saude/sistema-unico-de-saude-sus.html. Acesso em:
14 dez. 2012.
FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone. Bioética e Saúde
Pública: entre o Individual e o Coletivo. In: FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma
220
O conceito da categoria Saúde Pública inclui a coletividade, justamente
porque as ações em Saúde devem ser direcionadas ao enfrentamento coletivo dos
problemas.
Para Fortes e Zoboli, o campo da saúde pública proporciona uma série de
ações, assistência e cuidado, por isso escrevem:
As ações de saúde pública intentam interferir no processo
saúde-doença
da
coletividade,
atuando
em
seus
condicionantes, desencadeantes e determinantes em múltiplos
setores da atividade humana, com a finalidade de proporcionar
um melhor estado de saúde das populações588.
A Saúde Coletiva, então, significa o bem estar físico, mental, social e não
somente a ausência de doença ou enfermidade para todas as pessoas589.
A Saúde Pública no Brasil foi estruturada pensando no coletivo. Nas
questões do Direito à Saúde Sexual, no contexto da presente Tese Saúde
Reprodutiva, além da Constituição, das duas leis já citadas anteriormente, outra deve
ser destacada que é a Lei n. 9263 de 12 de janeiro de 1996.
Esta lei procurou regular o Planejamento Familiar e, com isso, contribui
para o fortalecimento do Direito à Saúde Sexual e Reprodutiva das pessoas:
Artigo 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar
como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que
garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da
prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.
Parágrafo único - É proibida a utilização das ações a que se
588
589
Lourdes Campos Pavone. (orgs.). Bioética e Saúde Pública. São Paulo: Centro Universitário
São Camilo/Edições Loyola, 2003, p. 14.
FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone. Bioética e Saúde
Pública: entre o Individual e o Coletivo. In: FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma
Lourdes Campos Pavone. (orgs.). Bioética e Saúde Pública. São Paulo: Centro Universitário
São Camilo/Edições Loyola, 2003, p. 14
Conceito operacional composto a partir do Conceito clássico da Organização Mundial de Saúde.
221
refere o caput para qualquer tipo de controle demográfico590.
O artigo 2º conceitua o planejamento familiar e, ao referir a fecundidade,
já entra no aspecto Saúde. Da mesma forma o artigo 3º menciona o atendimento
global e integral à Saúde.
Artigo 3º - O planejamento familiar é parte integrante do
conjunto de ações de atenção à mulher, ao homem ou ao casal,
dentro de uma visão de atendimento global e integral à saúde.
Parágrafo único - As instâncias gestoras do Sistema Único de
Saúde, em todos os seus níveis, na prestação das ações
previstas no caput, obrigam-se a garantir, em toda a sua rede
de serviços, no que respeita a atenção à mulher, ao homem
ou ao casal, programa de atenção integral à saúde, em
todos os seus ciclos vitais, que inclua, como atividades
básicas, entre outras:
I - a assistência à concepção e contracepção591; (Grifou-se)
Sobretudo, é o artigo 9º que interessa para a lógica da presente Tese
quando destaca que o Estado deve oferecer os métodos e técnicas para a
concepção e contracepção, cientificamente aceitos, quer dizer que inclui as técnicas
de Reprodução Humana Assistida.
Na íntegra o artigo objeto de comentário:
Artigo 9º - Para o exercício do direito ao planejamento familiar,
serão oferecidos todos os métodos e técnicas de
concepção e contracepção cientificamente aceitos e que
não coloquem em risco a vida e a saúde das pessoas,
garantida a liberdade de opção592. (Grifou-se)
590
591
592
BRASIL. Lei Federal. Dispõe a Lei 9.263/1996 sobre o Planejamento Familiar. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=142894, Acesso em: 22 fev.
2011.
BRASIL. Lei Federal Dispõe a Lei 9.263/1996 sobre o Planejamento Familiar. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=142894. Acesso em: 22 fev.
2011.
BRASIL. Lei Federal Dispõe a Lei 9.263/1996 sobre o Planejamento Familiar. Disponível em:
http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=142894. Acesso em: 22 fev.
2011.
222
Os artigos citados especificam, de forma mais detalhada, alguns aspectos
do planejamento familiar que dizem respeito à Saúde.
No Brasil, em 2005, um estudo realizado pelo Ministério da Saúde
detectou que a demanda pelo serviço de Reprodução Assistida era significativo,
requerendo ampliação nas ações de planejamento familiar.
[...] a demanda por serviço de reprodução assistida foi
detectada pelo Ministério da Saúde que, em fevereiro de 2005,
anunciou a intenção de ampliar as ações na área de
planejamento familiar, priorizando métodos anticoncepcionais
reversíveis e regularizando a oferta de reprodução assistida. As
novas ações atenderiam 60 milhões de mulheres em idade
fértil. De acordo com a imprensa, pelos cálculos do Ministério,
os técnicos trabalham com um número de 7milhões de pessoas
inférteis no Brasil593.
Esta pesquisa foi desenvolvida no Hospital Público de referência da rede
de saúde do Distrito Federal, DF, Brasil, integrante do Sistema Único de Saúde. De
acordo com a coordenação do serviço, existiam 1865 pacientes inscritas na fila
de espera para a fertilização in vitro, em novembro de 2004. A rotina do
ambulatório de Reprodução Assistida do Hospital foi acompanhada durante um mês
e as pacientes que concordaram em participar do estudo, responderam a um
questionário. (Grifou-se).
Ao refletir e analisar estes dados, com o passar dos anos, pode-se
imaginar a progressão dos números, quantas pessoas esperam pelos tratamentos e
pela possibilidade do uso das técnicas de Reprodução Humana Assistida para
alcançar a maternidade/paternidade. E em que condições aguardam, estando
sujeitas a outras doenças, distúrbios psicológicos e disfunções no organismo pela
situação que enfrentam.
No mesmo ano, o Ministério da Saúde, através da Portaria 426/GM,
593
SAMRSLA, Mônica. Et. al. Expectativa de Mulheres à Espera de Reprodução Assistida em
Hospital Público do D.F.-Estudo Bioético. Revista Associação Médica Brasileira. 2007, 53 (1),
p. 49. Disponível em http://www.scielo.br/pdf/ramb/v53.pdf Acesso em: 09 set. 2010.
223
instituiu a Política de Atenção integral em Reprodução Humana Assistida em que
União, estados e municípios tem responsabilidades no cumprimento da mesma.
Define ações de baixa, média e alta complexidade no Sistema Único de Saúde no
que diz respeito à Reprodução Humana Assistida. Nem bem havia iniciado a
vigência, quatro meses depois de sua publicação, o texto da Portaria foi suspenso e
permanece nesta situação.
Mesmo diante deste fato, é válida a transcrição de alguns artigos da
Portaria 426/GM, realizando os comentários cabíveis ao contexto proposto.
O texto que segue apresenta pontos relevantes sobre a Política Nacional
de Atenção integral em Reprodução Humana no Brasil; aponta quais são os
componentes fundamentais que integram os três níveis de assistência e cuidado em
Saúde: atenção básica, média e alta complexidade594.
Art. 3º Definir que a Política Nacional de Atenção Integral em
Reprodução Humana Assistida, de que trata o artigo 1º desta
Portaria, seja constituída a partir dos seguintes componentes
fundamentais:
I - Atenção Básica: é a porta de entrada para a identificação do
casal infértil e na qual devem ser realizados a anamnese, o
exame clínico-ginecológico e um elenco de exames
complementares de diagnósticos básicos, afastando-se
patologias, fatores concomitantes e qualquer situação que
interfira numa futura gestação e que ponha em risco a vida da
mulher ou do feto;595
A atenção básica refere-se ao serviço de assistência primária do Sistema
Único de Saúde que é realizado em Unidades Básicas ou em Postos de Saúde nos
594
595
BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria 426/GM de 22 de março de 2005. Disponível em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/portaria_426_ac.htm. Acesso em: 24 fev 2011. Mesmo
instituída a política, foi suspensa depois de quatro meses. Na prática não se cumpria de forma
integral o que a portaria dispõe. Além do que depende de implantação em Hospitais Públicos ou
que atendam o Sistema Único de Saúde centros de Alta Complexidade em Reprodução Humana
Assistida.
Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/portaria_426_ac.htm.
Acesso em: 24 fev. 2011.
BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria 426/GM de 22 de março de 2005. Disponível em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/portaria_426_ac.htm. Acesso em: 24 fev 2011.
224
municípios do país.
II – Média Complexidade: os serviços de referência de Média
Complexidade estarão habilitados a atender aos casos
encaminhados
pela
Atenção
Básica,
realizando
acompanhamento psicossocial e os demais procedimentos do
elenco deste nível de atenção, e aos quais é facultativa e
desejável, a realização de todos os procedimentos diagnósticos
e terapêuticos relativos à reprodução humana assistida, à
exceção dos relacionados à fertilização in vitro 596
A atuação de Média Complexidade, na proteção integral em Reprodução
Humana Assistida, envolve atendimento ambulatorial por profissionais da saúde,
formando uma equipe multidisciplinar. São realizados procedimentos de apoio, de
acompanhamento psicológico e social, bem como todos os exames laboratorias,
clínicos, de imagem que são necessários para o dignóstico. Também integram este
nível de assistência, os meios terapêuticos como cirurgias e tratamento clínico para
solucionar os problemas de Infertilidade e Esterilidade.
Para os procedimentos considerados de Alta Complexidade, o Estado
adotou os seguintes critérios:
III - Alta Complexidade: os serviços de referência de Alta
Complexidade estarão habilitados a atender aos casos
encaminhados pela Média Complexidade, estando capacitados
para realizar todos os procedimentos de Média Complexidade,
bem como a fertilização in vitro e a inseminação artificial.
§ 1º A rede de atenção de Média e Alta Complexidade será
composta por: a) serviços de referência de Média e Alta
Complexidade em reprodução humana assistida; e [...]597
O conteúdo da transcrição antecedente expõe que os serviços
596
597
BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria 426/GM de 22 de março de 2005. Disponível em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/portaria_426_ac.htm. Acesso em: 24 fev. 2011.
BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria 426/GM de 22 de março de 2005. Disponível em:
http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/portaria_426_ac.htm. Acesso em: 24 fev. 2011.
225
considerados de referência (embora não explicitado, mas parece óbvio que sejam os
especializados em Reprodução Humana), encontrar-se-iam habilitados, ou seja, em
condições de receber e atender aos casos que já teriam passado pela fase
denominada como de Média Complexidade. O texto ainda refere que os mesmos
estarão capacitados para a realização de duas das técnicas existentes em se
tratando de Reprodução Humana Assistida: fertilização in vitro e inseminação
artificial. As técnicas de Reprodução Humana Assistida já foram conceituadas em
capítulo anterior.
Portanto, através desta política pública598, apresentada na Portaria
426/GM, o Estado Constitucional Democrático brasileiro iniciava um meio, para a
efetivação, na prática, de um Direito de Saúde Coletiva599, porém, mais uma vez os
acontecimentos
no
âmbito
político
governamental
deixaram
as
pessoas
desassistidas em um dos Direitos Fundamentais mais relevantes, a Saúde, pela
suspensão da referida Portaria.
Apesar de a Portaria 426/GM não ter sido implementada, existem alguns
Hospitais e/ou Clínicas, no Brasil, vinculados ao Sistema Público de Saúde, que
iniciaram, já há alguns anos a gratuidade parcial ou total para o uso de medicações
ao tratamento de infertilidade, porém não das técnicas para a Reprodução Humana
Assistida. A maioria informa que um dos critérios para o acesso é a comprovação de
carência de recursos financeiros600.
A última notícia divulgada sobre o assunto é da Câmara dos Deputados. A
Comissão de Seguridade Social e Família realizou, em julho de 2012, uma audiência
598
599
600
Conjunto de ações, medidas e procedimentos que representam as diretrizes estatais, regulando
e orientando as atividades governamentais relacionadas às tarefas de interesse público,
indispensáveis na promoção dos direitos fundamentais. Conceito operacional composto a partir
de SILVA, Ricardo Augusto Dias da. Direito Fundamental à Saúde: o dilema entre o mínimo
existencial e a reserva do possível. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.151.
Conceito operacional composto a partir de FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los
derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Madrid: Editorial
Trotta, 2001, p.294. Título original: I fondamenti dei diritti fondamentali. Direito fundamental
primário que pertence a todos os seres humanos, porque dotados de status de pessoa,
independente de suas capacidades, de natureza positiva, ou seja, tem expectativa de
prestação por parte do Estado. (Grifou-se)
SAMRSLA, Mônica. Et. al. Expectativa de Mulheres à Espera de Reprodução Assistida em
Hospital Público do D.F.-Estudo Bioético. Revista Associação Médica Brasileira. 2007, 53 (1),
p.48 Disponível em http://www.scielo.br/pdf/ramb/v53.pdf Acesso em: 09 set. 2010.
226
pública para discutir o acesso à Reprodução Humana Assistida pelo Sistema Único
de Saúde, aos casais inférteis601.
Com relação ao Poder Legislativo, o Congresso Nacional Brasileiro não
evoluiu com relação à sua função de elaboração das leis. Tramitam, de forma muito
lenta, quatro Projetos de Lei (PL) a respeito da Reprodução Humana Assistida.
Entretanto, nenhum dos projetos discute o acesso aos tratamentos na rede pública
de saúde; somente abordam questões técnicas dos procedimentos602.
Os projetos de lei a que se está fazendo referência são: Projeto de Lei n.
3.638 de 1993; Projeto de Lei n. 2.855 de 1997; Projeto de Lei n. 90 de 1999; Projeto
de Lei 1184 de 2003; Projeto de Lei n. 2.061 de 2003. Como se percebe pelas datas
dos projetos, a lentidão ou omissão legislativa do Estado brasileiro fica comprovada
e é mais um motivo que torna relevante a matéria.
No mês de dezembro de 2010, o Conselho Federal de Medicina
(instituição que regula e fiscaliza a profissão médica), alterou a Resolução 1358 de
1992 que disciplinava o uso das técnicas de Reprodução Humana Assistida. A nova
Resolução 1957 de 2010 trouxe, no seu texto, alterações como a de que qualquer
pessoa pode fazer uso das técnicas, retirando a expressão “toda mulher capaz nos
termos da lei” [...] “[...] estando casada ou convivendo em união estável” [...] “com o
consentimento do marido ou convivente”. Mas, manteve a instrução quanto ao papel
das técnicas, ou seja, de auxiliar na resolução dos problemas de Reprodução
Humana, facilitando o processo de procriação quando outras técnicas terapêuticas
não tenham sido eficazes ou tenham sido consideradas inapropriadas603.
Ressalta-se, novamente, que as técnicas de Reprodução Assistida
601
602
603
BRASIL.
Câmara
dos
Deputados.
Disponível
em:
www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticia/SAUDE/421967 –COMISSÃO DISCUTIRA-ACESSODAS-FAMILIAS-A-REPRODUÇÃO-ASSISITIDA-PELO-SUS.html Acesso em: 26 julh 2012.
SAMRSLA, Mônica. Et. al. Expectativa de Mulheres à Espera de Reprodução Assistida em
Hospital Público do D.F.-Estudo Bioético. Revista Associação Médica Brasileira. 2007, 53 (1),
p.48 Disponível em http://www.scielo.br/pdf/ramb/v53.pdf Acesso em: 09 set. 2010.
CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução n. 1957 de 15 de dezembro de 2010. “Todas
as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos
limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes
estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre o mesmo, de acordo com a
legislação vigente.” Disponível em: http://portal.cfm.org.br/. Acesso em: 12 fev. 2011.
227
(TRAs)604 poderão ser utilizadas por qualquer pessoa, não havendo mais, na norma
atual, uma indicação taxativa para mulheres casadas ou conviventes.
Com isso, é possível verificar que as alterações realizadas pelo Conselho
Federal de Medicina na Resolução n. 1358/1992 que resultaram na elaboração de
uma nova Resolução, são adequações necessárias diante da evolução da
Sociedade e de suas relações.
Este fato poderia servir de exemplo para alterações legislativas nacionais
na Lei do Planejamento Familiar, Lei 8080 de 1990, que regula o Sistema Único de
Saúde e outras regras que as complementam, contemplando o subsídio do Estado
ao uso das técnicas de Reprodução Humana Assistida às pessoas que delas
necessitarem, e assim, se estaria consolidando um Direito de Saúde Coletiva.
A possibilidade de filhos para casais que sofrem com problemas de
infertilidade e não possuem condições financeiras, no Brasil, implica em
proporcionar condições para a criação em hospitais públicos de setores
considerados de alta complexidade em Reprodução Humana, isto é, tornar efetiva a
Portaria já existente.
Mas, na falta de atuação do Estado enquanto ente governamental, em
cumprir integralmente as normas constitucionais e o conjunto de leis já citadas na
tese, normas e regras que reconhecem, protegem a concretização do Direito à
Saúde através da Reprodução Humana Assistida, o Poder Judiciário, assume a
tarefa de proporcionar às pessoas, com Infertilidade/Esterilidade, o acesso às
técnicas de Reprodução Humana Assistida. É o exemplo da decisão que segue,
quando cumpre a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
efetivando esse Direito de Saúde que é coletivo.
Em notícia divulgada em 04 de fevereiro de 2011, o Tribunal de Justiça,
604
Compõem o rol de técnicas disponíveis: fertilização in vitro convencional com transferência
intrauterina de embriões (FIVETE), transferência intratubária de gametas (GIFT), transferência
intratubária de zigoto (ZIFT), injeção intracitoplasmática de espermatozóide (ICSI), doação de
oócitos e criopreservação embrionária, oocitária e de tecido ovariano. IZZO, Carlos Roberto;
FONSECA, Ângela Maggio. Fertilização assistida – Seleção de pacientes e técnica. In: Tratado
de ginecologia – Condutas e rotinas de ginecologia da Faculdade de Ginecologia da
Universidade de São Paulo – USP. São Paulo: Revinter, 2005, p.402.
228
em decisão na Apelação Cível 70039644265, condenou o estado do Rio Grande do
Sul e o município de Bom Jesus, ao pagamento dos medicamentos utilizados para
os procedimentos de Reprodução Humana Assistida a uma mulher que necessita
das técnicas já mencionadas para poder ser mãe605.
O procedimento de Reprodução Humana Assistida, no Brasil é quase
integralmente exercido pela iniciativa privada; as pessoas precisam contar com seus
próprios recursos financeiros para conseguir o acesso às técnicas reprodutivas.
Contudo, esta situação pode ser diferente se o Estado cumprir com o seu papel
como está prescrito no texto Constitucional Brasileiro. A decisão do poder Judiciário,
citada no parágrafo anterior, pode ser um alento para essas pessoas que buscam,
no Sistema Único de Saúde, os tratamentos e não os alcançam.
A intervenção do Judiciário tem sido necessária para suprir a inoperância
do Estado enquanto Poder Executivo, como governo que não consegue efetivar o
Direito Fundamental à Saúde.
A justificativa do Estado, na condição de prestador da assistência à
Saúde, é que os recursos são insuficientes, que os tratamentos para a infertilidade e
a utilização das técnicas de Reprodução Humana Assistida possuem altos custos.
Segundo Figueiredo “ao admitirmos a existência de um direito à prestação
605
Mulher deverá receber medicamentos para fertilização in vitro gratuitamente
O Estado do RS e o Município de Bom Jesus deverão fornecer medicamentos à mulher que
deseja realizar fertilização in vitro. A decisão é da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça,
baseada nos direitos constitucionais à saúde e ao planejamento familiar. A autora é portadora de
obstrução tubária bilateral e necessita dos fármacos Menotropina altamente purificada, Estradiol,
Folitropina Recombinante e Antagonista do GnRH, para a concepção programada (por meio de
fertilização in vitro). Afirmou que não tem condições de adquirir os produtos, de custo elevado. No
1º Grau, a Juíza Carina Paula Chini Falcão condenou os réus, solidariamente, a fornecer os
remédios. O relator do recurso, Desembargador Arminio José Abreu Lima da Rosa, destacou que
a necessidade da autora está comprovada por atestado médico, que os direitos ao planejamento
familiar (incluído a reprodução assistida) e à saúde são garantidos pela Constituição. A
infertilidade humana não está fora do âmbito da saúde, fato reconhecido pelo Conselho Federal
de Medicina, na Resolução nº 1.358/92. O magistrado citou voto do Desembargador Osvaldo
Stefanello em julgamento de situação semelhante, quando referiu que a reprodução assistida não
se trata de uma opção recorrente, de um capricho seu, mas sim de uma indicação médica para
remediar a incapacidade de fecundação do próprio corpo, já que pelos métodos convencionais
isso se mostrou impraticável. Dessa forma, determinou que o Estado e o Município forneçam os
medicamentos
necessários.
A decisão é do dia 26/1/2011. Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Francisco
José Moesch e Marco Aurélio Heinz. Apelação Cível nº 70039644265. Disponível em
http://espacovital.com.br/ Acesso em: 04 fev. 2011.
229
de cuidados em saúde, vamos nos deparar com o problema dos insuficientes
recursos financeiros deverem ser aplicados com eficiência [...]” Prossegue a autora
esclarecendo: “Uma análise de custos inclui tanto custos fixos como custos variáveis,
encargos de capital como encargos correntes, custos individuais, custos sociais
[...]”606.
Em todas as situações envolvendo Saúde há custos, na esfera Pública o
Estado precisa compor os custos e a efetividade das ações, o que não é difícil,
desde que a administração pública, como reza a Constituição brasileira, cumpra com
os princípios da moralidade, da eficiência entre outros, que estão prescritos no artigo
37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]”607.
Para Figueiredo “as doenças que afectam a fertilidade e reprodução são
um importante problema que perturba gravemente o bem estar individual e familiar e
a inserção social dos casais [...]”. Ainda, destaca que: “A incidência de depressões é
o dobro na mulher infértil [...]”608.
Diante destas considerações está claro que a Infertilidade e os problemas
que decorrem dessa situação estão inseridos no conceito de Saúde, portanto,
justificando a utilização das Técnicas de Reprodução Humana Assistida.
Mais uma vez Figueiredo argumenta: “Quando se tentam estabelecer
necessidades de recursos, a prevalência de doença é factor de grande importância.
A infertilidade é uma doença frequente, mas sua incidência é extremamente difícil ou
mesmo impossível de estabelecer [...]” “[...] No entanto, calcula-se que, nos países
606
607
608
FIGUEIREDO, Helena Maria Vieira de Sá. Custo efetividade em técnicas de procriação
medicamente assistida. Nascer e Crescer. In: Revista do Hospital de crianças Maria Pina. vol
XIII,n.2 , Vila Nova de Gaia, 2004. Disponível em: www.chporto.pt/pdf/hmp/vol1302. Acesso em:
29 nov.2011, atualizado em 24 dez. 2012.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília:
Senado Federal, 2010. Disponível em: http:// www.senado.gov.br/legislação/const/ acesso em: 04
fev. 2011.
FIGUEIREDO, Helena Maria Vieira de Sá. Custo efetividade em técnicas de procriação
medicamente assistida. Nascer e Crescer. In: Revista do Hospital de crianças Maria Pina. vol
XIII,n.2 , Vila Nova de Gaia, 2004. Disponível em: www.chporto.pt/pdf/hmp/vol1302. Acesso em:
29 de dezembro de 2011, atualizado em 24 dez. 2012.
230
desenvolvidos, cerca de 8% a 12% dos casais tenham experiência de alguma forma
de infertilidade”609.
Por outro lado, a autora citada, expõe sua preocupação com os custos.
Compreende que há necessidade de se fazer uma análise detalhada sobre os
custos, principalmente da fertilização in vitro, que é uma das técnicas utilizadas para
as pessoas que buscam essas técnicas, para os prestadores da assitência,
seguradoras e, numa escala nacional, para os políticos de saúde. Muitos anos após
a introdução de todos os meios e tratamentos possíveis, não existem muitas análises
de custos. A dificuldade em estimar custos e benefícios conduz apenas à indicação
de custos e das consequências mais fáceis e simples de serem contabilizáveis,
omitindo outros fatos importantes, como os benefícios610.
O
Estado
Constitucional
Democrático
como
instituição
política,
fundamentado por sua Constituição, deve ser o garantidor do Direito Fundamental
à Saúde. O seu comprometimento é com os meios para a concretização de um
direito.
A Reprodução Humana Assistida é um Direito Fundamental à Saúde
Coletiva, porque a Sociedade, como um todo, usufrui direta ou indiretamente desta
conjuntura, por isso é, sim, uma questão de Saúde Pública.
Para Ferrajoli, a tarefa do Estado e do Direito é de tutelar as pessoas,
garantindo–lhes a Vida, a Igualdade, a Liberdade, a Dignidade [...]. E a realização de
tudo isso depende da efetividade dos preceitos estabelecidos e garantidos na
Constituição, dos direitos que são vitais a todos, dentre eles os Direitos Sociais
prestacionais, ou como utilizado na presente Tese, Direitos Fundamentais Sociais611.
609
610
611
FIGUEIREDO, Helena Maria Vieira de Sá. Custo efetividade em técnicas de procriação
medicamente assistida. Nascer e Crescer. In: Revista do Hospital de crianças Maria Pina. vol
XIII,n.2 , Vila Nova de Gaia, 2004. Disponível em: www.chporto.pt/pdf/hmp/vol1302. Acesso em:
29 de dezembro de 2011, atualizado em 24 dez. 2012.
FIGUEIREDO, Helena Maria Vieira de Sá. Custo efetividade em técnicas de procriação
medicamente assistida. Nascer e Crescer. In: Revista do Hospital de crianças Maria Pina. vol
XIII,n.2 , Vila Nova de Gaia, 2004. Disponível em: www.chporto.pt/pdf/hmp/vol1302. Acesso em:
29 de dezembro de 2011nov2011, atualizado em 24 dez. 2012.
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Tradução de Perfecto A. Ibáñes, et al.
Madrid:Trotta, 2008, p.136. Título original: Democrazia e garanzia. Tradução livre do seguinte
231
Notadamente, a possibilidade de utilizar os procedimentos de Reprodução
Humana Assistida projeta as pessoas - que buscam este caminho para ter filhos - a
uma proteção por um Direito Fundamental que tem como sustentáculo os Princípios
Constitucionais. É uma realidade existente e com efeitos concretos na constituição
da Sociedade, principalmente por manterem a possibilidade de gerar filhos mesmo
para quem pensava que não poderia. Isso repercutiu no mundo todo, nos mais
diferentes locais.
Uma nova situação se abriu e deve ser avaliada em todos os aspectos
pela importância que representa às pessoas. Dentre os diversos Estados que lidam
com a Reprodução Humana Assistida, como já explicitado anteriormente, a pesquisa
centralizou suas considerações no Brasil e na Itália.
5.3.2 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Saúde
Coletiva na Itália
Após estas considerações sobre o Direito à Saúde no aspecto reprodutivo
a nível constitucional e infraconstitucional no Brasil é de suma importância realizar
comentários sobre a “Legge 19 de febbraio 2004, n.40 della Procreazione Assistida”,
pertencente ao contexto legislativo italiano.
O capítulo I, dos Princípios Gerais, em seu artigo 1º, no parágrafo 1º
prescreve que, para solucionar os problemas decorrentes da esterilidade ou da
infertilidade humana, é permitido o uso da Procriação612 Humana Assistida nas
condições e na forma prevista nesta lei, garantindo os direitos de todos os
612
texto em español: “La tarea del Estado y del derecho es solamente la de tutelary a las personas
garantizándoles la vida, la dignidad, la libertad, la igualdad y la convivencia pacífica: ne cives ad
arma veniant. Y la realizan, precisamente, mediante la estipulación y la garantía, en el pacto
constitucional, de los derechos vitales de todos: desde los derechos de libertad y de inmunidad
ante las lesiones o constricciones, que son derechos a la identidad propria, hasta los derechos
sociales de prestaciones que son derechos a la supervivencia. En esta neutralidad oral,
ideológica y cultural, es donde reside la laicidad del derecho y del Estado liberal, así como la
auténtica ética laica reside en la exclusión de toda imposición jurídica o heterónoma.”
A categoria Reprodução Humana Assistida foi utilizada na construção e no desenvolvimento
desta tese e será assim mantida nos comentários realizados a lei italiana.
232
envolvidos, incluindo os nascituros.613
No parágrafo 2º, deixa claro que será
permitida a Reprodução Humana Assistida quando não houver outro método de
tratamento eficaz que possa remover, eliminar as causas de esterilidade ou
infertilidade.614
Importante ressaltar que o critério para a utilização das técnicas de
Reprodução Humana Assistida, na lei italiana, encontra fundamento na Infertilidade e
Esterilidade, o que vem retratar a preocupação com aspectos que integram à Saúde
Humana.
O artigo 2º (sobre as medidas de interveções e controles da esterilidade e
infertilidade) no parágrafo 1º, descreve a obrigação do Ministro da Saúde, após
consultar o Ministro da Educação, a Universidade e a Pesquisa, de poder promover
a investigação das causas que geram infertilidade e esterilidade, sejam elas
patológicas, psicológicas, ambientais e sociais, bem como, de utilizar os meios
necessários para removê-los. No parágrafo 2º, prescreve-se uma dotação
orçamentária específica para os gastos de até dois milhões de euros.
Prossegue o artigo 2º no parágrafo 3º, referindo que as despesas serão
atendidas pelas dotações orçamentárias respectivas aos anos 2004-2006, e
menciona a previsão de um Fundo Especial615.
613
614
615
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: Art. 1 (Finalità) 1. Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti
della sterilità o dalla infertilità umana è cosentito Il ricorso allá procreazione medicalmente
assistida, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti
di tutti i soggetti coinvolti, compreso Il concepito.
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: Art. 1 (Finalità), 2 Il ricorso alla procreazione medicalmente assistida á consetito
qualora non vi siano altri metodi terapeutici eficcaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: Art. 2 (Interventi contro la sterilità e la infertilità ). 1. Il Ministro della salute, sentito Il
Ministro dell’istruzione, dell’ università e della ricerca, può promuovere ricerche sulle cause
patologiche, psicologiche, ambientali e sociali dei fonomeni della sterilità e della infertilità e
favorire gli interventi necessari per rimuoverle nonché per ridurne l’incidenza, può incentivare gli
studi e Le ricerche sulle tecniche di crioconservazione dei gameti e può altresì promuovere
campagne di informazione e di prevenzione dei fenomeni della sterilità e della infertilità. 3.
All’onere derivante dall’attuazione del comma 2 si provvede mediante corrispondente riduzione
dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio trienale 2004-2006, nell’ambito dell’unità
233
O que está prescrito no artigo 2º mais uma vez reforça o cuidado com a
Saúde, acompanhando o conceito clássico de Saúde emitido pela Organização
Mundial de Saúde, já apresentado na presente Tese. Investigar as diversas e
possíveis causas da infertilidade, esterilidade (emocionais, patológicas, ambientais,
sociais...).
Já o Capítulo II, que dispõem sobre o acesso às técnicas, no artigo 4º,
parágrafo 1º, prescreve: a utilização de técnicas de procriação medicamente
assistida é permitida, também, quando for impossível remover as causas que
impedem a reprodução e desde que a Esterilidade e a Infertilidade, sem causa
comprovada, seja relatada em documento escrito pelo médico616.
O artigo 10, no parágrafo 1º, refere que as intervenções de Reprodução
Humana Assistida serão realizadas em estruturas públicas e privadas autorizadas
pelas regiões e inscritas em registro, conforme o que prescreve o artigo 11617.
Ao analisar o artigo 10, da lei italiana, nota-se que o mesmo prescreve a
participação
das
instituições privadas e
das públicas
na realização
dos
procedimentos necessários, para que o desejo da maternidade/paternidade seja
alcançado pelas pessoas com problemas de Infertilidade ou Esterilidade, mas deixa
claro que estas estruturas insitucionais precisam estar autorizadas em registro junto
ao Instituto Nacional de Saúde.
O parágrafo 2º do artigo 10 menciona que as regiões e províncias
616
617
previsionale di base di parte corrente “Fondo speciale”dello stato di previsione del Ministero
dell’economia e delle finanze per l’anno 2004, allo scopo parzialmente utilizzando
l’accantonamento relativo al Ministero della salute. Il Ministro dell’economia e delle finanze è
autorizzato ad apportare, com propri decreti, Le occorrenti variazioni di bilancio.
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: art. 4 1. Il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito
solo quando sai accertata I’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della
procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate
da atto medico nochè ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto
medico.
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: Art. 10 (Strutture autorizzate) 1. Gli interventi di procreazione medicalmente assistita
sono realizzati nelle strutture pubbliche e private autorizzate dalle regioni e iscritte al registro di
cui all’articolo 11.
234
autônomas de Trento e Bolzano definirão suas atuações dentro de três meses a
contar da data da entrada em vigor da presente lei: a) as estruturas técnicocientíficas e organizacionais; b) as características do pessoal; c) o critério que
determina a duração da autorização e também os casos de revogação; d) os critérios
que possibilitem o cumprimento da Lei e dos requisitos técnicos-científicos e
organizacionais da estrutura criada618.
O artigo 11 estabelece um registro nacional instituído por decreto do
Ministro da Saúde, vinculado ao Instituto Nacional de Saúde. O objetivo é que
estejam registradas todas as instalações públicas ou privadas (como está no
parágrafo 1º do artigo 10) que foram autorizadas a funcionar para a aplicação das
técnicas de Reprodução Humana Assistida, que sejam registrados os embriões
formados e os nascimentos resultantes desta aplicação, isto é obrigatório619.
O Direito Fundamental à Saúde na Reprodução Humana Assistida se
concretiza, tanto no ordenamento jurídico brasileiro, quanto na Constituição Italiana
que prescreveu o Direito à Saúde como fundamental. A lei infraconstitucional de n.40
Procreazione Assistita, seguindo as diretrizes de Saúde do país, consegue reunir as
condições para ser apreciada como exemplo de aplicação prática do preceito
constitucional, inclusive com a dotação de valores financeiros específicos.
O Ministério da Saúde italiano entrega, dentro de cada ano de exercício
das atividades, até o mês de junho, uma espécie de prestação de contas ao
Parlamento: é o relatório das atividades realizadas junto às regiões nas quais estão s
instituições públicas e privadas autorizadas a realizar os procedimentos relacionados
618
619
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: 2. Le regione e le province autonome di Trento e di Bolzano definiscono com próprio
atto, entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge: a)i requisiti técnicoscientifici e organizzativi delle strutture; b)Le caratteristiche del personale delle struture; c) i criteri
per la determinazione della durata delle autorizzazioni e dei casi di revoca delle stesse; d) i criteri
per lo svolgimento dei controlli sul rispetto delle disposizioni della presente legge e sul
permanece dei requisiti técnico-scientifici e organizativi delle strutture.
ITÁLIA. (2004) Legge 19 de febbraio de 2004, n.40. Procreazione Assistida. Disponível em:
www.camera.it/parlament/leggi/04040l.html Acesso em: 01 dez. 2012. Tradução do seguinte texto
em italiano: Art 11 È istituto, com decreto del Ministro della salute, presso I’Istituto superiore di
sanità, Il registro nazionale delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di
procreazione medicalmente assistita, degli embrioni formati e dei nati a seguito dell’applicazione
delle tecniche medesime. 5.
235
à Reprodução Humana Assistida. No documento entregue no ano de 2011, contendo
as informações de 2010, a região do Vêneto destaca que entre os anos de 2005 e
2007, os recursos foram divididos, entre as estruturas públicas e privadas, para
oferecer os benefícios da Reprodução Humana Assistida as cidades menos
desenvolvidas620.
Para Salito, o relatório que o Ministério da Saúde entrega ao Parlamento
tem o objetivo de manter sempre a presença da publicidade, provando sua atuação
vigilante junto às regiões e instituições envolvidas com a Reprodução Humana
Assistida. Também tem a finalidade de assegurar o acesso aos resultados concretos
provindos das técnicas, apresentar o que elas são capazes de oferecer e, com isso,
estar respeitando e cumprindo com a proteção da Saúde dos cidadãos, ou seja, com
o Direito Fundamental do indivíduo e o interesse da coletividade, presente no
preceito constitucional, artigo 32 da Constituição Italiana621.
Prossegue a autora citada no parágrafo antecedente, comentando que um
setor delicado como a Reprodução Humana Assistida, exige uma intervenção
positiva do Estado, pois se enquadra no amplo desejo de promover o bem estar e o
desenvolvimento da pessoa humana que faz parte da Constituição Italiana no
contexto dos Direitos Fundamentais. A Saúde, na sua acepção, como um estado de
bem estar físico, mental, social, torna-se ao mesmo tempo interesse da coletividade
e direito fundamental do homem622.
620
621
622
ITÁLIA. Ministero della Salute. Relazione del Ministro della Salute al Parlamento sullo satato
di atuazzione della legge contenente norme in matéria di procreazione medicalmente
assistita. (Legge 19 Febbraio 2004, n.40, articolo 15). Attività anno 2010 centri procreazione
medicalmente assistida. Utilizzo dei finanziamenti (artt.2 e 18) anno 2011. Roma, 28 giugno
2012. Disponível em: www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_1788_alegatto.pdf Acesso em:
17 dez. 2012.
SALITO, Gelsomina. Capitolo Sesto. Relazione al Parlamento. A cura di: STANZIONE, Pasquale;
SCIANCALEPORE, Giovanni. Procreazione Assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004,
n.40. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.258-259. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “La
scelta normativa di garantire la constante presenza dei publici poteri e degli organi ad essi
collegati nella vigilanza dei centri e del loro operato risponde alla finalità di assicurare, al di là del
risueltato concreto che le tecniche di procreazione assistita sono in grado di offrire, la tutela della
salute dei cittadini ‘quale fondamentale diritto dell’individuo e interesse della coletività’ (art.32
Cost.)”
SALITO, Gelsomina. Capitolo Sesto. Relazione al Parlamento. A cura di: STANZIONE, Pasquale;
SCIANCALEPORE, Giovanni. Procreazione Assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004,
n.40. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.260.Tradução livre do seguinte texto em italiano: “In tale
prospettiva um símile intervento in um settore delicato quale quello della procriazione si inquadra
236
Portanto, é um Direito Fundamental de Saúde Coletiva. A Reprodução
Humana Assistida reúne os elementos de Direito Fundamental à Saúde pelo
reconhecimento constitucional. Cabe ao Estado cumprir com o seu dever, atuando
de forma positiva, uma vez que está se tratando de um Direito de prestação; a
pessoa inserida na coletividade espera, aguarda a prestação do Estado, efetivando
na prática o direito.
Surge o questionamento: existe, no ordenamento jurídico italiano, um
direito generalizado de procriar, constitucionalmente garantido, não suscetível de
limitação pela lei ordinária, apenas que se possa reivindicar respeito e aplicação? Se
a resposta for afirmativa, por razões óbvias está se tratando da Reprodução Natural;
por ser uma escolha pessoal, privada, a certeza se dissolve e as dúvidas aumentam
em caso de Reprodução Assistida. A complexidade inerente ao processo cria a
necessidade de limites às tecnologias; essa situação atrapalha e, por vezes, pode
gerar distorções ao direito de procriar, a intervenção legislativa poderia levar a uma
resposta não positiva623.
Na visão de Salito, o legislador italiano escolheu um caminho mais
cauteloso e longo quando da edição da Lei n.40, da Procriação Assistida. Com seus
18 artigos, limitou o acesso às técnicas, reduziu o número de centros de reprodução,
redefiniu competências e impôs intervenção do Estado com critérios de
funcionamento, culminando na entrega de relatórios, anuais, com os devidos
registros dos resultados624.
623
624
nel più ampio disegno di promozione del benessere e dello sviluppo della persona umana, che
attraversando l’intero apparato della Carta fondamentale [...] Quello alla salute, nella sua
accezione de ‘stato di completo benessere físico, mentale’ e spirituale, diviene cosi, al tempo
stesso, ‘interesse’ della collettività e diritto fondamentale dell’uomo [...]”.
SALITO, Gelsomina. Capitolo Sesto. Relazione al Parlamento. A cura di: STANZIONE, Pasquale;
SCIANCALEPORE, Giovanni. Procreazione Assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004,
n.40. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.260. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “Sorge
sponteneo l’interrogativo se esista oppur no, nel nostro ordinamento, in diritto generalizzato di
procreare, costituzionalmente garantito, non suscettibile di limitazioni ad opera della legislazione
ordinária, di cui ciascuno possa pretendere Il rispetto e l’attuazione. Se la risposta affermativa
appare quase scontata, laddove si tratti di procreazione naturele [...] a certezze si dissolvo ed i
dubbi aumentano quando la procreazione non segue più ad um gesto naturele, ma avviene in
maniera medicalmente assistita [...]”
SALITO, Gelsomina. Capitolo Sesto. Relazione al Parlamento. A cura di: STANZIONE, Pasquale;
SCIANCALEPORE, Giovanni. Procreazione Assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004,
n.40. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.260. Tradução livre do seguinte texto em italiano: “O
237
Diante da visão e dos comentários da autora referida no parágrafo
anterior, é possível compreender a Lei italiana de n.40 que regulamentou a
Reprodução Humana Assistida sob dois ângulos: o primeiro, que essa intervenção
do Estado por um lado possibilitou que as Técnicas de Reprodução Humana
Assistida fossem realizadas por instituições públicas e privadas, inclusive com o uso
de recursos financeiros já destinados para essa área da saúde. Por outro lado,
limitou os procedimentos a uma série de critérios, dentre eles o acesso, por exemplo,
está relacionado aos casos de Infertilidade ou Esterilidade, e aos casais, não
tratando de outras situações específicas e, aqui, se deve perceber que não estão
estes últimos relacionados com as instituições públicas; as regras são também para
as instituições privadas.
Nota-se que a preocupação do legislador é com a tutela da pessoa,
cumprindo o artigo 32 da Constituição Italiana. Há uma proteção à Saúde do
destinatário da técnica ou das técnicas de Reprodução Humana Assistida625.
Portanto, o ordenamento jurídico italiano, em que pesem algumas críticas
da doutrina, quanto à Lei n.40 da Procriação Assistida e os limites que impôs, não
pode ser alvo somente desta visão, pois a tutela à Saúde, por parte do Estado, nos
casos
de
Reprodução
Humana
Assistida,
parece
atingir
a
coletividade,
principalmente no aspecto do acesso ao Sistema de Saúde Pública.
Outros exemplos são interessantes e podem ser mencionados, como o do
Estado português, mas com breves comentários, de como se posicionou sobre a
Reprodução Humana Assistida trazendo mais algumas contribuições quanto à
temática da presente Tese.
625
legislador dal canto suo, com la legge sulla procreazione assistita, sceglie la strada più cauta e
lungo i 18 articoli in cui si snoda la legge pone limite bem precisi all’accesso alle tecniche: riduce
Il numero dei centri abilitati a tali tipi di interventi, ne ridefinisce i compiti, fissa i criteri per Il loro
corretto Il funzionamento ed, inoltre, affida gli organi dello Stato le vigilanza e di controllo [...].”
NADDEO, Francesca. Capitolo Secondo. Accesso Alle Tecniche. A cura di: STANZIONE,
Pasquale; SCIANCALEPORE, Giovanni. Procreazione Assistita. Commento alla legge 19
febbraio 2004, n.40. Milano: Giuffrè Editore, 2004, p.260. Tradução livre do seguinte texto em
italiano: “Quanto al principio di gradualità, Esso è esressione del più ampio principio di tutela
della salute quale stato di benessere fisiopsichico della persona, constituzionalmente garantito
dall’art.32 della Carta fondamentale. In questa sede, peraltro, la protezione della salute dei
destinatari delle tecniche di procreazione medicalmente assistita assume per Il legislatore uma
valenza specifica [...]”
238
Em Portugal, uma preocupação com a quebra no número de nascimentos
na Sociedade portuguesa, promoveu um incentivo à Reprodução Humana Assistida,
por parte do Estado, através dos seus governantes, em 2007. A expectativa era
poder atenuar a problema na redução no número de nascimentos. Em novembro de
2007 houve um anúncio público da aprovação, pelo Conselho de Ministros, do
Decreto Regulamentar que regularia a utilização das técnicas de Reprodução
Humana Assistida. A ideia era realizar 6250 ciclos de tratamento que poderiam
resultar em 1400 gestações e em torno de 1750 nascimentos. Anunciou, ainda, o
governo português, na época, a intenção de expandir o acesso através do aumento
de financiamento público, o que foi aprovado, no ano seguinte, no orçamento do
Estado626. Esses apoios financeiros foram parcialmente concretizados em meados
de 2009.
Todas essas circunstâncias mecionadas resultam da Lei n.32 de 26 de
julho de 2006, da Procriação Medicamente Assistida, vigente em Portugal.
No seu artigo 2º, a lei n.32 destaca a dignidade humana, no artigo 4º as
condições de admissibilidade: as técnicas somente serão utilizadas de modo
secundário, e, ou em casos de diagnóstico de infertilidade627.
Já o artigo 5º tem relevância para a lógica da tese, pois identifica que a
Procriação Medicamente Assistida (que na tese significa Reprodução Humana
Assistida) só pode ser ministrada em centros púbicos ou privados expressamente
autorizados pelo Ministro da Saúde628.
Neste artigo 5º há espaço destinado para o acesso ao serviço público de
Saúde, mais um exemplo de que o Estado, além de garantir o Direito Fundamental à
Sáude no âmbito da Constituição, deve cumprir com seu dever, possibilitando o
acesso ao sistema público, para fins de viabilizar a Reprodução Humana Assistida.
626
627
628
SILVA, Susana; MACHADO, Helena. A Governação dos pacientes adequados no acesso a
Procriação Medicamente Assistida em Portugal. Revista Sociologia, Problemas e Práticas.
Quadrimestral, n.62. Lisboa: ISCTE, Editora Mundos Sociais, 2010, p.81-96. Disponível em:
www.sociologiapp.iscte.pt Acesso em: 28 jul. 2012.
PORTUGAL. (2006) Lei n. 32/2006 de 26 de julho. Procriação Medicamente Assistida.
Disponível em www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/tpb_MA_4022.pdf. Acesso em: 18 dez. 2012.
PORTUGAL. (2006) Lei n. 32/2006 de 26 de julho. Procriação Medicamente Assistida.
Disponível em www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/tpb_MA_4022.pdf Acesso em: 18 dez. 2012.
239
Os meios jurídicos estão disponiblizados nos Estados; se o cumprimento
das normas será pela autoaplicabilidade da Constituição ou dependente da
elaboração de lei ordinária, isto é reservado ao formato de Constituição que se
organizou.
A Constituição da República Portuguesa de 1976 é, segundo Canotilho
uma Constituição Programática porque “contem numerosas normas-tarefas e
normas-fim [...]”629. Ela consagra os Direitos Fundamentais e, com isso, o Direito à
Saúde. A Lei n.32 sobre a Procriação Medicamente Assistida é uma consequência
desta proteção constitucional.
Quanto às medidas do Estado português empreendidas para viabilizar a
Reprodução Humana Assistida, pode-se fazer referência à utilização de mais de
uma técnica, por três ciclos, quer nos hospitais públicos quanto nos privados, o que
estaria cumprindo com a premissa de um acesso universal e igualitário.
Silva e Machado alertam para alguns riscos, como o não cumprimento da
universalidade e igualdade, principalmente quando o Estado português implantou a
“comparticipação” que é o subsídio parcial de medicamentos utilizados no
tratamento da Reprodução Humana Assistida630.
Essa medida pode se enquadrar como uma maneira encontrada para
efetivar o Direito à Saúde no âmbito Reprodutivo.
Silva e Machado compreendem que uma medida como esta somente
reforça as incapacidades do sistema público de saúde. Elas ainda comentam que há
uma série de argumentos jurídicos, médicos e políticos que surgem com a pretensão
de justificar as restrições no contexto da Reprodução Humana Assistida631.
629
630
631
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003, p. 217.
SILVA, Susana; MACHADO, Helena. A Governação dos pacientes adequados no acesso a
Procriação Medicamente Assistida em Portugal. Revista Sociologia, Problemas e Práticas.
Quadrimestral, n.62. Lisboa: ISCTE, Editora Mundos Sociais, 2010, p.81-96. Disponível em:
www.sociologiapp.iscte.pt. Acesso em: 28 jul. 2012.
SILVA, Susana; MACHADO, Helena. A Governação dos pacientes adequados no acesso a
Procriação Medicamente Assistida em Portugal. Revista Sociologia, Problemas e Práticas.
Quadrimestral, n.62. Lisboa: ISCTE, Editora Mundos Sociais, 2010, p.81-96. Disponível em:
240
A Reprodução Humana Assistida é uma realidade em muitos Estados, as
explicações quanto ao modelo português, são breves, mais a título exemplificativo,
mas contribuem, também, para a fundamentação que se pretendeu quanto ao
acesso aos procedimentos e técnicas de Reprodução Humana Assistida na esfera
pública. Importa em um Direito Fundamental de Saúde Coletiva, uma vez que atinge
a coletividade.
Diante das dificuldades enfrentadas junto à Saúde Reprodutiva pode-se
referir mais um exemplo sobre o tema, que é uma pesquisa realizada em Caracas,
na Venezuela, no ano de 2002 sobre a representação social das técnicas de
Reprodução Humana Assistida. Foram entrevistadas 50 pessoas, sendo que uma
das perguntas era se em caso de infertilidade a pessoa recorreria a uma das
técnicas de Fertilização in vitro e quais as razões para esta escolha.
Nas respostas foi possível perceber que 78% recorreriam às técnicas e,
a partir disso, uma subcategoria se formou com relação às razões que levam as
pessoas a utilizá-las. Nesse sentido, 65% das mulheres e 57% dos homens
responderam que é um direito ter filhos. Segundo Romero Marquez, esta situação
é privada do casal632.
Mas, por outro ponto de vista, homens e mulheres estão inseridos em
uma Sociedade, como o caso brasileiro e italiano, além de outros, como o exemplo
português, que possuem uma Constituição e esta assegura o respeito à Dignidade
e o Direito Fundamental à Saúde, que também está atrelado à Vida. Além do que
Saúde não é somente ausência de doença ou enfermidade, mas é bem estar,
incluindo diversas condições para uma Vida feliz e plena.
Romero Marquez questiona: a Reprodução é uma questão privada ou
pública? Ao se utilizar das novas tecnologias reprodutoras, o desejo privado passa
632
www.sociologiapp.iscte.pt. Acesso em: 28 jul. 2012.
ROMERO MARQUEZ, NR. Representación social de las Técnicas de Reprodución Asistida.
RFM,
Caracas,
v.25,
n.2,
dic.2002.
Disponible
en:
http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0798046920020002000200012&Ing=es&nrm=iso. Acesso em: 13 jul. 2012.
241
a ter uma expressão no âmbito público e, por isso, deve-se cuidar e legislar633.
Tais dados apontam justamente para a questão do “direito” de ter filhos e
a expressão pode ser interpretada no sentido de que a pessoa possa desfrutar do
Direito Fundamental à Saúde (Saúde Reprodutiva). Isso implica em condições de
gerar uma Vida, não está em jogo somente a Vida e a Saúde da pessoa ou das
pessoas que se submetem às técnicas da Reprodução Humana Assistida, mas do
fruto desta reprodução, que é uma Vida.
O que se pretende é a concretização do conceito de Saúde da
Organização Mundial de Saúde. Há um processo reprodutivo que interessa aos
envolvidos diretamente e à coletividade, por isso, a tutela jurídica é significativa.
O Direito à Saúde decorre do Direito à Vida, ambos são Direitos
Fundamentais634 e possuem como alicerce os Princípios da Dignidade Humana e da
Solidariedade, previstas na Constituição Federal Brasileira, além da Igualdade e da
Liberdade635. Comentam Ciocci e Borges Junior “O direito à procriação é
fundamental e de todos em nosso Estado Democrático, previsto e assegurado pela
Constituição Federal” 636.
633
634
635
636
ROMERO MARQUEZ, NR. Representación social de las Técnicas de Reprodución Asistida.
RFM,
Caracas,
v.25,
n.2,
dic.2002.
Disponible
en:
http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttex&pid=S0798046920020002000200012&Ing=es&nrm=iso. Acesso em: 13 jul. 2012. Tradução livre do seguinte
texto em espanhol: “[...] En realidad la elección reproductora es uma cuestión privada o es
pública? Al utilizar las nuevas tecnologias reproductoras el deseo “privado” pasa a tener una
expresión “pública”, pues há de controlarse y legislarse.”
Importante a citação que o autor Luigi Ferrajoli traz sobre os direitos fundamentais: “[…] los
derechos fundamentales, a diferencia de los demás derechos, vienen a configurar-se como otros
tantos vínculos substanciales normativamente impuestos – en garantía de intereses y
necesidades de todos estipulados como vitales, por eso “fundamentales” (la vida, la libertad, la
subsistencia) – tanto a las decisiones de la mayoría como al libre mercado. La forma universal,
inalienable, indisponible y constitucional de estos derechos se revela, en otras palabras, como la
técnica – o garantía – prevista para la tutela de todo aquello que en el pacto constitucional se ha
considerado “fundamental”.” FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos
fundamentales. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Madrid: Editorial Trotta, 2001,
p. 35. Título original: I fondamenti dei diritti fondamentali.
GARCIA, Marcos Leite. Efetividade dos Direitos Fundamentais: notas a partir da visão integral do
conceito segundo Gregório Peces-Barba. In: VALLE, Juliano Keller do; MARCELINO JR., Julio
César. Reflexões da pós-modernidade: Estado, Direito e Constituição. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2008, p. 190-191.
CIOCCI, Deborah; BORGES JUNIOR, Edson. Bioética e direito em reprodução humana
assistida. In: BORGES JUNIOR, Edson; FARAH, Leila; CORTEZZI, Sylvia Sanches. (editores).
Reprodução humana assistida. São Paulo: Atheneu, 2011, p. 281-287.
242
Após todas as considerações e ideias fundamentadas na doutrina, nas
normas constitucionais, nas regras legais e em algumas decisões judiciais, percebese um Direito de Saúde Coletiva para as pessoas que buscam as técnicas de
Reprodução Humana Assistida, uma vez que é Direito fundamental primário que
pertence a todos os seres humanos, porque dotados de status de pessoa,
independente de suas capacidades, de natureza positiva, ou seja, tem expectativa
de prestação por parte do Estado637. (Grifou-se)
O ordenamento jurídico brasileiro, com uma Constituição que contempla a
tutela à Saúde, reconhece e garante o Direito Fundamental à Saúde, como um
Direito social e essencial, requer do Estado Constitucional Democrático, o
cumprimento do seu dever de prestar. Constata-se que houve uma evolução tímida
no país em termos práticos, no sentido de possibilitar o acesso às técnicas de
Reprodução Humana Assistida pelo Sistema Público de Saúde.
637
Conceito operacional composto a partir de FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los
derechos fundamentales. Edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Madrid: Editorial
Trotta, 2001, p.294. Título original: I fondamenti dei diritti fondamentali.
243
CONCLUSÕES
A categoria Direitos Humanos é uma das mais importantes e utilizadas na
cultura jurídica, política e social nos últimos 50 anos. Ao acompanhar a evolução
histórica, nota-se que as declarações francesa e americana foram fundamentais
para o surgimento, muitos anos depois, da Declaração Universal dos Direitos do
Homem, já que invocavam claramente, desde 1776, os direitos universais de todos
os homens.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, reafirmou os
direitos individuais do século XVIII, como a igualdade perante a lei, além de
reconhecer a liberdade de ir e vir e, principalmente, de assegurar os principais
direitos sociais. É a expressão de muitos anos de luta pelos direitos, se
consolidando em um documento jurídico de repercussão universal.
Proclamar a universalidade de direitos do homem é reconhecer a
dignidade de todas as pessoas. Desde aquela época a preocupação era proteger o
bem-estar individual e coletivo, independente da cultura a que estão vinculadas as
pessoas, do espaço territorial ou da questão temporal. Todos os seres humanos são
titulares das mesmas prerrogativas humanitárias.
As conquistas de direitos, ao longo dos anos que sucederam o início da
vigência da Declaração Universal de 1948, foram inúmeras e perceptíveis. Embora
haja clareza na doutrina sobre o que são direitos históricos, a evolução social é
responsável por não permitir que a citada Declaração seja definitiva.
Durante um longo tempo a preocupação centrou-se na busca por um
fundamento ou fundamentos dos Direitos do Homem. Essa postura, em muitos
momentos, impediu a introdução de novos direitos que de alguma forma se
244
apresentassem incompatíveis com os já existentes, independente se total ou
parcialmente.
Percebeu-se que a insistência em algumas situações em exigir um
fundamento para os Direitos do Homem foi uma estratégia utilizada como pretexto
para justificar posições conservadoras, uma vez que reconhecendo-os e garantindoos, implicaria em renúncias governamentais, em interferências das opções
ideológicas, políticas na pluralidade de concepções morais, religiosas, dentre outros
aspectos.
Para Bobbio, Pérez Luño, Ferrajoli, a questão do fundamento ou dos
fundamentos não deveria ser a preocupação mais relevante e sim a proteção e a
realização dos direitos. A aprovação da Declaração Universal de 1948 se
apresentava como a solução para as possíveis dúvidas quanto ao fundamento. A
Declaração foi acolhida com um sistema de valores que serviram de fonte
inspiradora para o crescimento e evolução da comunidade internacional, com a
certeza de que toda a humanidade partilha de valores comuns, como o respeito à
Dignidade, à Liberdade, á Igualdade, à Solidariedade/Fraternidade.
A projeção dos Direitos promoveu um impacto junto à Sociedade e aos
Estados, de proporções significativas, embora não em todos os Estados. Mas
naqueles que houve o reconhecimento e a proteção devida, os direitos adquiriram e
consolidaram um espaço de grande envergadura no meio jurídico-político.
Cabe ressaltar que todo esse processo foi uma conquista lenta, iniciando
nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-Americanos e da Revolução
Francesa, em período no qual havia uma grande influência das teorias filosóficas
(universais quanto ao conteúdo, porém atribuíam ao legislador futuro, a eficácia) e
os direitos eram a expressão de um pensamento individual. Os direitos passam por
um período de afirmação e solidificação e, como o reconhecimento não atinge todos
os Estados, na época, há uma perda na questão da universalidade.
Nesse sentido a Declaração Universal de 1948 alcança os cidadãos do
mundo todo. É a universalidade concreta dos direitos positivos. Uma Declaração que
245
se fundamentou no passado, promoveu condições mais adequadas para o presente
e vislumbrou o futuro, para não correr o risco de possuir normas vazias de conteúdo
e, por isso, ineficazes.
A
evolução
dos
fenômenos
ligados
à
Sociedade
requer
um
acompanhamento adequado atualizando constantemente seu conteúdo. Nos anos
seguintes à Declaração Universal de 1948, outras surgiram, juntamente com
diversos documentos internacionais que auxiliaram no fortalecimento e na
complementação ou interpretação do que ela continha. O catálogo dos Direitos
Humanos se ampliou, incluindo dentre tantos, a paz, o meio ambiente, e
redimensionando outros já existentes.
Toda essa dinâmica, ao longo dos séculos, partindo-se do XVII até a
atualidade, no caso século XXI, teve como principal motivador, impulsionador, o ser
humano e sua Dignidade. A consequência que se seguiu foi a positivação dos
Direitos Fundamentais nas Constituições dos Estados.
Verificou-se que os Direitos Fundamentais, a partir da fundamentação
escolhida nesta tese, são resultado do processo de positivação dos Direitos
Humanos nas Constituições dos Estados.
Diante deste fato, destacam-se os conceitos apresentados por Pasold e
por Pérez Luño, para os Direitos Humanos, na parte inicial do primeiro capítulo e
que nortearam o desenvolvimento da presente Tese para o fim proposto.
Das proposições dos autores citados pode-se dizer que são direitos que
dizem respeito à proteção e concretização da dignidade humana – que se
caracteriza pela capacidade de estar de forma permanente se autoconstruindo e
vivendo em Sociedade – com reconhecimento no âmbito do sistema jurídico
internacional. Compartilha-se deste conceito uma vez que reúne os elementos
essenciais da história e fundamentação dos Direitos Humanos.
O reconhecimento e a proteção dos Direitos Humanos pelo direito
constitucional interno de cada Estado constituiu os Direitos Fundamentais, como um
conjunto de direitos e liberdades. As normas jurídicas constitucionais (regras e
246
princípios) inseridas nas Constituições dos Estados, são responsáveis pela
incorporação dos Direitos Humanos na esfera interna dos Estados.
Para a efetiva realização dos Direitos Fundamentais, eles devem partir de
uma pretensão moral justificada, ou seja, da Dignidade Humana, da Igualdade, da
Liberdade e da Solidariedade. Estes valores devem ser incorporados a uma norma e
que esta receba a proteção judicial. Há, além destas, outra condição importante que
deve ser considerada, a realidade social. Esta será essencial para a concretização
dos Direitos Fundamentais na prática. Somados à atuação do Estado Constitucional
Democrático – no sentido proativo - poderão estar assegurando um grau de
efetividade dos direitos.
Nota-se que os Direitos Fundamentais fazem parte da construção
histórica da humanidade que se iniciou com os Direitos Naturais, passou para os
Direitos Humanos quando reconhecidos e protegidos em nível internacional e se
constituiu no formato de Direitos Fundamentais com a positivação nas Constituições
- princípios e regras – às normas constitucionais.
Portanto, as considerações e constatações apresentadas quanto ao
surgimento, à evolução histórica e à fundamentação dos Direitos Humanos e dos
Direitos Fundamentais no primeiro capítulo, abrangem, de forma satisfatória, a
proposta de um direito à Reprodução Humana Assistida como Direito Fundamental
de Saúde Coletiva.
O Direito à Saúde faz parte do rol de direitos na Declaração Universal de
1948, bem como a proteção à Vida. A Dignidade Humana, a Liberdade, a Igualdade
e a Solidariedade/Fraternidade, da mesma forma, estão referendadas no referido
documento.
Nas Constituições dos Estados que positivaram os Direitos elencados na
Declaração Universal de 1948, em Fundamentais, a Saúde e a Vida integram o
catálogo dos Direitos Individuais e Sociais. Há um valor ético nos Direitos
Fundamentais que se realiza quando positivados os direitos.
247
A positivação dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurídico
constitucional de um Estado vai exigir, para sua estruturação, uma distinção entre
regras e princípios.
Embora uma parte da doutrina jurídica mais contemporânea possua
algumas restrições quanto à teoria dos Direitos Fundamentais de Alexy, para a
lógica da presente Tese foi de suma importância referi-la. Inclusive, na distinção
entre regras e princípios como fator relevante para a estruturação das normas de
Direitos Fundamentais, facilitando a percepção do papel que os mesmos exercem
no sistema jurídico.
As considerações de Canotilho, referidas no segundo capítulo, expressam
a importância da distinção entre regras e princípios; essa individualização permite
que a Constituição possa ser realizada gradativamente, uma vez que se encontra
baseada em situações fáticas e legais.
A textura aberta dos princípios permite a ‘respiração’ do sistema. Os
valores consagrados nos princípios legitimam o texto constitucional. As referências
que os princípios possuem em valores, nas pessoas, nas funções, enraízam o
sistema jurídico constitucional. Além disso, a possibilidade de concretizar, na prática,
os Direitos prescritos na Constituição, através dos meios processuais e
procedimentais.
Pela análise realizada nota-se que o Direito Fundamental à Saúde
Coletiva, na questão da Reprodução Humana Assistida, cumpre com o exposto até
então. É um Direito Fundamental Social legitimado pelos princípios constitucionais.
Quanto aos procedimentos e meios processuais, estes possuem a capacidade de
viabilizar tais direitos, o que mais adiante será explicitado.
Os Direitos Fundamentais, através das suas normas, possuem uma
dimensão subjetiva – que é o significado para o indivíduo, para seus interesses e a
maneira de concretizá-los – e a outra dimensão é a objetiva, ou seja, quando seu
significado está vinculado à coletividade. Embora a dimensão subjetiva se direcione
248
para os Direitos Fundamentais Individuais primeiramente, num segundo momento
estende-se aos Sociais, pois também se baseiam nos princípios.
É nesta perspectiva que os Princípios Constitucionais são de extrema
importância para os Direitos Fundamentais Sociais como o Direito à Saúde na
Reprodução Humana Assistida, uma vez que possuem a capacidade de legitimar o
sistema constitucional.
Os princípios são necessários à dinâmica do sistema jurídico de um
Estado Constitucional Democrático. Para a lógica da presente Tese, os seguintes
princípios foram objeto de estudo: o princípio da Dignidade Humana, da Liberdade,
da Igualdade e da Solidariedade/Fraternidade. Cada um deles, individualizado ou o
conjunto, promovem os Direitos Fundamentais, no sentido de viabilizar a efetividade
na prática uma vez que se configuram como alicerces.
Elevando-se o princípio da Dignidade Humana à condição de fundamento
do sistema jurídico dos Direitos Fundamentais, está atribuindo a ele uma
característica de invariavelmente estar presente em todos os Direitos Fundamentais.
Da mesma maneira que o Princípio da Dignidade assume uma função de
meio, de condição propagadora dos Direitos Fundamentais individuais, ele também
revela proteção aos interesses coletivos. A efetividade prática desta situação requer
uma conexão com os demais princípios constitucionais, como o da Liberdade, o da
Igualdade e o da Solidariedade/Fraternidade.
Percebe-se que o Princípio da Dignidade Humana não impõe apenas
dever de respeito, mas condutas positivas, isto é, atitudes para efetivar e proteger a
dignidade das pessoas. Quando se está tratando de um Direito Fundamental Social
à Saúde, no caso, a Reprodução Humana Assistida, que se vincula a outro Direito
Fundamental que é a Vida, a conduta deve se pautar positivamente. E, neste caso,
está mais atrelada à função do Estado.
O Princípio da Dignidade Humana é referência ao formato de Estado
Constitucional Democrático. Além deste, o Princípio da Liberdade merece destaque,
pois, foi um dos norteadores da Revolução Francesa, conjuntamente com o da
249
Igualdade e o da Fraternidade. Eles fundamentaram as Declarações anteriormente
referidas.
Procurou-se fundamentar o Princípio da Liberdade em Bobbio, quando
menciona a liberdade positiva como a situação na qual um indivíduo pode orientar
seu próprio querer com uma finalidade, pode tomar decisões sem ser determinado
pelo querer dos outros. Essa forma de liberdade também é conhecida como
autonomia. Na Reprodução Humana, as pessoas possuem a liberdade de procriar
ou não. Na questão dos Direitos Fundamentais e, principalmente, o Direito à Saúde,
a liberdade será positiva. Porém, poderá ser negativa se o Estado impedir.
O Princípio da Igualdade significa o igual gozo por parte dos cidadãos, de
direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. É o que Bobbio considerou
e está descrito no segundo capítulo. Ainda, pode-se referir a Igualdade como um
ideal permanente dos homens vivendo em Sociedade, designada, por ele, como
equalização dos diferentes.
A necessidade de buscar as técnicas de Reprodução Humana Assistida,
por problemas de Infertilidade, Esterilidade, consideradas doenças pela Organização
Mundial de Saúde, leva a considerar o Princípio da Igualdade como garantidor,
juntamente com os demais princípios, do Direito Fundamental à Saúde,
principalmente para quem não dispõe de condições financeiras – equalização dos
diferentes. É uma maneira de combater as desigualdades sociais.
Cabe ao Estado Constitucional Democrático, o dever de assegurar, de
tornar efetivo, de concretizar o direito, uma vez que a Constituição prescreve e
promove os Direitos Fundamentais, considerados como o principal espaço de
incidência do Princípio da Igualdade.
Cabe, ainda, destacar o Princípio da Solidariedade/Fraternidade. A
Fraternidade surgiu na Revolução Francesa como uma espécie de lema: liberdadeigualdade-fraternidade, tendo sido utilizado por diversos movimentos políticos e
sociais por longos anos. Daquele século até os dias atuais foi substituída,
gradualmente, pela categoria Solidariedade. Esta, tem suporte nas ações, está
250
atrelada ao papel do Estado sustentando a formação da Sociedade enquanto que
aquela atua no campo das ações e intenções, tem propósitos de compreender o
Direito e o Estado como meios a serviço da Sociedade.
O Princípio da Solidariedade/Fraternidade é considerado, pela doutrina,
como descrito no capítulo segundo, um elemento norteador do ordenamento jurídico,
com capacidade de oxigenar uma Constituição. O reflexo disso se encontra na
aplicação das normas constitucionais, na elaboração das leis, na execução de
políticas públicas, nos momentos de interpretação e aplicação do Direito por seus
intérpretes e por toda a Sociedade.
Em se tratando a Reprodução Humana Assistida como um Direito
Fundamental
de
Saúde
Coletiva,
a
participação
do
Princípio
da
Solidariedade/Fraternidade é de grande importância, uma vez que sua atuação deve
ser no sentido de garantir à pessoa uma convivência digna com os demais, evitando
desigualdades.
Isto quer dizer que a pessoa desprovida de recursos financeiros, com
comprometimento na Saúde, como é o caso da Infertilidade, adquira a possibilidade
de junto ao Sistema Público de Saúde, em um Estado Constitucional Democrático,
como
o
Brasil,
buscar
a
solução
médica
e,
com
isso,
alcançar
a
maternidade/paternidade, o que lhe proporcionará convivência com as demais
pessoas, dignamente, sem desigualdades. Isto demonstra que a oportunidade e o
acesso aos recursos da área da Saúde podem estar ao seu alcance.
Esta situação se fortalece ainda mais quando os demais princípios são
considerados e as garantias que eles expressam contribuem para a proteção
completa e plena do ser humano e de suas necessidades.
O Direito Fundamental à Saúde impõe o dever de prestação ao Estado.
Neste sentido, a Solidariedade tende a aproximar-se da Fraternidade quanto ao
dever moral incondicionado. Significa dizer que é possível responder, de forma
satisfatória, a esta necessidade legítima do ser humano, um completo estado de
bem estar físico, mental e social.
251
Mas o Princípio da Solidariedade/Fraternidade não tem alcance somente
para o Estado, deve permear as relações entre as pessoas, uma relação solidária,
na qual o indivíduo tem a consciência de reciprocidade, de colocar-se no lugar do
outro.
Os Princípios escolhidos para sustentar a lógica da presente Tese são
alicerces dos Direitos Fundamentais em um Estado Constitucional Democrático.
A categoria Estado Constitucional Democrático congrega os elementos
necessários para a análise da Reprodução Humana Assistida como um Direito
Fundamental de Saúde Coletiva.
Este modelo de Estado passou por algumas
configurações para se constituir desta maneira.
No terceiro capítulo da presente Tese, através dos escritos de
Zagrebelski, Martins Neto, Pérez Luño, Ferrajoli, Cademartori, Roesler, Pasold,
dentre outros autores e, utilizando-se o conceito operacional da categoria Estado
Constitucional Democrático de Canotilho, foram abordados aspectos necessários
para a formação, deste Estado.
Foi possível perceber que o Estado de Direito, no século XIX, vem
substituir o Estado Absoluto, do século XVII e, também, o Estado de Polícia próprio
dos regimes déspotas que marcaram o século XVIII. O Estado Absoluto, o Estado
Liberal e o Estado Social, com todas as suas características e sentidos fixaram
modelos históricos de organização do poder político e da Sociedade, levando a
constituir um Estado Moderno.
Dentre os formatos de Estado, é o Estado Liberal que inicia uma
aproximação com o Estado Constitucional, que passou a ser conhecido como
Estado Legislativo, facilitando a comparação com a nova forma que originou o
Estado Constitucional. É um formato que se constituiu a partir da trajetória evolutiva
do Estado de Direito. Este fato se deve muito ao progressivo protagonismo dos
Direitos, principalmente os Fundamentais.
A evolução dos Direitos Fundamentais é o espelho das formas de Estado:
as liberdades públicas individuais são características próprias do Estado de Direito,
252
os direitos socioeconômicos e culturais do Estado Social, o Estado Constitucional é
caracterizado pela maneira como reconhece os Direitos Fundamentais nas suas
mais diversas manifestações, desde as que exigem um destinatário específico até as
que não o exigem, podendo ser as demandas coletivas ou individuais.
A novidade reside na primazia da Constituição, ou seja, o núcleo do
constitucionalismo
contemporâneo
está
em
produzir
uma
norma
superior,
constituindo-se em fonte direta de direitos e obrigações. É o que Roesler escreve e
já foi citado no terceiro capítulo, mas que merece o destaque devido.
O Estado Constitucional Democrático é uma organização política, jurídica
que se legitima pela Constituição e pela Democracia. Exige ainda, a coexistência de
valores e princípios, nos quais se estrutura e se alicerça a Constituição.
Esse caminho escolhido espera alcançar a unidade e integração do
ordenamento jurídico e, ao mesmo tempo, harmonizar com uma Sociedade aberta e
pluralista, possibilitando o desenvolvimento humano e social.
A compreensão de Sociedade aberta e pluralista foi elucidada por
Canotilho ao esclarecer que este modelo de Estado requereu estilos culturais e
plurais diversos, circunstâncias e condições históricas diferentes.
O que restou compreendido e que tem significado muito importante para a
lógica da presente Tese, é a transformação porque passou o Estado até encontrar a
configuração Constitucional. Um modelo capaz de reconhecer, garantir e efetivar, na
prática, os Direitos Fundamentais, que possui uma Constituição que confere medida
e forma à ordem interna dos Estados a aos atos dos poderes públicos.
Destaca-se então que o Estado Constitucional Democrático vincula o
legislador e os órgãos estatais à Constituição, ao reconhecimento da força normativa
dela. Sujeita as entidades públicas e privadas aos Direitos Fundamentais e sua
proteção. Diante disso, reforça o compromisso ao núcleo de valores do
constitucionalismo, ou seja, direitos a prestações negativas e positivas pelo Estado e
por seus particulares. Os Direitos Sociais integram o rol dos Direitos Fundamentais.
253
Portanto, o Estado, pelas características apresentadas, configurando-se
neste contexto como Constitucional Democrático, aproxima-se da Teoria de um
Estado contemporâneo, na condição instrumental, proposta por Pasold e já
detalhada no terceiro capítulo.
Significa dizer que o Bem Comum ou Interesse Coletivo, para a referida
teoria, somente produzirão efeitos desejados quando promoverem práticas
significativas em benefício da Sociedade. Uma postura constitucional comum em
direção a uma Função Social.
Apenas a presença dos Direitos Fundamentais nas Constituições neste
modelo de Estado - embora considerados frutos da receptividade ao conteúdo das
Declarações Universais de Direitos Humanos – não é suficiente para consolidar, na
prática, a Função Social.
Há necessidade de comprometimento do Estado para com a Sociedade.
Um reconhecimento teórico e prático no contexto constitucional e infraconstitucional,
uma vez que os conteúdos, juridicamente, já foram consagrados no aspecto formal
em maior ou menor medida, à realidade dos países.
Esta situação vai implicar na existência de mecanismos eficientes e
baseados nos princípios que os sustentam, nos fundamentos e técnicas atualizadas,
com capacidade para garantir o desempenho administrativo eficaz. Se assim ocorre,
o atendimento às demandas sociais é viabilizado e o ser humano é protegido.
O Direito Fundamental à Saúde e o Direito Fundamental à Vida, deveriam
ser exemplos de alcançar, na prática, a Função Social estatal.
Incluída neste
contexto está a Reprodução Humana Assistida como um Direito Fundamental à
Saúde Coletiva, justamente pelo dever do Estado propiciar as condições ao acesso
da coletividade aos tratamentos utilizados.
Portanto, diante das descrições e considerações levantadas, quando se
trata de Direitos Fundamentais, individuais e/ou sociais, como a Saúde, por exemplo,
que está reconhecida e garantida na Constituição de um Estado no qual a
Democracia é um princípio jurídico constitucional, pode-se estar diante de um
254
Estado Constitucional Democrático. E, porque não ousar em dizer que, também, se
está diante de um Estado contemporâneo, uma vez que seus fundamentos se
alicerçam em uma Função Social, que é o Bem Comum ou Interesse Coletivo,
estabelecido pela Sociedade para seu desenvolvimento.
Sob esta configuração, o Estado Constitucional Democrático reúne as
condições para efetivamente representar o poder do cidadão. E, o faz através da
Constituição.
Concebida a Constituição e como consequência o Estado Constitucional,
como forma de Estado, o constitucionalismo que já foi entendido como ideologia,
passa a ser compreendido como um fenômeno jurídico. Há necessidade de uma
cultura jurídica constitucional alicerçada na elaboração e aplicação do direito e na
teorização e transmissão dos conhecimentos jurídicos.
Percebeu-se o quanto a constitucionalização se constituiu em um
processo importante para a Sociedade. A consequência mais básica consistiu em
conceber os direitos como normas supremas, efetivas e diretamente vinculantes,
que podem e devem ser observadas em toda a operação de interpretação e
aplicação.
Mediante a positivação de alguns princípios e dos Direitos Fundamentais,
como expressões de valores e necessidades reconhecidas por consenso pela
comunidade histórica e espacialmente situada, tanto o Poder Constituinte quanto a
Constituição se transformam em parâmetro de legitimidade formal e material da
ordem jurídica estatal.
Os Direitos fundamentais passam a ser considerados, a partir da
dimensão valorativa, como integrantes de um sistema de valores que atua como
fundamento material de todo o ordenamento jurídico. Constatou-se que a doutrina
atribui uma indiscutível importância aos Direitos Fundamentais no contexto jurídico
atual, utilizando expressões como ‘são o coração das constituições ocidentais’, que
é a referência de Garcia no capítulo terceiro, a qual pode ser acrescida da
expressão ‘cérebro’, no sentido da importância que representa para uma pessoa.
255
Assim, a Constituição sob a ótica da presente Tese, passa a ser
compreendida como essencial para o Estado Constitucional Democrático – uma
ordem integradora - e, por esta razão, eleva-se o status dos Direitos Fundamentais
(individuais e sociais). Possui a Constituição um caráter dinâmico quando
conectada à realidade social, percebendo-se isso a partir das suas condições
jurídicas, políticas e sociais.
Vários modelos de Constituição são referidos pela melhor doutrina, desde
o século XVIII até os dias atuais, que circularam pela cultura jurídica, mas que
tiveram uma repercussão nas Constituições pós-guerras mundiais e nas últimas
décadas. A Constituição é um documento normativo que apresenta características
bem específicas o que a distingue de outros documentos normativos e da lei.
Há uma intensa conexão entre a Constituição e os Direitos Fundamentais
de maneira a promover a estrutura principal de um Estado Constitucional
Democrático.
Essa estreita ligação entre os Direitos Fundamentais, Constituição e
Estado, contribuíram para responder às hipóteses propostas na presente Tese. Os
Direitos Fundamentais, em especial o Direito Fundamental à Saúde, abrange a
Reprodução Humana Assistida, possibilitando o acesso às técnicas às pessoas com
Infertilidade/ Esterilidade, desprovidas de condições financeiras.
Os Direitos Fundamentais fazem parte de um fenômeno que acompanha
a evolução da Sociedade, que precisa se adequar às novas tecnologias e seus
efeitos, incluindo as mais recentes necessidades de positivação para proteger a
Dignidade Humana, a Liberdade, a Igualdade e transformar a Solidariedade em
realidade.
Analisando
as
considerações
e
ponderações
dos
doutrinadores
referenciados, compreendeu-se que a Sociedade, em um Estado Constitucional
Democrático, deverá mostrar-se sensível e receptiva ao aparecimento de novos
direitos e contribuir para que o catálogo dos Direitos Fundamentais esteja sempre
aberto às novas necessidades.
256
Essa evolução, no presente, acumula as experiências e conhecimentos
do passado e procura estar adequada às inovações que estão surgindo a cada fase
por que passa a humanidade.
A questão central está no respeito à Dignidade Humana, procurando-se
ser ela a inspiração e o valor preponderante na formação, positivação e efetivação
dos Direitos Fundamentais.
A inserção de direitos, na categoria dos Direitos Humanos e,
posteriormente,
sua
positivação
nos
Estados,
através
das
Constituições,
correspondem a uma das maneiras que contribuíram para a evolução dos direitos e
da própria configuração dos Direitos Fundamentais.
A participação do Estado, na forma Constitucional e Democrática, é o que
alicerça a especificação dos Direitos Fundamentais e no surgimento de outros
direitos que poderão ser incluídos no rol dos Direitos reconhecidos e protegidos na
esfera constitucional. Neste sentido, Pasold, citado no terceiro capítulo, faz alusão
ao processo de reconhecimento jurídico de Direitos como acumulativo, com
completude aberta, como complexo de direitos aberto a novos reconhecimentos, e
que isso faz parte da dinâmica do Estado.
É com base nestas condições que os Direitos Fundamentais podem ser
concretizados e alcançar todas as pessoas. O Estado precisa ser o agente da
Sociedade, atuando como instrumento para atingir as legítimas aspirações da
mesma. Quando os direitos envolvidos são Fundamentais Sociais, como a Saúde, a
tendência, em Estados como o Brasil, no exercício da função de governante, é
estabelecer inúmeras dificuldades para a concretização deles no sistema público de
Saúde. Dentre os empecilhos, a questão dos custos é uma das utilizadas, porém,
direitos fundamentais não podem ser mensurados por preços.
Nota-se que os Direitos Fundamentais Sociais têm sido indicados como
de prestação, categoria utilizada na doutrina jurídica, relacionada aos modos de
satisfação desses direitos. O que significa dizer que é o igual acesso, a obtenção e
utilização de todas as instituições criadas pelos poderes públicos, um direito de igual
257
participação nas prestações que estas instituições dispensam à comunidade que
garante a efetivação dos princípios constitucionais como da Dignidade, da
Igualdade, da Liberdade, da Solidariedade. Dentre os direitos de prestação estão
saúde, assistência, previdência, educação, cultura e outros, exemplos que
identificam a necessária participação do Estado em assegurá-los.
Por longos anos a doutrina jurídica convencional realizou distinções
entre direitos individuais e direitos sociais. Essas distinções fazem parte de uma
construção filosófica, jurídica, política, já referida nos capítulos iniciais da Tese,
fato que, gradativamente, foi se alterando e não encontrando mais razão de ser
na questão da titularidade (condição de ser, ou não, a pessoa individualmente,
sujeito de direitos humanos e fundamentais) e, sim, na natureza e objeto em cada
caso.
Tradicionalmente essa distinção que se utilizou acabou por incluir os
direitos individuais (ou civis e políticos) na primeira dimensão de Direitos
Humanos e Fundamentais e os Direitos Sociais foram designados para a segunda
dimensão. A distinção entre direitos individuais e sociais ou a inserção deles em
duas, mas complementares e conexas dimensões ou gerações, considerava a
titularidade individual ou coletiva dos direitos civis e políticos em relação aos direitos
sociais.
A percepção que se obteve é de que os Direitos Sociais – especialmente
os básicos, como a questão da Saúde – surgiram e se fixaram como resultados das
reivindicações dos movimentos sociais, porém assegurados pela dignidade de cada
pessoa individualmente considerada.
Mesmo tendo-se a clareza de que muitos direitos não sejam
exclusivamente coletivos, pode-se dizer que são direitos individuais de ‘expressão
coletiva’, fato este a ser ressaltado como de grande relevância, ou seja, há uma
relação, uma integração entre a dimensão individual e a do grupo a que a pessoa
pertença.
Os Direitos Fundamentais Sociais são direitos da pessoa humana quando
258
situada no entorno coletivo, significa dizer, que eles não precisam ser exercidos pela
ação dos grupos ou coletividades. O exercício pode ser individual e, ainda, serem,
os direitos, considerados no contexto coletivo, baseados no fundamento e na função
de proteção das pessoas no contexto de sua situação concreta na Sociedade. É este
o argumento significativo da teoria de Sarlet sobre a efetividade dos Direitos
Fundamentais, objeto de elucidação no capítulo terceiro que corrobora com a lógica
da presente Tese.
Diante deste fato, pode-se afirmar que o Direito à Saúde Reprodutiva, é
Direito Fundamental de prestação, como já analisado anteriormente, integrando a
categoria dos Direitos Sociais, no sentido da satisfação: o acesso às técnicas de
Reprodução
Humana
Assistida,
às
pessoas
com
problema
de
infertilidade/esterilidade. Diante disso, integram o rol dos Direitos Fundamentais.
Direitos referidos à pessoa individualmente considerada, e é ela (cuja dignidade é
pessoal, individual, mas socialmente vinculada e responsiva), o seu titular por
excelência.
Portanto, o surgimento dos Direitos Sociais promoveu uma notável
mudança no conteúdo dos Direitos Fundamentais. Os princípios, que antes se
dirigiam a limitar a atuação do Estado, se converteram em normas que exigem a
gestão na ordem econômica e social; garantias que antes eram para defesa da
individualidade, agora são regras que, diante do interesse coletivo, ocupam o
primeiro lugar.
Com o desenvolvimento da pesquisa notou-se que as categorias Estado
Constitucional Democrático e Estado contemporâneo, juntas, contribuíriam de forma
significativa, para afirmar que o Direito Fundamental à Saúde, sob a ótica da
Reprodução Humana Assistida, adquire uma perspectiva mais atualizada, diante das
novas demandas proporcionadas pela evolução da ciência e da tecnologia.
A Reprodução Humana e a Sexualidade, com as mudanças havidas, no
século XX e início do século XXI, passaram a ser tratadas de forma individualizada e
não mais conjunta. Alteram-se os modos de vida e os valores.
259
Portanto, a Sexualidade não equivale à Reprodução, embora seja
admitida como um elemento que irá contribuir para o sucesso ou não da Reprodução
- natural ou assistida.
A Infertilidade e a Esterilidade são alguns dos fatores que impulsionaram
seu surgimento. A partir deles, muitas técnicas foram pesquisadas, cada uma com
suas especificidades, probabilidades maiores ou menores de sucesso, mas com o
objetivo de fazer acontecer a Vida Humana, esta que é considerada a essencial,
pela sua representatividade em vitalidade e riqueza, sem esquecer ou desmerecer
as demais formas de vida na ordem planetária.
As categorias Sexualidade, Reprodução Humana, Vida e Saúde e os seus
fundamentos são e foram primordiais na construção da presente Tese, para
compreender a Reprodução Humana Assistida e encontrar os argumentos para indicála como um Direito de Saúde Coletiva.
Partindo-se da premissa que a existência humana depende da
Reprodução, foi necessária uma adaptação a um novo modelo de reprodução biológica e social - alicerçado em mudanças das identidades, das relações e das
formas de união entre os sexos. E, é neste contexto que a Sociedade tem sido
surpreendida, todos os dias, com novas técnicas e procedimentos de geração da
vida; o impacto se apresenta de forma intensa e produz consequências, tanto na
esfera individual, quanto na coletiva.
As pessoas que se submetem, ou gostariam de se submeter, às técnicas
de Reprodução, desejam a realização individual e social ligada ao fato de se ter
filhos, reproduzir, constituir uma família. O ser humano almeja a melhora na
qualidade de vida – isto implica em Saúde - e muitas pessoas tem como um dos
seus objetivos, dar continuidade à sua família e os filhos são a perpetuação de sua
existência.
Para
a
Organização
Mundial
de
Saúde,
para
a
Organização
Panamericana de Saúde em colaboração com a Associação Mundial de Sexologia,
as categorias Sexualidade e Reprodução fazem parte da Saúde Sexual. A
260
Sexualidade se refere a uma dimensão fundamental pelo fato de ser um humano,
baseada no sexo, incluindo gênero, orientação sexual e erotismo, vinculação afetiva
e amorosa e reprodução. Expressa-se na forma de pensamentos, fantasias, desejos,
crenças, atitudes, valores, atitudes práticas, relações, o que poderá levar a um bem
estar físico, psicológico e social, ou não.
As disfunções sexuais, os problemas psicológicos das pessoas, as
questões econômicas, também, tem responsabilidade pelo aumento da Infertilidade
junto às pessoas, aos casais que desejam filhos.
Com relação ao aspecto da Infertilidade, ela pode ser feminina ou
masculina. A doutrina médica a descreve como uma doença do sistema reprodutivo
definida pela falha de não alcançar a gravidez depois de um ano de relações sexuais
frequentes sem o uso de método contraceptivo. A Esterilidade, que é a incapacidade
absoluta de engravidar, também atinge a Saúde Sexual e Reprodutiva de uma
pessoa.
A Organização Mundial de Saúde (OMS) reconheceu a Infertilidade como
doença que atinge 8% a 12% dos casais no mundo todo, com prevalência geral de
5% na população em idade reprodutiva, importando em um problema de saúde
pública.
A Infertilidade e sua inclusão na vida de um casal pode configurar uma
situação delicada e complexa, inclusive com contornos de ser algo frustrante que
afeta profundamente a vida deles. As pessoas passam a redefinir suas identidades
individuais e, também, da própria relação.
A dificuldade em engravidar gera ansiedade, podendo aproximar ainda
mais o casal ou acabar por afastá-los. Pode-se chegar à perda da esperança de que
a atividade sexual entre o casal promova, como resultado, uma criança, assim como
foi nas gerações passadas da família.
Portanto, a ciência, através das tecnologias e dos avanços científicos,
deve estar voltada para o Bem Estar da humanidade. E, no contexto proposto nesta
Tese, os envolvidos com a Reprodução Humana Assistida, principalmente as
261
pessoas que buscam as técnicas, são merecedoras de partilharem o objetivo
principal do conjunto de técnicas de Reprodução proposto.
Foi possível compreender, a partir da pesquisa realizada, a Reprodução
Humana Assistida como a intervenção do homem no processo de procriação natural,
para que pessoas com problema de Infertilidade e Esterilidade satisfaçam o desejo
de alcançar a maternidade ou a paternidade.
Os valores envolvidos na Reprodução Humana Assistida - nas esferas
individual ou coletiva privilegiam o ser humano na sua Dignidade e estão garantidos
por
Princípios
Constitucionais
como
da
Igualdade,
Liberdade,
Solidariedade/Fraternidade.
O ato de procriar é privado (autonomia privada), ou seja, é decisão
pessoal, individual ou de um casal; porém, quando a pessoa ou casal não consegue,
por que sua Saúde não reúne as condições desejáveis, e não possui condições
financeiras para buscar os meios eu viabilizem a Reprodução, o Estado, na lógica da
presente Tese, que se apresenta legitimado em função de uma Constituição, deve
assegurar a efetividade do Direito Fundamental à Saúde.
Cabe
ao
Estado
garantir
o
Direito
Fundamental
à
Saúde
e,
consequentemente, está garantindo o Direito Fundamental à Vida através do acesso
à Reprodução Humana Assistida, como um Direito de Saúde Coletiva, às pessoas
com problemas de Infertilidade/Esterilidade. O Estado deve através do sistema de
Saúde Pública minimizar e combater as desigualdes sociais.
Atuando com esta postura o Estado passa a ser proativo, executor da
ação positiva justamente devida aos direitos que atribuem ao titular o poder de exigir
do poder público uma ação cujo objeto poderia ser igualmente obtido de particulares.
Verificou-se que as técnicas de RHA são respeitadas no mundo da ciência
e também pela Sociedade. Elas devem ser percebidas como tratamentos de Saúde,
e de uma forma mais específica, como tratamentos de Saúde Reprodutiva. Dentre
as mais utilizadas estão: a Fertilização in vitro e a Inseminação Artificial.
262
As diversas modalidades de técnicas utilizadas na Reprodução Humana
Assistida, cada uma com suas especificidades, com probabilidades maiores ou
menores de êxito, foram se constituindo em meios para solucionar um problema que
envolvia a Saúde de uma pessoa ou de um casal. Como resultados efetivos, a
maternidade/paternidade e uma nova vida humana que fará parte da Sociedade.
Esse progresso significativo ocasionado pelas descobertas e pela
utilização das técnicas e procedimentos de Reprodução Humana Assistida
impulsionou o desenvolvimento de políticas e programas relacionados à Saúde
Sexual e Reprodutiva. Isso se deve ao fato de a Organização Mundial de Saúde e
de outros organismos internacionais, bem como vários Estados Constitucionais
Democráticos de Direito, reconhecerem que a Saúde é um Direito Fundamental do
ser humano e que não basta protegê-lo, é preciso possibilitar que ele seja efetivado.
Diversos organismos internacionais como o Comitê de Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, a Organização Mundial de
Saúde, o Relator Especial das Nações Unidas, tem expressado uma preocupação
em analisar o Direito à Saúde e os aspectos relacionados à sua efetivação. O direito
a desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental é a grande
proposição que as entidades planejam e buscam. Para tanto, a aplicação concreta
do Direito à Saúde vai exigir políticas, programas e projetos. Essa preocupação não
é só de nível internacional, mas interno nos Estados e nos seus ordenamentos
jurídicos.
A categoria Direito Fundamental à Saúde possui como atributos a
prevenção, o tratamento e o controle das enfermidades e, segundo eles, o acesso a
medicamentos seria um importante componente do Direito à Saúde. Nesse sentido,
o acesso ao tratamento proposto pelas técnicas de Reprodução Assistida pode estar
inserido nesta proposição.
O Direito Fundamental à Saúde se apresenta como uma das áreas que
produz diversos questionamentos, muitas produções na doutrina e jurisprudências
especialmente no que tange à possibilidade de se reconhecerem direitos subjetivos
diretamente embasados na Constituição.
263
Existem vários elementos considerados essenciais para a estrutura
analítica do Direito Fundamental à Saúde, segundo o Relatório Especial das Nações
Unidas, dentre eles: identificação das normas, da legislação e dos padrões
existentes
sobre
Direitos
Humanos
no
âmbito
nacional
e
internacional;
reconhecimento de que, dentre as mais diversas obrigações decorrentes do Direito à
Saúde, embora aparentemente se tenha a ideia de que este esteja sujeito a
limitações materiais e com implementações progressivas, existem obrigações não
sujeitas às restrições, principalmente orçamentárias. São situações que acabam por
impor deveres exigíveis de imediato.
Desses três primeiros aspectos nota-se a relação com a temática que
está sendo desenvolvida na presente Tese, uma vez que já se afirmou, em momento
oportuno, que a inclusão dos Direitos Humanos nas Declarações Universais e,
depois, nas Constituições dos Estados, foi um dos primeiros passos para o
reconhecimento de diversos direitos como fundamentais e sua concretização junto
às pessoas que são os destinatários das normas. Fica evidenciado, neste relatório,
que são deveres com a característica de exigibilidade imediata.
Também são elementos centrais, o reconhecimento de que o Direito à
Saúde abrange tanto as liberdades ou direitos de natureza negativa (como a recusar
tratamento), quanto a direitos de caráter positivo (direito a um sistema de tratamento
e proteção da saúde). Os serviços, aparelhos, bens em saúde, devem estar
disponíveis, serem acessíveis, aceitáveis pela cultura da Sociedade e de boa
qualidade. O relatório descreve que os Estados possuem o dever de respeitar,
proteger e cumprir com as suas obrigações decorrentes do direito a desfrutar do
mais elevado nível possível de saúde.
Esses aspectos são importantes fundamentos para o Direito à Saúde,
uma vez que demonstram a importância da atuação do Estado no sentido de
proteção e cumprimento de suas obrigações e, a partir disso, os serviços e bens
precisam ser disponibilizados, com o direito de acesso às pessoas pautado na
liberdade e na igualdade. Se assim ocorrer será possível desfrutar-se de um nível de
saúde condizente com a dignidade humana, democrático, humanizado e igualitário.
264
Além desses, outros quatro elementos merecem especial atenção: a não
discriminação de qualquer espécie, a vulnerabilidade de certos grupos de pessoas;
existência de mecanismos de participação ativa da comunidade e das pessoas no
processo decisório sobre as questões que dizem respeito à saúde; cooperação entre
os Estados em desenvolvimento e os mais desenvolvidos para a implementação do
Direito à Saúde; e, por fim, que sejam estabelecidos mecanismos efetivos,
transparentes
e
acessíveis
para
monitorar
e
responsabilizar
nacional
e
internacionalmente quando os Estados descumprirem suas obrigações nesta área.
Da mesma maneira, os últimos elementos dentre os apontados seguem
pelas vias do Princípio da Igualdade, por não ser permitido qualquer tipo de
discriminação; do respeito ao Princípio da Dignidade Humana, pelo cuidado com os
grupos vulneráveis e pela necessidade de responsabilização dos Estados quando
houver descumprimento de suas obrigações; pelos princípios da Liberdade e da
Solidariedade/Fraternidade, quando há necessidade da participação da comunidade
nos assuntos relacionados ao Direito Fundamental à Saúde.
Portanto, as circunstâncias levantadas no Relatório Especial das Nações
Unidas estão correlacionadas com as proposições e considerações apresentadas
sobre os Direitos Humanos, sobre os Direitos Fundamentais, os Princípios
Constitucionais e o Direito à Saúde nas questões de acesso da Reprodução
Humana Assistida, o que corrobora para que seja um Direito Fundamental de Saúde
Coletiva.
O Relatório das Nações Unidas, conjuntamente com outros documentos e
ações internacionais, contribuiu para que alguns Estados fossem assumindo
posições mais efetivas nas questões envolvendo o Direito à Saúde.
O Direito à Saúde, no Brasil, é um direito de todos e um dever do Estado.
Encontra-se positivado na Constituição Federal Brasileira de 1988 no artigo 6º,
inserido no catálogo de Direitos Fundamentais e, no artigo 196 e seguintes,
integrando a ordem social.
O Princípio da Dignidade Humana como um dos fundamentos da
265
Constituição Federal Brasileira, no artigo 1º, inciso III é o alicerce dos Direitos
Fundamentais, incluindo o da Saúde.
Por força do disposto no art. 5º, parágrafo 2º, da Carta Constitucional, as
posições jurídicas previstas em outras partes do referido documento, por
equipararem-se em conteúdo e importância aos Direitos Fundamentais (inclusive os
sociais), também adquirem a condição de Direitos Fundamentais no sentido formal e
material.
Pois bem, nota-se a importância atribuída aos Direitos Fundamentais
Sociais pelo legislador, uma vez que considerou os aspectos que possuem um grau
de necessidade muito expressivo, com base para o exercício da vida cotidiana de
uma pessoa.
Em face do que expõe o artigo, todos os brasileiros devem ter acesso aos
meios, aos mecanismos capazes de promover a redução do risco de doenças, como
também promover o acesso igualitário a todos os tratamentos existentes. Neste
sentido,
cabe
ressaltar
que
as
pesquisas,
no
meio
médico,
avançaram
significativamente, e que os avanços tecnológicos são, em alguns casos,
revolucionários. Mas apenas uma parcela da população tem acesso ao que
oferecem as novas tecnologias.
Os instrumentos ou os meios de prevenção, recuperação das doenças ou
manutenção da Saúde devem ser prestados pelo Estado. Essa situação se torna
complexa e delicada quando as pessoas não dispõem de outra maneira – por falta
de recursos financeiros – o que as impedem de recorrer à esfera privada e acabam
por depender exclusivamente do Estado para efetivar o Direito Fundamental à
Saúde.
A Saúde, no século XX, adquiriu um espaço muito importante. No Brasil,
os avanços se tornaram mais visíveis a partir da vigência da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. O Direito Fundamental à Saúde adquiriu
contornos próprios a partir da constitucionalização, assumindo um status que há
muito tempo a Sociedade já buscava.
266
Este regime jurídico-constitucional do Direito à Saúde, adotado a partir de
1988 (no Brasil) possui algumas características essenciais assim resumidas: o
conceito de Saúde da Organização Mundial de Saúde integrou o conceito
constitucional; ampliou-se a esfera de proteção constitucional ao direito à Saúde,
abrangendo cura, proteção e promoção; institucionalizou-se um sistema único, que é
marcado pela descentralização e regionalização das ações e serviços de saúde;
passou-se a uma garantia de universalidade das ações e dos serviços que prestam
assistência nesta área, através de uma ampliação ao acesso.
Resta claro que o ordenamento pátrio avançou em termos de proteção
jurídica, por estar de acordo com normas de abrangência internacional, mas na prática
há muito a ser realizado para que os detentores do Direito Fundamental à Saúde
possam usufruir dele nas condições que merecem.
O Direito à Saúde - como Direito Fundamental Social – para efetivar-se,
deve permitir que todas as pessoas possam desfrutar do mais alto nível de Saúde. É
um Direito que recebe proteção dos Princípios da Dignidade, Igualdade, Liberdade e
Solidariedade/Fraternidade.
Desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil
(1988), transcorridas mais de duas décadas, os limites e as possibilidades de
exigibilidade do Direito à Saúde ainda geram controvérsias, seja no nível
administrativo ou judicial, seja e, especialmente, na condição de direito subjetivo,
oponível, individual e coletivamente, ao Estado e aos particulares.
Dentre as
controvérsias o caráter aberto, e de certa forma programático, dos artigos 6º e 196
da Constituição pátria, se abre às atualizações de conteúdo e também da tutela
oferecida pelas normas constitucionais e legais, mas gera conflitos quanto à
definição concreta do objeto que estaria acolhido pela proteção ou pelo dever de
prestação.
Outra característica transparece na dimensão econômica dos Direitos
Fundamentais, que se torna mais evidente quando são os Direitos Sociais e se
intensifica quando pleiteados sob a forma de direitos a prestações materiais. A
preocupação reside nos critérios utilizados nas decisões sobre a alocação de
267
recursos públicos, seja pela diversidade de direitos, interesses e bens a serem
protegidos, ou porque disso resulta a ponderação entre os diferentes princípios
constitucionais. E, a interferência do Poder Judiciário, uma vez que pela inoperância
administrativa Estatal, tem aquele que arbitrar soluções para os inúmeros conflitos
concretos envolvendo o Direito Fundamental à Saúde.
Na Itália, a Saúde também é reconhecida e protegida como um Direito
Fundamental.
A Constituição Italiana inicia seu texto sob o título dos Princípios
Fundamentais. O artigo 1º dispõe que o Estado Italiano será uma República
democrática e que a soberania pertence ao povo na forma prescrita na Constituição.
Na questão da Saúde, a Itália expressa, no artigo 32, um reconhecimento à Saúde
como um direito fundamental do indivíduo, de interesse da coletividade, garante o
cuidado gratuito para os pobres.
A parte final do artigo 32 da Constituição Italiana encontra-se superada
diante da Lei Reforma Sanitária de 1978, que estendeu a universalidade para os
destinatários da intervenção pública, especialmente no que se refere ao acesso ao
direito à saúde.
Expressa, o artigo 32, que a Saúde, além de representar um direito
essencial do indivíduo, se reflete na coletividade. É uma situação que vai exigir uma
estrutura adequada para sua proteção. E para isso são previstas intervenções
diretas através dos tratamentos, da cura e das prevenções de doenças.
Analisando o conceito de Saúde da Organização Mundial de Saúde e o
Sistema Sanitário Nacional instituído na Itália com a Reforma Sanitária de 1978, o
Direito à Saúde envolveu a prestação de assistência sanitária, consentindo a todos
os cidadãos o cuidado necessário com o seu bem estar.
Esta Reforma Sanitária possibilitou que todos os italianos usufruíssem,
gratuitamente, dos hospitais e ambulatórios públicos, independente das condições
financeiras, conseguindo uma evolução que o texto constitucional não continha.
268
A qualificação do Direito à Saúde, como um Direito Fundamental e
subjetivo interligado com outros direitos como consta em outros artigos da
Constituição Italiana, exige das autoridades públicas um trabalho árduo para garantir
um nível de serviços mínimos e uniformes de Saúde em todo o país.
A partir disso é possível afirmar que a Constituição Italiana reconhece e
respeita o Direito à Saúde, como fundamental do indivíduo, mas, ressalta a
qualidade de membro da comunidade da qual faz parte. A implicação vai ser
diretamente no desenvolvimento deste ser humano, respeitando sua dignidade.
Como no Brasil, a Itália também depende, para a efetivação do Direito à
Saúde, da promoção e da garantia deste Direito, de um conjunto de estratégias que
consigam envolver toda a população e, principalmente, buscar do Estado, que
assegure o acesso igualitário.
Compreende-se que a intervenção do Estado ao tratar-se do Direito à
Saúde, no Brasil ou na Itália, se Constitucionais Democráticos, deverá ser no sentido
do bem estar social, ou seja, para possibilitar o acesso aos serviços de saúde, aos
tratamentos, aos cuidados em saúde. Mas a decisão cabe à pessoa, se quer,
livremente ou não, se submeter ao que o Estado oferece através do Sistema
Nacional de Saúde no, caso italiano, e o Sistema Público de Saúde, no Brasil.
As Constituições brasileira e italiana prezam, antes de tudo, pela
Dignidade Humana, pela inviolabilidade do homem.
O caso de Reprodução Humana Assistida, parece ser um assunto de
ordem privada, cabendo somente aos envolvidos (as pessoas que recorrem às
técnicas e àas clínicas de reprodução) discutir, contratar os serviços e resolver as
dúvidas. No entanto, as pessoas sem as condições financeiras que são necessárias,
neste caso, para alcançar o serviço privado, ficam desassistidas, pois não
encontram a possibilidade para realizarem o tratamento no sistema público. O
acesso às técnicas não é viabilizado, ou se é, são oferecidos apenas alguns
procedimentos ou cuidados iniciais que não atingem a complexidade que é exigida
na Reprodução Humana Assistida.
269
Um filho pode assumir, para a mulher e para o homem, a plena
realização deste sonho/desejo/ato humano; mas muitas vezes, depende da
superação de seus projetos individuais e, com isso, de abrir espaço para a filiação.
Assim, chegado o momento da reprodução e não se concretizando pelo
método natural, a solução passa a ser fazer uso das técnicas e procedimentos que
compõem a Reprodução Humana Assistida.
A Saúde Pública, no Brasil, foi estruturada pensando no coletivo, por isso
a doutrina especializada tem utilizado a categoria Saúde Coletiva, que significa ‘o
bem estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença ou
enfermidade, ao alcance de todas as pessoas’. (Grifou-se) As ações em Saúde
devem ser direcionadas ao bem estar de todas as pessoas.
Nas questões do Direito à Saúde Sexual, na lógica da presente Tese, com
o enfoque na Saúde Reprodutiva, a contribuição para fundamentar o Direito de
Saúde Coletiva, no caso do Brasil, abrange a Constituição da República Federativa e
algumas leis ordinárias. Duas que regulamentaram o Sistema Público de Saúde no
Brasil e, outra, procurou regular o Planejamento Familiar e com isso colaborou para
o fortalecimento do Direito à Saúde Sexual (Reprodutiva) das pessoas. Ambas
prescrevem que o acesso à Saúde é igualitário e universal.
Na Lei que regulamentou o planejamento familiar está prescrito, no artigo
9º, que serão proporcionados todos os métodos e técnicas de concepção e
contracepção.
O Ministério da Saúde, no Brasil, através da Portaria 426/GM, instituiu a
Política de Atenção integral em Reprodução Humana Assistida em que União,
estados e municípios têm responsabilidades no cumprimento da mesma. Define
ações de baixa, média e alta complexidade no Sistema Único de Saúde no que diz
respeito à Reprodução Humana Assistida. Nem bem havia iniciado a vigência,
quatro meses depois de sua publicação, o texto da Portaria foi suspenso e
permanece nesta situação.
O Estado Constitucional Democrático contemporâneo brasileiro iniciava,
270
pela portaria citada, um meio para a efetivação, na prática, de um Direito de Saúde
Coletiva; porém, mais uma vez os acontecimentos no âmbito político governamental
deixaram as pessoas desassistidas em um dos Direitos Fundamentais mais
relevantes, a Saúde, pela suspensão da referida Portaria.
Apesar de a Portaria 426/GM não ter sido implementada, existem alguns
Hospitais e/ou Clínicas, no Brasil, que iniciaram, já há alguns anos, a gratuidade
parcial ou total para o uso de medicações ao tratamento de Infertilidade, porém não
das técnicas para a Reprodução Humana Assistida. A maioria informa que um dos
critérios para o acesso, é a comprovação de carência de recursos financeiros.
A última notícia divulgada sobre o assunto é que a Comissão de
Seguridade Social e Família da Câmara dos Deputados realizou, em julho de 2012,
uma audiência pública para discutir o acesso à Reprodução Humana Assistida pelo
Sistema Único de Saúde, aos casais inférteis.
Com relação ao Poder Legislativo, o Congresso Nacional Brasileiro não
evoluiu com relação à sua função de elaboração das leis. Estão parados os Projetos
de Lei (PL) a respeito da Reprodução Humana Assistida. Entretanto, nenhum dos
projetos discute o acesso aos tratamentos na rede pública de saúde; somente
abordam questões técnicas dos procedimentos.
No âmbito médico, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução n.
1.957 que regulamenta os procedimentos e técnicas de Reprodução Humana
Assistida, no Brasil.
A possibilidade de filhos, para casais que sofrem com problemas de
Infertilidade e não dispõem das condições financeiras necessárias para obter o
acesso às técnicas nas instituições privadas, implica, ao Estado brasileiro,
proporcionar condições para a criação, em hospitais públicos, de centros
considerados de alta complexidade em Reprodução Humana, isto é, tornar efetiva a
Portaria já existente.
Mas na falta de atuação do Estado enquanto ente governamental, em
cumprir integralmente as normas constitucionais e o conjunto de leis já citadas na
271
tese, normas e regras que reconhecem, protegem e auxiliam na concretização do
Direito à Saúde através da Reprodução Humana Assistida, o Poder Judiciário
assume a tarefa de proporcionar às pessoas, com Infertilidade, o acesso às técnicas
de Reprodução Humana Assistida. É o exemplo da decisão inédita do Tribunal de
Justiça em decisão na Apelação Cível 70039644265, que condenou o Estado do Rio
Grande do Sul e o município de Bom Jesus, ao pagamento dos medicamentos
utilizados para os procedimentos de Reprodução Humana Assistida a uma mulher
que necessita das técnicas já mencionadas para poder ser mãe.
Tal decisão já foi citada no desenvolvimento da pesquisa, no último
capítulo. É o cumprimento do que prescreve a Constituição da República Federativa
do Brasil de 1988, efetivando esse Direito de Saúde que é coletivo. Portanto, o
Direito Fundamental à Saúde Coletiva na Reprodução Humana Assistida pode e
deve ser concretizado no ordenamento jurídico brasileiro.
A Constituição Italiana, que prescreve o Direito à Saúde como
fundamental, também demonstra a possibilidade de efetivação deste direito, uma vez
que a lei infraconstitucional de n.40 Procreazione Assistita, seguindo as diretrizes de
Saúde do seu país, conseguiu reunir as condições para ser apreciada como exemplo
de aplicação prática do preceito constitucional, inclusive com a dotação de valores
financeiros específicos.
Um setor delicado como a Reprodução Humana Assistida exige uma
intervenção positiva do Estado, pois se enquadra no dever de promover o bem estar
e o desenvolvimento da pessoa humana que faz parte da Constituição Italiana no
contexto dos Direitos Fundamentais. A Saúde, na sua acepção como um estado de
bem estar físico, mental, social, torna-se ao mesmo tempo interesse da coletividade
e Direito Fundamental do homem.
A Lei italiana de n.40, que regulamentou a Reprodução Humana Assistida,
apresentou avanços como a intervenção do Estado que possibilitou que as Técnicas
de Reprodução Humana Assistida fossem realizadas por instituições públicas e
privadas, inclusive com o uso de recursos financeiros já destinados para essa área
da saúde. Mas a lei limitou os procedimentos aos critérios da Infertilidade e
272
Esterilidade.
O capítulo I, dos Princípios Gerais, em seu artigo 1º, no parágrafo 1º
prescreve que, para solucionar os problemas decorrentes da Esterilidade ou da
Infertilidade humana, é permitido o uso da procriação humana assistida nas
condições e na forma prevista na lei, garantindo os direitos de todos os envolvidos,
incluindo os nascituros. E, no parágrafo 2º, deixa claro que será permitida a
Reprodução Humana Assistida quando não houver outro método de tratamento
eficaz que possa remover ou eliminar as causas de Esterilidade ou Infertilidade.
O artigo 2º (sobre as medidas de intervenções e controles da esterilidade
e infertilidade) no parágrafo 1º, descreve a obrigação do Ministro da Saúde, após
consultar o Ministro da Educação, a Universidade e a Pesquisa, de poder promover
a investigação das causas que geram Infertilidade e Esterilidade, sejam elas
patológicas, psicológicas, ambientais e sociais, bem como, de utilizar os meios
necessários para removê-los. Retrata a preocupação com aspectos que integram a
Saúde humana.
No parágrafo 2º do mesmo artigo, está prescrita uma dotação
orçamentária específica para os gastos de até dois milhões de euros.
O artigo 10, no parágrafo 1º, prescreve que as intervenções de
Reprodução Humana Assistida serão realizadas em estruturas públicas e privadas
autorizadas pelas regiões e inscritas em registro, conforme o que prescreve o artigo
11.
O artigo 10, da lei italiana, prescreve a participação das instituições
privadas e das públicas na realização dos procedimentos necessários, para que o
desejo da maternidade/paternidade seja alcançado pelas pessoas com problemas
de infertilidade ou esterilidade, mas deixa claro que estas estruturas institucionais
precisam estar autorizadas em registro junto ao Instituto Nacional de Saúde.
É possível a efetivação do Direito Fundamental de Saúde Coletiva. A
Reprodução Humana Assistida reúne os elementos de Direito Fundamental à Saúde
pelo reconhecimento constitucional e pela proteção dos princípios constitucionais.
273
Além disso, por ser um direito que pertence a todas as pessoas, independente de
suas capacidades, e possui natureza positiva. Cabe ao Estado cumprir com o seu
dever, uma vez que está se tratando de um Direito de prestação, tendo o dever de
promover o bem-estar e o desenvolvimento da pessoa humana. Assim, confirma-se
a hipótese de letra (a) e rejeita-se a hipótese de letra (b) indicadas da introdução da
presente Tese.
Pela sua natureza, o assunto é polêmico, novo, além de ser desconhecido
por muitos, sejam leigos ou mesmo profissionais da área jurídica. O presente
trabalho, de cunho teórico, foi o início de uma discussão/reflexão e, de forma
alguma, pretendeu esgotar o assunto. Buscou sim, iniciar um estudo que poderá ser
material teórico para profissionias das áreas médica e jurídica e ensejar futuros
estudos e pesquisas.
Conclui-se dizendo que após todas as considerações e ideias
fundamentadas na doutrina, nas normas constitucionais, nas regras legais e em
algumas decisões judiciais, percebe-se um Direito de Saúde Coletiva para as
pessoas que buscam as técnicas de Reprodução Humana Assistida, uma vez que é
Direito fundamental primário que pertence a todos os seres humanos, porque
dotados de status de pessoa, independente de suas capacidades, de natureza
positiva, ou seja, tem expectativa de prestação por parte do Estado Constitucional
Democrático. (Grifou-se)
O ordenamento jurídico brasileiro, com uma Constituição que contempla a
tutela à Saúde, reconhece e garante o Direito Fundamental à Saúde, como um
direito social, requer do Estado, o cumprimento do seu dever de prestar. Constata-se
que houve uma evolução tímida em termos práticos, no sentido de possibilitar o
acesso às técnicas de Reprodução Humana Assistida pelo Sistema Público de
Saúde.
As pessoas desejam que os Direitos Fundamentais Individuais, Sociais, se
efetivem na prática, pois estão elencados na Constituição de um Estado
Constitucional Democrático, como no Brasil e na Itália, segundo a lógica da presente
Tese.
274
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