A QUESTÃO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NOS
CRIMES TRIBUTÁRIOS E OS ASPECTOS
HISTÓRICOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Daniele Andrade1
Claudiane Cunha2
1
Formanda em Direito da Universidade Federal da Bahia
(2007.2).
2
Bacharela em Direito pela Universidade Federal da Bahia
(2007.1).
Sumário: 1 Introdução. 2 Aspectos históricos de política criminal. 3 Disciplina
legal da extinção da punibilidade nos crimes tributários. 4 Conclusão.
Resumo: O presente artigo visa a analisar, de forma sintética, e a partir de
uma abordagem histórica, os problemas que envolvem a extinção da
punibilidade, por meio do pagamento, nos crimes tributários. Busca-se,
principalmente, demonstrar a instabilidade do legislador na regulamentação
da matéria, através da edição de vários diplomas legais, em um curto intervalo
de tempo, e a conseqüente mitigação dos princípios do Direito Penal clássico,
na seara desta macrocriminalidade, a partir de uma política criminal mais
interessada na arrecadação de capitais para o fomento do próprio Estado,
do que na preservação do aspecto garantidor do jus puniendi.
1. Introdução
O Direito Penal Tributário surgiu como ramo do Direito Penal
Especial, responsável por coibir e punir as condutas ilícitas contra
a ordem tributária. São consideradas criminosas, nesse caso, as
condutas previstas no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, tendentes a
suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer
acessório.
Tal ramo especial do jus puniendi tem justificada a sua existência
a partir do fato de que a arrecadação de tributos é necessária à
eficácia da máquina estatal. Passou-se, então, a considerar
443
fundamental a presença de um sistema penal que discipline os
crimes tributários, a fim de garantir o recolhimento dos tributos
impostos pelo Estado à população.
O caráter arrecadador intrínseco ao Direito Penal Tributário
é evidente e se sobressai, ainda mais, na questão da extinção
da punibilidade verificada nos delitos dessa natureza, que se
dá, via de regra, por meio do pagamento da obrigação
tributária. No presente artigo, verificar-se-á, justamente, que,
na política criminal concernente aos crimes tributários, o
legislador tem estabelecido regras “inconstantes” acerca da
extinção da punibilidade.
Nesse intuito, será realizada, no tópico subseqüente, a
apresentação de aspectos históricos de política criminal, para,
finalmente, discorrer sobre a disciplina legal da extinção da
punibilidade nos crimes tributários, objeto principal do presente artigo.
2. Aspectos históricos de política criminal
Segundo Paulo José da Costa Júnior3:
Diante de bens coletivos que estão relacionados com a evolução
tecnológica, com o sistema econômico e com as estruturas
societárias, o sistema penal passa a refletir perante uma
nova realidade, que ultrapassa os interesses meramente
individuais. A titularidade difusa destes bens coletivos está
inserida numa ordem programática de finalidades estampadas
na Lei máxima. (grifos nossos)
Assim, “estas novas exigências de tutela redimensionam o papel
do bem jurídico na delimitação do instrumento penal”4.
Neste sentido, a tutela dos bens jurídicos de titulariedade difusa
– já assimilados por quase todas as legislações – deverá partir
da própria valoração dada pelos cidadãos, de que estas
condutas e estes novos fenômenos criminais lesivos das
unidades funcionais estão impregnados de uma forte danosidade
social, merecedores da maior reprovabilidade5.
444
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
Apesar de os ilícitos tributários merecerem, como bem anunciou
o reportado autor, uma reprovação maior por parte do legislador
penal, o que se vê, no cenário nacional, é exatamente o contrário,
pois as funções preventiva e retributiva do Direito Penal ficam
relegadas ao menosprezo, quando se nota uma política criminal
com a finalidade de servir tão-somente como instrumento
arrecadador a serviço do Estado, com o estímulo da extinção da
punibilidade6 mediante o pagamento do tributo.
Em melhores palavras, mais uma vez, Paulo José da Costa Júnior:
Por outro lado, a própria função da criminalização do ilícito
fiscal é enfraquecida quando se pratica uma confusa política
criminal que apenas visa a “mera arrecadação” através do
alargamento – com regras inconstantes – da extinção da
punibilidade pelo pagamento dos tributos ou contribuições
sociais. Basta observar que as regras inconstantes por parte
do legislador descaracterizam a natureza jurídica deste instituto7.
(grifos nossos)
Com a mesma opinião, André Nabarrete Neto 8 salienta a
instabilidade que existe nesse campo legislativo e enfatiza a
desorientação causada aos destinatários da norma, tornando evidente
a falta de inteligibilidade do Estado para os próprios cidadãos.
Destarte, essa caótica política criminal termina por desprestigiar
os tipos relacionados aos delitos fiscais, sendo que a instabilidade
em tela é produto da ausência de critérios jurídicos-penais aptos
a conferir a devida fundamentação ao instituto da extinção da
punibilidade pelo pagamento do crédito tributário, na medida em
que o verdadeiro critério que norteia o legislador é o de natureza
político-fiscal, meramente arrecadatório. Busca-se o combate à
sonegação, através do incremento de receitas, a fim de que sejam
resolvidos problemas sociais muito mais complexos. Em suma: o
Direito Penal termina sendo utilizado como “instrumento de política
interna, no qual a norma penal de ultima ratio do ordenamento
jurídico passa a ser a prima ratio da solução de questões sociais”9.
Daniele Andrade/ Claudiane Cunha
445
Sendo assim, o Estado se vale das normas penais para tratar
de condutas que poderiam ficar restritas à disciplina do Direito
Tributário, ao tempo em que prevê a extinção da punibilidade se
ocorrer o pagamento do tributo. A norma penal é nitidamente
utilizada como meio para recolher valores, desconsiderando-se,
totalmente, os fins da pena.
Convém ressaltar, contudo, que essa opção legislativa,
reversamente, pode terminar por retardar o efetivo
adimplemento da exação, para depois da possível instauração
do processo criminal, estimulando, ainda que reflexamente, a
sonegação fiscal.
Elucidativos são os ensinamentos de Rodrigo Sánches Ríos:
Da forma como está regulamentada a extinção da punibilidade
no nosso sistema normativo, prevalece o fundamento políticofiscal sobre os critérios jurídico-penais vinculados aos fins da
pena. Na prática, torna-se mais vantajoso ser denunciado pelo
Ministério Público, para então realizar o pagamento, pois basta
efetuá-lo para obter este privilégio. In casu, o fim da prevenção
geral é desrespeitado e, perante a sociedade, torna-se uma
“vantagem” direcionada para determinado estamento social,
questionando a própria reafirmação social da norma penal.
Idêntica situação ocorre com a prevenção especial, uma vez
que não se comprove, em nenhum momento, o retorno à
legalidade quando o comportamento reparador é feito
coativamente e longe dos moldes exigidos para uma conduta
voluntária positiva posterior ao delito.10
Os crimes tributários, na legislação brasileira, inicialmente foram
previstos pela Lei 4.729/65, que os denominava “crime de
sonegação fiscal” e tipificava comportamentos casuísticos
relacionados com o dever tributário11. A Lei 8.137/90, entretanto,
abandonando a expressão sonegação fiscal e trazendo a noção
de um Direito Penal interventivo na ordem tributária12, derrogou
aquele diploma legal no que concerne ao tratamento dos crimes
446
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
em questão, não obstante conservasse, praticamente, as mesmas
condutas delitivas13.
Enquanto o antigo crime de sonegação fiscal era considerado
de mera atividade14, para que haja crime contra a ordem tributária,
nos termos do art. 1º da Lei 8.137/90, é imprescindível a supressão
ou redução de tributo, mediante a prática de qualquer uma das
ações ou omissões previstas nos seus incisos. Trata-se, pois, de
crime material ou de resultado. Nesse ponto, outrossim, reside a
diferença substancial entre a disciplina presente em cada um dos
estatutos legais mencionados.
Chama atenção o fato de que, desde o primeiro tratamento
legislativo, já se estatuiu que o pagamento do tributo devido tem
o condão de acarretar a extinção da punibilidade nos crimes em
lume, norma que, ao longo do tempo, o legislador modificou por
diversas vezes. Registre-se, porém, que jamais foi desfigurado o
papel arrecadador do Direito Penal que intervém na ordem tributária.
Como melhor se poderá aferir no tópico seguinte, essa função
interventiva do Direito Penal, demonstrando uma orientação
legislativa voltada para o tratamento de condutas lesivas a bens
jurídicos supra-individuais de natureza econômica, sempre se fez
acompanhar de mecanismos legais tendentes à extinção de
punibilidade de tais condutas15.
3. Disciplina legal da extinção da punibilidade nos
crimes tributários
O crime de sonegação fiscal, consoante visto linhas acima, foi
introduzido no ordenamento jurídico pátrio já com a previsão de
extinção da punibilidade, em caso de pagamento do tributo devido
antes de se iniciar a respectiva ação fiscal, na forma do art. 2º da
Lei 4.729/6516. A partir da década de 90, as inúmeras regras que
versaram sobre esse tema tornaram ainda mais evidente o uso
distorcido do Direito Penal.
Daniele Andrade/ Claudiane Cunha
447
A Lei 8.137/90, em seu art. 1417, estabelecia que, se houvesse o
adimplemento da obrigação tributária até o recebimento da
denúncia, a punibilidade estaria extinta.
Por sua vez, parecendo sinalizar novos ares na política legislativa,
ou, como prefere Luiz Flávio Gomes18, apenas iniciando um eclipse,
o art. 9819 da Lei 8.383/91 revogou os dispositivos das leis
anteriores que versavam sobre a extinção da punibilidade em razão
do recolhimento do tributo.
A Lei 9.249/95 (art. 3420), todavia, restaurou a possibilidade
de extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo,
fixando como marco temporal, novamente, o recebimento da
denúncia.
Surgiu, então, uma construção doutrinária no sentido de que o
parcelamento do débito tributário, antes do recebimento da inicial
acusatória, também extinguiria a punibilidade do agente. A questão,
longe de ser pacífica, foi enfrentada pela Terceira Seção do
Superior Tribunal de Justiça, em 08/05/2002, no julgamento do
HC 11.598-SC, quando se decidiu que, por analogia do art. 34 da
Lei 9.249/95, o parcelamento anterior ao recebimento da denúncia
é, sim, causa extintiva do jus puniendi21.
A Lei. 9.964/00, ao criar o Programa de Recuperação Fiscal,
conhecido como Refis I, preceituou, em seu art. 15, que estaria
suspensa a punibilidade, na hipótese de a pessoa jurídica
relacionada ao agente do delito tributário haver aderido ao citado
Programa antes do recebimento da denúncia, prescrevendo, ainda,
a extinção da punibilidade quando efetuado o pagamento integral
do quantum parcelado (§3º do art. 15)22.
Em seguida, também dispondo sobre os efeitos do
parcelamento e do pagamento da exação, editou-se a Lei 10.684/
03, implantando o que ficou conhecido como Refis II. O art. 9º23
448
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
desse estatuto constitui o atual regramento acerca da extinção da
punibilidade nos crimes tributários.
À semelhança do caput do art. 15 da Lei 9.964/00, o aludido
dispositivo prevê a suspensão da pretensão punitiva, enquanto a
pessoa jurídica relacionada com o agente estiver incluída no regime
de parcelamento. Já o seu § 2º determina que, se o ente ideal
pagar integralmente a dívida tributária, restará extinta a punibilidade.
Merece algumas considerações o art. 9º da Lei 10.684/03.
De logo, constata-se que a regra nele contida não menciona
qualquer marco temporal (v.g. o recebimento da denúncia) antes
do qual há de ser efetivado o parcelamento ou pagamento.
Destarte, para que a punibilidade seja suspensa, basta que a pessoa
jurídica relacionada ao agente adira, antes ou após o recebimento
da denúncia, a qualquer sistema de parcelamento – note-se que o
regramento não exige inclusão no Refis24.
Quanto ao pagamento, percebe-se que o §2º do art. 9º da
Lei 10.687/04 tem redação diferente daquela constante do art.
15 da Lei 9.964/00. É que, sob a disciplina desta última norma,
o adimplemento apenas conduziria à extinção da punibilidade
na hipótese de se reportar a débitos tributários que tiverem sido
objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento
da denúncia criminal. Ora, a regra sucessora não faz tal
exigência: além de não haver limite temporal, o pagamento que
acarreta a extinção da punibilidade não necessita ser decorrência
de um parcelamento.
Se outra fosse a interpretação do §2º, estar-se-ia maculando o
princípio da igualdade, uma vez que se permitiria a extinção da
punibilidade para aquele que leva um considerável período para
adimplir a parcela final, enquanto quem pretende pagar o débito
integralmente e de uma única vez não gozaria do mesmo benefício25.
Daniele Andrade/ Claudiane Cunha
449
4. Conclusão
Como se pode notar, o Direito Penal Tributário, sem embargo
de ter sido concebido como um ramo especial apto a punir as
condutas que atentam contra a ordem tributária, condutas estas
“anti-sociais ativadas por agentes responsáveis pelo recolhimento
dos tributos”26 , tem se prestado menos a coibir e punir tais
condutas, que ajudar o Estado no seu processo arrecadatório de
recursos públicos.
Bem explicita Andrei Zenkner Schmidt:
Vivemos num ambiente jurídico onde a finalidade
arrecadatória parece justificar os meios empregados no
combate à evasão fiscal, não sendo por outra razão que as
garantias penais fundamentais são vistas, hoje, em relação à
macrocriminalidade, como “pedras-no-sapato” do moderno
“operador” do Direito e, indiretamente, da economia mundial.
A política criminal brasileira, assim como, de uma maneira geral,
a do mundo ocidental, parece nortear-se segundo as exigências
econômicas da sociedade pós-industrial. Nos delitos de
sonegação fiscal, o bem jurídico protegido, de índole
eminentemente sistêmica e não-humanista, confere
proteção ao Sistema Tributário Nacional, cujo
reconhecimento ontológico alcançou níveis, até mesmo,
constitucionais. O Direito penal, agora, é mais um - senão o
principal - meio de prevenção da sonegação fiscal, por meio
de normas que combinam conceitos próprios do Direito
tributário e que, conseqüentemente, amalgamam o ilícito
penal com o fiscal na busca da arrecadação pretendida
pela economia globalizante.27 (grifos nossos)
Isto tem sido percebido, principalmente, pelo modo como o
legislador federal vem se comportando, no que atine à matéria da
extinção da punibilidade nas infrações penais fiscais. Como foi
observado, no defluir dos momentos históricos, a legislação
brasileira apresentou variadas regras sobre o assunto, em curtos
intervalos de tempos, no mais das vezes estipulando a ampliação
450
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
do prazo para a extinção da punibilidade. Dessa forma, vê-se,
infelizmente, todo um sistema de normas penais funcionando como
um reles auxiliar do Estado na arrecadação de receitas, esvaziando,
deste modo, as funções clássicas do Direito Penal.
5. Referências
ALENCAR, Romero Auto de. Crimes contra a ordem tributária –
Legitimidade da tutela penal e inadequação político-criminal
da extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo.
Campinas: Impactus, 2007.
ALMEIDA JÚN IOR, Jesualdo Eduardo de. O parcelamento do
débito fiscal como forma de extinção da punibilidade criminal nos
delitos de sonegação de imposto. Jus Navigandi, Teresina, ano 6,
n. 59, out. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=3311>. Acesso em 08 de junho de 2007.
COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Infrações tributárias e delitos
fiscais. São Paulo: Saraiva, 1995.
DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR,
Roberto, e DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Código Penal
comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 8ª ed. São Paulo:
Atlas, 2002.
FROTA NETO, Francisco Chagas da. A extinção de punibilidade
nos crimes de sonegação fiscal por meio do parcelamento do débito
tributário . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1437, 8 jun. 2007.
Disponível
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=9990>. Acesso em: 08 de junho de 2007.
GOMES, Luiz Flávio. Crimes tributários e previdenciários: para
STJ, o parcelamento do débito extingue a punibilidade do sonegador.
Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 58, ago. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3067>. Acesso em
08 de junho de 2007.
HARADA, Kiyoshi. Crimes tributários. Extinção da punibilidade pelo
pagamento a qualquer tempo. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.
Daniele Andrade/ Claudiane Cunha
451
1378, 10 abr. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=9694>. Acesso em 08 de junho de 2007.
NABARRETE NETO, André. Extinção da Punibilidade nos Crimes
contra a Ordem Tributária. RBCcrim. Ano 5º. Nº 17 – janeiro/março.
RT. São Paulo. 1997. p. 174-178.
PESSOA, Leonardo Ribeiro. A extinção da punibilidade nos
crimes contra a ordem tributária e apropriação indébita
previdenciária. Disponível em <http://www.teiajuridica.com/
extpunfisc.htm >. Acesso em 08 de junho de 2007.
PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico. São Paulo: RT,
2004.
REALE JÚNIOR, Miguel. Ação Fiscal e Extinção da Punibilidade
nos Crimes Tributário, <http://www.realeadvogados.com.br/pdf/
miguel1.pdf>. Acesso em 08 de junho de 2007.
SÁN CH ES RÍO S, Rodrigo. Das causas de extinção da
punibilidade nos delitos econômicos. São Paulo: RT, 2003.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da Punibilidade em Crimes
de Sonegação Fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
6. Notas
3
COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Infrações tributárias e delitos fiscais
fiscais. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 86.
4
Idem, p. 86.
5
Idem, p. 86.
6
Segundo Luiz Regis Prado, “[...] a punibilidade é mera condicionante ou pressuposto da conseqüência jurídica do delito. Pode a punibilidade ser extinta quando sobrevierem determinadas causas que eliminam a possibilidade jurídica de imposição ou
enal
execução da sanção penal correspondente.” (PRADO, Luiz Regis. Direito P
Penal
Econômico
Econômico. São Paulo: RT, 2004, p. 426.
7
COSTA JÚNIOR, Paulo José da, Infrações tributárias e delitos fiscais
fiscais. São
Paulo: Saraiva, 1995, p. 86-87.
8
NABARRETE NETO, André. Extinção da Punibilidade nos Crimes contra a Ordem
Tributária. R B Ccrim. Ano 5º. Nº 17 – janeiro/março. RT. São Paulo. 1997, p. 74-175.
9
SÁNCHES RÍOS, Rodrigo. Das causas de extinção da punibilidade nos delitos
econômicos. São Paulo: RT, 2003, p. 144-145.
econômicos
452
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
10
Idem, p. 156.
11
ributário
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito T
Tributário
ributário. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 476.
12
“A matéria aqui veiculada – ordem tributária ou fiscal – vem reconhecida pela
Constituição Federal de 1988 (art. 145 e 169), integrando a denominada Constituição Econômica como base jurídica para o tratamento da ordem e do processo
tributário-fiscal. É o fundamento constitucional dos bens jurídicos tutelados pelo
enal Econômico
Direito Penal”. (PRADO, Luiz Regis. Direito P
Penal
Econômico. São Paulo: RT, 2004,
p. 399).
13
ributários. SalvaHIRECHE, Gamil Föpel El; SANTANA, Rafael de Sá. Crimes T
Tributários.
dor: JusPODIVM, 2005, p. 43.
14
Idem, p. 44. Mas há quem considere que o crime de sonegação fiscal foi tipificado
como de perigo concreto, e não formal. Nesse sentido: REALE JÚNIOR, Miguel.
Ação Fiscal e Extinção da P
unibilidade nos Crimes T
ributário
Punibilidade
Tributário
ributário, <http://
www.realeadvogados.com.br/pdf/miguel1.pdf>. Acesso em 08 de junho de 2007.
15
SÁNCHES RÍOS, Rodrigo. Das causas de extinção da punibilidade nos delitos
econômicos. São Paulo: RT, 2003, p. 13-14.
econômicos
16
Art 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes previstos nesta Lei quando o agente
promover o recolhimento do tributo devido, antes de ter início, na esfera administrativa, a ação fiscal própria.
17
Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando
o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.
18
GOMES, Luiz Flávio. Crimes tributários e previdenciários: para STJ, o parcelamento
do débito extingue a punibilidade do sonegador. Jus Navigandi
Navigandi, Teresina, ano 6, n.
58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3067>.
Acesso em 08 de junho de /2007.
19
Art. 98. Revogam-se o art. 44 da Lei n° 4.131, de 3 de setembro de 1962, os §§
1° e 2° do art. 11 da Lei n° 4.357, de 16 de julho de 1964, o art. 2° da Lei n° 4.729,
de 14 de julho de 1965, o art. 5° do Decreto-Lei n° 1.060, de 21 de outubro de 1969,
os arts. 13 e 14 da Lei n° 7.713, de 1988, os incisos III e IV e os §§ 1° e 2° do art. 7°
e o art. 10 da Lei n° 8.023, de 1990, o inciso III e parágrafo único do art. 11 da Lei
n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990 e o art. 14 da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro
de 1990.
20
Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente
promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes
do recebimento da denúncia.
Daniele Andrade/ Claudiane Cunha
453
21
GOMES, Luiz Flávio. Crimes tributários e previdenciários: para STJ, o parcelamento
do débito extingue a punibilidade do sonegador. Jus Navigandi
Navigandi, Teresina, ano 6, n.
58, ago. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3067>.
Acesso em 08 de junho de 2007.
22
Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no
8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a
inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia
criminal. § 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da
pretensão punitiva. § 2o O disposto neste artigo aplica-se, também: I – a programas
de recuperação fiscal instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que adotem, no que couber, normas estabelecidas nesta Lei; II – aos
parcelamentos referidos nos arts. 12 e 13. § 3o Extingue-se a punibilidade dos
crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente
efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento
antes do recebimento da denúncia criminal.
23
Art. 9 o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos
nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e
337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante
o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes
estiver incluída no regime de parcelamento. § 1o A prescrição criminal não corre
durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2 o Extingue-se a
punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada
com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e
contribuições sociais, inclusive acessórios.
24
ributários. Salvador:
HIRECHE, Gamil Föpel El; SANTANA, Rafael de Sá. Crimes T
Tributários.
JusPODIVM, 2005, p. 76.
25
ributários. SalvaHIRECHE, Gamil Föpel El; SANTANA, Rafael de Sá. Crimes T
Tributários.
dor: JusPODIVM, 2005, p. 77.
26
ributário
DENARI, Zelmo. Curso de Direito T
Tributário
ributário. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 85.
27
unibilidade em Crimes de S
onegação
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Exclusão da P
Punibilidade
Sonegação
Fiscal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Fiscal
454
A questão da extinção da punibilidade nos crimes tributários...
A POSSIBILIDADE DO CASAMENTO ESPÍRITA COM
EFEITO CIVIL
Dejair dos Anjos Santana Júnior
Sumário: 1. Considerações preliminares; 2. O casamento religioso com
efeitos civis; 3. Da habilitação; 4. Conclusão; 5. Fontes de consulta.
Resumo:O presente trabalho consiste numa breve abordagem do instituto
do casamento na sociedade moderna; apresenta conceitos e modalidades já
conhecidas e clássicas do instituto, tendo como respaldo nomes
conceituados na área, como o mestre Orlando Gomes, o saudoso Washington
de Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, dentre outros. Através deste trabalho,
tenta-se desmitificar a questão da falta de “autoridade” no âmbito do
espiritismo, revelando ser esta uma religião e realçando a possibilidade do
casamento espírita com efeitos civis com os próprios princípios da Carta
Magna.
Palavras-chave: casamento, espiritismo, inexistente.
1. Considerações Preliminares
“Nuptias non concubitos, sed consensus facit.”
(Não é o concúbito, mas o consentimento que faz as núpcias)
Ulpiano
A união entre homem e mulher remonta às sociedades
primitivas. Naquela época, o homem tinha a incumbência de caçar
e conseguir os alimentos para a alimentação de sua família,
enquanto a mulher tinha o dever de cuidar da prole e da casa. De
acordo com Engels 1 , a sociedade familiar primitiva era
eminentemente promíscua, no qual os consangüíneos se
relacionavam de forma mútua sexualmente.
Para a finalidade deste artigo, cabe referir-se ao surgimento
do instituto do matrimônio, quando este passa a ter valor jurídico.
Para isso, devemos nos valer da época de Roma, na qual “... a
família romana não era necessariamente unida pelo vínculo de sangue,
455
mas pela identidade de culto”2. A Igreja Católica começa a tomar o
lugar de destaque em relação ao casamento nos meados da Idade
Média, e em relação a isso, pondera Eduardo de Oliveira Leite3:
Não há concordância entre os estudiosos sobre a época precisa
em que se operou a importante transformação da troca dos papéis;
mas existe uma certa concordância em fixar, no século XI, o início
da supremacia da Igreja na esfera até então reservada ao interesse
privado. Na Idade Média, o casamento percorria a segunda fase
importante de sua evolução. Inicialmente, restrito à esfera religiosa
sob total dependência da Igreja. Resta-lhe, ainda, uma terceira e
definitiva fase: a da supremacia incontestável do Estado.
No Brasil, o casamento veio junto com os colonos portugueses,
tendo sido o casamento oficial o religioso, proferido pela Igreja
Católica, até a promulgação do Decreto nº 181/1890, advindo
com a República. Tal decreto tornou o Brasil um país laico, não
tendo uma religião oficial e sendo, agora, o casamento civil
obrigatório. Disciplinava o art. 108 do Decreto 521 de 26/06/
1890, in verbis:
Art. 108. Esta lei começará a ter execução desde o dia 21-051890, e desta data por diante só serão considerados válidos
os casamentos celebrados no Brasil se forem de acordo com
suas disposições.
Par. único. O casamento civil, único válido nos termos do art.
108 do Dec. 181, de 24 de janeiro último, precederá sempre às
cerimônias religiosas de qualquer culto, com que desejem
solenizá-las os nubentes.
A primeira questão a se analisar, quando se trata de o que vem
a ser um casamento, é que o seu conceito não pode ser
considerado imutável, haja vista a sociedade ser dinâmica e estar
em constante mutação. Pode-se perceber isso no próprio
ordenamento jurídico (o qual também está em constante mutação
para se adequar aos anseios sociais), ao analisar-se o instituto do
divórcio, que, quando ainda não existia no ordenamento, criava
456
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
um conceito de indissolubilidade do casamento. Neste sentido,
Beviláqua4 discursava antes da Lei de Divórcio:
Casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual um
homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando
por ele suas relações sexuais; estabelecendo a mais estreita
comunhão de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar
e educar a prole que de ambos nascer.
Contudo, hoje há diversas definições para o casamento, não
havendo um consenso entre a doutrina. Para o ilustre professor
Washington de Barros Monteiro, o casamento, tendo uma visão
mais sociológica, é “a união permanente entre o homem e a mulher,
de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem
mutuamente e de criarem os seus filhos”5. Já o mestre Silvio
Rodrigues prefere um conceito que se adeqüe mais à natureza
jurídica do matrimônio, fazendo das palavras de Modestino as suas:
“Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim
promover a união do homem e da mulher, de conformidade com
a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole
comum e se prestarem mútua assistência.”6 Por seu turno, o
renomado Orlando Gomes7 enaltece a dificuldade da conceituação
e a importância do matrimônio:
Para quem não se coloque no campo do direito natural ou da
revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, à
sua margem, é sumamente árdua dar uma noção universal de
casamento que vá além do único pressuposto verdadeiramente
constante: a diversidade de sexo das pessoas que contraem o
vínculo, a normalidade da base sexual desse vínculo. Diante da
dificuldade, o conceito de casamento é geralmente dado com
referência a elementos espirituais ou morais que uma noção
jurídica verdadeiramente não comporta.
O professor Orlando Gomes pontua especificamente em
elementos espirituais ou morais que uma noção jurídica
verdadeiramente não comporta. É a partir desse ponto que pontuarei
Dejair dos Anjos Santana Júnior
457
a minha explanação, mostrando a real possibilidade de um
casamento espírita com efeitos civis. Não irei me adstrir à natureza
jurídica do casamento, a qual não tem relevância para esse artigo,
mas sim os seus caracteres.
Uma das características do casamento, e talvez a maior delas, é
a manifestação da vontade; os nubentes devem querer contrair
matrimônio, na religião em que depositam sua fé e seus princípios,
e deve ser da livre vontade deles (em algumas sociedades, os
pais têm o direito de escolher o noivo para a filha, o que não se
adequa à nossa). Outra característica, o ato deve ser solene, “A lei
o reveste de formalidades destinadas não somente à sua
publicidade, mas também à garantia da manifestação do
consentimento dos nubentes.”8
Para o casamento ser válido e eficaz, contudo, é necessário
que ele preencha requisitos outros: o da existência, da validade e
o da eficácia. O mais importante no artigo em tela é o requisito da
existência, haja vista o da validade compreender à capacidade dos
nubente e o não impedimento de contrair matrimonio e o da eficácia
prender-se à regularidade do casamento. É considerado inexistente
o casamento em três situações: quando este é celebrado por
autoridade absolutamente incompetente9, ou quando é contraído
sem consentimento, ou ainda quando é realizado entre pessoas
do mesmo sexo.10 Em relação às duas últimas situações expostas,
não há dúvidas da possibilidade do casamento ser celebrado na
religião Espírita; a dúvida recai, então, para a questão da autoridade
competente para tal feito, o qual se verá mais adiante neste artigo.
2. O casamento religioso com efeitos civis
No nosso ordenamento jurídico, três tipos de matrimônio são
considerados: o civil, o religioso sem efeitos civis e o religioso
com efeitos civis. O casamento religioso sem efeitos civis não é
458
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
aceito pelo Estado, podendo, entretanto, os nubentes o efetivarem
depois de um lapso temporal através da União Estável.
O casamento religioso com efeitos civis11 é aquele celebrado
por uma “autoridade ou ministro religioso” (art. 71 da Lei dos
Registros Públicos). A primeira indagação que se faz à
improcedência do casamento espírita diz respeito a esse tópico,
haja vista a falta de autoridade recair em casamento inexistente. É
sabido que a doutrina espírita não possui os mesmos moldes da
religião judaico-cristã, evangélica ou quaisquer outras as quais
podem celebrar um casamento religioso, haja vista que essas
religiões possuem um grau de hierarquia exorbitante. Por outro
lado, o fato de não haver um grau de hierarquização dentro de um
Centro Espírita não significa que não existe autoridades no assunto.
Afinal, quem nunca ouviu falar de Divaldo Pereira Franco, Francisco
Cândido Xavier ou José Medrado?
O dicionário da língua portuguesa Houaiss assim conceitua
autoridade: 1. direito ou poder de ordenar, de decidir, de se fazer
obedecer; (...) 5. influência exercida por pessoa sobre outra; (...) 7.
especialista respeitado sobre um assunto. Ora, se levarmos em
consideração o que vem a ser uma autoridade, percebemos que
nas casas espíritas há essas pessoas capazes de preencher os
requisitos supracitados. O conceito de autoridade não precisou
em nenhum momento do pressuposto da hierarquia.
Tendo em vista que existem autoridades na seara espírita,
constatando-se a vontade dos nubentes em celebrarem matrimônio
numa casa espírita com efeitos civis e havendo a diversidade de
sexos, tal tipo de evento já é considerado possível de acordo com
alguns tribunais.
No mesmo sentido entende Arnaldo Rizzardo12:
Salienta-se que qualquer casamento religioso, celebrado em
conformidade com os credos tradicionais, como a religião
Dejair dos Anjos Santana Júnior
459
católica, e com as novas e desconhecidas religiões ou seitas,
presta-se para trazer os efeitos civis. Nada se regulamentou
quanto à estrutura ou consolidação da religião sob cujo rito as
pessoas casam.
Tomemos como exemplo em contrário o despacho exarado pela
desembargadora Lucy Lopes Moreira, corregedora geral de Justiça
do Estado da Bahia, publicado no dia 21/09/2005 no Diário do
Poder Judiciário do Tribunal de Justiça Estado da Bahia acerca da
falta de autoridade do médium José Medrado celebrar um
casamento:
O plano da existência antecede o da validade. Antes de verificar
se o ato jurídico ou o casamento são válidos, faz-se mister
averiguar se existem. Existindo, podem ser válidos ou inválidos.
(...) Note-se que os casamentos religiosos, celebrados sob a
égide dos credos tradicionais, a exemplo do catolicismo, são
legitimados pelo costume, fonte subsidiária prevista no art. 4º
da Lei de Introdução ao Código Civil. O costume deriva da
longa prática uniforme, constante, pública e geral de determinado
ato, com a convicção de sua necessidade jurídica. São, pois,
condições indispensáveis à sua vigência: continuidade,
uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.
Seguramente, a celebração de “casamento religioso espírita”
não atende a tais condições.
Ora, respeitando a ilustre Desembargadora, como é possível
comparar o costume13 dos rituais da Igreja Católica, a qual possui
milênios de existência, com o costume do Espiritismo que, no
Brasil, tem pouco mais de um século? Além disso, nem sempre o
Catolicismo considerou o casamento como sacramento, como a
própria Desembargadora pontua, no mesmo despacho:
O cristianismo elevou o casamento à dignidade de sacramento
(Código de Direito Canônico, art. 1.012, § 1º), pelo qual um
homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu,
transformando-se numa só entidade física e espiritual (caro uma,
uma só carne).
460
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
Tomando um posicionamento contrário ao da Desembargadora,
o Ministério Público da Bahia, na figura do Procurador de Justiça
José Edivaldo Rocha Rotondano, através do parecer nº 7540/2005,
datado de 31/10/2005 (quase um mês após o despacho proferido
pela Desembargadora) posicionou-se da seguinte maneira:
Cediço que em nosso sistema jurídico sistema jurídico não há
determinação legal do que seja autoridade ou ministro religioso.
Não regulou o Estado, portanto, a conceituação de autoridade
religiosa, deixando a tarefa a cargo da doutrina.
(...)
Pois bem, considera-se autoridade ou ministro religioso aquele
indivíduo que dedica a sua vida ao ofício da religião, gozando de
prestígio e influência perante a sua comunidade, com ou sem
habilitação conferida por instituto religioso.
Não se está aqui tentando fazer uma propaganda de uma religião
ou de outra, ou mesmo querendo menosprezar uma em relação às
demais, contudo, é um dos direitos inerentes ao cidadão a proteção
à liberdade religiosa. Segundo o constitucionalista Manoel Jorge
e Silva Neto14, a pertinência à liberdade religiosa está intimamente
ligada à dignidade da pessoa humana e à liberdade de culto e de
crença.
Sem dúvida, a opção religiosa está tão incorporada ao substrato
de ser humano que o seu desrespeito provoca idêntico desacato
à dignidade da pessoa humana. (...) A liberdade de culto somente
admite as contenções impostas pela decantada regra de ouro
da liberdade: a liberdade de alguém termina onde começa a
liberdade de outrem.
Conceitua o Art. 5º, VI da Constituição Federal de 1988: “é
inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo
assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na
forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.”
Interpretando-se os dizeres do exímio doutrinador e da própria
Dejair dos Anjos Santana Júnior
461
Constituição, pode-se notar que a liberdade de culto é facultada a
todos, fazendo valer o principio da isonomia. Contudo, se
passarmos a entender que o Espiritismo não tem os mesmos
direitos que a Igreja Católica, por exemplo, estaríamos
menosprezando uma religião e, consequentemente, aqueles que
dela fazem parte.
Não cabe aqui o argumento de que o Espiritismo não é uma
religião. A Desembargadora mencionada acima, entendeu que o
Espiritismo não seria uma religião, o que contraria os preceitos
desta crença15. Segundo a doutrina espírita, o Espiritismo possui
três características que são o seu alicerce: a de ser uma ciência,
uma filosofia e uma religião. A doutrina estabelece uma reforma
íntima como fundamental para o ser, o que passa na questão da
filosofia; propõe métodos empíricos para provar suas afirmações,
passando na questão da ciência; e, mais uma vez de acordo com
o minidicionário Houaiss, passa no critério da religião: “religião: 1.
crença na existência de uma força ou de forças sobrenaturais; 2.
conjunto de dogmas e práticas que envolvem tal crença; 3.
observação aos princípios religiosos.” Em suma, se o Espiritismo
está vinculado a todos os pontos no que se refere a uma religião,
não há por que se inferir que esta não o seria. Ademais, o parecer
do Ministério Público se posicionou afirmando que
(...)a Lei Fundamental não indicou que espécies de cultos
religiosos são suscetíveis de gozar da prerrogativa de celebrar
casamentos. Logo, o casamento religioso com efeitos civis será
aquele celebrado por qualquer culto, sem distinções, desde
que não vá de encontro à ordem pública ou aos bons costumes.
Foi o que ocorreu no presente caso, posto que a cerimônia se
deu em consonância com as formalidades elencadas na norma
constitucional e na legislação ordinária.
E em vista disso, o parecer da ilustre Desembargadora foi
contraposto com a decisão do Pleno do Tribunal no mês de março
462
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
do ano de 2006, numa decisão apertada de 11 votos contra 10,
acatando o casamento, portanto, conferindo autoridade a José
Medrado. Ademais, o jornal A Tarde de 27/08/2006 esclarece que
esse não foi o primeiro caso de casamento espírita na Bahia, tendo
havido em 1990 um casal que se casou em uma cerimônia espírita e
que não teve qualquer problema para fazer o registro de tal casamento,
além do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul também haver
validado uma cerimônia em terreiro de umbanda em 2002.
Assim, infere-se que o Espiritismo passa por todos os requisitos
necessários para a celebração do casamento, entendendo-se que
há autoridades nesta religião que possam fazer a celebração do
matrimônio. Entretanto, ainda há ponderações por deveras
interessante. Posso afirmar com veemência que, mesmo que não
houvesse esse requisito de autoridade do espiritismo e que o
espiritismo não possuísse o ritual de cerimônia do matrimônio
adequado, ainda assim o casamento deveria ser aceito pelo
ordenamento. Como? É bem simples, o ordenamento jurídico prima
pelo princípio da isonomia (“todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza”) e possui como um dos objetivos
fundamentais “promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação”.
Nas célebres palestras proferidas pelo já mencionado
constitucionalista Manoel Jorge, este sempre menciona a tese de
monografia de Celso Antônio Bandeira de Mello, no qual “Devese tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na
medida de suas desigualdades”. Celso Antônio estabeleceu três
questões a serem observadas a fim de verificar o respeito ou
desrespeito ao referido princípio16:
a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de
desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica
Dejair dos Anjos Santana Júnior
463
abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen
e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado;
c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com
os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte
juridicizados.
Infere-se de tal princípio que, se o espiritismo é uma religião, e
tem suas particularidades com relação a certos requisitos
necessários para a celebração do casamento, tais pontos devem
ser tratados de uma forma desigual em relação às religiões que
possuem uma tradição judaico-cristãs. Se assim não o fosse,
estaríamos tratando o espiritismo igualmente com estas religiões,
ferindo o princípio aludido.
3. Da habilitação
Vale pontuar que para o casamento religioso ter efeitos civis,
portanto, ter a sua eficácia admitida, é necessário que os nubentes
contraiam a habilitação para o matrimônio, podendo esta ser
anterior ou posterior ao casamento religioso. Sobre o assunto já
uniforme na doutrina, elucida Orlando Gomes17:
No primeiro caso, os nubentes têm de levar ao ministro religioso
a certidão de que se habilitaram perante o oficial do registro civil
de casamento. A certidão fica, para ser arquivada, em poder do
celebrante do matrimônio. Realizada a cerimônia do casamento
conforme o rito da religião dos nubentes, a inscrição no registro
civil deve ser feita, sob pena de caducidade, nos três meses que
se lhe seguirem, podendo providenciá-la o celebrante ou qualquer
dos nubentes. Para a comprovação de que o ato se realizou,
devem constar do documento alguns dados necessários ao
registro, como o nome completo dos cônjuges, data do
nascimento, profissão, domicílio e residência deles e dos pais, a
data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento,
o regime de bens do casamento. No segundo caso, casamento
religioso precede à habilitação. Já sendo religiosamente casados,
requerem a inscrição do casamento no registro civil, instruindo o
requerimento com os documentos exigidos para a celebração
464
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
do casamento civil, inclusive os proclamas. A certidão do oficial
do registro é fornecida para o fim de inscrição de casamento já
realizado, é o juiz que ordena o registro.
Analisando-se o exposto por Orlando Gomes, pode-se ter a
falsa idéia de que apenas o Registro é suficiente para validar o
casamento. Mais uma vez, Rizzardo:
Eis a regra do art. 1.515 do Código Civil: “O casamento
religioso, que atender às exigências da lei para a validade do
casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no
registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua
celebração”.
Não se conclua que a comunicação do celebrante ao ofício do
registro civil é suficiente. Para ter validade, insta que se tenham
satisfeito os requisitos que tornam possível o casamento civil,
os quais decorrem da aferição da certidão de nascimento, da
declaração do estado civil e da inexistência de parentesco
impeditivo, da prova do divórcio, se anteriormente casados os
consorciados. Dentre os mais importantes, ressaltam os que
tratam da idade núbil imposta no art. 1.517 e dos impedimentos
constantes no art. 1.521 do Código civil.
4. Conclusão
Tendo em vista o posicionamento adotado neste artigo, podese perceber a real possibilidade de haver uma cerimônia de
casamento na religião espírita e esta vir a ter o seu efeito civil de
acordo com o próprio ordenamento jurídico em vigor.
Inferiu-se que os princípios da liberdade religiosa, em conjunto
com o princípio da isonomia, proporcionam, explicitamente, a
possibilidade do casamento espírita. Não é razoável pensar em
dignidade da pessoa humana se a pessoa não pode escolher a
religião que mais se aproxime do seu “eu” e que, nesta sua escolha,
ela não possa contrair matrimônio.
Acerca do entendimento do Espiritismo como religião, o
professor Dalmo Dallari se posicionou no seu parecer que
Dejair dos Anjos Santana Júnior
465
(...) além de ser muito antigo no Brasil o reconhecimento social
do espiritismo como religião, esse reconhecimento está
formalmente expresso em documentos oficiais. Assim é que na
tabela das religiões brasileiras usadas pelo Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística - IBGE no censo de 2002 constam
quinze religiões e mais quatro grupos religiosos, sendo
expressamente referida, entre as religiões do povo brasileiro, a
“religião Espírita”. Não há dúvida, portanto, de que no Brasil o
espiritismo é reconhecido como uma das religiões tradicionais.
O Espiritismo é uma religião e deve ser respeitada assim como
todas as outras. Pode vir a surgir a indagação: “será que todos os
espíritas concordam com esse posicionamento?” A resposta é a
mesma de outra pergunta: “Todos que escolhem a religião judaicocristã contraem matrimônio na Igreja?” Não se está discutindo o
posicionamento das pessoas referente a essa possibilidade ou
não, mas se está discutindo o posicionamento jurídico do assunto.
Se um católico quiser contrair matrimônio na Igreja, e tiver
condições para isso, ele o faz; entretanto, ainda hoje, se um espírita
quiser se casar no centro do qual participa, não há essa
possibilidade conferida a ele. O que fazer, tentar casar na Igreja
Católica? Ora, o Padre não tem a obrigação de casar aqueles que
ele não conhece e muito menos que não faça parte da sua mesma
comunhão. Em resumo, se o espírita não pode casar no seu centro,
apenas tem a possibilidade do casamento civil para valer como
de direito, o que, mais uma vez, fere o princípio da isonomia.
Como demonstrado, há dois precedentes legais que conferem
a certidão civil de casamento religioso celebrado em centros
espíritas, ambos do Tribunal de Justiça da Bahia; além do conferido
pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, conferindo a certidão
a casamento realizada em umbanda.
O professor Dallari concluiu o seu parecer no mesmo
posicionamento desse artigo, afirmando que o casamento realizado
num Centro Espírita, perante a autoridade reconhecida pela
466
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
comunidade, tem validade jurídica e se equipara ao casamento
celebrado perante autoridade pública, devendo ser registrado no
registro próprio. Além disso, reitera o professor, que a única
exigência do Código Civil para essa validade é que tenham sido
observados os requisitos legais para o casamento. Se tiverem sido
observados esses requisitos e se o casamento tiver sido realizado
perante a autoridade religiosa reconhecida pela comunidade
respectiva, a recusa da autoridade cartorária a efetuar o registro
não deve existir.
No começo deste artigo, referi-me a uma sociedade dinâmica.
Não é mais razoável os juristas se embasarem em conceitos
arcaicos e sem fundamento, em avaliar o seu julgamento sem
conhecer a finalidade das religiões na vida de uma sociedade. É
hora de se reverem os conceitos, adequá-los e passar a usá-los
em benefício do bem comum, de uma sociedade justa e pacífica,
fazendo valer a igualdade de direitos e de justiça social proposta
por nossa Constituição Federal.
5. Referências
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e
do estado. 14. ed. Rio de Janeiro: Bertrand, 1997.
GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro:
Forense. 2002.
HOUAISS, Antônio. Minidicionário Houaiss da língua portuguesa.
2. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e
evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10. ed. São
Paulo: Método. 2006.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito
de Família. 34. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 1997.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 11. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. 5.
Dejair dos Anjos Santana Júnior
467
PUCCI, Pedro Henrique Holanda; OLIVEIRA, Renata Grangeiro
de. Breve estudo sobre o instituto do casamento inexistente . Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 790, 1 set. 2005. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7228>. Acesso em:
10 mar. 2007.
RAMOS, Cleidiana. Certidão civil que comprova união religiosa é
garantida. In: A Tarde. 27 agosto 2006.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, 10.01.2002.
3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de família. 23. ed. rev.
São Paulo: Saraiva, 1998.
SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de Direito Constitucional. Rio
de Janeiro: Lúmen Juris. 2006.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. São Paulo:
Atlas. 2003, v. 56.
6. Notas
1
amília, da P
ropriedade P
rivada e do Estado.
ENGELS, Friedrich. A Origem da F
Família,
Propriedade
Privada
2
amília
VENOSA, Silvio. Direito de F
Família
amília. P. 37.
3
LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do
casamento, p. 208
casamento
4
BEVILÁQUA. Clóvis. Direito de Família
Família. p. 34.
5
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil
Civil: Direito de Família. p. 12.
6
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil
Civil: Direito de Família. p. 17.
7
GOMES, Orlando. Direito de Família
Família. p. 55
8
GOMES, Orlando. Direito de Família
Família. p. 61.
9
Nos dias de hoje, é nesse critério que aqueles que não concordam com o casamento espírita mais se apoiam para contrariá-lo.
10
HOLANDA, Pedro Henrique Pucci, OLIVEIRA, Renata Grangeiro de. Breve estudo sobre o instituto do casamento inexistente.
11
Sobre o casamento religioso com efeitos civis, Arnaldo Rizzardo pontua que: “Não
se consolidou a alternativa do casamento religioso com efeitos civis certamente por
nunca ter sido devidamente difundido, muito embora venha introduzido em nosso
468
A possibilidade do Casamento Espírita Com Efeito Civil
sistema jurídico desde 16 de janeiro de 1937, através da Lei nº 379, e tenha sido
mantido nas Constituições Federais que advieram.” (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de
Família
Família. p. 93.)
12
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família
Família. p. 93
13
Ademais, de acordo com o doutrinador Manoel Jorge da Silva e Neto, “ ... à
liberdade (religiosa) não se admitirá a oposição de barreiras com lastro na idéia de
bons costumes.”
14
SILVA, Manoel Jorge e Neto. Curso de Direito Constitucional
Constitucional. p. 498-499.
15
Da mesma forma que a Desembargadora entende Caio Mário da Silva Pereira, no
seu livro Instituições de Direito Civil
Civil, p. 42: “Válido o matrimônio oficiado por
ministro de confissão religiosa reconhecida (católico, protestante, mulçumano, israelita).
Não se admite, todavia, o que se realiza em terreiro de macumba, centros de baixo
espiritismo, seitas umbandistas, ou outras formas de crendices populares, que não
tragam a configuração de seita religiosa reconhecida como tal.”
16
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado
Esquematizado. P. 532.
17
GOMES, Orlando, Direito de Família
Família. p.63.
Dejair dos Anjos Santana Júnior
469
VOTO SECRETO DO PARLAMENTAR: DA CRÍTICA À
LEGITIMAÇÃO
Eduardo José Suzart Filho1
Fernando Bezerra de Oliveira Lima2
1
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia.
2
Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia. Pós-graduando lato sensu
em Direito Processual Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia.
Sumário: 1. Introdução; 2. Hipóteses de voto secreto parlamentar na
Constituição de 1988; 3. A opinião pública enquanto fator real de poder; 4.
Voto secreto do parlamentar e a liberdade do exercício legislativo; 5. O voto
secreto enquanto prerrogativa parlamentar; 6. Formas de controle popular
da atividade parlamentar; 7. O voto secreto do parlamentar como instrumento
do jogo político; 8. À guisa de conclusão: pela legitimação da democracia
indireta no Brasil; 9. Referências
Resumo: O tema-problema deste artigo é exatamente a análise da
impossibilidade da extinção das hipóteses de voto secreto parlamentar na
Constituição devido à constatação de que este instituto está resguardado
dentro do rol das cláusulas pétreas e diante do princípio constitucional da
liberdade dos Poderes. Ademais, discorreremos sobre a necessidade de se
alcançar o exercício de uma cultura de representatividade indireta para
consolidação da democracia brasileira, de maneira a resgatar o prestígio e a
eficácia das Casas Legislativas.
1. Introdução
A questão do voto secreto do parlamentar ganhou bastantes
holofotes nos últimos meses no cenário político nacional,
principalmente devido aos mais recentes acontecimentos
envolvendo notórios senadores da República. Os problemas éticos
da política no Brasil têm sido corriqueiramente diagnosticados
471
pelos mais diversos especialistas do Direito Constitucional ou da
Ciência Política, tendo como um dos mais influentes fatores o
voto secreto dos parlamentares.
A manifestação sigilosa do parlamentar deixou de ser enxergada
enquanto uma garantia importante e democrática do Estado de
Direito pós-Ditadura Militar para se transformar num dos principais
objetos de crítica. O voto secreto dos representantes populares
revestiu-se em uma carapuça de indignidade e anti-ética.
Por não sermos partidários da crucificação deste instituto
jurídico-constitucional, pretendemos levantar neste artigo um
consistente rol de argumentos para legitimá-lo enquanto
instrumento idôneo para preservação e promoção da democracia
e da liberdade dos Poderes. Apostaremos, portanto, em uma
postura mais cética em relação ao entendimento que se generalizou
quanto aos contornos éticos deste instituto.
O tema-problema deste artigo é exatamente a análise da
impossibilidade da extinção das hipóteses de voto secreto
parlamentar na Constituição devido à constatação de que este
instituto está resguardado dentro do rol das cláusulas pétreas e
diante do princípio constitucional da liberdade dos Poderes.
Ademais, discorreremos sobre a necessidade de se alcançar o
exercício de uma cultura de representatividade indireta para
consolidação da democracia brasileira, de maneira a resgatar o
prestígio e a eficácia das Casas Legislativas.
Ao contrário da quase unanimidade da doutrina e da opinião
pública nacionais, procuraremos aqui resgatar a essência e
legitimidade da votação secreta do parlamentar, com base inclusive
em todos os princípios e garantias que cercam o sistema
constitucional. É essencial que se esclareça desde então que não
estamos a defender a falta de transparência na atuação parlamentar.
Apenas queremos revelar que a falta de transparência que assola
a política pátria não é necessariamente sinônimo de votação secreta
472
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
no Parlamento. E, mais, o voto secreto dos políticos é uma garantia
de liberdade e responsabilidade.
De fato, trata-se de uma temática espinhosa, ainda mais quando
se pretende empunhar a tese da sua viabilidade jurídico-política.
Não obstante, tentaremos fazer aqui uma análise de alguns tópicos
do voto secreto dos parlamentares que nos parecem essenciais,
embora nem sempre referidos quando do tratamento dessa matéria.
2. Hipóteses de voto secreto parlamentar na
Constituição de 1988
No âmbito constitucional, são seis as hipóteses em que é
permitido o voto secreto dos parlamentares, o que não impede
que existam outros casos previstos em Regimentos Internos do
Senado, da Câmara Federal, das Assembléias Legislativas ou das
Câmaras Municipais.
O instituto do voto secreto parlamentar alcança situações
bastante distintas, refletindo a intenção do legislador constituinte
de reservar a manifestação parlamentar em diversas questões à
proteção do sigilo de suas opções.
Encontramos o primeiro caso disposto no art. 52, III, o qual
determina caber ao Senado a aprovação prévia, por voto secreto,
após argüição pública, a escolha de magistrados, nos casos
estabelecidos nesta Constituição, de Ministros do Tribunal de
Contas da União indicados pelo Presidente da República, de
Governadores de Territórios, de Presidente e Diretores do Banco
Central, do Procurador-Geral da República e de titulares de outros
cargos que a lei determinar.
A segunda hipótese reside na disposição do art. 52, IV, ao atribuir
ao Senado o encargo de aprovar previamente, por voto secreto,
após argüição em sessão secreta, a escolha dos chefes de missão
diplomática de caráter permanente.
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
473
Há, ainda, o caso prescrito no art. 52, XI, o qual dispõe ser
incumbência do Senado Federal aprovar, por maioria absoluta e
por voto secreto, a exoneração, de ofício, do Procurador-Geral da
República antes do término do seu mandato.
A quarta hipótese seria a previsão do art. 53, § 3º, de, no caso
de flagrante de crime inafiançável praticado por deputado ou
senador, os autos seriam remetidos, dentro de vinte e quatro horas,
à casa a qual o parlamentar estivesse vinculado, para que, pelo
voto secreto da maioria de seus membros, resolvesse sobre a
prisão e autorizasse ou não a formação de culpa. Entretanto, após
a edição da Emenda nº 35/2001, este procedimento restou alterado,
de modo a suprimir esta previsão de votação secreta.
O quinto caso a ser lembrado é a disposição do art. 55, § 2º,
estabelecendo a votação secreta e maioria absoluta da respectiva
Casa Legislativa para a decisão acerca da perda do mandato do
parlamentar. Esta configura-se, indubitavelmente, como a hipótese
mais polêmica dentre todo o rol antevisto na Constituição.
O derradeiro caso conforma-se no art. 66, § 4º, dispondo acerca
da apreciação do veto presidencial, somente podendo ser rejeitado
pela manifestação da maioria absoluta em escrutínio secreto.
3. A opinião pública enquanto fator real de poder
Muitos políticos e a maior parte da mídia defendem, abertamente,
a extinção do voto secreto dos parlamentares, como se neste
instituto se situasse as mazelas éticas da política nacional.
É interessante notar que por vezes a imprensa, no uso da garantia
fundamental da liberdade de expressão, torna-se verdadeiro
legislador incutindo na consciência popular a necessidade de
alterações e mudanças descabidas no ordenamento constitucional.
Utiliza-se da emoção e da paixão como elemento fomentador
dessa idéia de necessidade de mudança, manipulando a população
contra o Poder Legislativo numa verdadeira cruzada.
474
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
A título de exemplo, podemos mencionar algumas outras
propostas de reforma constitucionais esdrúxulas, como é o caso
da redução das maioridade penal ou a proposta de inserção da
pena de morte no rol das sanções aplicáveis ou, ainda, castração
química para os estupradores de crianças.
É bom ressaltar, na seqüência daquele famoso brocardo jurídico,
que não se legisla no calor da emoção ou por simples casuísmos.
Ademais, é notória a falácia da lei como solução para os problemas
político-sociais, haja vista o insucesso de diversos casos de
projetos de lei apontados como solução para determinados
problemas fruto do clamor público e dos esforços dos meios de
comunicação, não passando, então, de mero poder simbólico.
Recorde-se o caso da lei de crimes hediondos (Lei 8072/90), que
teve o seu rol de abrangência ampliado incluindo o homicídio
qualificado, após a campanha de uma rede de televisão brasileira
em razão da morte da filha de uma importante novelista desta
mesma emissora.
O clamor da opinião pública pela extinção das hipóteses de
voto secreto parlamentar não pode servir de justificativa para esta
medida, uma vez que a sórdida intervenção dos meios de
comunicação ou das minorias detentoras do poder econômico
influenciaram perversamente a consciência popular. Num momento
em que já se constituíram consciências no sentido da exigência
por mudanças, medidas de perfil açodado como esta que pretende
a extinção do voto secreto parlamentar se nos afigura bastante
perigosa.
Difícil, realmente, é enfrentar o poderio de fortes emissoras de
comunicação que ensejam uma campanha combativa contra o voto
secreto nas deliberações no Congresso, como se esta fosse,
efetivamente, a solução para os deslizes éticos e as relações
promíscuas da política nacional.
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
475
Não temos, propriamente, uma manifestação popular isenta
ou livre. O que temos, de fato, é a transformação de milhares de
cidadãos em “marionetes” contagiadas, temporariamente, por
posicionamentos que por ora confundem premeditadamente
transparência e credibilidade com avanços sobre prerrogativas
parlamentares e independência.3 Quando anseios populares
encontram-se intimamente relacionados aos mais escusos
interesses se estabelece um arriscado desequilíbrio na conjuntura
nacional.
Uma coisa bem distinta da preservação da transparência e
credibilidade na representação parlamentar é satisfazer pretensões
escusas de parcelas poderosas da sociedade, as quais não podem
sobrepujar as liberdades democráticas.
Empunhar a extinção do direito ao voto secreto do
parlamentar é muito mais uma maneira de sensacionalismo
político do que propriamente uma atitude em prol da
democracia e da transparência. Ao largo de se incentivar a
atuação mais presente da população brasileira nos assuntos
políticos do país, preferem se valer do sentimento de
descontentamento popular para desestabilizar governos ou
macular mais ainda instituições.
Em síntese digna de reprodução, preleciona Henrique Coelho:
Sujeitar a todo momento, o deputado ou o senador a apreciações
apaixonadas, admitir-se que, conforme as circunstâncias, se
prescinda da garantia, opondo-lhe a vantagem de uma decisão
que, por embora caber aos tribunais não está isenta de participar
dos erros das contingências da imperfeição humana, obrigá-lo
a calcular as suas palavras, os seus conceitos, e não praticar a
virtude suprema da franqueza, tão estimável, tão necessária na
linguagem dos que patrocinam os interesses populares, significa
inutilizar o princípio que se anulando, pelo receio de abusos,
sem dúvidas prováveis mas por certo menores comparados
aos resultantes da concessão limitada da prerrogativa.4
476
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
Assim, o que se pretende com a extinção do voto secreto
parlamentar, na verdade, não é a transparência das decisões
parlamentares, mas sim a execração pública de um parlamentar
quando não mais atenda aos interesses dominantes dos órgãos
de imprensa ou grupos partidários da elite econômica nacional.
Por fim, O mandato político não pode ser encarado como
reprodução acrítica e exclusiva da opinião pública. Nunca é demais
lembrar que o mandato há de ser livre para que o parlamentar
exerça suas prerrogativas, elabore projetos e vote pautas através
de sua própria consciência. De fato, a representação não se perfaz
nem enquanto um “cheque em branco” ao parlamentar nem mesmo
de forma adstrita aos interesses dos que o elegeram. Deve haver
um meio termo que concilie as demandas populares às convicções
parlamentares.
Djalma Pinto elabora, sensatamente, uma distinção entre o
mandato político e o mandato civil:
O mandato político difere do mandato civil. Neste, o mandatário
recebe diretamente do mandante os poderes para executa-lo.
Naquele, o poder para atuação é outorgado pelo corpo eleitoral,
formado pelo conjunto dos cidadãos, ao mandatário para que
represente toda a sociedade, não apenas seus eleitores.
A finalidade do mandato político é permitir que o mandatário
atue em nome de toda a nação, buscando exclusivamente o
melhor para seus integrantes. O objetivo do mandato civil é a
atuação do mandatário apenas para agir, visando aos interesses
do mandante.
No mandato político não há a figura do procurador, que
pressupõe a identificação do outorgante. A representação é
genérica e institucional; o eleito, por isso, não pode ser
destituído por quem o elegeu. O mandante, neste caso, o povo,
transfere todo o poder ao eleito, abdicando, inclusive, do direito
de cassa-lo, pelo que considere desvio de finalidade em sua
atuação. A competência para a cassação é privativa do Poder
Judiciário ou da Casa Legislativa a que está vinculado o eleito.5
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
477
4. Voto secreto do parlamentar e a liberdade do
exercício legislativo
Há algumas décadas, diversas arbitrariedades aconteciam nos
porões da ditadura, de modo que a garantia do voto secreto
parlamentar emergiu na redemocratização como bastião de defesa
da democracia. Destarte, as normas consagradoras do voto secreto
parlamentar foram instituídas visando a equacionar, no contexto
do sistema constitucional, a contínua tensão entre os Poderes
estatais e as liberdades públicas.
O voto secreto do parlamentar é necessário como garantia do
cidadão que ele representa no Legislativo. Surgiu como forma de
expressão livre em confronto à arbitrariedade absoluta dos ocupantes
do Executivo. Destarte, até hoje colima a possibilidade de
manifestação crítica e independente pelo Legislativo, enquanto
mandatário do povo, dos atos do Executivo e dos acontecimentos
da nação, isenta de quaisquer retaliações. Não podemos esquecer
que a segurança de um Legislativo livre e fortalecido é a principal
arma dos cidadãos no enfrentamento aos abusos e desvios de poder.
Não se há de olvidar que, a despeito das doutas opiniões que
associam o voto secreto parlamentar à falta de transparência no
exercício do mandato,6 tal prerrogativa cumpre a função essencial
de resguardar deputados e senadores de qualquer represália do
poder autoritário, absolutista e monocrático.
A garantia do voto secreto do parlamentar é, então, uma
prerrogativa que os permite total independência para exercitar suas
opções mesmo as que possam contrariar os membros dos demais
Poderes e a imprensa. É um escudo de prerrogativas a proteger o
exercício dos respectivos mandatos da arbitrariedade ou subjugo
das demais esferas de poder.
Com a edição de tal prerrogativa, objetivaram os legisladores
constituintes impedir o cerceamento, mesmo que no âmbito
478
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
psicológico, da atividade dos representantes populares. Ressaltese que se tratam de garantias excepcionais, referidas a hipóteses
pré-determinadas, de modo a assegurar a independência do
mandato.
Não podemos olvidar que o voto do parlamentar no exercício
de suas funções carrega as características e princípios
informadores do instituto voto lato sensu, cuja conceituação é
tributária do magistério de Paulo Bonavides.7
Assim sendo, o voto parlamentar é regido pelo princípio da
liberdade de voto, que na definição de Canotilho, consiste na
garantia de um voto formado sem qualquer restrição, interferência,
coação física ou psicológica externa de entidades públicas ou
entidades privadas.8
Ademais, o princípio do voto secreto mais uma vez definido por
Canotilho, ao nosso ver também se aplica para as deliberações
sigilosas tomadas pelo parlamentar, “a proibição de sinalização
do voto, pressupõe também a impossibilidade de uma reconstrução
posterior do sentido da imputabilidade subjetiva do voto”.9
Dessa forma, o risco de se propugnar a extinção das hipóteses
de voto secreto dos parlamentares não significa a concessão de
mais um dado a privilegiar a democracia, mas um caldeirão de
exceções que pode comprometer decisivamente a paz social e o
Estado Democrático de Direito.
O escancaramento da convicção íntima do parlamentar agride
frontalmente a liberdade dos Poderes, de maneira que o Executivo
recebe “de bandeja” uma forte arma de opressão do Legislativo.
Ou seja, entre os Poderes não mais irá funcionar uma harmônica
convivência, pela qual estes se auto-regulam, fiscalizam entre si e
controlam os excessos alheios. Institucionalizar-se-á, contudo, o
subjugo de um Poder ao outro, refém de uma opinião pública
forjada ao alvedrio dos desmandos governamentais.
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
479
5. O voto secreto enquanto prerrogativa parlamentar
Qualquer debate acerca da extinção do voto secreto para os
políticos deve necessariamente passar por uma análise quanto às
dimensões e alcance da cláusula pétrea consolidada no art. 60, §
4º, II da Constituição Federal de 1988. Ou seja, se entendermos
que tal pedra de toque do ordenamento jurídico abrange inclusive
as votações parlamentares, ressalvadas apenas aquelas para as
quais o próprio legislador constituinte originário deixou de
assegurar o sigilo, não será possível o manejo de qualquer proposta
de emenda tendente a abolir as suas hipóteses.
A garantia do sigilo em algumas votações serve ao parlamentar,
assim como ao eleitor, para assegurar o princípio democrático,
sendo resultado também de uma conquista histórica contra a
tentativa de submissão das deliberações legislativas ao arbítrio
executivo. Portanto, como as hipóteses de voto secreto parlamentar
integram o plexo semântico do preceito constitucional da liberdade
dos Poderes deve ser acobertado pelo manto da clausula pétrea.
O voto secreto do parlamentar em razão de integrar o plexo de
prerrogativas inerentes ao cargo legislativo, possuindo, assim, a
mesma natureza jurídica que a imunidade parlamentar, alçado a
condição de clausula pétrea, e, por conseguinte, toda proposta
de emenda tendente a aboli-lo parece-nos descabida por afronta
expressa a preceito constitucional.
Mesmo que não se acredite que este direito dos parlamentares
esteja englobado dentre o rol das cláusulas pétreas, tal interpretação
não significará necessariamente a ausência de suporte jurídico para
o instituto do voto secreto parlamentar. Ao contrário, diversos outros
fundamentos jurídicos e políticos ainda o amparam na teia de
legitimidade constitucional e popular.
A concepção de abertura da manifestação parlamentar incorre,
então, em temível violação indireta à garantia da inviolabilidade do
480
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
parlamentar por emissão de voto, haja vista o conhecimento do
seu voto poderá proporcionar-lhe uma gama considerável de
constrangimentos e restrições. Dessa forma, o parlamentar perderia,
irrecuperavelmente, a liberdade na opção a tomar em suas
deliberações, uma vez que estaria terrivelmente adstrito à imposição
de uma opinião pública forjada no discurso governamental.
Da mesma forma que a imunidade parlamentar, o voto secreto
tem por escopo possibilitar que o representante político exerça o
seu múnus de forma livre, insuscetível de interferências e pressões
de ordem externa. De sorte que vale também para o voto secreto a
lição de Rui Barbosa a respeito da imunidade parlamentar:
Não são as imunidades parlamentares esse privilégio dos
membros do Congresso, figurado pelos amigos do estado de
sítio. Privilégio constituem elas sim, mas das Câmaras, do
Senado, do Congresso, da Nação, cujas vontades eles exprimem
no exercício do Poder Legislativo, e não poderá exprimir com a
soberania precisa sem esse escudo para a consciência dos
seus membros. O congresso é poder inerme, o Presidente da
República um poder armado.10
Ademais, o voto secreto como no caso de decidir pela cassação
do parlamentar por quebra de decoro é uma exigência que visa
acobertar o parlamentar. Sem que isso signifique que o sigilo seja
lamentável nas decisões tomadas por homens que devem ter
independência suficiente para toma-las. Mas, nestes casos, não
são apenas as pressões governamentais que podem ser feitas,
também as afetivas. O voto secreto fica com a consciência. É dado
como se achou que se devia dar.
Faz-se necessário lembrar, também, que o parlamentar é um
indivíduo e mesmo exercendo o múnus público do seu cargo
preserva a sua convicção íntima, a sua liberdade de pensamento
que, por isso mesmo, naquelas situações excepcionadas pela
Constituição Federal, esta lhe garantiu o anonimato, sob pena de
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
481
expor-lhes a constrangimentos desnecessários. Nunca é demais
lembrar que a íntima convicção é apenas uma esfera particular, ao
contrário do que prelecionam distintos professores de Direito,11
não se confundindo com a convicção e o pensamento públicos
do parlamentar, estes últimos integrantes da sua pessoa pública.
Diversamente do que entendem João Bezerra e Pedro Falcão,12
o candidato a cargo público eletivo, pelo fato de ter se tornado
pessoa pública, não deve ter sua vida privada e intimidade
restringidas, pois tais direitos tratam dos interesses mais recônditos
dos seres humanos, devendo ser resguardados. Se entendermos
em sentido contrário, estaríamos a legitimar indiretamente toda a
forma de devassa nas diversas esferas de sigilo da vida particular
de um pretenso parlamentar, tão somente porque este se
candidatou a uma cadeira parlamentar.
A exposição da vida privada e dos afazeres íntimos de um
político não é uma convergência própria e necessária da função
que eles desempenham, como querem fazer crer estes últimos
doutrinadores citados.13 Os representantes populares, também,
devem, ter direito ao sigilo de algumas manifestações, até mesmo
na esfera pública, para que possam exercitar sua messe com
liberdade e independência.
O parlamentar cumpre a essencial função de ligação entre
governo e sociedade. Para tanto, ele precisa estar amparado em
prerrogativas para melhor exercer múnus. E, dentre estas
prerrogativas, erige o voto secreto nos casos constitucionalmente
autorizados.
Querer extinguir o voto secreto parlamentar é o início da mutilação
as prerrogativas inerentes ao exercício do mandato, podendo
conduzir a uma perigosa esterilização de toda a atividade individual
do representante parlamentar que com a exposição de seu voto
nas situações excepcionadas pela Constituição, vez-se o
representante, desde logo, numa situação d desconforto perante
482
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
os correligionários e a população em face do assédio provocado
pela imprensa.
6. Formas de controle popular da atividade
parlamentar
A Constituição já assegura uma gama variada de instrumentos
para a fiscalização e exercício do controle popular ante à
representação parlamentar, sem que seja necessária inocuamente
amputar uma garantia dos mandatários. O povo está apoderado
da titularidade do poder, sucedendo, então, que os eleitos somente
alçaram tal patamar devido à outorga popular. Desse modo, o
cidadão, por meio do voto, delega o exercício do poder e das
funções políticas aos seus representantes. São eleitos, portanto,
todos os membros das Casas Legislativas.
O voto, então, configura-se como a principal garantia do eleitor
para o controle da atuação dos seus representantes. No instante
das eleições o povo tem a faculdade de optar pelo candidato que
mais se aproxime de suas convicções particulares, tendo ainda à
disposição a possibilidade de não reelegê-lo ao findar do mandato
se julgar não mais se aproximar das suas idéias. Ainda que exponha
entendimento distinto quanto à viabilidade da extinção do voto
secreto parlamentar, em condecorada monografia acerca do tema,
João Bezerra e Pedro Falcão, neste peculiar apresentam opinião
similar à nossa:
O voto deve ser encarado como a “arma” mais poderosa a
serviço do cidadão, e este direito deve ser exercitado como um
instrumento de recompensa ou punição. Assim os que prestaram
um bom serviço deveriam ser reeleitos e os que desonraram a
função política sofreriam as consequências da não reeleição.14
Além deste primacial instrumento, os cidadãos ainda podem
gozar de alguns institutos de democracia participativa para exercitar
sem intermediários a decisão de certos atos de governo.
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
483
Os eleitores, ainda, podem fiscalizar seus representantes por
outras tantas maneiras já expressamente previstas em diversos
dispositivos na Constituição Federal, como, por exemplo, os
artigos 31, § 3º; 37, §3º, I, II, III e § 2º.
Sem necessidade de quebrar o sigilo de suas opções, o eleitor
pode tomar conta dos direcionamentos do mandato parlamentar
acompanhando as questões que eles levantam ao debate, bem
como se informando acerca do teor dos projetos de lei que
apresentam. Tal fiscalização pode ser eficientemente praticada sem
que seja necessário expurgar do ordenamento constitucional as
hipóteses de votação secreta parlamentar.
O eleitor no instante da sua escolha eleitoral já reconhece as
propostas do seu candidato. O controle e fiscalização do seu
candidato devem ser feitos previamente. Quer-se corrigir uma
deficiência do sistema político brasileiro, o distanciamento popular
frente às decisões políticas no país, muito mais por medidas
populistas do que eficientes.
A insatisfação do cidadão contrária à postura assumida pelo eleito
no desempenho do mandato pode ser exercida no instante de
escolha dos novos representantes. Se não aprovar a atuação de
determinado parlamentar, o eleitor poderá não reconduzi-lo ao cargo.
A campanha eleitoral serve justamente à apresentação das
plataformas políticas de cada candidato, de modo que este é o
momento mais apropriado para o eleitor manifestar seu
descontentamento às propostas formuladas.
Ademais, voto aberto não é sinônimo de controle popular. Não
estamos a negar a necessidade de uma atuação legislativa
transparente e legítima. Indubitavelmente, estas características são
pilares indispensáveis para o reconhecimento de um saudável
exercício da representação política democrática.
484
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
7. O voto secreto do parlamentar como instrumento
do jogo político
A temática do voto parlamentar envolve importantes questões
concernentes mormente aos deslindes dos acordos e
composições políticos, tão essenciais e caros à consolidação da
pluralidade ideológica e democracia.15 A manutenção do voto
secreto assegura a preservação do jogo político, dos contornos
dos debates conceituais político-partidários e da instrumentalização
para a aprovação de matérias do interesses também das minorias
representativas de parcelas discriminadas da população.
O jogo político está às claras e o cidadão que acompanha o
cotidiano das deliberações parlamentares sabe perfeitamente a
tomada de posição do seu representante, de modo que a
concepção de equiparar a ausência de transparência ao sigilo das
votações é falaciosa. Quem conhece o perfil do seu candidato, as
suas bandeiras de luta, seus principais projetos apresentados, sua
atuação parlamentar e, principalmente, as diretrizes ideológicas
de sua agremiação partidária não pode asseverar imprevisão
quanto a qual será a opinião dele em determinada votação.
As manifestações e opiniões dos representantes parlamentares
podem perfeitamente ser reconhecidas pelos eleitores através da
consulta aos repertórios públicos de projetos de lei e ao
acompanhamento do teor dos discursos proferidos pelos
parlamentares. Portanto, para se identificar a atuação parlamentar
não é essencial a violação à garantia do sigilo de suas votações.
A extinção do voto secreto desnatura todo o jogo político, pois
poda a liberdade de negociação ínsita a todo e qualquer governo
que se diz democrático, visto que a democracia requer a pluralidade
de opiniões e posições maleáveis, que de forma alguma pode vir
a ser engessada sob a falsa idéia de que o parlamentar desde a
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
485
diplomação transforma-se em um mero “garoto de recados” dos
populares que o elegeram ou mesmo do partido a que integra.
Esta alegação contrária ao voto secreto parlamentar baseia-se
na idéia de que este feriria o princípio da publicidade e a
transparência. Entretanto não é bem assim. Mais uma vez aqueles
ressentidos da existência de hipóteses de voto secreto parlamentar
voltam a interpretar o direito aos pedaços, esquecendo-se que
“não se interpreta o direito em tiras”16 Em se tratando de norma
constitucional é comum que entre elas possam existir
contrariedade, os chamados conflitos aparentes conforme lição
de Bobbio,17 principalmente entre normas fundamentais.
Vale salientar que a própria Constituição, entendendo não serem
absolutos os direitos fundamentais, limitou quando necessário o
princípio da publicidade, tal como nos casos em que o interesse
público e a segurança nacional assim exigiram. Incluindo também
nesse rol, aqueles casos excepcionais que a opção do parlamentar
deva ser manifestada em sigilo.
8. À guisa de conclusão: pela legitimação da
democracia indireta no Brasil
É preciso aprimorar, no Brasil, uma cultura de democracia indireta,
haja vista a própria história já cuidou de demonstrar a falibilidade
do exercício direto do poder. As cisões ditatoriais históricas da
ordem constitucional acabaram gerando descaso quanto a uma
cultura de representatividade indireta no Brasil. A legitimidade dos
representantes populares volta e meia é questionada em função
do atraso nacional na conformação de uma tradição política que
prime pelo exercício da democracia indireta.18
Esse fato demonstra que ainda não aprendemos a lidar com a
democracia. Elegemos os representantes19 nossos e tão somente.
Não somos educados a comparecermos às audiências públicas,
486
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
debates políticos ou acompanharmos os projetos e obras
encampados por nossos eleitos.
O que, de fato, ocorre é que não se incentiva uma cultura de
representatividade e democracia indireta no país e busca-se através
de factóides políticos isolados desconstituir alicerces essenciais
à continuidade democrática das instituições brasileiras. É o que
está ocorrendo em relação ao voto secreto parlamentar.
Querem incutir no imaginário popular que este instituto é
impróprio à conformação da democracia e a razão de todos os
problemas ético-políticos nacionais. Contudo, o que, em verdade,
se revela impróprio é a ausência de uma cultura que privilegie a
representação indireta, bem como uma participação mais
consistente da população no conhecimento dos projetos de lei e
discursos proferidos pelos seus eleitos.
Não temos a cultura de fiscalizar os projetos de lei encaminhados
por nossos candidatos quando eleitos.
Além da fracassada experiência ateniense, outros tantos
momentos históricos serviram à confirmação de que democracia
indireta, muitas vezes, confunde-se com despotismo e manipulação
de massas, beirando o já conhecido populismo. Foi, assim, com a
Revolução Francesa, Hitler, Perón, Vargas, Mussolini, dentre tantos.
Não podemos esquecer que o próprio Sócrates foi vítima da
perigosa concepção que associa exercício direto com democracia.
Não podemos esquecer que os exemplos até hoje já vivenciados
da conhecida democracia direta não se configuram exatamente
em termos verdadeiramente democráticos, haja vista bastantes
parcelas da população restaram alijadas do processo políticoeleitoral. As experiências conhecidas na História negam a própria
viabilidade desta concepção de exercício de poder, pois como
bem recorda Djalma Pinto, as mulheres, os escravos e os
estrangeiros eram proibidos de participar da política; essa atividade
era privativa dos homens nascidos em Atenas.20
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
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Paulo Bonavides aponta como solução para os momentos de
crise política a necessidade de se aprimorar a democracia indireta,
vez que:
A reconciliação democrática dos governados com o Poder,
mediante uma retomada de legitimidade, tem sido a receita de
salvação nacional nesses episódios, quando ressurge sempre
o Parlamento aureolado como expressão da verdadeira vontade
soberana, reconduzido à sua posição clássica , ou seja,
restaurado em suas abandonadas e usurpadas prerrogativas.
É ele então a última âncora para evitar a dissolução. Os
parlamentos fazem parte assim do instituto de conservação que
os povos modernos possuem em ocasiões de crise suprema.21
Por fim, desde a República o Poder Legislativo no Brasil, vem
se desgastando, reflexo dos vícios e defeitos decorrentes do
presidencialismo,22 sendo que, nesses momentos de crise éticopolitica,a melhor solução para o fortalecimento das instituições
democráticas é a preservação do parlamento com suas
prerrogativas, fiscalizando-o através dos instrumentos
constitucionais inerentes a democracia indireta, evitando soluções
exacerbadas que travestidas do discurso popular constituiem
verdadeiro ato despótico, autoritário e facista, qual seja, a
dissolução do próprio parlamento.
9. Referências
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Parlamentares. Rio de Janeiro:MEC, 1905, V. 30, t. 3.
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1997. p. 229.
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em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco.
Rio de Janeiro: Forense, 1976
488
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
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e a interpretação constitucional. São Paulo: LTr, 1999
10. Notas
3
Diz Bourdieu: “(...)o campo político é o lugar em que se geram, na concorrência entre
os agentes que nele se acham envolvidos, produtos políticos, problemas programas,
análises, comentários, conceitos, acontecimentos, entre os quais os cidadãos comuns,
reduzidos ao estatuto de consumidores, devem escolher (...)” em BOURDIEU, Pierre. O
Poder Simbólico. 8 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 164.
4
COELHO, Henrique. Estudos jurídicos e políticos: ensaios. Brasília: Imprensa Oficial,
1977. p. 115.
5
PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e responsabilidade
fiscal. São Paulo: Atlas, 2003. p. 89.
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
489
6
Afirma Ruy: “Dever é, logo, do membro do Congresso Nacional responder à nação
pelo modo como exerce as funções legislativas. Para isso exerce ela a sua fiscalização contínua sobre os atos dos seus representantes, acompanha as deliberações
parlamentares, sobre as quais deve atuar constantemente, a opinião pública, no seu
papel de guia, juiz, freio e propulsor” em LIMA, Fernando Machado da Silva. Voto
Secreto. NET, Disponível em: <http//:www.jus.com.br> Acesso em: 08.ago.2002. A
esse respeito, também, Pontes de Miranda: “(...) o sigilo nas votações, se por um lado
atende à liberdade de não emitir o pensamento, a despeito da emissão de contagem para efeito de contagem, por outro lado evita que temperamentos menos
corajosos se abstenham de votar, ou temperamentos exibicionistas tomem atitudes
escandalosas ou insinceras. No regime pluripartidário, em constituição que mandou atender-se à representação dos partidos nas comissões e adotou outras
medidas de responsabilização, seria difícil explicar-se o receio da votação
aberta
aberta. O eleitor é que deve votar secretamente (há razões de técnica para isso);
não, o eleito. As votações secretas, sob a Constituição de 1946, eram nulas: e o
controle judicial era permitido, para decretação da inconstitucionalidade. Procurouse interpretar o art. 43 da Constituição de 1946 como se ele apenas exigisse que,
nos casos apontados, o voto fosse secreto, deixando-se à elaboração de regras
jurídicas regimentais o estabelecerem outras espécies em que podia ser secreta a
deliberação de qualquer das câmaras. Segundo tal opinião, portanto, os regimentos
poderiam ser acordes em fazer secretas as suas respectivas votações , ou um as
fazer e outras não, ou em deixarem, ou um só deixar, que se pudesse pedir, em cada
caso, que a votação fosse secreta. Tal interpretação desatendia à tradição brasileira,
que é a da publicidade das votações em qualquer das câmaras (...)” (grifos nossos)
em LIMA, Fernando Machado da Silva. Voto Secreto. NET, Disponível em: <http//
:www.jus.com.br> Acesso em: 08.ago.2002.
7
Para o autor: o voto é “o ato fundamental para o exercício do sufrágio”. BONAVIDES,
Paulo. Ciência Política. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 229.
8
eoria da Constituição.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e T
Teoria
Coimbra: Livraria Almedina, 1998. p. 291.
9
Ob. Cit. p. 292.
10
BARBOSA, Rui. Obras Completas de Rui Barbosa. Discursos Parlamentares. Rio
de Janeiro:MEC, 1905, V. 30, t. 3.
11
Segundo Manoel Jorge e Silva Neto: “Contra a publicação da notícia não se pode
investir com o direito à intimidade amparado no princípio da força normativa, já que
corresponderia a atitude em absoluto descompasso com o interesse público (e não
interesse do público), baseado na necessidade de difundir dados relativos à vida
íntima de político, com propósito maior de instalar um debate legítimo sobre seus
atos” em SILVA NETO, Manoel Jorge e. O princípio da máxima efetividade e a
interpretação constitucional. São Paulo: LTr, 1999. p. 51.
490
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
12
João Bezerra e Pedro Falcão: “O candidato a cargo público eleito, torna-se diferente do cidadão comum. Este passa a ser uma pessoa pública e, por tal motivo, terá
sua vida privada e sua intimidade restringida. Se tal fenômeno ocorre com sua vida
particular, imagine o que acontece quando um parlamentar decide, por meio do voto,
alguma questão pública importante, no exercício de suas funções como representante popular. O povo tem, portanto, o direito de saber como seu representante está
decidindo os rumos de seu Estado” em LIMA FILHO, João Bezerra de Oliveira,
VIEIRA NETO, Pedro Falcão. Voto Parlamentar: uma luta democrática. In: Premio
Luís Eduardo Magalhães. Salvador: Assembléia Legislativa do Estado da Bahia,
2005. p. 120.
13
LIMA FILHO, João Bezerra de Oliveira, VIEIRA NETO, Pedro Falcão. Voto Parlamentar: uma luta democrática. In: Premio Luís Eduardo Magalhães. Salvador: Assembléia Legislativa do Estado da Bahia, 2005. p. 120-121.
14
LIMA FILHO, João Bezerra de Oliveira, VIEIRA NETO, Pedro Falcão. Voto Parlamentar: uma luta democrática. In: Premio Luís Eduardo Magalhães. Salvador: Assembléia Legislativa do Estado da Bahia, 2005. p. 112.
15
Mais uma vez Bourdieu “a intenção política só se constitui na relação com um
estado do jogo político e, mais precisamente, do universo das técnicas de ação e de
expressão que ele oferece em dado momento” em BOURDIEU, Pierre. O Poder
Simbólico. 8 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. p. 165.
16
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 2. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2003.
17
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.
18
Afirma o autor: “As sucessivas rupturas da ordem constitucional em 1930, 1937,
1964 acabaram dizimando a cultura partidária no Brasil. Por exemplo, com a Revolução de 1964, foram extintos todos os partidos então existentes, sendo criados
apenas dois em seu lugar: Arena e MDB. Todas as tradições e experiências acumuladas ao longo dos anos com vitórias, derrotas, vivência no poder e fora dele,
acabaram soterradas. Surgiram, então, aqueles dois espectros sem espontaneidade, fruto apenas da imposição ditatorial. Dois blocos amorfos. Um formado pelos que
usufruíam as benesses do poder e outro pelos que contestavam sua usurpação” em
PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas, 2003. p. 103-104.
19
Pertinente a advertência feita por José Afonso da Silva acerca do mandato
representativo; “O mandato representativo é criação do Estado Liberal burguês,
ainda como um dos meios de manter distintos Estado e sociedade, e mais uma
forma de tornar abstrata a relação povo-governo. Segundo a teoria da representação política, que se concretiza no mandato, o representante não fica vinculado aos
Eduardo José Suzart Filho/ Fernando B. de Oliveira Lima
491
representados, por não se tratar de uma relação contratual (...) Há muito de ficção,
como se vê, no mandato representativo. Pode-se dizer que não há representação,
de tal sorte que a designação de mandatário não passa de simples técnica de
formação de órgãos governamentais. (...)” em SILVA, José Afonso da. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.139-140.
20
Como ressalta Djalma Pinto: “A democracia de Atenas, primeiro exemplo do poder
exercido pelo povo, não admitia, porém, a representação popular. Com efeito, nos
últimos anos do século VII a.C., a democracia ali vivenciada não conhecia a delegação de poder. Este era exercido diretamente pela Assembléia do Povo, pelo Conselho e pela Magistratura. As mulheres, os escravos e os estrangeiros eram proibidos
de participar da política; essa atividade era privativa dos homens nascidos em Atenas” em PINTO, Djalma. Direito Eleitoral: Improbidade Administrativa e responsabilidade fiscal. São Paulo: Atlas, 2003. p. 81-82.
21
BONAVIDES, Paulo. O Poder Legislativo no Moderno Estado Social. In Estudos
em homenagem ao Professor Afonso Arinos de Melo Franco. Rio de Janeiro: Forense, 1976. p. 39.
22
492
Ob. cit. p. 41.
Voto Secreto do Parlamentar: da crítica à legitimação
PONDERAÇÕES SOBRE O EMPREGO DE ALGEMAS
Fabio Serravalle Franco
Sumário: 1. Etimologia e histórico; 2. Natureza jurídica; 3. Sujeito; 3.1. Sujeito
ativo; 3.2. Sujeito passivo; 3.2.1. Menores de 18 anos; 3.2.2. Indivíduos
relacionados no art. 242 c/c 234, § 1º, última parte do Código de Processo
Penal Militar (CPPM); 3.2.3. Emprego de algemas em réu na audiência no
Tribunal do Júri; 4. Objeto; 5. Forma; 6. Motivo; 7. Finalidade; 8. Conclusões;
9. Referências bibliográficas.
Resumo: Neste trabalho, o autor aborda alguns aspectos do uso de algemas,
no Brasil, começando por uma exame da etimologia e histórico, e passando
pela análise de sua natureza jurídica. De forma inovadora, o presente estudo
ainda traz uma análise sobre o ato de algemar, sob a ótica do Direito
Administrativo, como ato administrativo discricionário, com o objetivo de
traçar uma sistematização adequada para o tema.
1. Etimologia e Histórico
Imperioso ressaltar, inicialmente, que na doutrina nacional foi
Sérgio Pitombo, em 1984, no artigo denominado “Emprego de
algemas. Notas em prol de sua regulamentação”, quem traçou as
primeiras linhas sobre o tema. Neste trabalho, o autor, de forma
bastante apropriada, discorre também sobre a etimologia e as
notas históricas do tema, que permanecem bastante atuais, em
que pese tenha sido elaborado à égide da Constituição de 1967/
1969, portanto sob o regime ditatorial.
A etimologia da palavra algemas advém da palavra árabe al
jamad, em sua tradução para o português significa “a pulseira”.
Com efeito, algemas, no sentido convencional, são pulseiras,
embora atualmente possam ser encontradas outras variáveis com
a mesma denominação, como algemas de dedo ou de tornozelo.
Da época em que comumente passou a ser utilizada com o fito de
aprisionar, pelos idos do século XVI, em que eram utilizadas tanto
493
para submeter o indivíduo fisicamente, como para castigar, as
algemas ganharam em tecnologia e diminuíram em peso e
tamanho1. (PITOMBO, 1984, p.01)
Verifica-se na história, que as algemas, também tratadas como
“ferros”, cumulavam a função de contenção (imobilização), bem
como de castigo para o cidadão. A sua utilização traduzia uma
antecipação da pena, eis que causava transtornos físicos e
psicológicos. Nos séculos XVI à XIX, vozes se levantaram vedando
a utilização indiscriminada de algemas. Inclusive no Brasil, através
de Decreto de 23 de maio de 1821, do então príncipe regente, D.
Pedro, que vedou a utilização de algemas, corrente, grilhões e
ferros, consoante dispõe Sergio Pitombo (1984, p.02):
Ordena, então, no mencionado Decreto, em quarto lugar, que
“... em caso nenhum possa alguém ser lançado em segredo, ou
masmorra estreita, escura ou infecta, pois que a prisão deve só
servir para guardas as pessoas e nunca para os adoecer e
flagelar; ficando implicitamente abolido para sempre o uso de
correntes, algemas, grilhões e outros quaisquer ferros,
inventados para martirizar homens, ainda não julgados, a
sofrer qualquer pena aflitiva, por sentença final; entendendose, todavia, que os Juízes e Magistrados Criminais poderão
conservar por algum tempo, em casos gravíssimos,
incomunicáveis os delinqüentes, contanto que seja em casas
arejadas e cômodas e nunca maltratados, ou sofrendo qualquer
espécie de tormento...” (grifo nosso)
Resta patenteado, destarte, que naquele momento histórico, o
significado das algemas, dos ferros, dos grilhões e das correntes
estava vinculado apenas ao castigo, dissociado da imobilização.
À época imperial e na colonial, os “ferros” foram utilizados
indiscriminadamente nos escravos para evitar fuga, bem como para
sacrificar esses indivíduos. Portanto, a imagem que traduzia os
“ferros”, nesta época, estava vinculada à opressão e ao sacrifício,
não se observava de forma clara a sua utilização como instrumento
494
Ponderações sobre o emprego de algemas
para imobilizar e garantir a segurança do agente imobilizador. O
arcaísmo dos instrumentos utilizados geravam, necessariamente,
o castigo físico e mental do individuo. O decreto colacionado acima,
revela este pensamento, ao passo que tratam dos “ferros” como
instrumentos inventados para martirizar homens, cuja utilização
confundia-se com pena aflitiva. Por conseguinte, seu uso foi vedado
pelo decreto imperial.
A restrição à utilização das algemas continuou permeando as
leis brasileiras no período imperial, eis que o Código de Processo
Criminal de Primeira Instância do Império do Brasil tratou da matéria2
de forma restritiva, porém implicitamente permite o uso. (PITOMBO,
1984, p.03). Neste passo, não houve uma regulamentação
específica e sistematizada da matéria, porém extrai-se,
implicitamente das legislações produzidas no período histórico
reportado até a atualidade, que há uma tendência a minimizar o
emprego de algemas.
Por sua vez, cumpre advertir, que a falta de um tratamento
adequado, bem como o estigma de castigo e pré-julgamento,
transformaram as algemas em símbolo, ou até mesmo em mito.
Os atuais defensores das restrições ao seu uso não mais invocam
o castigo e o martírio como argumentos, mas o direito à imagem,
a dignidade da pessoa humana, bem como o constrangimento
possivelmente causado. Esquecem os defensores desse discurso
que esses direitos individuais conflitam com o direito da
coletividade, relacionado à segurança do agente público e a própria
integridade física do cidadão.
A complexidade das relações sociais vivenciadas no século XXI
é bastante diversa do período imperial, portanto demanda uma
preservação da ordem pública com procedimentos operacionais
padrão pelos órgãos de segurança pública para tratar os cidadãos
de maneira uniforme, sem comprometimento da segurança.
Fabio Serravalle Franco
495
Na atualidade, a tecnologia cria novos instrumentos visando
proporcionar efetividade aos órgãos de segurança pública. Nos
EUA, alguns Estados, aplicam aos cidadãos em prisão domiciliar
e nos que estão em liberdade provisória uma pulseira ou tornozeleira
com um chip que localiza o individuo onde quer que se encontre.
Inclusive, virou até artigo de moda, os indivíduos fazem questão
de mostrar que estão usando, em virtude de alguns famosos, terem
ostentado publicamente a pulseira ou tornozeleira. O Brasil, através
do Ministério da Justiça, já estuda a possibilidade de utilização
desse instrumento. Trata-se de medida equiparada à utilização de
algemas, porém com uma agravante, o individuo tem que
permanecer com a tornozeleira até que sejam satisfeitas as
condições estabelecidas judicialmente, o uso de algemas é mais
transitório, limitado o seu uso quando as circunstâncias determinem.
Assim, a discussão sobre o direito fundamental à imagem, no caso
da algemação, assume novos contornos, eis que pode sair da
esfera de do mito (pejorativo, negativo) para um artigo de moda.
2. Natureza jurídica
A abordagem conferida pelos estudiosos ao emprego de
algemas está associada à seara do Direito Penal ou do Direito
Processual Penal. Os motivos devem-se ao fato da confusão
efetuada entre o ato da prisão com o da imobilização, bem como
pelo art. 199 da LEP3 disciplinar de forma genérica a matéria. No
entanto, cabe esclarecer que o enquadramento jurídico errôneo da
matéria leva a conseqüências e a conclusões equivocadas para a
sua sistematização. É cediço que no ato da prisão, em tese, é
necessário o uso de algemas, pela periculosidade presumida do
preso que tem o instinto natural de “livrar-se solto”, conforme bem
salienta Rodrigo Carneiro Gomes (2006, p.09):
O preso que tem contra si expedido mandado judicial de prisão
é de periculosidade presumida. Aliás, o instinto humano é de
496
Ponderações sobre o emprego de algemas
liberdade e a presunção “juris tantum” é de procura incessante
por essa. Vejam-se os casos “Salvatore Caciolla”, “Jorgina de
Freitas”, “PC Farias”, entre outros que buscaram o abrigo
internacional. Um deles até hoje não retornou para o Brasil, à
espera da prescrição.
Deve-se acrescer a este raciocínio também os presos em
flagrante delito, não só os indivíduos com mandado judicial de
prisão expedido.
Por sua vez, a premissa inversa não é verdadeira, algemar não
se confunde com prisão. Não se pode definir a natureza jurídica
deste instituto pela sua conseqüência, faz-se necessário verificar
sua essência.
Neste passo, de forma inovadora, nos tópicos seguintes será
analisado o ato de algemar sob a ótica do Direito Administrativo,
como ato administrativo discricionário, com o objetivo de traçar
uma sistematização adequada para o tema.
3. Sujeito
3.1. Sujeito ativo
Zanella di Pietro (2004, p.196) define que “sujeito é aquele a
quem a lei atribui competência para a prática do ato”. O art. 144,
§7º, da CF/88 dispõe que “a lei disciplinará a organização e o
funcionamento dos órgãos responsáveis pela segurança pública,
de maneira a garantir a eficiência de suas atividades”. Este
dispositivo possui eficácia contida, assim, produz aplicabilidade
imediata, até que uma lei nacional restrinja os seus efeitos e regule
de forma específica a matéria. Razoável afirmar que a omissão
legislativa apontada causa uma insegurança jurídica tanto para os
agentes policiais como para a sociedade.
A Constituição Federal vigente outorgou aos órgãos de
segurança o mandamento de preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio (art. 144, caput, CF4).
Fabio Serravalle Franco
497
Embora seja um dever, não há legislação infraconstitucional,
sobretudo no que se refere à polícia de segurança, que regulamente
o emprego da força ou das armas letais. Sobre a atuação da polícia
judiciária, o Código de Processo Penal incumbiu-se de regular
razoavelmente. Por sua vez, a regulamentação sobre o
funcionamento dos órgãos de segurança necessita de uma
disciplina mais adequada sobre o uso da força e do emprego de
armas letais.
O uso da força encontra amparo nos artigos 284 e 292 do
Código de Processo Penal:
Art. 284. Não será permitido o emprego de força, salvo o
indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga de
preso.
Art. 292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência
à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade
competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão
usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a
resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito por duas
testemunhas.
A falta de uma precisão legislativa, com a escolha de termos
com conceitos vagos e sem objetividade provoca insegurança
jurídica, assim como a omissão legislativa. Nesse sentido
manifesta-se Victor da Paixão (2005, p.72/73):
No entanto, a falta de clareza dos dispositivos legais e a má
compreensão dos conceitos doutrinários tornam a ação policial
casuística e empírica, criando um estado de insegurança jurídica
que pode levar ao abuso, ao desvio ou ao excesso de poder
pela Polícia e à conseqüente violação dos direitos individuais do
suspeito - e mesmo de terceiros não envolvidos diretamente na
ocorrência. (...)
Pode ocorrer, igualmente, a inércia do policial, que, temendo ser
responsabilizado civil, administrativa e criminalmente por uma decisão
incorreta, se omite diante de uma situação em que deveria intervir.
498
Ponderações sobre o emprego de algemas
Pitombo (1984, p.01) entende algemas como instrumento de
força5. O posicionamento adotado neste trabalho, no entanto,
caminha justamente no sentido oposto do citado autor e converge
com o explanado por Carneiro Gomes (2006, p.12):
Um equívoco comum é associar o uso de algemas ao emprego
de força, quando, na verdade, a algema é forma de neutralização
da força, contenção e imobilização do delinqüente. É menos
traumático, doloroso e arriscado imobilizar o meliante pelo
recurso à algema, do que pelo acesso a técnicas corpóreas de
imobilização(...).
Portanto, o art. 144, §7º, CF-88, ao ter aplicabilidade imediata,
outorga a possibilidade de emprego de armas letais bem como
do uso da força para os órgãos de segurança pública, ou de quem
os faça às vezes, para a consecução e a realização dos fins do
caput do art. 144, CF/88. Com efeito, o emprego de algemas ao
encerrar uma técnica de imobilização alternativa ao uso da força
põe-se como instrumento legítimo à disposição dos órgãos de
segurança pública, que tem o dever de promovê-la.
No uso das atribuições legais, de acordo com o art. 301 do
CPP e do art. 144 da CF/88 (ao determinar que é responsabilidade
de todos), qualquer cidadão pode dar voz de prisão, portanto, ao
realizar o exercício desse direito, pode o cidadão utilizar dos meios
adequados de imobilização, inclusive com o uso de algemas, para
efetuar o flagrante delito e a condução do preso.
3.2. Sujeito passivo
A doutrina administrativista não realiza a subdivisão em sujeito
ativo e sujeito passivo, porém põe-se de salutar relevância efetuar
essa abordagem em relação a algemação. Em tese, qualquer
indivíduo pode ser algemado. Porém, existem situações que pelas
peculiaridades que possuem, ganham relevo, merecendo um
aprofundamento e um tratamento diferenciado.
Fabio Serravalle Franco
499
Neste tópico será debatido o emprego de algemas em menores
de 18 anos, nos indivíduos relacionados no art. 242 c/c o art.
234, § 1º, última parte, ambos do Código de Processo Penal
Militar, bem como no réu na audiência do Tribunal do Júri.
3.2.1. Menores de 18 anos
A questão do menor é bastante peculiar pela existência de um
diploma normativo, lei 8609/90 (ECA-Estatuto da criança e do
adolescente), que estabelece medidas de proteção para esses
cidadãos. As condutas tipificadas como crimes ou contravenções
penais, quando praticadas por menores, serão consideradas como
ato infracional, sendo estes considerados inimputáveis penalmente,
nos termos do art. 103 e 104 do ECA. Por vezes, o ato de algemar
é praticado em seqüência a uma conduta delitiva, mas nem sempre
essa máxima é verdadeira. O Estatuto da criança e do Adolescente
em nenhum momento trata diretamente da utilização de algemas
em menores, porém a construção doutrinária e jurisprudencial, em
razão das peculiaridades desses indivíduos tende a restringir o
uso. Ocorre que, há uma presunção que esses indivíduos têm uma
periculosidade reduzida pelo estágio de desenvolvimento e
maturidade por que passam.
Discute-se muito tanto através da mídia, bem como no Poder
Legislativo brasileiro acerca da redução da maioridade penal. Este
trabalho não se propõe a discutir essa temática, no entanto, cabe
esclarecer que essa discussão abre margem para a relativização,
tendo em vista a situação concreta, das proteções conferidas pelo
ECA, em face da legislação vigente.
A conduta tipificada como crime ou contravenção praticada por
menor é tão danosa socialmente quanto à praticada por um adulto,
porém a sua criminalização é diferenciada. A periculosidade, o
potencial de reação e a tendência de fuga são equivalentes entre
os menores e os adultos. A condução e a contenção do menor ou
500
Ponderações sobre o emprego de algemas
de um adulto passa pela imobilização necessariamente. Portanto,
situações das mais diversas podem justificar um tratamento igual
entre um adulto e um menor, com emprego de algemas, sobretudo
quando este possui um porte físico bastante desenvolvido.
Considerando a complexidade da temática debatida, é
necessário socorrer-se, na íntegra, das lições trazidas por Carneiro
Gomes (2006, pp.15-16):
E, em acórdão de 06.06.2005 6, o Conselho Superior da
Magistratura, TJGO, Relator Desembargador José Lenar de
Melo Bandeira:
“CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA - HABEAS
C OR PU S - M E N OR I N F RATO R - AUSÊNC IA D E
FUNDAMENTAÇÃO PARA INTERNAÇÃO PROVISÓRIA I NOC OR RÊNC IA.
CU M PR I M E NTO
EM
ESTABELECIMENTO PRISIONAL - FALTA DE ILUMINAÇÃO
- VIOLAÇÃO DE INTEGRIDADE MORAL E INTELECTUAL
INEXISTENTE. INADMISSIBILIDADE ATUAÇÃO INTERNA
CORPORIS. UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS. POSSIBILIDADE
EM SE TRATANDO DE CONTENÇÃO E SEGURANÇA.
(...)
III - A utilização de algemas é autorizada nas hipóteses em
que se configure como meio necessário de contenção e
segurança, pelo que inadmissível a invocação de arbitrariedade,
se não demonstrada pela defesa situação indicativa da sua não
ocorrência. Writ indeferido”. (Negritou-se).
Com efeito, a utilização de algemas em menores é medida
excepcional. Porém, se o adolescente apresenta periculosidade e
porte físico desenvolvido, compatível ao de um adulto, passa a
ser regra geral, tendo em vista a necessidade de preservação da
segurança, bem como para evitar o emprego de força ou arma
letal. Mitigando-se, assim, o estatuto de proteção do menor.
Afigura-se necessário invocar outras classes que a legislação
confere proteção, como os deficientes e idosos. O raciocínio a
ser adotado deve ser o mesmo do traçado para o menor, qual
Fabio Serravalle Franco
501
seja, quanto menor o potencial de resistência e periculosidade
mais restrito deve ser o uso de algemas.
3.2.2. Indivíduos relacionados no art. 242 c/c 234, § 1º,
última parte do Código de Processo Penal Militar (CPPM).
A legislação a ser analisada, neste ponto, aplica-se apenas aos
servidores militares, não abrangendo os civis. Tomando por base
o cotejo da natureza do emprego de algemas, discorrido em tópico
anterior, bem como pelo conteúdo da norma em debate, verificase que não comporta separação legislativa para o emprego de
algemas entre os servidores militares e os civis, sob pena de quebra
do princípio da isonomia. Assim, a presente legislação deve ser
tomada como regra geral de forma cogente para todos os órgãos
de segurança constitucionalmente previstos ou ser apreciada como
uma mera indicação de dever ser, sem força cogente.
A crítica de plano a ser efetuada, à norma em si, é que o
tratamento do emprego de algemas encontra-se no §1º do art.
234, que no seu caput 7, dispõe sob emprego de força. Já
exaustivamente debatido, sabe-se que o emprego de algemas não
se confunde com força.
Na legislação brasileira vigente, com certeza, o art. 234 do
CPPM, tratou de forma mais ampla o emprego de algemas,
dispondo no § 1º, que “O emprego de algemas deve ser evitado,
desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do
preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere
o Art. 242”.
Por sua vez, merece maior atenção o art. 242 do CPPM, pois
elenca os cidadãos que não podem ser algemados de forma
alguma, e que assim dispõe:
Art. 242. Serão recolhidos a quartel ou a prisão especial, à
disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão,
antes de condenação irrecorrível:
502
Ponderações sobre o emprego de algemas
a) os ministros de Estado;
b) os governadores ou interventores de Estados, ou Territórios,
o prefeito do Distrito Federal, seus respectivos secretários e
chefes de Polícia;
c) os membros do Congresso Nacional, dos Conselhos da
União e das Assembléias Legislativas dos Estados;
d) os cidadãos inscritos no Livro de Mérito das ordens militares
ou civis reconhecidas em lei;
e) os magistrados;
f) os oficiais das Forças Armadas, das Polícias e dos Corpos
de Bombeiros, Militares, inclusive os da reserva, remunerada ou
não, e os reformados;
g) os oficiais da Marinha Mercante Nacional;
h) os diplomados por faculdade ou instituto superior de ensino
nacional;
i) os ministros do Tribunal de Contas;
j) os ministros de confissão religiosa.
A presente norma estabelece prerrogativas processuais, em
diploma infraconstitucional, restrito à esfera militar. Caso um policial
militar prenda um ministro de confissão religiosa que esteja
cometendo um ato tipificado como crime, não poderá algemá-lo,
assim como o ministro será recolhido a quartel ou a prisão especial,
antes de condenação irrecorrível. Na mesma hipótese, caso seja
um policial rodoviário federal, policial ostensivo civil, o responsável
pela prisão, o ministro de confissão religiosa não terá os mesmos
privilégios, pois os policiais rodoviários federais não se sujeitam ao
CPPM. Situação igualmente absurda é imaginar que a equipe policial
ao encontrar dois indivíduos, um diplomado por faculdade e outro
analfabeto, que acabam de cometer um homicídio em concurso de
agentes, poder algemar um e o outro não, ao realizar a prisão.
Trata-se de norma descabida em face da realidade da atividade
policial. Admitir a aplicabilidade dessa norma é consagrar
Fabio Serravalle Franco
503
insegurança à equipe policial. Neste sentido, Carneiro Gomes, em
excelente artigo8, com a propriedade costumeira, manifesta-se:
Como se fala em isonomia, ética e segurança, voltemos ao tema
da redação do art. 242 do Código de Processo Penal Militar,
combinado com o seu art. 234, § 1º que preceitua que o uso de
algemas “de modo algum será permitido, nos presos a que se
refere o art. 242”. Causa espécie que um diploma legislativo
federal não se preocupe com o quadro de periclitação da equipe
de policiais que, além de seres humanos, são servidores públicos
e merecem também a proteção estatal e de seus direitos
humanos como a de não se colocarem em situação de perigo
voluntário sem as devidas precauções, sem cálculo de risco.
Sendo assim, pode-se considerar que a presente disposição
legislativa não foi recepcionada pela Constituição Federal vigente,
por não atender a isonomia entre as entidades policiais civis e
militares, isonomia dos sujeitos passivos, bem como por
estabelecer prerrogativas processuais indevidas. No entanto, pelo
grau de escassez na legislação pátria de norma que trate do
emprego de algemas, ela deve ser observada como um indicativo
auxiliar na aplicação do princípio da proporcionalidade. Assim, na
verificação sobre a necessidade de uso das algemas, o sujeito
passivo mostra-se como um elemento importante de análise.
3.2.3. Emprego de algemas em réu na audiência no Tribunal
do Júri
A jurisprudência incumbiu-se de esmiuçar o presente tópico, a
legislação pátria atual não dispõe diretamente sobre o tema, porém
iniciativas legislativas tratam da matéria.
A celeuma em torno do assunto surge justamente do
mito existente acerca da algema, no qual o indivíduo é visto pela
sociedade como culpado, embora não tenha havido julgamento. A
desenvoltura do advogado no plenário do Tribunal do Júri depende
de uma série de fatores, a postura do réu inclui-se como um fator
504
Ponderações sobre o emprego de algemas
importante. O Tribunal de Justiça de São Paulo se manifestou em
1989 pela nulidade do julgamento, conforme demonstra a ementa
a seguir transcrita:
JÚRI - NULIDADE - RÉU MANTIDO ALGEMADO DURANTE
OS TRABALHOS SOB A ALEGAÇÃO DE SER PERIGOSO INADMISSIBILIDADE - FATO COM INTERFERÊNCIA NO
ÂNIMO DOS JURADOS E, CONSEQÜENTEMENTE, NO
R E SU LTAD O
C ONSTRAN G I M E NTO
I LE GAL
CARACTERIZADO - NOVO JULGAMENTO ORDENADO APLICAÇÃO DO ART. 593, III, A, DO CPP - Írrito o julgamento
pelo Júri se o réu permaneceu algemado durante o desenrolar
dos trabalhos sob a alegação de ser perigoso, eis que tal
circunstância interfere no espírito dos jurados e,
conseqüentemente, no resultado do julgamento, constituindo
constrangimento ilegal que dá causa à nulidade. (TJSP - Ap.
74.542-3 - 2ª C. - J. 08.05.1989 - Rel. Des. RENATO TALLI RT 643/285).
Por outro lado, o STJ em decisão que exprime o posicionamento
pretoriano e sinalizando para o correto entendimento da matéria
assim verberou:
PROCESSUAL PE NAL. HAB EAS-COR PUS. US O DE
ALGEMAS DURANTE O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL
DO JURI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTENCIA.
- A JURISPRUDENCIA PRETORIANA TEM AFIRMADO O
E NTE N D I M E NTO DE Q U E NÃO C ON FI G U RA
CONSTRANGIMENTO ILEGAL A MANUTENÇÃO DO REU
ALG E MAD O D U RANTE A S E SSÃO PLE NAR IA DO
TRIBUNAL DO JURI SE ESTA MEDIDA FOR NECESSARIA
AO BOM ANDAMENTO E SEGURANÇA DO JULGAMENTO,
BEM COMO DAS PESSOAS QUE NELE INTERVEM.
- ENQUANTO NÃO REGULAMENTADO POR LEI O USO DE
ALGEMAS, O EMPREGO DESTE MEIO DE CONTENÇÃO,
E M NADA I N CO M PATIVE L COM O PR I N CI PI O DA
INOCENCIA, DEVE FICAR AO PRUDENTE ARBITRIO DO
JUIZ-PRESIDENTE DO JURI, A QUEM COMPETE A POLICIA
DAS SESSÕES.
Fabio Serravalle Franco
505
- I NTE LIG E NCIA D O ART. 4 97, I, DO COD IG O DE
PROCESSO PENAL.
- RECURSO ORDINARIO DESPROVIDO. (STJ, RHC 6922 /
RJ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1997/
0075757-9; Rel. Ministro VICENTE LEAL; T6 - SEXTA TURMA;
DJ 09.12.1997 p. 64777)
Pondo o ponto final a qualquer celeuma sobre a matéria, o STF,
de forma bastante apropriada decidiu:
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONCURSO MATERIAL DE
CRIMES. PROTESTO POR NOVO JÚRI. PENA INFERIOR A
VI NTE ANOS. UTI LI ZAÇÃO DE ALG E MAS NO
JULGAMENTO. MEDIDA JUSTIFICADA.
I - No concurso material de crimes considera-se, para efeito de
protesto por novo júri, cada uma das penas e não sua soma. II
- O uso de algemas durante o julgamento não constitui
constrangimento ilegal se essencial a ordem dos trabalhos e a
segurança dos presentes. Habeas corpus indeferido (STF,
HC 71195 / SP - SÃO PAULO,HABEAS CORPUS; Rel.
Ministro FRANCISCO R ESE K;SEGU N DA TU R MA; DJ
04.08.1995 P.22442)
Consoante a matriz jurisprudencial acima disposta, surgiu na seara
legislativa o PLS 185/2004, em trâmite no Senado Federal, que no
art. 2º, III, dispõe sobre o uso de algemas na audiência do Júri:
Art. 2º. As algemas somente poderão ser empregadas nos
seguintes casos:
III – durante audiência perante autoridade judiciária ou
administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos
concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que
possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar
a segurança e a integridade física dos presentes;
4. Objeto
Discute-se na doutrina se é possível o emprego de algemas,
em face da ausência de legislação regulamentando. Muitos autores
506
Ponderações sobre o emprego de algemas
posicionam-se no sentido de vedar a utilização por esse motivo,
como Júnio Alves Braga Barbosa. Por sua vez, outros, como
Rômulo Andrade e Luiz Flávio Gomes, entendem que a utilização
de algemas deve ser vista como exceção e não como regra, tendo
em vista a falta de regulamentação específica. Porém, quem melhor
tratou da matéria no cenário nacional, Rodrigo Carneiro Gomes,
sinaliza pelo emprego de algemas como regra e não como exceção,
mesmo não havendo lei específica.
Marinela (2007, p.215) qualifica que “o objeto do ato
administrativo é o seu resultado prático; é o ato em si mesmo
considerado”. Nesse passo na algemação o objeto consiste em
imobilizar os membros superiores ou inferiores do indivíduo
diminuindo a sua capacidade de reação. A verificação dos
requisitos de validade do objeto segundo Marinela (2007, pp.216217) divide-se em:
a) licitude: o objeto do ato administrativo precisa ser lícito. Em
se tratando de atividade administrativa, é necessário mais do
que a não-contradição à lei; é preciso que o ato seja permitido
pela lei, em razão do principio da legalidade que, para o Poder
Público, segue critério de subordinação à lei. O administrador
só pode fazer o que está autorizado ou determinado por lei.
Portanto, o simples fato de o objeto não estar previsto em lei já
é ilícito para o direito público;
b) possibilidade: o objeto deve ser possível, isto é, suscetível
de ser realizado;
c) determinação: o objeto deve ser definido, determinado ou, ao
menos, determinável, previsão do atual Código Civi, art. 104, II.
O emprego de algemas, ato decorrente do poder de policia do
Poder Público, depende da situação fática que se apresenta
diariamente na atividade policial. O legislador não tem como
esgotar as situações que se faça necessária a pratica da medida.
Nesse passo, a doutrina e a jurisprudência já desenvolveram e
amadureceram diversas hipóteses em que o emprego se faz
Fabio Serravalle Franco
507
necessário, bem como algumas situações em que ocorre excesso.
A justificativa principal acerca da legalidade da medida consiste
na possibilidade de uso da força pela policia, prevista no art. 284
e 292 do CPP. Como visto, por ser uma alternativa ao uso da
força, o emprego de algemas é totalmente legitimo e legal. Assim,
Trata-se de uma decorrência, principalmente, desses dispositivos
legais.
Com relação aos requisitos da possibilidade e da determinação
do objeto do emprego de algemas cumpre salientar que um
requisito essencial para a pratica do ato é que o agente público
tenha algemas ou que o cidadão a sofrer a medida tenha mãos, no
caso de algemação nos punhos, e pés, no caso de algemação no
tornozelo. Caso, não satisfeita alguma dessas condições o agente
público deve improvisar e adotar a melhor alternativa para a
preservação da ordem, da segurança dos envolvidos, com respeito
à integridade física e moral do cidadão.
5. Forma
Não há formalidade especifica para a pratica do ato. É de se
observar que os diversos órgãos de segurança ministram cursos
nos quais são ensinadas técnicas de algemação. Técnicas que
são difundidas por quase todas as policias do mundo que tem
por fito padronizar o modo de agir policial, garantir a segurança
do policial e respeitar a integridade física e moral do cidadão a ser
algemado.
O objeto a ser utilizado para a imobilização não necessariamente
trata-se das algemas, pode ser empregado outro objeto que o
faça às vezes. O projeto de lei apresentado pelo Deputado Federal
João Caldas, que propõe a regulação do emprego de algemas na
contenção de presos e detidos, dispõe nesse sentido:
Art. 1º Esta Lei regula o emprego de algemas na contenção de
pessoas.
508
Ponderações sobre o emprego de algemas
§ 1º Para os efeitos de aplicação desta Lei, entende-se como
algemas quaisquer dispositivos mecânicos que tenham por
finalidade a contenção da capacidade de ação e de locomoção
de pessoas.
Outro ponto de bastante importante é o local da algemação. O
correto posicionamento das algemas é no tornozelo ou nos
punhos? No caso dos punhos deve ser efetuada com os braços
para trás ou para frente do corpo?
Com efeito, o usual e que respeita a integridade do contido é
nos braços, nada impede que seja aplicado no tornozelo, mas
deve ser evitada essa pratica. Caso seja efetuada deve ser utilizado
o objeto destinado para esse fim, eis que a aplicação de algemas
de punhos nos tornozelos provoca sofrimento ao contido, pela
própria anatomia do objeto.
A literatura policial já registrou que o individuo algemado com
os braços para frente do corpo possui um capacidade de reação
maior, a ponto de causar grandes tragédias. Portanto, o
recomendado é que o individuo seja algemado com os braços
para trás do corpo, embora o desconforto seja maior. Apenas o
caso concreto irá revelar qual a melhor alternativa, no entanto,
cautela sempre é recomendável.
6. Motivo
Ao praticar um ato administrativo o agente público indica os
pressupostos de fato e de direito que autorizam a pratica do ato.
Assim, indica o fato apto a gerar a medida e o substrato normativo
em que pauta-se sua decisão. Para a pratica do emprego de
algemas o agente deve verificar e indicar a situação fática posta
no caso concreto.
O inicio da execução do ato tem como móvel uma situação
diferente da normalidade na qual a algemação seja a medida mais
adequada, eis que é ato discricionário.
Fabio Serravalle Franco
509
O dever de motivar foi devidamente lembrado pelo Deputado
João Caldas ao elaborar o projeto de lei que disciplina a matéria,
senão vejamos:
“Art. 1º Esta Lei regula o emprego de algemas na contenção de
pessoas.
§ 5º O responsável pela contenção com algemas se obriga a
expor, em registro próprio e de acesso público, as razões que
o levaram esta decisão, bem como todas e quaisquer lesões
sofridas pelo preso enquanto algemado.”
Assim, o agente público tem o dever de motivar o ato
administrativo, ao qual ficará vinculado. Tal fenômeno recebeu na
doutrina a nomenclatura de teoria dos motivos determinantes. Não
será diferente na algemação, por se tratar de situação que foge a
normalidade o agente tem o dever de motivar em registro interno
da instituição o motivo que ensejou a pratica do ato, motivo este
que ficará vinculado para a averiguação de eventual abuso de direito
ou constrangimento ilegal.
A respeito da teoria dos motivos determinantes Marinela (2007,
p.214/215) esclareceu com a costumeira propriedade:
A teoria dos motivos determinantes relaciona-se com o motivo
do ato administrativo, prendendo o administrador aos motivos
declarados ao tempo da edição do ato, sujeitando-se à
denotação de sua ocorrência, de tal modo que, se inexistentes
ou falsos, implicam a nulidade do ato administrativo.
Portanto, embora o esgotamento do ato administrativo, em
comento, ocorra com a execução da medida, não podendo ser
desfeito posteriormente, é requisito do ato a motivação em
registro interno da instituição a qual o agente está vinculado,
bem como as possíveis lesões que tenham sido causadas. O
agente fica vinculado aos fatos descritos e as razões
discriminadas no registro próprio.
510
Ponderações sobre o emprego de algemas
7. Finalidade
A finalidade geral de todo ato administrativo é atender ao
interesse público. No entanto, essa clausula de interesse público
tem conceito aberto e indeterminado, dando margem a pratica de
abusos pelos agentes investidos de poder, escusados sob o manto
do interesse público. Nesse contexto, a clausula aberta do interesse
público como ideal a ser alcançado pela Administração Publica
deve ser amparado por uma finalidade imediata, clara e objetiva. A
utilização de procedimento licitatório para as compras
governamentais tem por finalidade a preservação da eficiência e
moralidade nos gastos públicos. Nesse passo, a algemação tem
por finalidade a imobilização com vista a segurança do agente
condutor ou contendor e do próprio administrado. Outra finalidade
é a alternativa ao uso da força, se a medida mais adequada for a
imobilização é mais conveniente e oportuna do que o emprego de
força. Desta forma, o emprego de algemas tem como finalidade
mediata o atendimento ao interesse publico e como finalidade
imediata a condução ou contenção visando a preservação da
ordem, da segurança e alternativa ao uso da força. Por sua vez,
não encontra amparo a pratica da algemação com o fim de punir,
nem de castigar o administrado.
8. Conclusões
- O ato de algemar tem natureza jurídica de ato administrativo
discricionário não se confundindo com o ato de prisão, devendo,
portanto, ser estudado à luz do Direito Administrativo.
- Embora não haja diploma legal especifico regulamentando o
emprego de algemas, a sua possibilidade encontra amparo no art.
144, caput, da CF, bem como na legislação infraconstitucional,
sobretudo por ser medida alternativa ao uso da força.
Fabio Serravalle Franco
511
- O sujeito ativo capacitado para a pratica de imobilização através
de técnicas de algemação são os agentes dos órgãos de segurança
pública elencados no art. 144 da CF, os agentes penitenciários
(carcereiros), bem como qualquer do povo na atribuição destinada
no art. 301, CPP, ao efetuar a prisão em flagrante.
- Observada as peculiaridades do agente passivo da medida
deve ser restrita a sua aplicação, sobretudo no que se refere à
menores de 18 anos, deficientes e idosos, pela presunção de
redução na capacidade de resistência. Em autoridades, o uso é
plenamente aceitável, porém é vedada a exploração política e pela
mídia do fato, sob pena de violação aos direitos fundamentais. Na
audiência do Tribunal do Júri é poder discricionário do juiz
presidente adotar a medida, no entanto, pelo estigma de mito que
as algemas possuem, sobretudo de poder influenciar no
julgamento, deve o magistrado cercar-se das cautelas devidas.
- A finalidade mediata do uso de algemas é atender ao interesse
público e a imediata é a segurança do agente policial, da
coletividade e do próprio individuo imobilizado, como meio
alternativo ao emprego de força. Porém a forma é livre, devendo o
agente no caso concreto adotar a forma mais adequada.
- O agente publico deve registrar em local próprio do órgão de
segurança pública que está a serviço, indicando os motivos de
fato e de direito que ensejaram a medida, os quais ficará vinculado,
de acordo com a teoria dos motivos determinantes.
9. Referências
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dentro e fora do sistema normativo no Brasil. O uso de algemas
é regulado por decreto federal, mas qual? DireitoNet em
17.03.2005. Disponível em:<http://www.direitonet.com.br/artigos/
x/19/49/1949/>. Acesso em 24 ago. 2007.
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Ponderações sobre o emprego de algemas
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PITOMBO, Sergio Marcos de Moraes. Emprego de algemas:
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513
dos Magistrados do Paraná, Curitiba, v.36, p.19-61, jul./dez., 1984.
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24 ago. 2007.
VICTOR DA PAIXÃO, Ana Clara. O Uso da Força pela Polícia de
Segurança Pública. Dissertação submetida à Faculdade de Direito
da Universidade Federal de Goiás - Curso de Pós-Graduação strito
senso em Direito. Goiânia: UFG, 2005
10. Notas
1
Sergio Pitombo informa que “entende-se por algemas o instrumento de força, em
geral metálico, empregado pela Justiça Penal, “com que se prendem os braços” de
alguém, “pelos punhos” (04), na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão,
custódia, condução, ou em caso de simples contenção”. De plano resta esclarecer
que o posicionamento que será adotado neste trabalho diverge do apontado pelo
autor, eis que a algema não é instrumento de força, pelo contrário, é o instrumento
para evitar o uso da força policial, através da imobilização do cidadão.
2
Art. 180. “Se o réu não obedecer e procurar evadir-se, o executor tem direito de
empregar o grau de força necessária para efetuar a prisão; se obedecer, porém o
uso da força é proibido”.
3
Art
9, L
ei 7
210/84 : “O emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”.
Art. 19
199,
Lei
7210/84
4
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das
pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
5
Em resumo, entende-se por algemas o instrumento de força, em geral metálico,
empregado pela Justiça Penal, “com que se prendem os braços” de alguém, “pelos
punhos”, na frente ou atrás do corpo, ao ensejo de sua prisão, custódia, condução,
ou em caso de simples contenção.
6
Habeas-Corpus nº. 24445-0/217
7
Art. 234
234. O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de
desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de
terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa
do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto
subscrito pelo executor e por duas testemunhas.
8
Algemas: isonomia e o novo projeto de lei. A problemática da exposição midiática
e a segurança da equipe em operações policiais.
514
Ponderações sobre o emprego de algemas
AMPLIAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO - RELAÇÃO DE TRABALHO X RELAÇÃO
DE CONSUMO
Fernando Gomes de Almeida1
1
Estudante de Direito da Universidade Federal da Bahia 9º semestre Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça do
Estado da Bahia. e-mail: [email protected]
Sumário: 1. Introdução; 2. Relação de trabalho, de emprego e de consumo;
3. A competência da Justiça do Trabalho antes da EC-45/2004; 4. A nova
competência da Justiça do Trabalho com o advento da Reforma do Poder
Judiciário; 4.1. As ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho; 4.2. Outras controvérsias decorrentes
da relação de trabalho, na forma da lei; 5. Considerações finais; 6. Referências
Resumo: Este trabalho tem por objetivo fazer um estudo sobre a nova redação
do art. 114, apresentada pela Emenda Constitucional nº. 45 de 08/12/2004.
Discutiremos o alcance da expressão “relação de trabalho”, mostrada no
inciso I do referido artigo, para demonstrar que as relações de consumo são
por elas abrangidas. Comentaremos, ainda, as repercussões dos incisos VI
e IX da supracitada norma constitucional no estudo da matéria.
Palavras-chave: Competência. Justiça do Trabalho. Relação de Trabalho X Relação
de Consumo
1. Introdução
O presente trabalho procura, em breves considerações, tratar
da ampliação da competência da Justiça do Trabalho em face da
Emenda Constitucional n.º 45, promulgada no dia 08 de dezembro
de 2004 e publicada no dia 31 do mesmo mês e ano.
Analisaremos, mais especificamente, o tratamento conferido as
relações de consumo, frente à nova redação do inciso I do art.
114 da nossa Carta Magna, no que se refere a seu enquadramento
como relação de trabalho, questão que tem gerado grandes
discussões dentro da doutrina e jurisprudência. Oportuno, ainda,
515
discutirmos o enquadramento dos incisos VI e IX do mesmo no
artigo e sua relação com a questão-problema.
No primeiro item trataremos de conceitos pertinentes para o
correto entendimento do problema levantado. Assim,
apresentaremos um panorama dos conceitos acerca de trabalho,
relação de trabalho, de emprego e relação de consumo baseados
sempre no entendimento da doutrina e jurisprudência dominantes,
nunca se olvidando da orientação trazida pelo legislador na
produção da norma.
Em seguida, relembraremos a antiga redação do art. 114 inserido
na Constituição de 1988, suas conseqüências para o Direito do
trabalho e sua sistematização antes da EC-45/04.
No terceiro ponto de nosso modesto trabalho, analisaremos o
liame jurídico existente entre as relações de trabalho e as de
consumo. Verificaremos a possibilidade de determinadas questões
que versam sobre consumo serem conhecidas pela Justiça Federal
Trabalhista, confrontando o entendimento de doutrinadores que
ora se ocupam de estudar a matéria.
Procura-se com isto demonstrar nosso humilde entendimento
da matéria para que possa, de alguma forma, contribuir com os
debates ora levantados em nossas instâncias superiores.
2. Relação de trabalho, de emprego e de consumo
Vamos neste momento tecer considerações sobre conceitos
importantes para o estudo da questão em tela. Assim,
apresentaremos os conceitos de “trabalho”, “relação de trabalho e
de emprego” e “relação de consumo” sempre baseado na
concepção da mais alta doutrina e em nosso ordenamento jurídico.
Trabalho é todo esforço oriundo da atividade humana destinado
a execução de determinado fim, que pode ter cunho econômico
ou não. Para Sergio Pinto Martins “é fator de produção; é o fim da
atividade econômica, tendo por objetivo gerar riqueza”.2 Tem-se
516
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
relação de trabalho quando uma pessoa física presta serviço a
outrem. “Contudo, não basta a mera prestação de serviços a
outrem, por parte de uma pessoa física, para que surja daí uma
relação de trabalho. É preciso que o objeto da relação jurídica
seja o trabalho”3.
Já relação de emprego é a relação jurídica estabelecida entre
sujeitos de direito que compreende o labor com vínculo de
subordinação. Sua verificação se dá tanto com a existência de
contrato de trabalho expresso como tácito. Assim, será empregado
o sujeito que preenche, ao menos, os requisitos essenciais, quais
sejam: a) subordinação; b) pessoalidade; c) onerosidade; e d)
permanência ou não–eventualidade. Com isto, infere-se que toda
relação de emprego é uma relação de trabalho. Emprego é espécie
do gênero trabalho, ou seja, este engloba aquele.
Por sua vez, relação de consumo é aquela estabelecida entre
consumidor e fornecedor, afim de que seja prestado um serviço
ou ofertado um produto. Nas palavras do Código de Defesa do
Consumidor (lei n.º 8078/90, art. 2º, caput e o art. 3º, caput e § 2º)
temos os elementos caracterizadores da relação de consumo:
“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire
ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
...
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação,
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
...
§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de
consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza
bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes
das relações de trabalho”.
Fernando Gomes de Almeida
517
Interessante notar que o conceito de relação de trabalho engloba,
desta forma, tanto as relações de emprego como as de consumo,
já que ambas também encerram execução de algum trabalho.
Abordaremos esta afirmação de modo mais aprofundado nos
tópicos seguintes.
3. A competência da Justiça do Trabalho antes da
EC-45/2004
Cumpre-nos, neste momento, fazer uma breve incursão na
redação original do art. 114 promulgado com a Constituição de
1988, em razão de sua importância para o correto estudo da
ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Dispunha o
caput do referido artigo, in verbis:
“Art.114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, abrangidos os entes de direito público externo
e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do
Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei,
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem
como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas
próprias sentenças, inclusive coletivas”.
A análise do supracitado dispositivo permitiu a doutrina dividir
o estudo da competência material da Justiça do Trabalho em três
espécies. Assim temos: a) competência material originária ou
natural; b) competência material legal ou decorrente; e c)
competência material executória.
A competência material originária permitia ao magistrado
trabalhista decidir sobre questões, de cunho individual ou coletivo,
que envolvessem os trabalhadores e empregadores. Em virtude
do uso da expressão “empregadores” pela norma constitucional,
a jurisprudência e parte da doutrina entendia que no outro pólo só
caberia a figura do empregado. Restringiu, desta forma, o termo
trabalhador para apenas empregado (já que este é aquele que
518
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
desenvolve suas atividades com subordinação). Disto decorreu,
que a competência da Justiça do Trabalho se limitou a conhecer
somente causas que versassem sobre relação de emprego.
A competência decorrente ou legal era aquela que não
envolvendo, necessariamente, dissídio entre empregados e
empregadores, dava ao juiz trabalhista, mediante previsão de lei
federal, poder de conhecer ações que envolvessem relação
trabalhista diversa da relação de emprego. Observe o leitor atento,
que a segunda parte do caput do art. 114 se refere a controvérsias
decorrentes da relação de trabalho, e daí decorre que a Justiça do
Trabalho tinha competência para decidir causas trabalhistas
distintas da relação de emprego, desde que autorizada por lei.
Sobre o tema (competência material decorrente) pronunciou-se o
professor Rodolfo Pamplona Filho nos seguintes termos, “a Justiça
do Trabalho só seria competente se presentes dois requisitos: a
expressa previsão de lei atributiva dessa competência e se a relação
jurídica derivar de uma relação de trabalho”4.
A competência executória, por sua vez, seria aquela decorrente
da capacidade do Juízo trabalhista em executar suas próprias
sentenças. Esta disposição encontra importância em virtude de
que na sua história primitiva a Justiça do Trabalho não tinha
competência para efetivar o direito que ela mesma dizia existir,
assim suas sentenças eram executadas no Juízo cível (o que só
foi alterado com o decreto–lei n.º 1237 de 05 de maio de 1939).
Para alguns doutrinadores, entre eles Sérgio Pinto Martins e
Otávio Amaral Calvet, o fato de o legislador originário prevê na
norma constitucional possibilidade de o juiz trabalhista conhecer
de questões decorrentes da relação de trabalho diversas da relação
de emprego sinalizou sua preocupação em trazer para esta Justiça
especializada todas as questões onde houvesse esforço humano
no desempenho de um trabalho. Para tanto, limitou esta
possibilidade a regramento por meio de norma federal. Temos com
Fernando Gomes de Almeida
519
isto, que a Justiça Laboral poderia tratar de controvérsias onde
nos pólos estivessem sujeitos que não se enquadravam na
qualificação de empregadores e trabalhadores, desde que, repitase, houvesse previsão legal.
4. A nova competência da Justiça do Trabalho com o
advento da Reforma do Poder Judiciário
Com a Reforma do Poder Judiciário promovida pela EC-45/
2004, o art. 114 da Constituição Federal sofreu profunda alteração.
Estas transformações se operaram tanto na forma como na matéria
preconizada pelo novo artigo. As alterações na forma dizem
respeito ao enxugamento de seu longo caput, que dificultava
sobremaneira sua leitura e entendimento, e as mudanças na matéria
se referem à notável ampliação da competência da Justiça do
Trabalho, com enumeração desta competência sendo realizada em
nove incisos. Transcrevemos abaixo o novo art. 114/CF naquilo
pertinente ao nosso estudo:
“Art. 114 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os
entes de direito público externos e da administração pública
direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios;
...
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho;
...
IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho,
na forma da lei.”
A nova redação do art.114 em seu inciso I faz referência a relação
de trabalho. Como dito anteriormente, sempre que uma pessoa
física presta serviço a outrem, seja pessoa física ou jurídica, temse uma relação de trabalho. Dúvidas não mais existem que toda
520
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
relação de emprego é também relação de trabalho, pois esta é
maior que a primeira, logo a envolve. O que agora se apresenta
como questão trazida pela nova disposição constitucional é se
estariam as relações de consumo abrangidas pela expressão
relação de trabalho? Estariam controvérsias trabalhistas
decorrentes das relações de consumo, que encerram contratos de
prestação de serviços, na seara de competência da justiça
trabalhista? Ou continuariam elas sobre as asas da Justiça Comum
Estadual? São questões que buscamos agora responder.
Partimos da premissa de que o trabalhador deve ser pessoa
física, não se verificando relação de trabalho entre duas pessoas
jurídicas, pois entre estes o que pode ocorrer são relações
meramente civis ou comerciais. Daí temos que não se pode falar
em relação de trabalho quando o tomador do serviço/pessoa
jurídica (leia-se consumidor, quando considerado na relação
consumerista) contratar junto a outra pessoa jurídica (fornecedor).
Exemplificando, quando uma empresa contrata outra para decorar
seus ambientes internos e este serviço é prestado por uma pessoa
física não há que se falar em relação de trabalho entre esta pessoa
física e a jurídica que a contratou. O funcionário mantém relação
de emprego com a agência de decoração. Já a relação entre o
cliente (consumidor) e a empresa de decoração é estranha a
relação trabalhista. O que ocorre aqui é relação entre duas pessoas
jurídicas. Assim, nestes casos, não se pode conceber a existência
de relação de trabalho e por conseqüência a competência de
julgamento de lides que envolvam estas pessoas incube a Justiça
Comum. Outro não é o pensamento de Sérgio Pinto Martins
quando diz que:
O texto constitucional não mais faz menção a relação entre
trabalhadores e empregadores. O prestador de serviço
necessariamente será uma pessoa física e o tomador uma pessoa
física ou jurídica. Se o prestador de serviços for pessoa jurídica,
Fernando Gomes de Almeida
521
a Justiça do Trabalho será incompetente para analisar a matéria.
A natureza da relação entre duas pessoas jurídicas é civil e não
trabalhista.5
Por outro lado, quando o serviço for prestado por pessoa
física (prestador de serviço/fornecedor) em favor de uma pessoa
física ou jurídica (tomador do serviço/consumidor) podemos
falar perfeitamente em configuração de relação de trabalho. O
fato de se tratar de contrato de prestação de serviço, regulado
pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, não
desnatura a relação como sendo de trabalho. Este é o
entendimento do eminente Edilton Meireles, que se pronuncia
nos seguintes termos:
Encontra-se acobertado pela definição da relação de
trabalho, assim, todo e qualquer tipo de contrato de
atividade em que o prestador de serviço seja pessoa física.
Nesta categoria, portanto, incluem-se os contratos de
emprego, de estágio, de trabalho voluntário, de trabalho
temporário, de atleta não-profissional (inciso II do parágrafo
único do art. 3º da lei n.º 9615/98), de prestação de
serviço, de empreitada, de depósito, de mandato, de
comissão, de agência e distribuição, de corretagem, de
mediação, de transporte, de representação comercial e
outros porventura existentes. (grifo nosso) 6
Assim, possíveis controvérsias derivadas desta relação devem
ser processadas e julgadas pela Justiça do trabalho. Buscamos
respaldo, mais uma vez, nas palavras de Edilton Meireles:
Daí se tem, por exemplo, para dirimir dúvidas, que celebrado um
contrato de prestação de serviços entre o paciente e o médico,
eventual litígio decorrente dessa relação de trabalho deve ser
julgado pela Justiça do Trabalho. (...) O mesmo se diga quanto
a qualquer outra relação de trabalho, a exemplo daquela formada
pelo advogado e seu cliente, podendo o causídico, por exemplo,
cobrar seus honorários na Justiça do Trabalho ou o cliente pedir
indenização por danos causados por aquele.7
522
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
Há quem defenda, no entanto, que não se pode conceber a
existência de relação trabalhista quando o tomador do serviço
funciona como destinatário final, ou seja, quando não utiliza a energia
alheia como mercadoria no sistema de consumo. Esta idéia é
baseada no art. 2º do CDC quando este trata da definição de
consumidor. Aqueles que defendem tal concepção fundamentam
sua visão na idéia de que não pode haver duas legislações
especiais que ora proteja a pessoa e ora a coloque na posição de
mais forte ao mesmo tempo, sob pena de se gerar certa
ambigüidade na solução das lides. Neste sentido, temos a opinião
de Otávio Amaral Calvet:
Se é pacífico que a doutrina trabalhista vê na relação de consumo
questões similares a relação de emprego (em sentido estrito)
pela hipossuficiência de uma das partes e pela concessão de
benefícios a ela em busca de uma igualdade substantiva, há de
se ressaltar que, na relação de consumo, o protegido é o
consumidor e, em hipótese alguma, o prestador dos serviços,
este aparecendo como detentor do poder econômico que
oferece publicamente seus préstimos auferindo ganhos junto
aos consumidores.8
E continua o ilustre professor:
Transportando-se para as relações de trabalho em sentido lato,
seria no mínimo estranho imaginar-se o deferimento de uma tutela
especial ao consumidor que, no caso, aparecia também como
tomador dos serviços, reconhecendo-se-lhe, simultaneamente,
duas posições que se afiguram incompatíveis ontologicamente:
a de fragilizado consumidor com a de contratante beneficiado
pela energia de trabalho (tomador dos serviços).9
Dada a maxima vênia ousamos discordar deste pensamento
pela seguinte razão. Não há empecilho legal ou processual que
proíba o magistrado trabalhista de conhecer, ainda que de forma
incidental, matéria onde há dúvida se compete ao juízo trabalhista
ou comum. Uma vez que a Justiça Laboral é especializada, com
Fernando Gomes de Almeida
523
competência ditada pela nossa Lei Maior, nada mais lógico que
seja de sua alçada, em primeira mão, a caracterização ou não da
querela suscitada como relação de trabalho. Se o magistrado
conclui pela existência de relação trabalhista deve seguir no
processamento da causa. Se porventura, na leitura do caso
concreto, percebe que não se trata de dissídio trabalhista, mas
sim de demanda de natureza consumerista, basta que se declare
absolutamente incompetente e remeta os autos ao juízo comum
competente. Vale ressaltar a posição do professor Rodolfo
Pamplona Filho:
(...) o fato de o trabalho prestado eventualmente inserir-se, por
força do art. 3º, parágrafo 2º, da lei 8078/90, no conceito de
relação de consumo, não repele a competência da Justiça do
Trabalho. (...)
O que o magistrado terá como desafio é a tarefa de sopesar
valores e princípios, preservando os interesses do consumidor,
sem desvalorizar o trabalho humano.10
Passemos agora a análise dos incisos VI e IX do art. 114/CF.
4.1. As ações de indenização por dano moral ou
patrimonial, decorrentes da relação de trabalho
O art. 114 em seu inciso VI ressalvou que é competência da
Justiça do Trabalho processar e julgar “as ações de indenização
por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de
trabalho”. Tal inclusão se demonstra uma redundância uma vez
que o inciso I do mesmo artigo já se refere “as ações oriundas
da relação de trabalho”, o que por si só engloba o inciso VI. A
preocupação do legislador constitucional em ressalvar a matéria
se explica pelo fato de que antes da emenda constitucional as
ações de responsabilização civil geravam muitas controvérsias
sobre o juízo competente para sua apreciação, já que matéria
interdisciplinar.
524
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
Com a nova disposição da norma constitucional esta
controvérsia fica resolvida. Assim, por exemplo, “se o paciente
pretender uma indenização decorrente de erro médico, competirá
à Justiça do Trabalho o julgamento da ação de ressarcimento
respectiva” 11 bem como “o cliente que pedir indenização por danos
causados por seu advogado”12, como exemplifica Edilton Meireles.
4.2. Outras controvérsias decorrentes da relação de
trabalho, na forma da lei
O inciso IX do art. 114 repete preceito inserto na antiga redação
da norma, qual seja a competência da Justiça do Trabalho para
processar e julgar “outras controvérsias decorrentes da relação
de trabalho, na forma da lei”. Uma análise mais exegeta do presente
inciso pode levar o intérprete à idéia errônea de que sua inserção
resta desnecessária, uma vez que a expressão “ações oriundas da
relação de trabalho”, constante do inc. I do citado artigo, já
englobaria a previsão do inc.IX. Contudo, afirmamos alicerçado
na interpretação da mais nobre doutrina, que tal entendimento não
é o mais correto. Primeiro, porque a lei não contém palavras inúteis;
e segundo, porque o inciso se refere a “controvérsias decorrentes
da relação de trabalho” e estas não tem por objeto o “trabalho”,
mas sim questões que se originam dele. Como exemplo, citemos
os incisos III e V, da alínea “a”, do art. 652 da Consolidação das
Leis do Trabalho – CLT (Decreto-lei n.º 5452 de 1º de maio de
1943). E, ainda como exemplo, podemos citar “as ações
regressivas decorrentes do fenômeno trabalhista da sucessão de
empregadores/continuidade da empresa, previsto no art. 10 e 448
da Consolidação das Leis do Trabalho” 13 e as ações
previdenciárias.
Em resumo apresentamos as considerações de Reginaldo
Melhado:
Fernando Gomes de Almeida
525
(...) Vale dizer: no inciso I está a relação de trabalho
ontologicamente considerada; ela própria em seu estado natural.
O substrato é o próprio trabalho. Já no inciso IX há menção à
controvérsia “decorrente” dela, numa relação mediata e indireta,
que dependeria de lei formal para extensão de competência.14
Uma ultima questão: para os que entendem que relação de
consumo não está englobada pelo conceito de relação de trabalho,
a previsão do inc. XI caberia para regular, por exemplo, questões
de natureza consumerista quando o legislador entendesse que elas
mereceriam ser julgadas junto ao juízo trabalhista. Desta maneira,
poderia o legislador ordinário estabelecer que as ações de
indenização por erro médico seriam processadas naquela
especializada, desde que por lei federal. Outro não é o entendimento
de Sergio Pinto Martins:
A relação entre o prestador de serviços e o tomador dos serviços
sobre o preço do serviço ou os honorários profissionais é de
trabalho, pois diz respeito à remuneração pelo trabalho feito.
Exemplo é o do médico que poderá postular na Justiça do
Trabalho seus honorários pelos serviços prestados ao cliente,
pois é uma relação de trabalho. Entretanto, entendo que há
necessidade de a lei ordinária tratar do tema, de forma a regular
o inciso IX do art. 114 da Constituição 15.
5. Considerações finais
Ante o exposto, ousamos nos posicionar no sentido de
considerar perfeitamente sustentável a tese de que as controvérsias
que versam sobre consumo sejam decididas pela Justiça do
Trabalho. Parece-nos mais coerente conceder a esta especializada
a competência para conhecer destas ações já que também são
relações de trabalho. Não se justifica o argumento que nega
competência ao juiz trabalhista de conhecer de causas que
envolvem consumo somente pelo fato de que o tomador do serviço
seja destinatário final, uma vez que isto por si só não repele a
526
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
competência da Justiça do Trabalho. Buscamos respaldo, aqui, na
transcrição de trecho do livro de Orlando Gomes e Elson
Gottschalk:
“Ademais, se submetem, ainda, à jurisdição trabalhista mesmo
outras relações de trabalho que não de emprego, a exemplo de
autônomos e eventuais, notadamente a partir da Emenda
Constitucional nº. 45, que deu nova redação ao artigo 114 da
Constituição. Assim, a Justiça Laboral teve sua competência
sobremaneira alargada para abranger mesmo relações jurídicas
outras impensadas...”.(NA) 16
Filiamos-nos, desta maneira, a corrente que defende que o inciso
I do novo art. 114 da Constituição deve ser interpretado de modo
mais amplo possível, abrangendo as relações de consumo (dentre
outras) em que tenhamos como prestador do serviço uma pessoa
física. Se este não é pessoa física, mas sim jurídica, não se estará
diante de relação de trabalho, como bem assentado na doutrina e
jurisprudência.
Outrossim, não vemos problemas em que o magistrado
trabalhista decida a lide, utilizando como fonte subsidiária o CDC
(ou outro diploma legal), já que não há óbice para que possa fazer
uso de legislação estranha a seara trabalhista para decidir causas
de sua competência. Tal entendimento, aliais, encontra respaldo
na própria letra da Consolidação das Leis do Trabalho. O juiz deve,
no caso concreto, avaliar quais princípios e normas devem ser
priorizados, se os que protegem o trabalho ou os que defendem o
consumidor.
Alguns podem afirmar que a caracterização das relações de
consumo, onde o serviço seja prestado por pessoa natural sem
intervenção de pessoa jurídica, como relações de trabalho, estariam
desnaturadas se se levasse em conta este entendimento de
englobamento pela Justiça do Trabalho. Mais uma vez, temos que
discordar. Explica-se o porque: apenas as relações de consumo
Fernando Gomes de Almeida
527
onde a pessoa natural preste determinado serviço seriam
classificadas como relação de trabalho, pois aí haveria esforço
humano, físico ou intelectual, em favor do tomador. Possíveis
dissídios que sejam oriundos desta relação estariam na
competência do juiz do trabalho, mas observe que o mesmo não
ocorre se o trabalhador/fornecedor apenas vende algum produto
ao consumidor. Estas relações seriam processadas na Justiça
Comum, ainda que de cunho indenizatório.
Louvamos o texto constitucional na parte que trata das “ações
de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho”, por enxergar seu papel simbólico na Reforma
do Judiciário. Propugnamos, ainda, a constitucionalidade do inc.
IX (art. 114) por entender que este protege situações jurídicas que
não estão inseridas no inc. I, daí se demonstra sua imensa utilidade.
Finalizamos este trabalho com a esperança de poder contribuir
de forma satisfatória para o debate acerca da questão levantada e
que ainda não esta decidida por nossos tribunais.
6. Referências
CALVET, Otavio Amaral. A Nova Competência da Justiça do
Trabalho: Relação de Trabalho versus Relação de Consumo.
Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Acesso
em: 06/06/2007. Disponível em:http://www.jurist as.com.br/
mod_revistas.asp?ic=159.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina
e Prática Forense. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MEIRELES, Edilton. A Nova Justiça do Trabalho – Competência
e Procedimento. In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA,
Marcos Neves (coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho.
3º ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 62-81.
MELHADO, Reginaldo. Da Dicotomia ao Conceito Aberto: As
novas Competências da Justiça do Trabalho. In: COUTINHO,
Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova
528
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
Competência da Justiça do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr, 2005,
p. 309-340.
GOMES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do
Trabalho. RODRIGUES PINTO, José Augusto & SOUZA, Otávio
Augusto Reis de (Atualizadores). 18º ed. Rio de Janeiro: Forense,
2007.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A Nova competência da Justiça do
Trabalho. Uma contribuição para a compreensão dos limites do
novo art. 114 da Constituição Federal de 1988. Disponível
em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7599. Acesso em:
06/06/2007.
VADE MECUM JURÍDICO, Constituição Federal da República
Federativa do Brasil de 1988. Leme: Editora RCN, 2005.
7. Notas
2
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina e Prática Forense. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 103.
3
MEIRELES, Edilton. A Nova Justiça do Trabalho – Competência e Procedimento.
In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 64.
4
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A nova competência da Justiça do Trabalho. Uma
contribuição para a compreensão dos limites do novo art. 114 da Constituição
Federal de 1988. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7599.
Acesso em: 06/06/2007
5
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina e Prática Forense. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 105
6
MEIRELES, Edilton. A Nova Justiça do Trabalho – Competência e Procedimento.
In: COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 65.
7
Ibdem, p. 63
8
CALVET, Otavio Amaral. A Nova Competência da Justiça do Trabalho: Relação de
Trabalho versus Relação de Consumo. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92,
19/09/2006. Disponível em: http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=159.
Acesso em: 06/6/2007.
9
Ibidem.
Fernando Gomes de Almeida
529
10
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A nova competência da Justiça do Trabalho. Uma
contribuição para a compreensão dos limites do novo art. 114 da Constituição
Federal de 1988. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7599.
Acesso em: 06/06/2007
11
Op. cit., 67
12
Ibidem, 67
13
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A nova competência da Justiça do Trabalho. Uma
contribuição para a compreensão dos limites do novo art. 114 da Constituição
Federal de 1988. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7599.
Acesso em: 06/06/2007
14
MELHADO, Reginaldo. Da Dicotomia ao Conceito Aberto: As novas Competências da Justiça do Trabalho In : COUTINHO, Grijalbo Fernandes & FAVA, Marcos
Neves (coord.). Nova Competência da Justiça do Trabalho. 3º ed. São Paulo: LTr,
2005, p. 314.
15
MARTINS, Sergio Pinto. Direito Processual do Trabalho – Doutrina e Prática
Forense. 25ª ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 106
16
GOM ES, Orlando & GOTTSCHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho .
RODRIGUES PINTO, José Augusto & SOUZA, Otávio Augusto Reis de
(Atualizadores). 18º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.10.
530
Ampliação da competência da justiça do trabalho...
BREVES NOTAS SOBRE A EFETIVAÇÃO DO DIREITO
DE GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO
Felipe Rondinele Nascimento Rocha1
1
Acadêmico de Direito da UFBA
Sumário: 1. Greve. 1.1. Intróito. Análise histórica. 1.2. Conceito, natureza
jurídica e caracterização do instituto. 1.3. Legitimidade. 1.4. Limites de exercício.
Prerrogativas e deveres dos grevistas. 1.5. Negociação coletiva. 1.6. Dissídio
Coletivo. 2. Serviço Público. 2.1. Considerações gerais. 2.2. Principiologia
aplicável. 3. Agentes Públicos. 3.1. Distinções necessárias. 3.2. Prerrogativas
conferidas aos servidores públicos: justificativa teórica. 3.3. Vedações
constitucionais expressas. 4. A eficácia do art. 37, inciso VII da Constituição
Federal de 1988. 4.1. Limitações constitucionais. 4.2. Análise crítica do novo
entendimento jurisprudencial do STF. 4.3. A aplicação subsidiária da Lei nº.
7.783/1989. Incompatibilidades. 5. Considerações finais.
Resumo: O presente trabalho propõe trazer considerações sobre o instituto
da greve, ao longo da história mundial.
1. Greve
1.1. Intróito. Análise histórica
A etimologia da palavra “greve” remonta aos gravetos trazidos
pelas enchentes do Rio Sena, os quais se acumulavam na chamada
Place de la Grève, em Paris. Era ali onde se agrupavam pessoas à
procura de emprego e trabalhadores em protesto contra as
degradantes condições laborais, sabendo-se ainda que o local
era freqüentado por empregadores em busca de mão-de-obra.
O instituto da greve, ao longo da história mundial, pode ser
visualizado como um delito (sistema corporativo), uma liberdade
(Estado Liberal) ou um direito (Estados democráticos). Assim
sendo, a greve já foi considerada um ato ilícito na Antigüidade, no
Direito Romano, na Lei Le Chapelier (França-1791), no Código de
531
Napoleão (França-1810), que repreendia a greve dos trabalhadores
com prisões e multas, bem como no Combination Act inglês. A
descriminalização dos movimentos paredistas foi sentida de forma
gradual nos países europeus ocidentais, ocorrendo em 1825 na
Inglaterra, em 1864 na França e em 1947 na Itália, momento em
que foi conferido à greve status de direito.
A greve está inegavelmente atrelada ao processo de
industrialização e de organização dos sindicatos, a partir dos quais
se tornou corriqueira a busca por melhores salários e condições
de trabalho, tarefa esta assumida por uma classe operária destituída
dos meios de produção e agrupadas em ambientes urbanos
desprovidos das mínimas condições de higiene, segurança, saúde
e moradia. Leonel Itaussu A. Mello e Luís César Amad Costa
lembram que:
A expressão Revolução Industrial foi difundida a partir de 1845
por Engels, um dos fundadores do socialismo científico, para
designar o conjunto de transformações técnicas e econômicas
que caracterizaram a substituição da energia física pela energia
mecânica, da ferramenta pela máquina e da manufatura pela
fábrica no processo de produção capitalista. Com a Revolução
Industrial completou-se a formação das duas classes
fundamentais da moderna sociedade capitalista: a burguesia,
que detinha as máquinas e ferramentas, e o proletariado
industrial, proprietário apenas de sua força de trabalho.2
No Brasil, tais eventos são de ocorrência tardia (por volta do
século XX), haja vista que o país conservava uma feição
eminentemente agrícola e escravagista no século XIX, impedindo
a formação maciça das massas urbanas proletárias. Do ponto de
vista legal, a greve já foi conjeturada, no Brasil, como um delito, a
exemplo do que estabeleciam a Constituição de 1937 e os artigos
200 e 201 do Código Penal de 1940, neste último caso se
houvesse perturbação da ordem pública ou violação dos interesses
ditos públicos.
532
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
Importante lembrar que a Consolidação das Leis do Trabalho
(Decreto-Lei nº. 5.452/1943) – antes do advento da Constituição
e da reforma promovida pela Lei nº. 9.842/1999 – estabelecia a
punição de suspensão por até seis meses ou a despedida para
todos os empregados que, coletivamente e sem prévia autorização
do tribunal competente, abandonassem o serviço ou
desobedecessem a qualquer decisão proferida em dissídio.
Com o advento da Carta Política de 1946, o direito de greve
passou a ser reconhecido, tendo ulteriormente a Lei nº. 4.330/
1964 (revogada pela Lei nº. 7.783/1989, que atualmente regula o
exercício do direito de greve) estatuído em seu art. 4º que “a greve
não pode ser exercida pelos funcionários e servidores da União,
Estados, Territórios, Municípios e autarquias, salvo se se tratar de
serviço industrial e o pessoal não receber remuneração fixada por
lei ou estiver amparado pela legislação do trabalho”.
Era neste sentido que até mesmo a doutrina se posicionava.
Amador Paes de Almeida, citado por Sérgio Pinto Martins na obra
Greve do servidor público, entendia que “como agentes do Estado,
[os servidores públicos] não poderiam, sob pena de negação do
próprio Estado, participar de qualquer movimento grevista”.3
Note-se que a Carta Política de 1967, que também outorgou o
direito de greve aos trabalhadores, proibia o exercício dos movimentos
paredistas nos serviços públicos e nas atividades essenciais, conforme
o previsto em seu art. 157, § 7º. A mesma orientação foi seguida
após a Emenda Constitucional nº. 1, datada de 1969.
No governo ditatorial de Arthur da Costa e Silva, o Ato Institucional
nº. 5 (AI 5) entrou em vigor na data de 13 de dezembro de 1968,
revogando disposições constitucionais e reforçando a discricionariedade do regime militar. Nesse diapasão, as tentativas de
paralisação trabalhista eram dissolvidas, quando não simplesmente
reprimidas com toda a violência característica do autoritarismo militar.
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
533
Em 1978, ainda sob a égide do governo ditatorial, foi editado o
Decreto-Lei nº. 1.632, ratificando a proibição da greve nos serviços
públicos, sendo também enumeradas no referido diploma legal as
atividades essenciais (como a distribuição de água e eletricidade)
em que o exercício da greve era vedado. No mesmo ano, a Lei nº.
6.620 enquadrou o incitamento à paralisação e a cessação coletiva
do trabalho pelos servidores públicos na categoria dos crimes
contra a segurança nacional.
Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve uma
mudança substancial da perspectiva própria das Cartas anteriores,
sendo conferidos diversos direitos aos trabalhadores urbanos e
rurais, visando à melhoria das condições sociais dessas populações.
A liberdade profissional e sindical também foi objeto de proteção
constitucional, a teor do que dispõe o art. 8º da CF/1988.
É de se notar ainda a elevação do exercício da greve à categoria
dos direitos humanos fundamentais, estabelecendo o art. 9º da
Carta Política que “é assegurado o direito de greve, competindo
aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre
os interesses que devam por meio dele defender”.
No que diz respeito à conjuntura atual dos ordenamentos
jurídicos alienígenas, o exercício do direito de greve no serviço
público é legalmente admitido em muitos países, a exemplo do
que determinam as Constituições da Espanha, da França, da Itália,
do México e de Portugal, havendo em alguns desses Estados,
todavia, a proibição da greve no âmbito das forças armadas e da
magistratura. Nos Estados Unidos, o exercício do direito de greve
nos serviços públicos é expressamente vedado em alguns
Estados (cf. Lei Taft-Hartley, de 1947, e a Public Law 330, de
1955), sendo permitido, com algumas restrições, noutros. O
movimento paredista nos serviços públicos é expressamente
proibido no Chile.
534
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
Ainda assim, não é ocioso frisar que o direito à liberdade de
reunião e de associação pacíficas é manifestamente consagrado
no art. 20, nº. 1 da Declaração Universal dos Direitos Humanos
(DUDH), documento que confere ainda, em seu art. 23, o direito
ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e
satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego, não
esquecendo da liberdade de criação dos sindicatos, instrumentos
de fundamental valia para a concretização dos interesses
supramencionados.
O direito de greve também é objeto de tutela nas Convenções
da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção
nº. 151, que trata da proteção do direito de organização e aos
processos de fixação das condições de trabalho da função
pública, garante a liberdade sindical, ao estabelecer em seu art.
4º, nº. 1 que “os trabalhadores da função pública devem beneficiar
de uma proteção adequada contra todos os atos de
discriminação que acarretem violação da liberdade sindical em
matéria de trabalho”.
Cumpre destacar ainda o Verbete 394 da OIT, na forma do qual
“o direito de greve só pode ser objeto de restrições, inclusive
proibição, na função pública, sendo funcionários públicos aqueles
que atuam como órgãos do poder público, ou nos serviços
essenciais no sentido estrito do termo, isto é, aqueles serviços
cuja interrupção possa pôr em perigo a vida, a segurança ou a
saúde da pessoa, no todo ou em parte da população”.
Tal orientação da Organização Internacional do Trabalho vincula
o Brasil, todavia, como se verá adiante, não é totalmente aplicável,
já que a Constituição Federal de 1988 (orientação repetida pela
Lei nº. 7.783/1989) não proibiu o exercício do direito de greve nas
atividades consideradas essenciais, apesar de ter imposto um
tratamento jurídico diferenciado em tais situações.
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
535
1.2. Conceito, natureza jurídica e caracterização do
instituto
O conceito de greve, no Brasil, é dado pelo ordenamento jurídico
pátrio, mais precisamente, pelo art. 2º da Lei nº. 7.783/1989,
segundo o qual a greve consiste na “suspensão coletiva, temporária
e pacífica, total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a
empregador”. Tratando da natureza jurídica do referido instituto,
ensina Maurício Godinho Delgado que
A natureza jurídica da greve, hoje, é de um direito fundamental
de caráter coletivo, resultante da autonomia privada coletiva
inerente às sociedades democráticas. É exatamente nesta
qualidade e com esta dimensão que a Carta Constitucional de
1988 reconhece esse direito (art. 9º). É direito que resulta da
liberdade associativa e sindical e da autonomia dos sindicatos,
configurando-se como manifestação resultante da chamada
autonomia privada coletiva, própria às democracias.4
Ainda segundo Amauri Mascaro Nascimento,
O fundamento da greve como direito está no princípio da
liberdade de trabalho. Uma pessoa não pode ser constrangida
a trabalhar contra a sua vontade e em desacordo com as suas
pretensões. Se assim fosse, estaria irremediavelmente
comprometida a liberdade de trabalho, valor central que divide
dois períodos da história, a escravidão e o trabalho livre.5
O exercício do direito de greve reporta ao meio de pressão
coletivo exercido sobre os empregadores para alcançar
reivindicações trabalhistas. Demonstrados o conceito e a natureza
jurídica do instituto, é imperioso suscitar alguns pontos de análise
fundamentais. Em primeiro lugar, é conveniente lembrar a
categorização da greve dentre os mecanismos de autotutela de
interesses admitidos pela ordem jurídica, a exemplo do que
igualmente sucede nas situações de legítima defesa, de estado
de necessidade ou de desforço incontinenti.
536
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
O segundo traço marcante da greve é o seu caráter coletivo,
como se infere da cabeça do art. 2º da Lei nº. 7.783/1989. Em
função de tal especificidade, o movimento paredista deverá ser
exercido de forma necessariamente coletiva, e não apenas particular,
sob pena de ensejar dispensa do trabalhador por justa causa, na
hipótese de ocorrência de paralisação individual das atividades
laborais. Contudo, a recusa de alguns trabalhadores ou de alguns
setores de participar do movimento não descaracteriza, por si só,
a natureza coletiva da greve, que pode ser total ou parcial.
Na lição de Amauri Mascaro Nascimento, “justa causa é a ação
ou omissão de um dos sujeitos da relação de emprego, ou de ambos,
contrária aos deveres normais impostos pelas regras de conduta
que disciplinam as suas obrigações resultantes do vínculo jurídico”.6
Trata ainda a greve de uma suspensão temporária da prestação
pessoal de serviços ao empregador. É que, como bem ensina
Sérgio Pinto Martins, “a suspensão do trabalho deve ser temporária
e não definitiva, visto que se for por prazo indeterminado poderá
acarretar a cessação do contrato de trabalho. A paralisação
definitiva do trabalho dá ensejo ao abandono de emprego, que
caracteriza a justa causa (art. 482, i, da CLT)”.7
A doutrina destaca que tal figura punitiva não é aplicável em
sede de paralisação temporária, visto que a sua concretização
carecerá de um elemento subjetivo essencial, qual seja, a vontade
do trabalhador de não mais participar da relação de emprego.
Desde quando obedecidas as determinações da Lei de Greve, o
movimento paredista importará na suspensão do contrato de
trabalho, devendo as relações obrigacionais, durante o período,
ser regidas pelo acordo, convenção, laudo arbitral ou decisão da
Justiça do Trabalho.
No movimento paredista deve também imperar a adoção das
técnicas pacíficas de protesto e de fomento à adesão, vedada a
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
537
aplicação de quaisquer meios ilícitos que provoquem danos em
pessoas ou coisas. A doutrina diverge quanto à proibição da
estratégia de ocupação dos locais de trabalho, havendo quem
entenda ser a mesma possível (como Maurício Godinho Delgado)
ou não (como Amauri Mascaro Nascimento, que considera
expungida a chamada “greve de ocupação”).
Na forma do art. 9º, § 2º da CF/1988, os abusos cometidos no
exercício do direito de greve sujeitam os responsáveis nas penas
da lei, seja na seara civil, trabalhista ou penal. A simples adesão
ao movimento paredista não representa uma atividade ilícita,
firmando o Supremo Tribunal Federal, no enunciado da Súmula nº.
316, o entendimento de que “a simples adesão à greve não
constitui falta grave”.
1.3. Legitimidade
Necessário se faz notar, primeiramente, que o direito de greve é
exercitável pelo trabalhador subordinado e pelo avulso, já que este
último foi equiparado em direitos aos trabalhadores com vínculo
empregatício, ex vi o disposto no art. 7º. XXXIV da CF/1988. Não
há que se falar, por uma questão de lógica, em greve exercida por
trabalhadores autônomos, em virtude da ausência de um pólo
passivo. A greve exercida por servidores públicos comporta
temperamentos, como adiante se verá.
Em ambas as situações, todavia, a organização sindical dos
trabalhadores deterá a legitimidade para instaurar a greve, direito
coletivo por excelência. Tal raciocínio decorre da interpretação de
diversos dispositivos constitucionais, dentre eles o art. 8º, VI segundo
o qual “é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações
coletivas de trabalho”. Nota-se uma intima relação entre a concessão
do direito de greve e a liberdade de organização sindical.
Aliás, a Lei nº. 7.783/1989 determina que a entidade sindical
correspondente deve convocar, na forma do seu estatuto,
538
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
assembléia geral para definir as reivindicações da categoria,
deliberando também sobre a paralisação da prestação de serviços
(art. 4º, caput). A lei permite, na ausência de entidade sindical
representativa, a constituição de uma comissão de negociação,
por meio de uma assembléia geral dos trabalhadores, para definir
as reivindicações do movimento (art. 4º, § 4º).
1.4. Limites de exercício. Prerrogativas e deveres dos
grevistas
O exercício do direito de greve depara com limitações de
natureza constitucional e infraconstitucional no ordenamento jurídico
pátrio. Deve haver uma tentativa de negociação prévia entre os
trabalhadores e a classe patronal, mas, se não houver acordo, a lei
faculta a cessação coletiva do trabalho, desde que a mesma seja
deliberada em assembléia geral promovida pela entidade sindical,
na forma do seu corresponde estatuto.
As entidades sindicais ou os trabalhadores são obrigados a
comunicar aos empregadores e aos usuários dos serviços, com
uma antecedência mínima de 48 (quarenta e oito) horas, a decisão
de paralisar as atividades. Se a greve for exercida em atividades
essenciais tal prazo é dilatado para 72 (setenta e duas horas).
Os sindicatos, empregadores e trabalhadores também ficam
obrigados a garantir, durante o movimento paredista, a prestação
dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade, cujo inadimplemento coloque em risco
iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população
(Art. 9º, § 1º CF/1988 c/c o Art. 11 da Lei nº. 7.783/1989).
Na forma do art. 10 da Lei de Greve, são considerados serviços
essenciais: I – tratamento e abastecimento de água; produção e
distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II – assistência
médica e hospitalar; III – distribuição e comercialização de
medicamentos e alimentos; IV – funerários; V – transporte coletivo;
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
539
VI – captação e tratamento de esgoto e lixo; VII – telecomunicações;
VI II – guarda, uso e controle de substâncias radioativas,
equipamentos e materiais nucleares; IX – processamento de dados
ligados a serviços essenciais; X – controle de tráfego aéreo; XI –
compensação bancária.
A matéria já é objeto de regulação da Orientação Jurisprudencial
nº. 38, da Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do
Trabalho, segundo a qual “é abusiva a greve que se realiza em
setores que a lei define como sendo essenciais à comunidade, se
não é assegurado o atendimento básico das necessidades
inadiáveis dos usuários do serviço, na forma prevista na Lei nº.
7.783/89”.
A Carta Política também proíbe a utilização de violência nos
movimentos paredistas, pois o exercício do direito de greve deve
estar em consonância com os demais direitos fundamentais, de
modo que os abusos cometidos sujeitarão os responsáveis às
penas da lei, na forma do art. 9º, § 2º. Ademais, a Lei de Greve, no
art. 6º, §§ 1º e 3º, igualmente tolhe a prática de atos que provoquem
danos à propriedade (como a sabotagem), garantindo ao
trabalhador que não queira aderir ao movimento grevista o amplo
acesso ao trabalho.
A Lei assegura aos grevistas o emprego de meios pacíficos
tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve,
tais como os piquetes, os panfletos e as propagandas em geral.
Ao valer-se de tais instrumentos, os grevistas também poderão
levar ao conhecimento da comunidade as questões, inclusive de
interesse público, que patrocinaram a realização da paralisação.
Será igualmente legal a arrecadação de fundos, tanto para o
custeio dos gastos inerentes ao movimento (panfletos,
propagandas e demais materiais de divulgação) quanto para a
manutenção dos salários dos trabalhadores. Tais doações poderão
540
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
ser feitas na forma de bens ou de numerário, já que a lei não faz
ressalvas quanto a esta última possibilidade. O empregador, durante
o período da greve, está proibido de adotar meios para constranger
o empregado a comparecer ao trabalho (como as ameaças de
demissão) ou para frustrar a divulgação do movimento.
Como ficou dantes ressaltado, desde que obedecidas as
determinações da lei, o movimento paredista importará na
suspensão do contrato de trabalho, devendo as relações
obrigacionais, durante o período, ser regidas pelo acordo,
convenção, laudo arbitral ou decisão da Justiça do Trabalho, ex vi
o disposto no art. 7º, caput da CF/1988.
Ao empregador é proibida a rescisão do contrato de trabalho,
bem como a contratação de trabalhadores substitutos no período
da greve, exceto, neste último caso, quando ficar caracterizado o
abuso do direito, quando a paralisação das atividades implicar
prejuízo irreparável (pela deterioração irreversível de bens, máquinas)
ou quando houver necessidade de efetuar manutenção de
equipamentos, para que estes funcionem após o retorno dos
trabalhadores às atividades (art. 7º, parágrafo único c/c os arts. 9º
e 14 da Lei nº. 7.783/1989).
Sérgio Pinto Martins aponta que, por caracterizar a suspensão
do contrato de trabalho, obedecidas as disposições da Lei nº.
7.783/1989, a greve importa no não pagamento dos salários.
Segundo o doutrinador,
A vontade de não trabalhar dos grevistas deve respeitar o direito
daqueles que entendem que devem comparecer ao serviço para
trabalhar. Assim, não poderiam os primeiros ter direito ao salário
se não trabalharam e os segundos, mesmo trabalhando, também
receber salário. Seria uma injustiça com os últimos, que
trabalhavam, determinar o pagamento de salários àqueles que
não prestaram serviços. Como regra, teríamos que não há
pagamento de salário sem a devida contraprestação de
serviços.8
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
541
No mesmo sentido, a decisão do Tribunal Regional Federal da
1ª Região:
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUME NTO SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - GREVE - DESCONTOS
NOS VENCIMENTOS - POSSIBILIDADE. 1. Nos termos do
entendimento firmado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal,
quando do julgamento do Mandado de Injunção n. 20, não é
possível o imediato exercício do direito de greve, por parte dos
servidores públicos, enquanto não regulamentado por lei
complementar o preceito do artigo 37, inciso VIII, da Constituição
Federal. 2. Assim, é possível à Administração proceder aos
descontos dos dias parados em virtude da adesão dos
servidores ao movimento grevista. 3. Precedente desta
Corte. 4. Agravo a que se nega provimento. (TRF1 – Agravo
de instrumento nº. 2005.01.00.061289-0/DF – Rel. Des. JOSÉ
AMILCAR MACHADO, Diário da Justiça, 23/04/2007, p. 21).
A decisão sobre o pagamento ou não dos dias parados compete
ao âmbito negocial das partes, sabendo-se que quando
empregados e empregadores ajustam o pagamento dos dias
parados, configura-se a hipótese de interrupção, e não de
suspensão, do contrato de trabalho. O mesmo ocorre quando a
Justiça do Trabalho entende devido o pagamento, embora não
seja este o posicionamento prevalecente no âmbito do Tribunal
Superior do Trabalho. Na hipótese de interrupção há contagem do
tempo de serviço na antigüidade do trabalhador.
É preciso sublinhar que se a paralisação foi motivada por
descumprimento, pelo empregador, de cláusula contratual, a hipótese
será de interrupção do contrato de trabalho, por aplicação da exceção
do contrato não cumprido – exceptio non adimpleti contractus,
consagrado no art. 476 do Código Civil. Caberá também a aplicação
da teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus) se a greve for
motivada pela superveniência de fatos novos.
Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas
contidas na Lei nº. 7.783/1989, bem como a manutenção da
542
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão
da Justiça do Trabalho.
1.5. Negociação coletiva
A negociação coletiva consiste numa etapa prévia e necessária
ao exercício posterior do direito de greve. É o momento em que as
partes tentarão efetuar um acordo, inclusive mediante a intervenção
(não obrigatória, diga-se de passagem) da Delegacia Regional do
Trabalho (DRT), nos termos do art. 616, § 1º da CLT. O
desinteresse de uma das partes em efetuar o acordo autoriza a
realização do movimento paredista.
1.6. Dissídio Coletivo
Nos termos do art. 114, § 2º da CF/1988, com redação dada
pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, “recusando-se qualquer
das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às
mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente”.
Ajuizado o dissídio coletivo, a Justiça do Trabalho decidirá sobre a
procedência ou não das reivindicações, averiguando a legalidade ou
ilegalidade do movimento, bem como os abusos porventura cometidos.
2. Serviço Público
2.1. Considerações gerais
Serviço público, na concepção doutrinária de Marçal Justen Filho,
consiste na “atividade pública administrativa de satisfação concreta
de necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou
imateriais, vinculadas diretamente a um direito fundamental,
destinada a pessoas indeterminadas e executada sob regime de
direito público”.9
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
543
Não há uma vinculação direta e imediata entre os serviços
públicos e a satisfação dos direitos fundamentais do ser humano.
Tal satisfação se dá por meio de um regime jurídico de direito
público, em virtude da natureza funcional do serviço público. As
atividades estatais, quando desvinculadas de tal finalidade, não
podem ser classificadas como serviços públicos, no sentido mais
estrito do termo.
O aclamado Professor Titular da Universidade Federal do Paraná
informa que “um serviço é público porque se destina à satisfação
de direitos fundamentais e não por ser de titularidade estatal, nem
por ser desenvolvido sob regime de direito público. Essas duas
são conseqüências da existência de um serviço público”.10
Diante do aumento crescente do rol de direitos e garantias
fundamentais protegidos, parece impossível, embora factível, a
existência de determinados atividades de natureza não econômica
prestadas pelo Estado que não se emoldurariam na noção de
serviço público. Todavia, tal possibilidade não deve ser descartada,
visto que a ampliação da atuação estatal em sede de serviços
públicos é objeto de uma escolha política, embora adstrita ao
princípio da livre iniciativa.
2.2. Principiologia aplicável
Celso Antônio Bandeira de Mello elenca os seguintes princípios
como norteadores da noção de serviço público: a) dever inescusável
do Estado de promover-lhe a prestação; b) princípio da supremacia
do interesse público; c) princípio da adaptabilidade; d) princípio
da universalidade; e) princípio da impessoalidade; f) princípio da
continuidade; g) princípio da transparência; h) princípio da
motivação; i) princípio da modicidade das tarifas.
Interessa especialmente ao estudo corrente a análise dos
princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade,
da continuidade e da transparência. Pelo princípio da supremacia
544
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
do interesse público, a atividade estatal deverá estar irrestritamente
vinculada às conveniências da coletividade, e jamais de particulares
ou de quem quer que integre a Administração.
O princípio da impessoalidade veda a utilização de mecanismos
que estabeleçam discriminações no tratamento conferido aos
usuários dos serviços públicos. Pelo princípio da transparência, é
conferido a todos os interessados o direito de tomar conhecimento
do serviço público e sua respectiva forma de funcionamento.
O princípio da continuidade do serviço público estabelece “a
impossibilidade de sua interrupção e o pleno direito dos
administrados a que não seja suspenso ou interrompido”11. Para
Marçal Justen Filho:
A continuidade significa que a atividade de serviço público deverá
desenvolver-se regularmente, sem interrupções. Dela derivam
inúmeras conseqüências jurídicas, entre as quais a
impossibilidade de suspensão dos serviços por parte da
Administração ou do delegatário e a responsabilização civil do
prestador do serviço em causa de falha. A continuidade do
serviço público também justifica a utilização do poder de coação
estatal para assegurar a supressão de obstáculos a tanto ou
para produzir medidas necessárias a manter a atividade em
funcionamento.12
O princípio da continuidade do serviço público tem sido
constantemente invocado pela jurisprudência para disciplinar
juridicamente os efeitos decorrentes da greve nos serviços públicos,
como adiante se vê.
TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. GREVE DE
SERVIDOR PÚBLICO. SERVIÇO ESSENCIAL. APLICAÇÃO
DO PR INCÍPIO DA CONTINUIDADE DOS SE RVIÇOS
PÚBLICOS. 1. O direito de greve que será exercido “nos termos
e nos limites definidos em lei específica”, conforme garante o
artigo 37, VII, da Constituição Federal, até o momento não foi
regulamentado. 2. Ainda que houvesse lei a autorizar o exercício
do direito de greve, os serviços de desembaraço aduaneiro não
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
545
poderiam ser paralisados, por sua essencialidade. Aplicação
do princípio da continuidade dos serviços públicos. 3. Remessa
oficial improvida. (TRF1 – REOMS nº. 2006.33.00.007575-7/
BA – Rel. Des. Leomar Barros Amorim de Sousa, DJ, 26/01/
2007, p. 149)
3. Agentes Públicos
3.1. Distinções necessárias
Celso Antônio Bandeira de Mello define a expressão agentes
públicos como “a mais ampla que se pode conceber para designar
genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público
como instrumentos expressivos de sua vontade ou ação, ainda
quando o façam apenas ocasional ou episodicamente”.13
Ainda segundo o ilustre administrativista, os agentes públicos
podem ser classificados em: a) agentes políticos; b) servidores
estatais; c) particulares em colaboração com a Administração. Os
agentes políticos são os integrantes do arcabouço constitucional
do Estado.
A noção de servidores estatais é ampla e compreende os
servidores públicos (que podem ser os ocupantes de cargos públicos
ou os empregados na Administração Direta, nas autarquias e
fundações de Direito Público da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera
administrativa do Poder Legislativo, nos limites estabelecidos pela
Constituição) e os empregados públicos (das empresas públicas,
sociedades de economia mista e fundações de Direito Privado).
Os empregados públicos são regidos pela legislação trabalhista,
a teor do que determina o art. 173, § 1º, II, que estabelece a sujeição
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e
obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
546
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
3.2. Prerrogativas conferidas aos servidores públicos:
justificativa teórica
O vínculo entre os servidores públicos e o Estado se inicia por
meio de um ato administrativo (e não por um contrato de trabalho),
sendo norteado pelo regime jurídico de direito público, de natureza
não contratual e não consensual. É dizer: tanto a vinculação quanto
o conteúdo do regime jurídico que disciplinará a atividade dos
servidores estatutários são impostos unilateralmente pelo Estado,
no exercício do seu jus imperii.
Dentre os argumentos que justificam a negativa ao direito de
greve dos servidores públicos está o de que tais agentes públicos
devem uma fidelidade irrestrita ao Estado, por gozarem de
estabilidade e de outros benefícios não concedidos aos demais
trabalhadores. É de se notar, primeiramente, que os trabalhadores
regidos pela CLT dispõem de direitos que não foram estendidos
aos servidores públicos estatutários, a exemplo do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
É pacífica ainda na doutrina nacional a tese de que as
prerrogativas conferidas aos servidores ocupantes de cargos
públicos, como a estabilidade, decorrem da necessidade de
atuação imparcial de tais agentes públicos perante os
administrados. Para Celso Antônio Bandeira de Mello,
Tal regime, atributivo de proteções peculiares aos providos em
cargo público, almeja, para benefício de uma ação impessoal do
Estado – o que é uma garantia para todos os administrados –
, ensejar aos servidores condições propícias a um desempenho
técnico isento, imparcial e obediente tão-só a diretrizes políticoadministrativas inspiradas no interesse público, embargando,
destarte, o perigo de que, por falta de segurança, os agentes
administrativos possam ser manejados pelos transitórios
governantes em proveito de objetivos pessoais, sectários ou
político-partidários – que é, notoriamente, a inclinação habitual
dos que ocupam a direção superior do País.14
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
547
Justen Marçal Filho compartilha de entendimento semelhante,
afirmando que
A democracia exige que as funções públicas sejam exercitadas
por pessoas físicas integradas de modo permanente nas
instituições estatais, sujeitas a um regime jurídico que lhes
imponha e assegure atuação orientada à realização do direito.
Isso significa que a neutralização de influências indevidas,
provenientes seja dos poderosos, seja da própria massa
popular.15
Finalmente, anote-se que uma vez no exercício de um cargo
público, o servidor estatutário não dispõe de um direito garantido
à permanência das condições fixadas no momento do seu ingresso
na Administração, de sorte que tais condições também podem
ser modificadas unilateralmente pelo Estado, independentemente
da concordância ou não dos servidores.
3.3. Vedações constitucionais expressas
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 42, § 1º e
142, § 3º, IV impõe ao militar a proibição de sindicalização e de
greve. A justificativa de tal vedação reside na hierarquia,
peculiaridade que rege as Forças Armadas. Incabível pensar
também na possibilidade de realização de movimentos paredistas
por parte dos agentes políticos, uma vez que, como ficou antes
mencionado, eles fazem parte do arcabouço constitucional do
Estado (a greve seria uma negação do próprio Estado).
4. A eficácia do Art. 37, inciso VII da Constituição
Federal de 1998
4.1. Limitações constitucionais
A regra prevista no art. 37, inciso VII da Constituição Federal de
1988, segundo a qual o direito de greve dos servidores públicos
será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica,
548
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
compreende – seguindo a classificação tripartite desenvolvida por
Vezio Crisafulli– um preceito constitucional de eficácia meramente
limitada, desprovido de auto-aplicabilidade e dependente de
normatividade futura para produzir efeitos.
Foi neste sentido que já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal,
como pode ser constatado do julgamento da Medida Cautelar em
Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI-MC 1696/SE e dos
Mandados de Injunção MI 20/DF, MI 485/MT e MI 689/PB.
Mas a necessidade de regulamentar tais preceitos constitucionais
com a devida brevidade é patente na Constituição da República,
tanto que o art. 5º, inciso LXXI prevê a possibilidade de ajuizamento
de uma ação constitucional de caráter civil e de procedimento
especial, o Mandado de Injunção, concedido “sempre que a falta
de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e
liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania”. Como ensina Alexandre
de Moraes,
As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do
mandado de injunção assemelham-se às da ação direta de
inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as
espécies de omissão do Poder Público, mas tão-só em relação
às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio
institutivo e de caráter impositivo e das normas programáticas
vinculadas ao princípio da legalidade, por dependerem de atuação
normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade. Assim, sempre
haverá a necessidade de lacunas na estrutura normativa, que
necessitarem ser colmatadas por leis ou atos normativos (...)16
A relevância desta ação constitucional, contudo, não tem sido
enaltecida pelo Pretório Excelso, que vem conferindo ao Mandado
de Injunção o mesmo efeito da ADI por omissão, qual seja, o de
dar ciência da omissão ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo,
para fazê-lo em trinta dias, a teor do que dispõe o art. 103, § 2º da
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
549
Constituição Federal. A adoção da posição “não concretista” em
sede de writ é perceptível no julgamento dos Mandados de Injunção
485/MT e 585/TO, abaixo transcritos.
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. DIREITO DE GREVE
DO S E RVI DO R PÚB LI CO. ARTI G O 37, VI I, DA
C ON STITU IÇÃO F E D E RAL. N EC E SS I DADE DE
INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. OMISSÃO DO CONGRESSO
NACIONAL. 1. Servidor público. Exercício do direito público
subjetivo de greve. Necessidade de integralização da norma
prevista no artigo 37, VII, da Constituição Federal, mediante
edição de lei complementar, para definir os termos e os limites
do exercício do direito de greve no serviço público. Precedentes.
2. Observância às disposições da Lei 7.783/89, ante a ausência
de lei complementar, para regular o exercício do direito de greve
dos serviços públicos. Aplicação dos métodos de integração
da norma, em face da lacuna legislativa. Impossibilidade. A
hipótese não é de existência de lei omissa, mas de ausência
de norma reguladora específica. Mandado de injunção
conhecido em parte e, nessa parte, deferido, para declarar
a omissão legislativa.17 (grifo nosso)
EMENTA: Mandado de injunção: ausência de regulamentação
do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI,
da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo
de sua verificação: procedência, para declarar a mora e
comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a
supra.18 (grifo nosso)
Foi ratificado ainda o entendimento que considera improcedente
o pedido de cominação de pena (na forma de multa) ao Congresso
Nacional, em virtude da continuidade da omissão legislativa,
sobretudo porque o Mandado de Injunção é ação de natureza
constitutiva, e não condenatória. 19 Sustenta-se ainda que o
deferimento de tais medidas fere o princípio constitucional da
independência e harmonia dos Poderes.
Na prática, é evidente que nenhum dos Poderes tem legitimidade
para impor medidas como esta, pois todos eles experimentam,
550
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
em maior ou menor grau, uma carência notória de eficiência. O
que restou evidenciada foi a contribuição do Supremo Tribunal
Federal na manutenção do estado de inércia do Poder Legislativo,
conferido efeitos anômalos ao Mandado de Injunção e
referendando o desejo de muitos partidos políticos de não
regulamentar a matéria. Ricardo Motta Vaz de Carvalho destaca
com precisão que
(...) os partidos hegemônicos optaram pela omissão na
regulamentação do direito de greve como estratégia de defesa,
tendo tido o Supremo Tribunal Federal como importante aliado
a partir da polêmica decisão proferida no Mandado de Injunção
20-4 DF, proposto pela Confederação dos Servidores Públicos
do Brasil, da qual resultou a tese de que o direito de greve
existia, mas não podia ser exercido.20
Na contramão da jurisprudência do STF, raras decisões isoladas
(e com uma dose digna de acerto) de alguns Tribunais pugnaram
pela garantia do exercício do direito de greve, ainda que na ausência
da lei específica regulamentadora. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO
DE SEGURANÇA. LIMINAR. SERVIDOR PÚBLICO. GREVE.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 37, VII.1. A Constituição
Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, garantiu o direito
de greve ao servidor público, condicionando, contudo, seu exercício
aos termos e limites definidos em lei específica. A Constituição de
1988, por conseguinte, aboliu a proibição anterior de greve nos
serviços públicos, passando a permiti-la. Treze anos, no entanto,
são passados e a lei específica não é editada. A vontade do
constituinte está sendo desrespeitada, e nenhuma
providência é tomada. A Constituição permitiu a greve. O
servidor pode exercitar esse direito, ainda que não haja lei
específica regulamentando-o. Enquanto essa lei não vier, é de
aplicar-se a Lei 7.783, de 1989 - a Lei de Greve. O direito de greve
é que não pode deixar de ser exercitado por desídia, uma desídia
dolosa, do legislador infraconstitucional, que, na hipótese, está se
pondo acima do legislador constituinte. 2. A eficácia da norma
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
551
constitucional não pode ficar a depender de uma norma
hierarquicamente inferior que nunca é editada.21 (grifo nosso)
4.2. Análise crítica do novo entendimento jurisprudencial
do STF
No Mandado de Injunção nº. 712, que tem como Relator o
Ministro Eros Grau, sendo impetrante o Sindicato dos Trabalhadores
do Poder Judiciário do Estado do Pará, houve uma mudança
dramática na perspectiva do exercício do direito de greve do
servidor público, discutindo-se ainda a eficácia dos julgados da
Corte Constitucional brasileira em sede de Mandado de Injunção.
Para o Ministro Eros Grau,
Esta é a questão fundamental a considerarmos. Já não se trata
de saber se o texto normativo de que se cuida – art. 37, VII – é
dotado de eficácia. Importa verificarmos é se o Supremo Tribunal
Federal emite decisões ineficazes; decisões que se bastam em
solicitar ao Poder Legislativo que cumpra o seu dever, inutilmente.
Em ocasiões anteriores, o Min. Eros Grau informa em seu relatório
que já defendeu a tese da eficácia contida do comando
constitucional, rendendo-se posteriormente ao entendimento
majoritário do STF que confere eficácia limitada à regra prevista
no art. 37, inciso VII. Importante destacar que, malgrado a doutrina
e o Supremo classifiquem as normas constitucionais, quanto aos
seus efeitos, em normas de eficácia plena, contida e limitada, todas
as normas constitucionais são dotadas de eficácia. É que, como
ensina Maurício Godinho Delgado,
Embora sua eficácia seja menos intensa do que a característica
aos dois tipos anteriores de normas constitucionais, tais
preceitos também não estão destituídos de uma relativa eficácia
jurídica: é que eles têm aptidão para obstar a edição de normas
infraconstitucionais de sentido antitético ou incompatível ao
incorporado no preceito constitucional vigorante, invalidando
tais normas antagônicas. Esse efeito esterilizante negativo sobre
552
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
a normatividade antagônica ou incompatível traduz-se, portanto,
na mínima eficácia de que se reveste qualquer preceito
constitucional vigorante.22
O Ministro visualiza a greve como um direito fundamental de
natureza instrumental, digno de concreção imediata, já que a sua
auto-aplicabilidade é inquestionável. A greve no serviço público é
revestida de peculiaridades, dado que entre os particulares as
paralisações obreiras são movidas por interesses egoísticos,
havendo uma tensão entre capital e trabalho.
O mesmo não se dá na relação estatutária, no âmbito da qual,
em tese, aos interesses dos trabalhadores não correspondem,
antagonicamente, interesses individuais, senão o interesse social.
Vale dizer: a greve no serviço público não compromete,
diretamente, interesses egoísticos, mas sim os interesses dos
cidadãos que necessitam da prestação do serviço público. Por
isso é relativamente tênue, por exemplo, enquanto poder de
fato dotado de capacidade de reivindicação social, a greve
exercida no setor do ensino público. Como a falta de utilidade
social somente será sentida a tempo mais longo, as paralisações
aí praticadas permanecem durante largos períodos de tempo,
até que as reivindicações às quais estejam voltadas sejam
atendidas, quando e se isso ocorra.
Eros Grau cita ainda José Ignácio Botelho de Mesquita, autor
de um anteprojeto de lei para regular o exercício do direito de
greve no serviço público, documento publicado no jornal O Estado
de São Paulo, de 26 de agosto de 1989, e, posteriormente,
convertido no Projeto de Lei nº. 4.679, de 1990. Na justificativa de
autoria do eminente professor fica claro que
É princípio assente em nosso direito positivo que, não havendo
norma legal ou sendo omissa a norma existente, cumprirá ao juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito (Lei de Introdução ao Cód. Civil, art.
4º.; Cód. Proc. Civil, art. 126). Assim, o que pode tornar inviável
o exercício de algum direito, liberdade ou prerrogativa
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
553
constitucionalmente assegurados não será nunca ‘a falta de
norma regulamentadora’ mas, sim, a existência de alguma regra
ou princípio que proíba o juiz recorrer à analogia, aos costumes
ou aos princípios de direito para suprir a falta de norma
regulamentadora.
A aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais
do direito está em consonância com a vedação ao non liquet,
dado que o magistrado é obrigado, no caso concreto, a apreciar
o conflito a ele levado, restando proibido de invocar a ausência de
norma como fundamento para não prestar a devida tutela
jurisdicional.
É dever-poder do STF, na opinião do Ilustre Ministro, a formação
supletiva da norma regulamentadora inexistente. Não há que se
cogitar ofensa ao princípio da harmonia e independência dos
poderes, uma vez que o Supremo está autorizado a exercitar a
função normativa (e não legislativa). A função normativa é gênero
da qual são espécies as funções legislativa, regimental e
regulamentar, sendo estas duas últimas atribuídas ao Poder
Judiciário.
O Poder Judiciário, no mandado de injunção, produz norma.
Interpreta o direito, na sua totalidade, para produzir a norma de
decisão aplicável à omissão. É inevitável, porém, no caso, seja
essa norma tomada como texto normativo que se incorpora ao
ordenamento jurídico, a ser interpretado/aplicado. Dá-se, aqui,
algo semelhante ao que se há de passar com a súmula vinculante,
que, editada, atuará como texto normativo a ser interpretado/
aplicado.
Diante de todos estes argumentos, e de muitos outros levantados
no relatório, o Ministro Eros Grau votou no sentido de conhecer
do MI 712/PA, destacando a necessidade de aplicar algumas das
disposições da Lei nº. 7.783/1989 (com as devidas alterações),
em virtude da ausência de norma regulamentadora do direito de
greve no serviço público.
554
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
Para tanto, destacou a necessidade de preservar o princípio
da continuidade do serviço público, tido como uma atividade
indispensável à consecução da coesão social, cuja noção há
de ser construída sobre as idéias de coesão e de
interdependência social.
O posicionamento do Ministro Eros Grau é inegavelmente
acertado, tendo em vista a necessidade de dar uma solução positiva
para o problema do exercício do direito de greve dos servidores
públicos, afirmando, reflexamente, uma postura comissiva do
Supremo Tribunal Federal diante da mora injustificável do
Congresso Nacional.
O entendimento até então prevalecente (de que a greve no serviço
público não poderia ser exercitada, em virtude da eficácia limitada
prevista no dispositivo constitucional) nega, em última instância,
um direito fundamental que há muito já é concreto para os demais
trabalhadores.
O jus imperii estatal e as particularidades próprias dos servidores
públicos não devem servir como elementos justificadores para a
proibição (ainda que por via oblíqua) do exercício do direito de
greve, pois tanto os servidores públicos como os demais
trabalhadores, numa perspectiva de isonomia de tratamento, são
seres dotados de igual dignidade. A greve, enquanto instrumento
que permite a busca por melhores condições de sobrevivência,
representa um valoroso instrumento a serviço da afirmação do
princípio da dignidade da pessoa humana.
Note-se que, até o fechamento da presente exposição, não havia
uma resposta definitiva do Supremo Tribunal Federal no julgamento
do Mandado de Injunção nº. 712/PA. Acompanharam o Relator os
Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence,
Carlos Britto, Cármen Lúcia e Cézar Peluso. O Ministro Ricardo
Lewandowski julgou a ação procedente em parte, tendo o Ministro
Joaquim Barbosa pedido vista.
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
555
No dia 08/05/2007, conforme é possível constatar no sistema
eletrônico de acompanhamento processual do STF, o Sindicato
dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará –
SINJEP requereu a desistência do feito, por meio da petição avulsa
nº. 65864/2007. Na data de 05/10/2007, os autos foram remetidos
à Presidência do Tribunal, com o fito de julgar a necessidade de
encaminhamento dos autos ao Rel. Min. Eros Grau, para que seja
apreciado o pedido de desistência.
De qualquer modo, o relatório do Ministro Eros Grau é de
importância histórica, pois a mudanças por ele sugeridas, tanto na
regulamentação do direito de greve no serviço público quanto na
análise da eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal em
sede de Mandado de Injunção, inegavelmente repercutirão nas
demais contendas levadas ao Pretório Excelso.
4.3. A aplicação subsidiária da Lei nº. 7.783/1989.
Incompatibilidades
A regulamentação do exercício do direito de greve no serviço
público, na forma proposta pelo Ministro Eros Grau, compreende
norma integrada pelos artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei nº.
7.783/1989, devendo ser introduzidas as alterações necessárias,
para atender as particularidades da greve no serviço público, no
art. 3º e seu parágrafo único, no art. 4º, no parágrafo único do art.
7º, no art. 9º e seu parágrafo único e no art. 14.
O artigo 3º da Lei nº. 7.783/1989 trata da paralisação das
atividades laborais em decorrência da frustração da negociação
coletiva, modalidade de composição de conflitos vedada pela
Constituição Federal de 1988 nas greves empreendidas por
servidores públicos. É que art. 39, § 3º da Carta Política exclui a
aplicabilidade, aos servidores ocupantes de cargos públicos, do
disposto no art. 7º, inciso XXVI, que trata do reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho.
556
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
A Orientação Jurisprudencial – OJ nº. 5, da Seção de Dissídios
Coletivos do TST, determina que “aos servidores públicos não foi
assegurado o direito ao reconhecimento de acordos e convenções
coletivos de trabalho, pelo que, por conseguinte, também não lhes
é facultada a via do dissídio coletivo, à falta de previsão legal”.
Já o enunciado da Súmula nº. 679 do STF estatui que “a fixação
de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de
convenção coletiva”. O Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento
do RXOF-RODC-348/2003-000-15-00, deixa bem claro os
motivos que justificam tal vedação, embasada nos
(...) arts. 37, X e XI, 169, parágrafo primeiro, incs. I e II, da
Constituição Federal e 38 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias, dos quais se extrai a
impossibilidade de se conceder aos servidores públicos qualquer
vantagem ou aumento de remuneração por meio de decisão
normativa, mas somente mediante autorização específica na lei
de diretrizes orçamentárias, prévia dotação orçamentária e
observância dos limites estabelecidos na Lei de
Responsabilidade Fiscal. (...) Carece de possibilidade jurídica o
pleito de instauração de dissídio coletivo suscitado pelo
Ministério Público do Trabalho em face de ente público, visando
à declaração da abusividade da greve desencadeada em
hospitais públicos.23
É descabida ainda a aplicação analógica do art. 10 da Lei nº.
7.783/1989, o qual elenca os serviços ditos essenciais, malgrado
esteja o serviço público quase sempre ligado à prestação de
atividades de superior interesse social. Tal orientação é
consubstanciada no próprio art. 37, inciso VII da Constituição da
República, exigente de lei ordinária que trate especificamente do
direito de greve no serviço público. A contrario sensu, ter-se-ia uma
violação, mesmo que por via dissimulada, do comando constitucional.
Nota-se que há modais de serviços públicos de fato essenciais
que não estão elencados no art. 10 da referida lei, tais como os
relacionados à função jurisdicional do Estado. Por outro lado,
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
557
muitas das atividades listadas na Lei de Greve são de interesse
público, mesmo sendo exercidas por particulares, inclusive sob
as modalidades de concessão ou permissão.
Em razão destes aspectos, é de se reputar inconstitucional a
superveniência de lei ordinária específica que restrinja
exacerbadamente ou simplesmente proíba o exercício do direito
de greve no serviço público, com fundamento na essencialidade e
no superior interesse público em ver continuadas tais atividades,
sob pena de violação do princípio da isonomia. Ademais, a regra
constitucional prevista no art. 37, inciso VII, como foi dito alhures,
irradia um efeito esterilizante negativo, apto a impedir a edição de
normas infraconstitucionais contrárias aos seus preceitos.
5. Considerações finais
Não é objetivo desta breve exposição esgotar as questões
controvertidas atinentes ao direito de greve do servidor público
na ordem constitucional brasileira, tema deveras desgastado, digase de passagem, mas com enormes repercussões sociais, políticas
e econômicas.
O novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal no
Mandado de Injunção nº. 712/PA, cujo relatório coube ao Ilustre
Ministro Eros Grau, reavivou o papel atribuído ao Pretório Excelso,
que, como guardião da Constituição Federal, deve ser veículo de
concretização dos direitos e garantias fundamentais, valendo-se,
para tanto, dos instrumentais disponibilizados na Constituição
Federal de 1988, como o mandado da injunção.
O exercício de tais atribuições constitucionais parte da adoção
de uma posição ativa: primeiro reconhecendo a mora contumaz
do Congresso Nacional, depois exercendo uma função normativa
(regulamentadora) própria que lhe foi atribuída, sem que isso
represente a violação do princípio da harmonia e separação dos
Poderes.
558
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
O fato é que não se pode negar, diante de uma Constituição
que privilegia de forma inequívoca os direitos e garantias
fundamentais, o exercício do direito de greve, sob pena de privar
os servidores públicos de um importante mecanismo de luta por
melhorias laborais e salariais, violando igualmente, mesmo que
por via reflexa, os princípios constitucionais que privilegiam a defesa
do interesse público. Basta lembrar que a melhoria das condições
de trabalho implica, automaticamente, numa melhoria da prestação
dos serviços públicos, proporcionando benefícios para toda a
sociedade.
6. Referências
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2. ed.
rev. e ampl. São Paulo: LTR, 2006.
CARVALHO, Rocardo Motta Vaz de. A greve no serviço público.
Rio de Janeiro, América Jurídica, 2005.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed.
São Paulo: LTR, 2006.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed.
São Paulo: Atlas, 2006.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2005.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. até 20
de dezembro de 2005. São Paulo: Atlas, 2006.
___________________. Greve do servidor público. São Paulo:
Atlas, 2001.
M E LLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
MELLO, Leonel Itaussu Almeida. História moderna e contemporânea
/ Leonel Itaussu A. Mello, Luis César Amad Costa. São Paulo:
Scipione, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo:
Atlas, 2004.
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
559
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22.
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
7. Notas
2
MELLO, Leonel Itaussu Almeida. História moderna e contemporânea / Leonel
Itaussu A. Mello, Luis César Amad Costa. São Paulo: Scipione, 1999. p. 196.
3
ALMEIDA, Amador Paes de. A nova lei de greve. São Paulo: Hemeron, 1964. p. 39
apud MARTINS: Sérgio Pinto. Greve do servidor público. São Paulo: Atlas, 2001. p. 25.
4
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo, LTr,
2006. p. 1.434.
5
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 22. ed. São Paulo:
Saraiva, 2007. p. 1.173.
6
Ibidem. p. 826.
7
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. atual. até 20 de dezembro de
2005. São Paulo, Atlas, 2006. p. 835.
8
MARTINS, Sérgio Pinto. op. cit. p. 846.
9
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 478.
10
Ibidem. p. 482-483.
11
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito Administrativo. 18. ed. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 635.
12
JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit. p. 489.
13
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 228.
14
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 241.
15
JUSTEN FILHO, Marçal. op. cit. p. 566.
16
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
p.181.
17
STF – Mandado de Injunção nº. 485 – Rel. Min. Maurício Corrêa, Diário da Justiça,
23/08/2002, p. 71.
18
STF – Mandado de Injunção nº. 585 – Rel. Min. Ilmar Galvão, Diário da Justiça, 02/
08/2002, p. 59.
560
Breves notas sobre a efetivação do direito de greve no serviço público
19
Conforme o Mandado de Injunção nº. 689 – Rel. Min. Eros Grau, Diário da Justiça,
18/08/2006, p. 19.
20
CARVALHO, Ricardo Motta Vaz de. A greve no serviço público. Rio de Janeiro:
América Jurídica, 2005. p. 94.
21
TRF1 – Agravo de Instrumento nº. 2002.01.00.034650-0 – Rel. Des. Tourinho
Neto, Diário da Justiça , 17/10/2003, p. 11.
22
DELGADO, Maurício Godinho. op. cit. p. 1.432.
23
TST – RXOFRODC-348/2003-000-15-00 – Rel. Min. Gelson de Azevedo, Diário
da Justiça, 23/02/2007.
Felipe Rondinele Nascimento Rocha
561
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA GUARDA DE
CÃES PERIGOSOS
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista1
1
Acadêmica de Direito da Universidade Federal da Bahia.
E-mail: [email protected]
Sumário: 1. Introdução 2. Responsabilidade civil pelo fato ou guarda do
animal. 3. Responsabilidade civil pelo fato ou guarda de cães perigosos. 4.
Medidas Preventivas essenciais. 5. Conclusões necessárias. 6. Referências
Resumo:O presente artigo analisa a responsabilidade civil pela guarda de
cães perigosos e os constantes danos causados pela inobservância de
medidas preventivas essenciais.
Palavras-Chave: Responsabilidade Civil. Cães. Medidas Preventivas.
1. Introdução
A relação dos seres humanos com os animais advém do
surgimento da humanidade. Os homens foram gradativamente
estreitando laços com determinados animais. Na sociedade
contemporânea, o convívio entre homens e cães atende
basicamente a duas necessidades essenciais do ser humano: a
segurança e o afeto.
Não obstante os cães serem popularmente considerados os
melhores amigos do homem, ataques de cães a seres humanos
são rotineiramente destaques nos diversos veículos de
comunicação. No entanto, não são poucas as situações nas quais
danos poderiam ter sido evitados se os responsáveis pela guarda
desses animais tomassem as medidas preventivas cabíveis.
O presente artigo tem como escopo analisar a responsabilidade
civil pela guarda de cães perigosos a partir de uma discussão crítica
acerca do conceito de periculosidade canina e da constante inobservância das medidas preventivas previstas na legislação vigente.
563
2. A responsabilidade civil pelo fato ou guarda do
animal
O Código Civil de 1916 estabelecia a responsabilidade civil
pela guarda do animal com base em uma presunção de culpa do
dono ou detentor do animal2:
Art. 1.527. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano
por este causado, se não provar:
I – que o guardava e vigiava com cuidado preciso;
II – que o animal foi provocado por outro;
III – que houve imprudência do ofendido;
IV – que o fato resultou de caso fortuito, ou força maior
O Código Civil vigente estabeleceu em seu art. 936 que “o
dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado,
se não provar culpa da vítima ou força maior”. Em outros termos, a
responsabilidade civil não se restringe ao proprietário, pois a regra
se aplica também aos que detentores do animal3.
Nesse sentido, esclarecem PABLO STOLZE GAGLIANO E
RODOLFO PAMPLONA FILHO4:
Por guardião entenda-se não apenas o proprietário (guardião
presuntivo), mas, até mesmo, o possuidor ou o mero detentor
do bem, desde que, no momento do fato, detivesse o seu poder
de comando ou direção intelectual.
Diante da nova disciplina da matéria, alguns defendem que o
novo diploma legal estabeleceu a responsabilidade civil objetiva,
com base na teoria do risco5. Outros, todavia, acreditam que o
legislador estabeleceu uma presunção de culpa6 do dono ou
detentor do animal. SÍLVIO DE SALVO VENOSA, ao tratar do tema,
observou:
Parece que estamos diante de outra cláusula aberta no presente
ordenamento. Há, por isso, os que entendem que o presente
564
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
artigo estatui não propriamente uma responsabilidade objetiva,
mas uma presunção de culpa.
Desse modo, presente os pressupostos da responsabilidade
civil pela guarda do animal (ato do animal, dano e nexo de
causalidade) e não comprovada pelo dono ou detentor do animal
a culpa exclusiva da vítima ou o caso fortuito, constatada estará a
sua responsabilidade.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Recurso Inominado
n. 71001242924, Terceira Turma Recursal Cível, Rel.Eugênio
Facchini Neto, julgado em 19-6-2007) assim se posicionou:
R ESPONSAB I LI DADE C IVIL. DANOS MATE R I-AIS E
MORAIS. FATO DO AN I MAL. CÃES DE G UARDA DA
REQUERIDA QUE ATACAM O CACHORRO DE ESTIMAÇÃO
DA AUTORA, POR DENTRE AS GRADES DIVISÓRIAS DAS
PROPRIEDADES VIZINHAS, CAUSANDO LESÕES GRAVES
QUE CULMINAM COM A NECESSIDADE DE SACRIFICAR
O ANIMAL. RESPON-SABILIDADE OBJETIVA CALCADA
NO ART. 936 DO CC. NÃO-INCIDÊNCIA DE HIPÓTESES
EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR. CONFIRMADA.
RECURSOS DESPROVIDOS. (grifos nossos).
Também nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro
(Apelação cível n. 2007.001.38032, Quinta Câmara Cível, Rel.
Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18- 09-2007) decidiu:
R ESPONSAB I LI DAD E CIVI L DE PROPR I ETÁR IO DE
ANIMAL. LESÕES CAUSADAS POR MORDIDA DE CÃO.
VIOLAÇÃO DO DEVER DE GUARDA. RESPONSABILIDADE
OBJ ETI VA - ARTIG O 93 6 DO CÓDI G O CIVI L.
INDENIZAÇÃO FIXADA DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS
DA RAZOABILIDADE. 1- de acordo com os critérios do novo
código civil, o dono do animal responde objetivamente pelos
danos por ele causados. 2-violação de dever de vigilância, que
somente se eximirá o autor da responsabilidade de indenizar se
comprovar a culpa exclusiva da vítima, força maior e a quebra do
nexo causal. 3- inexistindo qualquer causa excludente, não há
como se afastar o dever de reparar o dano causado àquele que
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista
565
foi atacado pelo animal, sendo razoável a indenização fixada a
título de dano moral, considerando as circunstâncias do evento
e a capacidade econômica das partes. Negado provimento a
ambos os recursos. (grifos nossos).
3. Responsabilidade civil pelo fato ou guarda de
cães perigosos
A responsabilidade civil do dono ou detentor de cães perigosos
é disciplinada pelo art. 936 do Código Civil vigente, o qual trata
da responsabilidade civil pela guarda ou fato do animal. No entanto,
aquele que tem a guarda de animais perigosos deve, obviamente,
ter mais cautela e atenção no que concerne a sua vigilância.
É nesse contexto que surge a necessidade de se definir o que
são cães perigosos.
É possível que cães pertencentes às raças consideradas dóceis,
como os da raça poodle, possam vir a causar danos aos seus
donos, detentores ou terceiros. Do mesmo modo, é possível
encontrar cães de raças consideradas perigosas, como os da raça
rottweiler, que apresentem habitualmente um temperamento
amistoso, sem que nunca venham a ocasionar danos.
Em outras palavras, não se pode afirmar de forma determinista
e absoluta que um cão, por ser de determinada raça, é
necessariamente agressivo (e, portanto, feroz) ou, necessariamente
dócil (e, portanto, um cão “seguro”). Caso contrário, estar-se-ia
restringindo o temperamento do animal a aspectos meramente
biológicos, fato que implicaria desconsiderar os cruzamentos entre
as diversas raças, além de ignorar fatores extremamente
importantes para o desenvolvimento da índole de um cão: a) seu
relacionamento com os demais de seu grupo; b) seu relacionamento
com o próprio homem.
No entanto, não se pode desconsiderar que os cães
denominados de guarda atacam com maior freqüência. Os motivos
566
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
para esses ataques são os mais variados. A finalidade para a qual
o cão é adquirido e o modo como ele é criado podem influenciar
a formação de temperamentos agressivos. Cães instigados à
violência por seus donos ou detentores, obviamente, estarão mais
inclinados a agirem de modo destruidor. Do mesmo modo, cães
criados com o exclusivo objetivo de segurança, treinados para
atacar em caso de ameaça ao seu “território”, apresentam, via de
regra, uma índole mais arredia.
Não se pode esquecer, contudo, que certas características físicas
apresentadas por determinadas raças de cães, como a força
muscular dos pitbulls e a pressão destruidora provocada por suas
mandíbulas durante uma mordida, são fatores preponderantes para
classificá-las como raças perigosas, pois são potencialmente
ferozes. Cães das raças rottweiler, pastor alemão, dobermann, fila
brasileiro e pitbull são exemplos de cães habitualmente utilizados
para guarda, exatamente pelas suas características físicas. Podem
esses cães, de fato, passar suas existências sem causar quaisquer
espécies de danos. Entretanto, podem também cometer atos
agressivos. A depender da resistência da vítima e da gravidade
das lesões causadas, as conseqüências podem ser as mais
diversas: danos materiais e/ou estéticos e/ou morais ou, até
mesmo, em alguns casos, a própria morte da vítima.
Nesse sentido, posicionou-se o Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul (Recurso Inominado n. 71001242924, Terceira
Turma Recursal Cível, Rel.Eugênio Facchini Neto, julgado em 196-2007):
...] Já os cães da ré eram de guarda. Suas raças - Fila Brasileiro e
Pastor Alemão - são de cães reconhecidamente ferozes, tanto
assim que utilizados pela própria proprietária como de guarda.
Ela própria referiu, em seu depoimento pessoal, que soltava os
animais apenas à noite, para garantir a segurança do terreno.
Dentro de tal quadro, é evidente que quem deveria ter a cautela
de providenciar uma proteção mais efetiva era a ré, proprietária
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista
567
dos cães ferozes, e não a autora. (...). Quem possui cães ferozes
tem o dever de tomar todas as cautelas necessárias para evitar
qualquer contato de tais animais com outras pessoas ou
animais, pois só é aceitável a lesão causada por um cão de
guarda se algum intruso indevida e conscientemente intrometerse no terreno que os mesmos guardam. [...]. (grifos nossos).
O grande porte não é um critério satisfatório para classificar um
cão como perigoso. O pitbull, por exemplo, é um cão de pequeno
a médio porte, quando comparado a outras raças de cães e, mesmo
assim, potencialmente feroz.
Nessa linha de pensamento, o Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul ( Agravo de Instrumento n. 70012848560, Décima Sétima
Câmara Cível, Rel. Alexandre Mussoi Moreira, julgado em 08-112005):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONDOMÍNIO. CIRCULAÇÃO
DE CÃO PELAS DEPENDÊNCIAS DE CONDOMÍNIO. RAÇA
PITBULL. USO DE FOCINHEIRA. LEI Nº 12.353, DE 1º DE
NOVEMBRO DE 2005. (...). Ora, se comparada a outras raças, o
pitbull, por exemplo, é de pequeno ou médio porte, apesar de
constar como um dos cães mais ferozes do mundo. (...). O citado
cão da raça pitbull, objeto desta ação, dada sua especial
característica representa um perigo para a sociedade, que se vê
desarmada ante sua eventual fúria. (grifos nossos).
Dessa forma, as raças usualmente utilizadas como cães de
guarda, pelas suas próprias características físicas, são
potencialmente ferozes e, portanto, perigosas, pois são aquelas
que, habitualmente, causam danos mais graves e com maior
freqüência.
É importante mencionar que os danos aqui referidos não são
apenas os de caráter material e estético. É possível que haja a
responsabilidade civil do dono ou detentor do animal quando
constatados danos de ordem exclusivamente moral.
Dessa forma, considere-se como exemplo o seguinte julgado
do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apelação Cível n.
568
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
2006.001.39210, Décima Segunda Câmara Cível, Rel. Siro Darlan
de Oliveira, julgado em 12-09-2006):
ATAQUE DE ANIMAL. VITIMA MENOR. DANO MORAL.
Responsabilidade civil. Criança atacada em via pública por cão
da raça pitbull. Ausência de cautela. Ação de indenização por
danos morais e materiais. Pedido julgado procedente em parte,
afastando a condenação em danos materiais, ante a não
comprovação. Danos morais fixados em R$ 3.500,00. Aplicação
do artigo 936 do Código Civil: “O dono, ou detentor, do animal
ressarcirá o dano por este causado, se não provar a culpa da
vítima ou força “maior”. Réu que não demonstra qualquer
excludente de responsabilidade para o fato lesivo. Não
comprovação dos prejuízos materiais.
4. Medidas Preventivas Essenciais
Torna-se imprescindível, portanto, que aqueles que têm a guarda
de cães de raças perigosas ou, mais precisamente, de cães de
raças potencialmente ferozes, adotem medidas preventivas
indispensáveis.
Donos ou detentores de cães de raças potencialmente ferozes
costumeiramente argumentam a ausência de necessidade de
adoção de medidas preventivas (como o uso de focinheiras e
coleiras em via pública) em decorrência do habitual comportamento
pacífico e dócil do animal. No entanto, o argumento é absurdo.
Como já explicitado em tópico anterior, o temperamento
habitualmente manso do animal não implica ser este um animal
“seguro”, pois, eventualmente, o animal poderá agir ou reagir de
maneira agressiva, ocasionando danos. Vale ressaltar que os
animais, até onde sabe a ciência, são animais irracionais e
inconscientes, agindo e reagindo de modo instintivo.
Desse modo, é imprescindível, na forma da legislação vigente, a
observância das medidas preventivas adequadas independentemente
do habitual temperamento de cada cão em particular.
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista
569
No estado do Rio Grande do Sul, a lei estadual n.12.353 de 1º
de novembro de 2005, ao dispor sobre a matéria, estabelece que
são obrigatórios, para o exercício regular da posse de cães das
raças American Pit Bull Terrier, Fila, Rottweiler, Dobermann, Bull
Terrier, Dogo Argentino e demais raças afins, o registro do animal
em órgão reconhecido pelo poder público e a comprovação de
seu adestramento e vacinação. Determina também que os referidos
cães somente poderão circular em logradouros públicos ou vias
de circulação interna de condomínios se conduzidos por pessoas
capazes e com guia curta - máximo 1,5 metros - munida de
enforcador de aço e focinheira, que permita a normal respiração e
transpiração do animal.
É importante ressaltar que coleira, focinheira e enforcador devem
ser proporcionais à estrutura física do cão, não podendo haver a
violação aos direitos básicos do animal. O uso, por exemplo, de
coleira própria para cães de médio porte em animais de grande
porte, dificultando-lhe sua respiração e transpiração, implica ofensa
à sua integridade.
A supramencionada lei também veda a permanência dos referidos
animais em praças, jardins e parques públicos, e nas proximidades
de unidades de ensino públicas e particulares.
Os ataques de cães perigosos às crianças são cada vez mais
freqüentes e, geralmente, resultam na morte da vítima ou em danos
extremamente graves. É compreensível, portanto, como medida
preventiva necessária, que seja proibida a permanência desses
cães nas proximidades de unidades de ensino.
Cabe enfatizar também que a adoção de medidas preventivas
não deve se restringir aos locais públicos, devendo o dono do
animal adotá-las também no âmbito de residências e quaisquer
estabelecimentos onde houver cães perigosos.
Nesse sentido, a respectiva lei estadual 12.353/2005, em seu
art. 6º, estabelece que as residências e quaisquer estabelecimentos
570
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
que tenham cães de guarda perigosos devem ser guarnecidos
com muros, grades de ferro, cercas e portões de segurança para
garantir a tranqüila circulação de pedestres, e sinalizados com
placas indicativas, fixadas em local visível e de fácil leitura, para
alertar da presença dos animais.
No município de Salvador, no estado da Bahia, a lei municipal
5.504/99 traz disposições acerca de animais de estimação. Cabe
analisar alguns de seus dispositivos:
O art. 187 dispõe que é proibido o trânsito de cães nas praias,
parques e praças e o art. 188 da respectiva lei, entre outras
disposições, estabelece a proibição de manter animais sem coleira
e sem corrente, mordaça ou focinheira no caso de animais
mordedores bravios, ou outra contenção adequada, quando
transitarem por vias ou logradouros públicos ou em áreas de
circulação de imóveis e estabelecimentos. Veda a condução de
animais por seu proprietário ou responsável com idade e/ou
condição física insuficiente para controlar seus movimentos, exceto
no caso de cães-guias, com adestramento devidamente
comprovado. Proíbe ainda criar ou manter animais das espécies
caninas ou felinas sem o registro no órgão competente municipal
de saúde, devendo este registro ser renovado anualmente.
Não obstante os dispositivos supramencionados, o que se
constata na realidade social é algo bastante diverso. As praias, os
parques e as praças são alguns dos locais onde mais se encontram
cães, muitos deles de raças perigosas, passeando com seus donos
ou detentores.
Ademais, a condução de animais frequentemente é realizada
por pessoas fisicamente incapazes de conter eventuais ataques
de cães. Rotineiramente, cães são conduzidos por crianças,
pessoas idosas ou indivíduos franzinos sem o uso de coleiras,
correntes, focinheiras e mordaças. Muitas vezes, o cão não é
conduzido: pela sua própria força física é ele quem conduz.
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista
571
Por sua vez, a exigência de registro de cães no órgão
competente municipal de saúde, com renovação anual do registro,
permanece no plano da utopia.
Quanto maior a periculosidade do cão, mais acentuada deverá
ser a cautela de seus donos ou detentores. Não se trata de
conceber a idéia de agressividade inata do animal, mas sim, de
considerar sua estrutura anatômica e de se adotar medidas
preventivas proporcionais ao seu potencial de ferocidade. É óbvio
que esse potencial em um cão da raça rottweiller é significativamente
maior do que em um cão da raça pequinês. Embora os proprietários
e detentores de ambos os cães tenham dever de cautela, é fato
que o guardião do rottweiller deve ter uma cautela ainda mais
acentuada.
O que se verifica, portanto, é uma manifesta inobservância das
normas que estabelecem medidas preventivas, fato que, muitas
vezes, resulta em conseqüências desastrosas. Além disso, a
fiscalização pela administração pública mostra-se ineficiente, fato
que contribui, ainda mais, para o agravamento da situação.
5. Conclusões Necessárias
A partir das idéias expostas, pode-se afirmar que:
a) o conceito de cães perigosos parte do pressuposto da
potencialidade de ferocidade do animal. Não se pode afirmar que
cães de determinadas raças possuem necessariamente uma
agressividade inata, pois isso configuraria uma visão superficial,
calcada em um determinismo biológico.
b) pode-se, contudo, avaliar o potencial de ferocidade dos cães
a partir de sua estrutura física e do papel que desempenham no
meio em que vivem. Dessa forma, as raças habitualmente
consideradas como cães de guarda, pelo seu potencial de
ferocidade, exigem uma adoção mais rigorosa de medidas
preventivas, bem como uma vigilância mais acentuada.
572
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
c) É fundamental que donos e detentores de cães de raças
potencialmente ferozes, independentemente do temperamento
particular de cada cão, adotem as medidas preventivas legais. Não
é cabível o argumento de que cães habitualmente pacíficos devem
ser excluídos da adoção dessas medidas, haja vista a ausência
de racionalidade e consciência nos animais, fato que os leva a
agirem e reagirem por instinto.
d) o dever de cautela, vale ressaltar, não se restringe aos cães
de guarda. Os donos ou detentores de quaisquer raças de cães
devem adotar as medidas preventivas previstas em lei.
e) a responsabilidade civil pela guarda de animais, consoante o
art. 936 do Código Civil vigente, verifica-se quando, presentes os
pressupostos da responsabilidade civil, o dono ou o detentor do
animal não comprovar culpa exclusiva da vítima nem caso fortuito.
Divide-se a doutrina, contudo, ao discutir se o respectivo dispositivo
estabeleceu a responsabilidade civil objetiva baseada na teoria
do risco ou a presunção de culpa.
f) muitos dos danos decorrentes de ataques de cães podem ser
evitados. O desrespeito às medidas preventivas previstas na legislação
vigente é uma constante. Nesse sentido, torna-se indispensável a ação
conjunta da população e da administração pública, a fim de que estas
normas se tornem efetivamente eficazes. Nesse sentido, a fiscalização
pela administração pública tem se mostrado extremamente ineficiente,
haja vista, por exemplo, a constante circulação de cães sem focinheiras,
coleiras, correntes e/ou enforcador em locais onde o uso dos mesmos
é legalmente exigido.
6. Referências
D I N IZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro:
responsabilidade civil. 16. ed., São Paulo: Saraiva, 2002. v.7.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo,
Saraiva, 2005. v.4.
Isabelle Virgínia Melo Fernandes Batista
573
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 8. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil – Responsabilidade Civil. 20
ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.4.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4.
ed. São Paulo: Atlas, 2004. v.3.
7. Notas
2
INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ataque de cães no momento em que a
vítima, de forma imprudente, ingressou em local privado da residência - Verba indevida
pelo proprietário dos animais, se este os guardava e vigiava de forma adequada Inteligência do art. 1.527 do CC (TJSP) - RT 787/229.
3
Observa Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade Civil , Saraiva: São Paulo,
2003, v.4, p.271: “Assim, aos donos ou detentores dos animais causadores de acidentes incumbe provar, se pretenderem exonerar-se de tal responsabilidade, que o
acidente ocorreu ou por imprudência da vítima, ou por caso fortuito ou força maior”.
Esclarece também Sílvio Rodrigues, Direito Civil – Responsabilidade Civil, 20 ed.,
São Paulo: Saraiva, 2003, v.4, p.135: “Com efeito, o art. 936 do novo diploma introduziu a regra dentro dos quadros da teoria da responsabilidade da guarda da coisa
inanimada (...).”
4
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil –
Responsabilidade Civil, 3.ed., São Paulo: Saraiva, 2005, v. 3, p. 190.
5
Nessa linha de pensamento, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho,
op.cit., p.193: “Note-se que, no artigo da lei revogada, admitia-se a isenção de
responsabilidade caso o dono ou detentor provasse que guardou e vigiou o animal
com o cuidado preciso, ou seja, que não atuou com culpa in custodiendo ou in
vigilando. Na lei nova, por sua vez, a responsabilidade não pode ser ilidida nesses
termos, pois, partindo-se da teoria do risco, o guardião somente se eximirá se provar
quebra do nexo causal em decorrência da culpa exclusiva da vítima ou evento de
força maior, não importando a investigação de sua culpa.”
6
Nesse sentido, Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São
Paulo: Saraiva, 2002, v.7, p.467-8: “Os donos ou detentores de animais, domésticos
ou não, deverão ressarcir todos os prejuízos que estes porventura causarem a
terceiros. Sua responsabilidade por dano causado pelo animal na integridade física
ou patrimonial de outrem tem por base a presunção de culpa, com circunstâncias
expressamente constantes no art. 936 do Código Civil, estabelecida no fato de que
lhe incumbe guardar e fiscalizar o animal, logo, indiretamente, pode decorrer do
comportamento do próprio detentor ou proprietário, hipótese em que se aplicarão os
princípios concernentes à culpa, in vigilando.”
574
Responsabilidade civil pela guarda de cães perigosos
A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA: CONCEITO,
CONSIDERAÇÕES, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO
Joana Bonfim Machado1
1
Graduanda em Direito na Universidade Federal da Bahia
Sumário: 1. Introdução; 2. Competência tributária; 3. Conceito e
considerações sobre a imunidade; 3.1. Imunidade, isenção e não-incidência conceitos afins; 4. Interpretação e aplicação das normas de imunidade.
Resumo: Análise e considerações dos conceitos trazidos pela doutrina acerca
da imunidade tributária, os quais revelam, pela natureza, características e
efeitos deste instituto, a possibilidade de interpretar de forma ampla e irrestrita
a imunidade, garantindo assim direitos assegurados constitucionalmente aos
contribuintes.
1. Introdução
O Poder Constituinte Originário já conhecendo a natureza
humana dos detentores do poder e as conseqüentes corrupções
praticadas pelos representantes do povo, com a apropriação de
grande parte dos recursos arrecadados pela tributação, previu
limitações a essas competências para evitar a tributação de
determinados bens jurídicos relevantes para sociedade.
Dada a natureza jurídica de determinados bens, pessoas e
situações, o Poder Constituinte Originário os considerou
fundamentais para a sociedade e decidiu que deveriam ter
tratamento diferenciado, tornando-os incólumes ao alcance da
tributação, além do que o desperdício e a incompetência
administrativa do Estado fizeram com que o Constituinte Originário
atraísse os cidadãos a suprir as ineficiências do Poder Público,
mediante a desoneração tributária para a prática de determinadas
atividades essenciais ao alcance dos objetivos da República
Federativa do Brasil.
575
Por essas razões foram previstas desonerações tributárias na
própria Carta Magna, como forma de demonstrar sua importância
social para a sociedade brasileira, as quais conforme será visto,
são denominadas de Imunidade Tributária.
Entretanto, antes de analisar esse instituto de desoneração
tributária, mister se faz tecer considerações acerca da competência
tributária demarcada pela Constituição Federal de 1988.
2. Competência tributária
O Brasil é, conforme o art. 1º da Constituição Brasileira de 1988,
uma República Federativa e por isso consagra o princípio da
autonomia dos seus entes políticos: a União, os Estados-membros,
os Municípios e o Distrito Federal e, por isso, distribui
competências diversas e harmônicas entre eles.
Toda competência constitucional tem limites e estes estão
perfeitamente traçados e bem articulados na Constituição, de tal
sorte que, não pode haver em seu exercício qualquer atropelo,
conflito ou desarmonia e se, porém vierem a surgir, a própria Carta
Magna fornece os remédios jurídicos para afastá-los.
Faz-se mister destacar que o destinatário imediato da delimitação
dessas competências é o legislador, que, se acha impedido de
expedir leis contrárias a esses princípios basilares e conformadores
da República Brasileira.
Note-se que uma das principais competências instituída pela
Carta Magna é a competência tributária, competência originária,
que segundo Roque Antonio Carrazza seria uma “faculdade de
editar leis que criem, in abstracto, tributos” 2, sendo cediço que os
tributos, por junção ao princípio da legalidade, só podem ser criados
por meio de lei.
Sobre esse assunto, interessa destacar que, não cabe confundir
Competência Tributária com Poder Tributário, isso porque, quem
detinha o Poder Tributário era a Assembléia Nacional Constituinte,
576
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
que era soberana e tudo podia em matéria tributária, já a força
tributante estatal não pode atuar livremente, mas ao manifestar
sua autonomia política, os entes federativos devem sujeitar-se ao
ordenamento jurídico constitucional.
Esse entendimento é plenamente defendido por Regina Helena
Costa que distingui Poder Tributário de Competência Tributária
da seguinte forma:
O poder tributário é expressão do poder político conseqüência
do jus imperium do Estado. Como manifestação da soberania
estatal, é originariamente ilimitado.(...) A competência tributária
consiste, pois, numa autorização e limitação constitucional para
o exercício do poder tributário. 3 (g.n.)
Conclui-se que a competência tributária é apenas uma parcela
desse Poder, ela possui limites intrínsecos pela sua própria
natureza de parte de um todo absoluto, que o Poder Tributário,
ou seja, toda competência é limitada pela própria constituição,
seja direta ou indiretamente, através de normas constitucionais
positivas e proibitivas, bem como dos princípios constitucionais,
respectivamente.
A competência tributária deve ser vista como uma manifestação
da capacidade ativa do ente público que tributa, consistindo em
uma faculdade, possibilidade jurídica de o Estado instituir, ou
seja, criar por lei, e arrecadar tributos. Sendo certo que
faculdade em nada se confunde com poder, já que o exercício
dessa faculdade é subordinado a normas constitucionais rígidas.
Tal lição é corroborada por Roque Antonio Carrazza:
Logo, a Constituição limita o exercício da competência tributária,
seja de modo direto, mediante preceitos especificamente
endereçados à tributação, seja de modo indireto, enquanto
disciplina outros direitos, como o de propriedade, o de não
sofrer confisco, o de exercer atividades lícitas, o de transitar
livremente pelo território nacional, etc. A competência tributária,
portanto, já nasce limitada. 4
Joana Bonfim Machado
577
As principais características da competência tributária são
consideradas pela melhor doutrina como sendo: privatividade,
indelegabilidade,
incaducabilidade,
inalterabilidade,
irrenunciabilidade e facultatividade do exercício5.
Essas características, aliado à afirmativa de que “toda atribuição
de competência representa, ao mesmo tempo, uma autorização e
uma limitação” 6, percebe-se que há uma estreita relação entre
competência e imunidade tributária, mas elas não se confundem.
Ao contrário, a imunidade é área estranha e alheia à competência
tributária, impedindo a existência dessa competência na situação
que expressa ou implicitamente aponta, e consiste para Aires
Barreto e Paulo Ayres Barreto, exatamente na “exclusão dessa
competência em relação a certos bens, pessoas e fatos” 7,
enquanto que para Aliomar Baleeiro seria “norma que estabelece
incompetência” 8.
Não obstante, por serem institutos constitucionais reversos, já que
um (imunidade) nega a existência do outro (competência), ambos os
institutos são paralelos e, segundo Regina Helena Costa, revestemse das mesmas qualidades9, razão porque foi necessária a análise
da competência para uma melhor compreensão do que seja a
imunidade tributária, analisada com mais afinco no tópico a seguir.
3. Conceito e considerações sobre a imunidade
O objetivo do presente trabalho não é criar um novo conceito
de imunidade, mas analisar as considerações e os conceitos
trazidos pela doutrina, os quais revelam e corroboram a natureza,
características e efeitos deste instituto, demonstrando a
possibilidade de interpretar de forma ampla e irrestrita a imunidade,
a fim de garantir direitos assegurados constitucionalmente aos
contribuintes.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 consagrou diversas
imunidades tributárias com o objetivo de preservar valores políticos,
578
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
religiosos, educacionais, sociais, culturais e econômicos,
fundamentais à sociedade brasileira, resguardando e garantindo
valores da comunidade e do indivíduo.
Ives Gandra da Silva Martins ao falar da imunidade cita Edgar
Neves da Silva e Ricardo Lobos Torres, os quais falam sobre a
origem da imunidade, mencionando que esse instituto foi originado
nos Estados Unidos, através de criação pretoriana, em decorrência
da prolação de decisões pela Corte Suprema ao apreciar conflitos
entre Estados e a União, já que aqueles entendiam que não
poderiam ser tributados pela União10.
No Brasil, a imunidade só apareceu de forma expressa, visto
que desde a Constituição de 1824 já existia raízes desse instituto,
sob inspiração americana, na Constituição de 1891, por obra de
Rui Barbosa.
Antes de tecer considerações sobre esse fenômeno chamado
de imunidade tributária, imperioso a verificação das diversas
conceituações trazidas pela doutrina brasileira:
“Classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas,
contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem
de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de
direito constitucional interno para expedir regras instituidoras
de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente
caracterizadas” 11.(g.n.)
“Imunidade é a impossibilidade de incidência, que decorre de
uma proibição imanente porque constitucional, impossibilidade
de um ente público, dotado de poder impositivo, exercê-lo em
relação a certos fatos, atos, ou pessoas. Portanto, é tipicamente
uma limitação à competência tributária que a União, os
Estados, o Distrito Federal e os setores a eles reservados na
partilha da competência impositiva já lhes são confiados com
exclusão desses fatos, atos ou pessoas”. 12 (g.n.)
“Declarações expressas do legislador sobre fatos ou aspectos
de fatos ou estados de fato, negando-lhes efeitos tributários
impositivos”. 13 (g.n.)
Joana Bonfim Machado
579
“A imunidade é uma limitação ao poder de tributar (...) é um
princípio constitucional de exclusão da competência tributária
(...) a regra de imunidade configura hipótese de não-incidência
constitucionalmente qualificada”. 14 (g.n.)
Percebe-se com a leitura desses conceitos que atualmente, a
imunidade é um fenômeno constitucional de vedação total ao poder
de tributar, criando área colocada fora do alcance impositivo, por
intenção do constituinte, para salvaguarda absoluta dos
contribuintes, só podendo, ser alterada por meio de emenda
constitucional, única forma de alteração da Constituição no Brasil.
Há, inclusive, quem defenda, assim como Sacha Calmon Navarro
Coelho e Misabel Abreu Machado Derzi, que as normas de
imunidade tributária por garantirem direitos fundamentais
assegurados pela Constituição não podem ser suprimíveis,
devendo ser comparadas às claúsulas pétreas, de acordo com o
trecho abaixo transcrito:
Os princípios constitucionais tributários e as imunidades
(vedações ao poder de tributar) traduzem reafirmações,
expansões e garantias dos direitos fundamentais e do regime
federal. São, portanto, cláusulas constitucionais perenes,
pétreas, insuprimíveis (art. 60, § 4º, da CF) 15. (g.n.).
O Constituinte Originário, mesmo podendo exigir tributos em
relação a determinadas pessoas, bens e situações, optou
diversamente pelo incentivo a certas atividades socialmente
relevantes, renunciando à própria competência tributária, com a
finalidade de evitar perturbações que possam surgir com a
tributação.
Isso porque, é cediço que o poder corrompe e o constituinte
conhecendo a natureza humana dos detentores do poder, na história
brasileira, estimula o cidadão, através das imunidades tributárias,
a que faça o que o Estado deveria fazer e não faz, estimulando
atividades essenciais ao bem comum e assegurando direitos e
580
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
garantias fundamentais, por ela própria (Constituição)
contemplados.
Inclusive, ao analisar o instituto da imunidade percebe-se que
este se relaciona com o direito de liberdade e não com a idéia de
justiça ou utilidade econômica, não podendo ser visto como uma
renúncia fiscal, nem um “favor” do Estado aos cidadãos16. Ao
contrário, é um dever do Estado assegurar os valores consagrados
pela Carta Magna, e é também através desse instituto, a imunidade,
que ele (Estado) busca a garantia desses valores.
Ainda no que tange à imunidade, esta é, por muitos, considerado
o mais relevante dos institutos desonerativos, razão porque,
conforme será visto, a interpretação realizada pela doutrina e
jurisprudência de seus dispositivos tem sido ampla e extensiva, o
que pela sua natureza não poderia ser diferente.
O conceito de imunidade tributária ainda não foi, de forma
pacífica, definido pela doutrina e jurisprudência brasileira, mas sua
natureza, efeitos, contornos e aplicação prática são bem delineados
pela Constituição Federal, veículo único desse instituto, conforme
se infere da obra de Regina Helena Costa17 sobre imunidades
tributárias.
Nessa obra a autora defende que, as imunidades são
consideradas normas específicas delineadas na Constituição
Federal e não podem ser confundidas com os princípios, os quais
possuem um maior grau de abstração e carecem de mediação
concretizadora, mas ao mesmo tempo a proximidade entre eles é
elevada, já que além de ambos ter por objeto o poder de tributar,
dispondo sobre o seu exercício, os princípios auxiliam a
interpretação e aplicação dessas normas imunizantes, melhor
dizendo, os princípios são os fundamentos dessas normas, e
justamente, por isso, com elas não se confundem.
Até porque, enquanto os princípios delineiam o exercício da
competência tributária as imunidades negam a própria
Joana Bonfim Machado
581
competência, inibindo o seu exercício, razão pela qual, essas
imunidades podem ser entendidas como aplicações ou
manifestações de princípios, na medida em que o poder de tributar
interfere, podendo até mesmo limitar, no direito de liberdade
e no direito de propriedade dos cidadãos, enquanto que a
imunidade garante, exatamente, nas situações e em relação
às pessoas que apontam, que a tributação não inviabilize o
exercício de direitos constitucionalmente assegurados.
Inclusive, há princípios que não conduzem à imunidades, tais
como o da legalidade, anterioridade e irretroatividade. Esse também
é o entendimento de Aliomar Baleeiro, que comentado por Misabel
Derzi, de forma clara e objetiva resume basicamente a natureza e
efeitos da imunidade tributária no trecho a seguir transcrito, ao
diferenciar as normas imunizantes dos princípios:
Os princípios e as imunidades geram os mesmos efeitos: limitam
o poder de tributar. Mas os princípios são normas de
diretrizes gerais, que não estabelecem a incompetência
sobre certos fatos ou situações determinados, enquanto
as imunidades:
1. são normas que somente atingem certos fatos e situações,
amplamente determinadas (ou necessariamente determináveis)
na Constituição;
2. reduzem, parcialmente, o âmbito de abrangência das normas
atributivas de poder aos entes políticos da Federação
delimitando-lhes negativamente a competência;
3. e, sendo proibições de tributar expressa (ou fortes), têm
eficácia ampla e imediata;
4. criam direitos ou permissões em favor das pessoas imunes,
de forma juridicamente qualificada 18. (g.n.).
Ademais, discorrendo um pouco mais sobre a imunidade, Regina
Helena Costa demonstra-se contrária ao entendimento segundo o
qual a imunidade é caracterizada como “hipótese de nãoincidência”, entendimento este que vai de encontro ao do Roque
582
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
Carrazza e Eduardo Bottallo, quando mencionam que “a imunidade
é uma hipótese de não-incidência tributária constitucionalmente
qualificada” 19.
Ela defende que as normas imunizantes não incidem sobre fatos,
mas qualificam-se como regras de estrutura, posto que dispõem
acerca da produção de outras normas instituidoras de tributos,
pelo necessário veículo legislativo que os tributos exigem.
Por conseguinte, servindo as normas de estrutura apenas para
a produção, modificação e extinção de outras normas, tais como
as normas de imunidade, elas não poderiam atrelar-se ao
fenômeno da não-incidência, visto que, não incidem sobre fatos,
não têm suporte fático. As normas imunizantes apenas prescrevem
como as normas tributárias instituidoras de tributos deverão ser
criadas, delimitando a competência tributária dos entes
legislativos.
Ademais, ao contrário do que defende Aires Barreto e Paulo Ayres
Barreto20, Regina Helena Costa quando analisa a imunidade tributária
não a caracteriza como exclusão de competência. Segundo ela, essa
conclusão pressupõe a existência anterior de alguma competência,
o que não ocorre, porque as normas de competência são
contemporâneas às normas de imunidade, posto que veiculadas
pelo mesmo diploma normativo, que a Constituição Federal.
Após essas considerações, para uma melhor compreensão da
imunidade tributária é importante distingui-la de outras figuras
desonerativas para em seguida verificar a interpretação e aplicação
das normas de imunidade.
3.1. Imunidade, isenção e não-incidência – conceitos afins
Diante de todas as considerações acima expostas, percebe-se
que a imunidade é matéria que está sob reserva constitucional e
desoneram o contribuinte mediante expressa determinação dos
bens, pessoas e situações que não seriam tributáveis.
Joana Bonfim Machado
583
Todavia, há outros institutos no direito tributário que possuem
semelhantes efeitos aos da imunidade, visto que também impedem
que o contribuinte seja obrigado a pagar determinados tributos com
base em específicos bens, pessoas ou em determinadas situações,
razão pela qual mister se faz analisar as distinções acerca desses
institutos para uma melhor compreensão da imunidade tributária.
Não obstante, antes de diferenciar os institutos desonerativos
de direito tributário, necessário se faz tecer considerações sobre
a incidência tributária, posto que sua natureza e realização
implicam diferenciações teórica acerca do conceito de imunidade
tributária.
A incidência para José Souto Maior Borges “supõe a regra
jurídica e o fato, ou fato sobre os quais ela incida, tornando-os
fatos jurídicos. Eficácia jurídica é eficácia da lei e do fato e não da
lei ou do fato”. 21(g.n.)
Esse mesmo autor defende a existência de hipóteses de nãoincidência, que ocorrem quando os requisitos previstos na lei
tributária não se verificam concretamente, ou quando determinada
pessoa ou coisa se encontra fora do campo de incidência da regra
jurídica de tributação. A não-incidência não está juridicamente
qualificada ou regulada, mas quando a norma jurídica contempla
hipóteses de não-incidência, elas incidem não para tornar fatos
por ela abrangidos como fatos jurídicos, mas para deixar claro
que esses fatos não são relevantes para o mundo jurídico da
tributação. 22
Todavia, no que tange à hipótese de não-incidência, a quem
discorda do entendimento acima exposto, afirmando que ela
inexiste, é um não-ser. Para que ocorra uma única hipótese de
incidência seria necessária a conjugação entre as leis e artigos de
leis que definem fatos tributáveis com as previsões imunizantes,
produzindo assim uma única norma de tributação, de onde se iria
extrair a inexistência de relação-jurídica tributária. 23
584
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
Essa discussão sobre a incidência tributária (e a hipótese de
não-incidência) implica diferenciação conceitual do instituto da
imunidade tributária.
Enquanto para o primeiro entendimento a imunidade tributária
seria uma “hipótese de incidência constitucionalmente qualificada”
24
, para o segundo seria “declarações expressas do legislador sobre
fatos ou aspectos de fatos ou estados de fato, negando-lhes
efeitos tributários impositivos” 25 considerando a hipótese de nãoincidência algo ilógico e insustentável, posto que a imunidade
tributária veicula regras de estrutura que prescrevem como criar
outras normas, não havendo o que se falar em incidência ou nãoincidência, além do que a incidência tributária dá-se apenas no
plano infraconstitucional e nunca constitucional, não havendo que
se falar em não-incidência constitucionalmente qualificada como
conceito de imunidade.
Vê-se que toda essa discussão doutrinária é meramente
conceitual, posto que na prática os efeitos da imunidade serão os
mesmos se considerada seja como hipótese de não-incidência,
seja como negativa de efeito impositivo tributário a certos bens,
pessoas ou situações.
Ressalte-se que, conforme será visto a seguir, todas as
considerações acima expostas servem também de parâmetro para
a análise e conceituação do instituto da isenção tributária, razão
pela qual é necessária sua distinção com a imunidade tributária,
posto que inúmeros são os aspectos semelhantes entre esses
dois institutos, gerando confusões práticas.
Classicamente, a principal preocupação dos especialistas em
direito tributário era distinguir a imunidade da isenção, diante disso,
importa, tecer comparações e distinções sobre esses dois
semelhantes institutos, confundidos até mesmo pela própria Carta
Magna quando emprega o vocábulo isenção em inquestionáveis
hipóteses de imunidade.
Joana Bonfim Machado
585
A imunidade e a isenção são quase sempre confundidas nos
contextos práticos tributários porque ambas são regras de estrutura
que estabelecem a incompetência para tributar, só fazem sentido
com norma atributiva de competência (imunidade) e atributiva da
hipótese de incidência (isenção), podem ter por objeto quaisquer
espécies tributárias e principalmente, são justificadas pela
perseguição de fins constitucionais. 26
Todavia, a diferença primordial existente entre esses dois
institutos é de ordem meramente formal e há muito incontroverso
na doutrina e jurisprudência, sendo a imunidade sempre veiculada
por norma constitucional e a isenção por leis infraconstitucionais
e, a fim de ilustrar essa diferença, necessário se faz transcrever
afirmação de José Souto Maior Borges:
Somente o poder constituinte estabelece limitações ao exercício
do poder tributário. Porque consiste numa limitação ao poder
de tributar, é a imunidade ontologicamente constitucional. Nisto,
distingui-se da isenção, que está sob reserva de lei. Sob este
aspecto, a distinção entre os preceitos de imunidade e isenção
é de ordem meramente formal ou externa. 27
Entretanto, é possível verificar-se a isenção tendo como ponte
de partida preceito constitucional, mas seu estabelecimento
compete ao legislador ordinário, razão porque uma outra distinção
entre esses dois institutos é exatamente a espécie da norma
constitucional que abriga cada qual, tendo as normas imunizantes
constitucionais eficácia plena ou contida e as normas
constitucionais que preceituam isenção teriam eficácia limitada. 28
A partir dessas distinções formais é possível defender diferenças
de caráter material entre imunidade e isenção, na medida em que a
imunidade como está posta na Constituição, visa preservar
diversos valores sociais, tais como religião, educação, cultura,
políticas, etc., tornando-se matéria vinculada muito mais ao direito
constitucional do que ao direito tributário.
586
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
A imunidade independe do querer legislativo do ente tributante,
sendo impossível a formulação da hipótese de incidência, por
inexistir competência para tanto, além do que, o fato dela ser
criada por norma constitucional imodificável (clausulas pétreas),
essas normas existem por tempo indeterminado e são tangíveis
tão somente pelo Constituinte Originário. Ou seja, apenas com
uma nova constituição seria possível modificar ou excluir qualquer
imunidade prevista na Carta Magna.
Não obstante, no que se refere à criação da imunidade, está
poderá ser assegurada pelo Constituinte Derivado, mediante edição
de emendas constitucionais que insiram normas imunizantes no
ordenamento, objetivando garantir determinados princípios e
valores consagrados pela própria Constituição, mas ainda não
disciplinados expressamente nesta.
Foi exatamente o que ocorreu com a imunidade sobre as receitas
de exportação, ao verificar-se o crescente fomento da política
brasileira nessas operações, razão pela qual foi editada a emenda
constitucional n.º 33 em 2001.
Quanto à isenção, a competência tributária é passível de
ser exercitada, mas apenas não o é quando a lei infraconstitucional
amputa um ou mais aspectos da hipótese de incidência impedindo
o nascimento do fato jurídico tributável.
Ademais, a norma imunizante refere-se à definição da
competência tributária impedindo a instituição de tributos,
enquanto que a norma legal de isenção refere-se ao exercício
dessa competência proibindo a cobrança de tributos.
Sobre essas distinções, conclui com propriedade Regina Helena
Costa:
Sintetizando o pensamento exposto, na imunidade não ocorre
o fato imponível por não existir a possibilidade de formulação da
hipótese de incidência; na isenção não ocorre o fato imponível
porque o legislador competente impediu a atuação da hipótese
de incidência em relação a certo sujeito ou objeto.
Joana Bonfim Machado
587
Em conclusão, afirmamos que, conquanto a imunidade e a
isenção se aproximem em alguns aspectos, como demonstrado,
são institutos diferentes, descabendo dispensar-lhes tratamento
assemelhado. 29
Importa esclarecer que, a imunidade, como também a isenção,
não exclui o crédito, mas retira o efeito tributário impositivo de
determinados fatos, impedindo que se instaure a obrigação, não
se pode entender que esses dois institutos são dispensas legais
de pagamento de tributo, visto que ambos são fenômenos
intrínsecos à formação da própria hipótese de incidência, além do
que não haveria o que dispensar de pagamento já que a obrigação
não foi nem mesmo criada.
Os demais institutos tributários de exoneração, tais como a
remição, anistia, alíquota-zero, etc. nunca poderão ser confundidos
com a imunidade porque em todos eles ocorre o nascimento da
obrigação tributária, há a incidência da hipótese prevista na lei que
gera a obrigação de pagar o tributo, mas o legislador, durante ou
após o nascimento dessa obrigação prescreve não ser necessário
o recolhimento do tributo.
Neste sentido, Ives Gandra Martins esclarece com propriedade:
Na não incidência, não nascem crédito e obrigação, mas por
vontade do legislador ordinário, que, se desejar, poderá modificála para permitir o surgimento das duas figuras que exteriorizam
a imposição fiscal, no Brasil. Na isenção, anistia e remissão nasce
a obrigação tributária, mas não nasce o crédito tributário
(isenção), ou este é anulado no todo ou em parte por
determinação legislativa posterior (anistia ou remissão). Na
alíquota zero, nascem os dois, reduzidos a sua expressão
nenhuma. 30
Diante das diferenciações expostas, pode-se, a partir de agora,
ser analisada a imunidade no que tange à sua interpretação e
aplicação, já que sua natureza e características foram devidamente
discriminadas.
588
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
4. Interpretação e aplicação das normas de
imunidade
O Direito como fenômeno cultural se manifesta discursivamente
utilizando-se da linguagem para compor as normas jurídicas, razão
porque para realizar o próprio fenômeno jurídico é fundamental
perceber a relação entre a linguagem e o seu sentido, ato complexo
e universal que acompanha o homem em toda a sua existência
através da chamada interpretação. 31
Interpretar é identificar ou determinar (=compreender) a
significação de algo, sendo o ato de interpretação a base
fundamental para a compreensão e aplicação do direito, e nessa
área a interpretação é costumeiramente apresentada ou descrita
como atividade de mera compreensão do significado das normas
jurídicas. 32
A necessidade da interpretação do direito não se revela apenas
em razão da ambigüidade ou imprecisão da linguagem jurídica,
mas porque interpretar e aplicar o direito é uma só operação, e na
medida em que é realizada não se resume apenas em interpretar
textos normativos e compreender os fatos33, mas a isso ultrapassa
na tentativa de adaptar o Direito às transformações e evoluções
sociais. 34
Inclusive, importa esclarecer que, não obstante tenham o mesmo
objetivo de proporcionar a todos a melhor compreensão do
Direito35 a interpretação jurídica não pode ser confundida com a
hermenêutica, já que ela (interpretação) é tarefa prática da
compreensão dos textos normativos, enquanto que a hermenêutica
é a ciência que estuda esse ato de interpretar.
No que tange à interpretação das normas de imunidade, objeto
desse trabalho, necessário se faz verificar a hermenêutica
constitucional, visto que, conforme já exposto, as normas jurídicas
que veiculam imunidades tributárias são normas constitucionais e,
Joana Bonfim Machado
589
não obstante a interpretação das normas constitucionais serem
orientadas pelas mesmas regras aplicáveis à interpretação das
normas jurídicas em geral, elas revelam peculiaridades em razão
da sua específica natureza.
Um dos aspectos que repercutem na interpretação das normas
constitucionais refere-se à sua superioridade hierárquica em relação
às demais normas. A Constituição é suprema posto que, é o
fundamento de validade – quer material, quer formal – de todas as
demais manifestações normativas gerando a impossibilidade de
que qualquer dessas manifestações a viole.
As normas constitucionais também possuem uma linguagem
peculiar originada pelo seu maior grau de generalidade e abstração,
e caracterizam-se como normas de estrutura para organização do
Estado, não se revelam como juízos hipotéticos, o que gera
conseqüências práticas em sua interpretação.
Ademais, ao interpretar e aplicar as normas constitucionais devese considerar a dimensão política da Carta Magna, na medida em
que esta é a concretização da escolha política do Constituinte
Originário.
Conclui-se, por conseguinte, que dos diversos métodos de
interpretação, para compreensão e aplicação das normas
imunizantes, tidas como verdadeiras normas constitucionais, devem
ser aplicados os métodos utilizados para interpretar a Constituição
Federal, é a chamada Hermenêutica Constitucional, orientada por
métodos e princípios particulares e adequados ao seu objeto.
A doutrina moderna, dentre os quais o constitucionalista
Canotilho 36 , defende que a interpretação das normas
constitucionais obtém-se a partir não de um, mas de um conjunto
de métodos desenvolvidos pela doutrina e jurisprudência com base
em critérios ou premissas distintos (filosófico, metodológico,
epistemológico), mas, em geral, complementares.
590
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
O próprio Canotilho propõe a enumeração e explicação dos
métodos interpretativos constitucionais, quais sejam: jurídico ou
hermenêutico-clássico; tópico-problemático; hermenêuticoconcretizador; científico-espiritual e; normativo-estruturante37.
O método jurídico ou hermenêutico-clássico utiliza os cânones
tradicionais de interpretação de lei, os quais remontam à Escola
Histórica de Savigny, de 1840, ao considerar a Constituição uma lei.
São exatamente esses cânones tradicionais que se utiliza Regina
Helena Costa ao discorrer sobre a interpretação das normas
constitucionais, quais sejam: literal ou gramatical, sistemático,
teleológico e também evolutivo. 38
Outro método que pode complementar o método jurídico seria
o tópico-problemático que levaria a interpretação constitucional
a um processo aberto de argumentação, adaptando a norma
constitucional ao caso concreto a partir da utilização de vários
topois (ou pontos de vista) com o fim de aplicar, dentre as diversas
possibilidades, a interpretação mais adequada para o problema.
Neste caso, parte-se do problema (caso concreto) para se identificar,
ao final, a norma mais adequada a ser aplicada, ao contrário dos
métodos tradicionais. 39
A crítica a esse método baseia-se no fato de que a interpretação
não deve partir do problema para a norma, mas da norma para os
problemas, além do que a utilização dos topois poderia conduzir
a um casuísmo sem limites. Seu principal expoente crítico é o
próprio Canotilho.
No que tange ao método hermenêutico-concretizador, este
considera a interpretação constitucional como uma atividade de
concretização da Constituição, se iniciando pela pré-compreensão
do intérprete que apesar de desempenhar uma atividade criativa,
não age arbitrariamente, mas vinculado à realidade históricoconcreta do momento e condicionado pela consciência jurídica. O
Joana Bonfim Machado
591
intérprete é o mediador entre o texto e a situação em que se aplica
(contexto).
Quanto ao método científico-espiritual leva-se em
consideração a compreensão da constituição como uma ordem
de valores e a realidade concreta da vida. A Constituição é vista
como norma, mas também como realidade sempre mutável,
devendo o intérprete ficar atento a essas mudanças no momento
em que interpreta e aplica as normas constitucionais.
Já o método normativo-estruturante além de considerar todos
os elementos resultantes da interpretação do texto considera
também os elementos derivados da investigação da realidade. A
diferença com o método concretista é apenas o fato deste método
(normativo-estruturante) considerar que a norma a ser concretizada
não está inteiramente no texto, posto que com esse não se
confunda (texto x norma), a norma é exatamente a confluência do
texto com a realidade.
A partir desses métodos, principalmente, do método
hermenêutico-concretizador foram desenvolvidos princípios de
interpretação constitucional, de natureza instrumental, os quais
servem de referência obrigatória para a teoria da interpretação
constitucional (hermenêutica constitucional) dentre os quais se
destacam, pela maioria dos doutrinadores, o da Unidade da
Constituição, da Presunção de Constitucionalidade das Leis; da
Interpretação conforme a Constituição; da Força Normativa da
Constituição, da Proporcionalidade ou razoabilidade; da Máxima
Efetividade e etc.
Diante de todo o exposto, necessário se faz observar que a
imunidade tributária, como norma posta pela Constituição deverá
necessariamente ser interpretada com base nesses métodos e
princípios, já que se revela como uma norma peculiar, geral, abstrata,
política, hierarquicamente superior, objetivando preservar valores
religiosos, educacionais, sociais, culturais e econômicos,
592
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
fundamentais à sociedade brasileira, resguardando e garantindo
valores da comunidade e do indivíduo.
A norma imunizante, por determinação da Constituição Federal
independe de outros ditames para ser reconhecida, a sua atuação
tem força de limitar o poder de tributar, tudo em razão da
necessidade de preservação de determinados valores tidos como
indispensáveis e relevantes para a sociedade.
E mais.
As normas imunizantes têm seus objetivos estampados de forma
explícita pela Constituição, facilitando sua identificação pelo
intérprete, que estará obrigado a aplicá-la de forma plena e irrestrita
e por tratar-se de garantia ao contribuinte, não poderá ser objeto
de nenhum tipo de restrição.
Toda norma de imunidade tributária alberga um princípio, uma
garantia e/ou uma liberdade e, por isso, a sua interpretação deverá
ter como objetivo efetiva-los concretamente, caso contrário, de
nada valeria ao Constituinte Originário escolher politicamente a
salvaguarda de determinados valores. O alcance da norma
imunizante há que se conformar com a eficácia do princípio, garantia
e/ou liberdade por ela densificado.
Nem se poderia pensar que deveriam as normas imunizantes
requerer interpretação literal e restritiva sob o fundamento de que
seriam “exceções” à competência tributária, posto que como visto
anteriormente, além da imunidade não poder ser considerada como
uma exceção da competência tributária, essa mesma competência
já nasce limitada e é uma manifestação da capacidade ativa do
ente público que tributa, consistindo em uma faculdade de o
Estado instituir, criar por lei, e arrecadar tributos, não se confundindo
com poder, já que o exercício dessa faculdade é subordinado a
normas constitucionais rígidas.
Também assim interpreta a norma imunizante José Augusto
Delgado ao afirmar que:
Joana Bonfim Machado
593
Estando a imunidade envolvida pela força constitucional que a
reveste, deve-se afastar qualquer tentativa de banalizar a
sua conceituação e a produção de seus efeitos. Não há de
se desvincular de sua compreensão os valores jurídicos, éticos
e sociais que a fundamentam, a fim de se transformarem
expressivos os comandos constitucionais a seu respeito. Sua
compreensão deve ser firmada no sentido técnico da norma. 40
Conclui-se a partir do quanto exposto que as normas de
imunidade tributária deverão ser interpretadas de forma ampla e
irrestrita tal como uma norma constitucional, posto que
verdadeiramente o é, tendo de ser aplicados todos os métodos
necessários à interpretação constitucional, com o objetivo de tornar
as normas imunizantes imediatamente eficaz e auto-aplicáveis para
assegurar princípios, liberdades e garantias nelas asseguradas.
5. Notas
ributário
² CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional T
Tributário
ributário. 20ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2004. p. 448.
3
Op. cit. p. 56-57.
4
CARRAZZA, Roque Antônio. Op.cit. p. 454.
5
Op.cit. p. 463 e ss.
6
ributária
BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção T
Tributária
ributária. 3ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 219.
7
ributárias. limitações
BARRETO, Aires F.; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades T
Tributárias.
tributar. 2ª ed. São Paulo: Dialética. 2001. p. 11.
constitucionais ao poder de tributar
Conforme será visto, tecnicamente, não se trata de exclusão, mas de inexistência de
competência.
8
BALEEIRO. Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças e à Política Fiscal
Fiscal.
3ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1964. p. 262.
9
ributárias. T
eoria e análise da JurispruCOSTA, Regina Helena. Imunidades T
Tributárias.
Teoria
TF
STF
TF. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 57.
dência do S
10
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades Tributárias. In: MARTINS, Ives Gandra
ributárias. São Paulo: Editora revista dos Tribunais:
da Silva (org). Imunidades T
Tributárias.
Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 31e 34.
594
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
11
BALEEIRO. Aliomar. op. cit. p. 262.
12
ributário
CANTO, Gilberto de Ulhôa. Temas de Direito T
Tributário
ributário. Rio de Janeiro: Alba,
1964, vol. III. p. 190.
13
ributário Brasileiro
COÊLHO. Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito T
Tributário
Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 180.
14
ributária
BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção T
Tributária
ributária. 3ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2001. p. 217-218.
15
COÊLHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI, Mizabel Abreu Machado. A Imunidade
do PIS, da COFINS, da CSLL e da CPMF nas exportações. In: PEIXOTO, Marcelo
ributário – Associação P
aulista de EstuMagalhães (coord.). Revista de Direito T
Tributário
Paulista
dos T
ributários
Tributários
ributários. São Paulo: MP, Ano I, 2ª ed. 2004, p. 130.
16
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades Tributárias. In: MARTINS, Ives Gandra
ributárias. São Paulo: Editora revista dos Tribunais:
da Silva (org). Imunidades T
Tributárias.
Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 31e 34.
17
COSTA, Regina Helena.Op. cit. p. 34-55.
18
DERZI. Misabel. Comentário de Misabel Derzi à obra de Aliomar Baleeiro
Baleeiro. Rio
de Janeiro: Forense, 7ª ed. p. 232.
19
CARRAZZA, Roque Antônio; BOTTALLO, Eduardo D. Operações de Exportação e
Equiparadas e Imunidade à Contribuição Social Sobre o Lucro. In: Revista Dialética
de Direito T
ributário
Tributário
ributário. São Paulo: Dialética, 91 2003. p. 109.
20
ributárias. Limitações
BARRETO, Aires F.; BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades T
Tributárias.
tributar. 2ª ed. São Paulo: Dialética. 2001. p. 11.
constitucionais ao poder de tributar
21
ributária
BORGES, José Souto Maior. Teoria Geral da Isenção T
Tributária
ributária. 3ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2001. p. 176 e 179.
22
Op. cit. 185.
23
COÊLHO. Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2007. p. 180.
24
BORGES, José Souto Maior. Op. cit. 218.
25
COÊLHO. Sacha Calmon Navarro Op. cit. p. 187
26
eoria e análise da JurispruCOSTA, Regina Helena. Imunidades T
Tributárias.
Teoria
ributárias. T
TF
STF
TF. São Paulo: Malheiros. 2001. p. 107.
dência do S
27
BORGES. José Souto Maior. op.cit., p. 219-220.
28
COSTA,Regina Helena. op.cit., p. 110-111.
29
Op.cit. p. 111-112.
Joana Bonfim Machado
595
30
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Imunidades Tributárias. In: MARTINS, Ives Gandra
ributárias. São Paulo: Editora revista dos Tribunais:
da Silva (org). Imunidades T
Tributárias.
Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 31e 34.
31
SALES, Gabrielle Bezerra. Teoria da norma constitucional
constitucional. São Paulo: Manole,
2004, p. 190-191.
32
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
direito. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.
direito
33
GRAU, Eros Roberto, op.cit., p. 24.
34
JÚNIOR, Dirley da Cunha. C u r s o d e D i r e i t o C o n s t i t u c i o n a l . S a l v a d o rr:
JusPODIVM, 2008, p.
35
op.cit., p. 185.
36
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1136.
37
CANOTILHO, J.J. Gomes.op.cit., p. 219-221.
38
COSTA,Regina Helena. op.cit., p. 115 e 116.
39
O pensamento tópico no campo jurídico deve-se a Theodor Viehweg através de
sua obra Tópica e Jurisprudência publicada em 1953.
40
DELGADO, José Augusto. Imunidade Tributária – aspectos controvertidos. In:
ributárias. São Paulo: Editora
MARTINS, Ives Gandra da Silva (org). Imunidades T
Tributárias.
revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1998. p. 55.
596
A Imunidade Tributária: conceito, considerações, interpretação e aplicação
ANTECIPAÇÃO LIMINAR DA TUTELA (DE LEGE
FERENDA): HIPÓTESE DE PROCEDÊNCIA PRIMA
FACIE?
Leonardo de Moura Landulfo Jorge1
1
Bacharelando em Direito pela UFBA. Av. Sete de Setembro,
1894, apto. 601, Vitória, Salvador, Bahia. E-mail:
[email protected]
Sumário: Introdução; 1. Tutela antecipada (de lege ferenda); 2. Da decisão
liminar com força de Coisa Julgada Material; 2.1 Da liminar proferida
incidentalmente no processo; 2.2 Da liminar proferida em processo
antecedente; 3. Do direito comparado; Conclusão; Referências Bibliográficas.
Resumo: Tramita no Congresso Nacional projeto de lei que trata da
estabilização da tutela antecipada, que objetiva dar continuidade a
modernização do direito processual (preocupado com a eficiência e a
instrumentalidade das atividades processuais), bem como possibilitar uma
melhor prestação jurisdicional. Este estudo analisa, mais especificamente, o
futuro regramento da estabilidade da decisão inaudita altera parte que antecipa
a tutela, verificando se surge uma hipótese de procedência prima facie. Inicia
tratando da antecipação da tutela proferida incidentalmente no curso do
processo ordinário, passa, em seguida, a analisar a tutela antecipada deferida
em processo antecedente.
Palavra-chaves: Tutela antecipada (de lege ferenda). Decisão liminar. Coisa julgada
material. Procedência prima facie.
1. Introdução
Uma das grandes críticas feitas ao Poder Judiciário, atual e
mundialmente, é no tocante à morosidade da prestação jurisdicional
que, por muitas vezes, quando prestada, se torna inócua.
Visando amenizar esta esfinge processual, e com base na
evolução da tutela cautelar, de natureza assecuratória do processo
e das provas, o ordenamento jurídico processual brasileiro avançou,
adotando no ano de 1994 a tutela antecipada genérica, pela qual
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se antecipam total ou parcialmente os efeitos da sentença de
mérito, na presença de certos requisitos e após cognição
superficial do juiz.
Nessa linha, objetivando dar respaldo constitucional para
eventuais mudanças processuais mais profundas, o Poder
Constituinte derivado aprovou a Emenda Constitucional n. 45, a
qual assegura como direito fundamental a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Desde então, diversas alterações processuais que visam dar
celeridade à prestação jurisdicional vêm sendo aprovadas e muitas
outras estão tramitando no Congresso Nacional.
2. Tutela antecipada (de lege ferenda)
Nesses estudos nos ateremos ao projeto de lei do Senado de
n. 186/2005, que foi elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito
Processual, mais precisamente à futura redação do art. 273, §5º
do CPC culminada com os artigos seguintes, que ao nosso sentir
traz para o sistema processual brasileiro uma hipótese de
procedência prima facie.
O projeto de lei assim dispõe:
Dê-se ao art. 273 do CPC a seguinte redação:
§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada,
fundamentadamente, enquanto não se produza a preclusão da
decisão que a concedeu (§1° do art. 273-B e art. 273-C).
§ 5º Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a
tutela antecipada sem ouvir a parte contrária em caso de extrema
urgência ou quando verificar que o réu, citado, poderá torná-la
ineficaz.
Art. 273-A A antecipação de tutela poderá ser requerida em
procedimento antecedente ou na pendência do processo.
Art. 273-B Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273A, no que couber, as disposições do Livro III, Título único,
Capítulo I deste Código.
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Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
§ 1º Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada, é
facultado, no prazo de 60 (sessenta) dias:
a) ao réu, propor demanda que vise à sentença de mérito;
b) ao autor, em caso de antecipação parcial, propor demanda
que vise à satisfação integral da pretensão.
§ 2º Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força
de coisa julgada nos limites da decisão proferida.
Art. 273-C Preclusa a decisão que concedeu a tutela antecipada
no curso do processo, é facultado à parte interessada requerer
seu prosseguimento, no prazo de 30 (trinta) dias, objetivando o
julgamento de mérito.
Parágrafo único. Não pleiteado o prosseguimento do processo,
a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites
da decisão proferida.
Art. 273-D Proposta a demanda (§ 1° do art. 273-B) ou
retomado o curso do processo (art. 273-C), sua eventual
extinção, sem julgamento do mérito, não ocasionará a ineficácia
da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação, se
incompatíveis as decisões. 2
Observe que o referido projeto trata de um tema há muito
defendido por ilustres processualistas, qual seja, a estabilização
da Tutela Antecipada. Com sua aprovação, a Tutela Antecipada
passará a ter um caráter monitório, ou seja, uma vez deferida, o
rumo do processo sairá das mãos do órgão judicante e variará de
acordo com a atitude/vontade das partes, sendo que, se não houver
impugnação à decisão que antecipou o pedido, nem requerimento
de prosseguimento do feito esta transitará em julgado.
Com uma leitura apressada da proposta poder-se-ia entender
que o projeto estaria conferindo apenas status de coisa julgada
formal à decisão, ou seja, esta não poderia ser modificada a
qualquer tempo pelo juízo (preclusão pro iudicato). Contudo, este
continuaria, como no sistema atual, obrigado a continuar com o
processo para no final encerrá-lo com uma decisão plena e
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
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exauriente. Se este fosse o entendimento não haveria de se falar
em procedência prima facie, entretanto não é esta a interpretação
que prevalece.
O professor JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, assim
sintetiza a idéia do projeto: “deferida a tutela antecipada,
incidentalmente ou em procedimento prévio, e se omitindo as partes
quanto ao prosseguimento do processo ou à propositura da
demanda cognitiva, a decisão transitará em julgado”.
No mesmo sentido se posiciona a professora ADA PELLEGRINI
ao preparar a justificativa do citado projeto de lei:
O que se pretende, por razões eminentemente pragmáticas mas não destituídas de embasamento teórico - é deixar que as
próprias partes decidam sobre a conveniência, ou não, da
instauração ou do prosseguimento da demanda e sua definição
em termos tradicionais, com atividades instrutórias das partes,
cognição plena e exauriente do juiz e a correspondente sentença
de mérito.3
O que se almeja, além de uma prestação jurisdicional mais célere,
é reduzir o número de processos ordinários, vez que sempre há
tendência de a parte conformar-se com a decisão sumária (baseada
em um juízo de probabilidade e verossimilhança), quando não
vislumbrar a existência de fundamentos para ensejar a modificação
da decisão, devendo, portanto, essa decisão transitar em julgado.
3. Da decisão liminar com força de Coisa Julgada
Material
Como já explicitado, não verticalizaremos na discussão acerca
da Estabilidade da Tutela Antecipada. Para fins desse trabalho
analisaremos somente a Estabilidade da Tutela Antecipada
concedida inaudita altera parte.
Observa-se que a proposta de lei é bastante ousada. A decisão
liminar antecipatória da tutela poderá ser deferida tanto
600
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
incidentalmente no processo de cognição, como em processo
antecedente autônomo, sendo que em ambos os casos terá
potencial para adquirir força de coisa julgada.
3.1 Da liminar proferida incidentalmente no processo
Deferida a tutela antecipada, liminarmente, no processo de
cognição, ocorrendo a preclusão da citada decisão, deverá
qualquer das partes requerer o prosseguimento do feito no prazo
de 30 (trinta) dias, sob pena da decisão (frise-se concedida
liminarmente) ser revestida da autoridade da coisa julgada material.
Observa-se nesse caso que o juiz ao receber a petição inicial,
antes mesmo de determinar a citação do réu, deferirá o pedido de
antecipação da tutela, intimando o réu da decisão. Ficando este
inerte, a decisão interlocutória adquirirá status de sentença, que
transitará em julgado, pondo fim ao processo.
Nesses casos, vislumbramos a hipótese do fenômeno da
procedência prima facie, vez que o juiz prolatará uma decisão sem
citar o réu, e se este não impugná-la ou requerer o prosseguimento
do feito, a mesma transitará em julgado.
Entende-se como julgamento prima facie, como sendo aquele,
proferido de imediato, sem a oitiva do réu, que tem potencial para
transitar em julgado. O fato de haver a possibilidade de o processo
prosseguir com seu rito normal não lhe retira essa qualificação. O
artigo 285-A do CPC é uma hipótese de improcedência prima
facie, sendo possível que o juiz ao receber a apelação se retrate e
dê continuidade ao processo.
Ao estudar esta inovação processual é necessário verificar se
as garantias do contraditório e da ampla defesa estão sendo
asseguradas.
Perceba que, para essa hipótese de procedência prima facie se
configurar é preciso que estejam presentes, além dos pressupostos
gerais autorizadores da tutela antecipada (existência de prova
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601
inequívoca capaz de convencer o magistrado da verossimilhança
da alegação; fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação), alternadamente, mais dois pressupostos específicos
a seguir analisados, bem como é preciso que o réu se mantenha
inerte, não adotando nenhuma medida processual que vise dá
continuidade ao processo.
A futura redação do art. 273, §5º exige que para a Tutela
Antecipada ser deferida liminarmente é preciso que seja uma
hipótese de extrema urgência (a iminência de perecimento do
direito é tal, que não se pode esperar, nem mesmo, a citação e o
transcurso do prazo de defesa).
O citado dispositivo também autoriza que a tutela seja deferida
liminarmente caso se constate que o réu, citado, poderá tornála ineficaz.
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE defende a
constitucionalidade do novo instituto, vez que respeita os princípios
processuais constitucionais. Vejamos:
Por essa razão, decisões inaudita altera parte especialmente
as de conteúdo antecipatório, devem ser concedidas com
bastante parcimônia. Daí a advertência do legislador quanto ao
alto grau de verossimilhança e à excepcionalidade da liminar.
Assegurou-se, ainda, prazo razoável para que a parte atingida
pela antecipação possa tomar as medidas adequadas à
proteção de sua esfera jurídica. Além da possibilidade de se
interpor o recurso adequado, poderá ela pleitear o
prosseguimento do processo (tutela antecipada incidental) ou
propor demanda cognitiva (tutela antecipada antecedente),
visando exame profundo e julgamento de mérito.
Parece que tais providências garantem suficientemente o
processo legal.4
Em que pese a provisoriedade e a relação de dependência com
a tutela final serem as principais características da antecipação da
tutela no sistema processual vigente, nada impede que este instituto
602
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
seja regulado de modo diverso, passando a provisoriedade a ser
ocasional. Dessa forma, não será mais necessário que uma decisão
de cognição exauriente sobrevenha para confirmar a decisão
antecipatória proferida em cognição sumária.
O sistema processual constitucional brasileiro recepcionará
perfeitamente o instituto da antecipação da tutela inaudita altera
parte proferida de modo incidente no processo de cognição, que
poderá se revestir da autoridade da coisa julgada.
Trata-se da tutela antecipada com caráter monitório, ou seja,
expedir-se-á inaudita altera parte intimação da decisão antecipatória
para as partes e caberão a elas, caso tenham por injusta a decisão,
oporem-se a essa ordem.
EDUARDO TALAMINI ao tratar da estrutura da tutela antecipada
a sintetiza da seguinte forma:
Confere-se à atividade de reação processual do demandado o
caráter de “ônus perfeito”, vale dizer, faculdade cujo
descumprimento acarreta automática e necessária
conseqüência desfavorável ao onerado. Mais ainda: a
decorrência negativa não só fatalmente virá, como também
ocorrerá imediatamente a seguir.5
Frisa-se que essa sistemática não é totalmente estranha ao
sistema processual civil brasileiro, exceto no tocante a coisa
julgada.
O juiz ao examinar a petição inicial da ação monitória se restringe
a verificar os pressupostos processuais e as condições da ação,
e, em cognição sumária, expede mandado de pagamento ou de
entrega de coisa que, se não impugnado, transforma-se em título
executivo judicial independentemente de cognição exauriente.
Da mesma forma ocorre com o título executivo extrajudicial que
torna possível obter-se a tutela satisfativa sendo dispensada a
cognição exauriente, que só será proferida se houver embargos à
execução. Ausente a provocação do sujeito passivo, o processo
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
603
de execução prosseguirá com base na cognição sumária até a
satisfação do autor.
Um ponto novo e importante a ser discutido é se uma decisão
de cognição sumária submetida a um contraditório diferido pode
ser revestida da força da res iudicata.
Atribuir força de coisa julgada a uma decisão judicial decorre
de uma opção legislativa, que terá de balancear dois valores
constitucionais, quais sejam, a segurança jurídica (representada
pela imutabilidade do provimento judicial) e a justiça (que se almeja
chegar abrindo possibilidades de reexame da decisão).
Lembra TALAM I N I que o legislador, entretanto, não é
absolutamente livre ao atribuir força de coisa julgada a
determinadas decisões, pois preciso sempre seguir parâmetros
constitucionais6. Sustenta o processualista que “o que torna o ato
imune à revisão não é só a circunstância de ter sido precedido da
oportunidade de manifestação das partes, mas, sobretudo, a
profundidade da cognição que se pôde desenvolver”7.
O professor FR E DI E DI DI E R J U N IOR elenca quatro
pressupostos para que possa haver coisa julgada material, a saber:
a) a decisão há de ser emanada de órgão jurisdicional; b) o mérito
da causa tem de ser examinado; c) há de ter havido cognição
exauriente; d) é necessário que a decisão tenha precluído.8
Dessa forma, concluiríamos que o projeto de lei seria
inconstitucional, vez que estaria a conferir autoridade de coisa
julgada a uma decisão de cognição sumária, submetida ao
contraditório somente do modo eventual. O ilustre professor
DIDIER, ao estudar as espécies de cognição, lembra, contudo;
que existe a cognição exauriente secundum eventum defensionis,
que é aquela decisão sumária que se torna exauriente se as partes
abdicarem de questioná-la:
Pode-se vislumbrar, ainda, a cognição eventual, plena ou limitada,
e exauriente (secundum eventus defensionis): somente haverá
604
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório,
eis porque eventual. São exemplos: a) ação monitoria (arts.
1.102 e segs.); e b) ação de prestação de contas (arts. 914919 do CPC).9
O professor LUIZ GUILHERME MARINONI explica que o
procedimento monitório é proveniente da combinação da cognição
exauriente por ficção legal com a técnica da cognição exauriente
secundum eventum defensionis:
Trata-se da adoção de um critério racional, que responde à
exigência de se evitar um desnecessário procedimento de
cognição plena e exauriente quando a prova escrita demonstra,
em alto grau de probabilidade, a existência do direito.10
Dessa forma, não podemos deixar de concluir pela
constitucionalidade do novo tratamento dado a tutela antecipada
(de lege ferenda) concedida liminarmente, que é uma hipótese de
procedência prima facie.
3.2 Da liminar proferida em processo antecedente
Ao estudarmos a segunda hipótese de antecipação da tutela
inaudita altera parte (de lege ferenda), que é aquela concedida em
procedimento antecedente, acreditamos que será preciso mais
parcimônia ao aplicar o instituto, pois uma vez deferida estará o
réu forçado a ingressar com uma ação cognitiva visando a sentença
de mérito dentro de 60 (sessenta) dias, sob pena de a decisão
antecipatória ser acobertada pela coisa julgada material.
O futuro artigo 273-B do CPC determina que se aplique ao
procedimento da tutela antecipada requerida em processo
antecedente, no que couber, as disposições do processo cautelar,
o que nos causa certa estranheza, vez que vincula um tutela
satisfativa com um processo cautelar.
Se a doutrina já questionava a utilidade de uma tutela cautelar
ser feita através do processo cautelar, com muito mais razão cabem
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
605
críticas ao fato de uma tutela satisfativa ser buscada através de
um processo cautelar e antecedente ao processo principal. Veja
como posiciona o mestre DIDIER:
A possibilidade de requerimento, agora com base legal expressa,
de medida cautelar no próprio processo de conhecimento
enfraqueceu o já desprestigiado e combalido processo cautelar.
Ora, qual é a utilidade de a parte dá ensejo a um processo
cautelar autônomo preparatório, se o pedido cautelar puder
ser formulado no processo de conhecimento, que ademais seria
necessariamente ajuizado (art.806,CPC)? Realmente, quase
nenhuma.11
Ao tratar do tema, o professor BEDAQUE entende que é
conveniente que se possa requerer a antecipação da tutela em
caráter antecedente, argumentado que por muitas vezes é
necessária uma tutela de urgência incompatível com a preparação
da ação cognitiva. São levados a exemplos a demanda de sustação
de protesto e a de separação de corpos, onde a parte ainda não
tenha elementos para propor a ação de nulidade de título ou
separação de corpos.12
Não há muita utilidade no processo antecedente, vez que se os
elementos probatórios, bem como as causas de pedir, trazidos na
referida ação antecedente forem tão convincentes a ponto de serem
autorizadores da concessão da tutela, não vejo o porquê dessa
medida não ser requerida no processo de conhecimento e ser
igualmente deferida.
Na etapa atual de modernização do direito processual
(preocupado com a eficiência e à instrumentalidade das atividades
processuais), é incongruente se prever um processo em apartado,
com autuação, citação, contestação etc. para que se possa postular,
apenas e simplesmente, a concessão de tutela antecipada. Frisase que, desde a Lei n. 8.952, de 13.12.1994 que deu nova redação
ao artigo 273 do CPC, a concessão de medida antecipatória dos
606
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
efeitos da tutela pode ser requerida e decidida nos próprios autos
da causa.
O que mais preocupa na ação antecedente não é nem a sua
possível “inutilidade”, mas sim o fato de, uma vez concedida a
tutela antecipada (inclusive inaudita altera parte), ser ônus do réu
a propositura da ação que vise a sentença de mérito, sob pena de
a decisão antecipatória ser revestida da autoridade da coisa
julgada.
É admissível ser ônus do réu requerer, através de petição simples,
o prosseguimento do feito, como ocorrerá em casos de deferimento
de tutela antecipada no curso do processo de conhecimento. De
igual modo, não podemos entender em relação ao ônus de propor
uma ação que vise a sentença de mérito.
A tutela antecipada requerida em procedimento antecedente
pode funcionar como mecanismo para forçar o réu a agir em juízo,
sob pena de perder o seu direito, o que, de logo, leva a refletir se
estaria sendo ressuscitada a repudiada ação de jactância, também
conhecida como processo provocatório ou de difamação. Ao
estudar a referida ação assim se manifesta CHIOVENDA:
Em vez de pedir ao processo a direta formulação da vontade da
lei, tornada duvidosa por uma contestação extrajudicial,
procuravam indiretamente a certeza jurídica provocando o
adversário a propor a ação e, na falta, a ver-se condenado ao
silencio para o futuro.13
EDOARDO F. ROCCI, ao comparar a tutela antecipada
concedida no processo de conhecimento, com a tutela antecipada
concedida em procedimento antecedente, defende a superioridade
do primeiro modelo em relação ao segundo:
Em primeiro lugar, somente a tutela antecipatória estruturalmente
inserida no bojo do processo de conhecimento ordinário pode
aspirar a fundamentar-se em todas as informações, com base
nas quais deverá ser proferida a sentença. O procedimento
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
607
reservado à tutela antecipatória, que se desenvolve antes e
separadamente do processo civil ordinário, tende a assumir as
características do procedimento sumário, no que concerne à
colheita do material instrutório (e do material de cognição em
geral). Nem todos os instrumentos disponíveis no processo
ordinário podem, ao menos em regra, ser utilizados. É então
fatal que a valoração do juiz, ao invés de extrair elementos de um
aprofundado exame da controvérsia, tenda a coincidir com a
apreciação do fumus boni iuris; e aumenta o risco de que a
tutela antecipatória seja concedida a quem tenha infringido a lei,
ou mesmo de que seja negada a quem tenha razão.
Em segundo lugar, quando as informações vêm recolhidas no
procedimento em separado e, por força da própria separação
e de seu caráter sumário, com uma técnica diversa daquela típica
do processo civil ordinário, necessariamente se caracterizarão
pela falta de garantias ínsitas a essa espécies de processo. A
tutela antecipatória é então sinônimo de tutela menos garantida
sob a ótica de seu inter formativo; e certamente não será o
processualista a menosprezar a importância das garantias
processuais como instrumento idôneo a favorecer a justiça do
provimento judicial.
Por fim, a experiência demonstra que o procedimento sumário
predeterminado para a tutela antecipatória tende a suplantar o
processo de cognição ordinário como instrumento para a tutela
dos direitos subjetivos, a tal ponto que, na França, a maioria
das controvérsias cíveis não vai além do puro e simples
procedimento do référé.14
Por todas essas razões o instituto da Tutela Antecipada requerida
em procedimento antecipado deve ser visto e aplicado com bastante
parcimônia, principalmente, por inverter o ônus (interposição da ação
que vise a sentença de mérito) para o réu, ônus este, historicamente,
conferido ao requerente da ação antecipatória.
4. Do direito comparado
Na grande maioria dos ordenamentos processuais, a tutela
antecipada é provisória e não dispensa o processo de
608
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
conhecimento e a sentença de mérito. Alguns países já avançaram,
assim como pretende o Brasil, a ponto de reconhecer a
estabilização da antecipação de tutela, quando a ela não se opuser
o demandado, de forma a dispensar o processo de conhecimento
e a sentença de mérito. A exemplo temos o “référé” francês e
belga, o qual reconhece ao provimento antecipatório, não
impugnado, o caráter de título executivo ou a natureza de sentença
transitada em julgado.
O referido dispositivo é previsto no ordenamento francês no
Nouveau Côde de Procédure Civile (arts. 808 e 809) e no
ordenamento belga no Code Judiciare (art 584). O référé é uma
tutela autônoma do processo de conhecimento, ou seja, tem
aptidão de permanecer eficaz sine die, até que sobrevenha sentença
contrária num eventual processo de conhecimento.
Verifica-se na França que, freqüentemente, obtido o provimento,
o demandante renuncia ao processo de conhecimento, enquanto
o demandado se restringe ao adimplemento. Negado o provimento,
o demandante, geralmente, renuncia a repropor seu pedido no
procedimento ordinário de cognição. Isso comprova a importância
dada ao provimento, embora este não seja vinculante.
5. Conclusão
Trata-se de uma inovação no instituto da Antecipação da Tutela,
há muito desejada pelos estudiosos do processo civil, que já vem
sendo aplicada por alguns paises, onde tem surtido bons efeitos.
Uma vez concedida a tutela antecipada o prosseguimento do
processo dependerá das partes, que poderão aceitar a decisão,
que, nesses casos, transitará em julgado.
Em se tratando especificamente da decisão concedida inaudita
altera parte (hipótese de procedência prima facie), verifica-se que
deve ser medida judicial excepcional, somente autorizada em casos
bem específicos.
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
609
É necessário verificar a utilidade e constitucionalidade da tutela
antecipada concedida em procedimento antecedente,
principalmente, com relação a decisão liminar, que inverterá para o
réu o ônus de ingressar com a ação que vise a sentença de mérito.
Concluí-se que as expensas do processo de cognição plena
são muito altas, tanto para as partes como para a administração
da justiça, devendo este ser abreviado se assim as partes o
desejarem, mas para isso é preciso que se desmistifique, usando
as palavras da ilustre professora ADA PELLEGRINI, “os dogmas
da universalidade do procedimento ordinário de cognição, da
sentença e da coisa julgada”15.
6. Referências
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de urgência. In: Estudos em Homenagem a professora Ada
Pellegrini Grinover. Coord: Flávio Luiz Yarshel e Mauricio Zanoide
Moraes. São Paulo: Editora DPJ, 2005
CALMON DE PASSOS, J. J. “Da antecipação de tutela”. In:
TEIXEIRA, Sávio de Figueiredo (coord.). Reforma do Código de
Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996.
______________.”Inovações no Código de Processo Civil”. Rio de
Janeiro: Forense, 1995.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual. Vol I.
Trad. J. Guimarães Menegale da 2ª ed. Italiana. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1965
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume
1. 6ª ed. Salvador: JusPodivm, 2006
DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
“Curso de Processo Civil. Volume 2. Salvador: Editora JusPodivm, 2007.
DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR. “Curso de Direito
Processual Civil – Processo Coletivo”, Volume 4. Salvador: Editora
JusPodivm, 2007.
CAR N E I RO, Athos Gusmão. “Da antecipação da Tutela no
Processo Civil”. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
610
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
DINAMARCO, Cândido Rangel. “A reforma do Código de Processo
Civil”. 5ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
GR INOVE R, Ada Pellegrini. “Procedimentos preliminares ou
sumários: abrangência e importância”. Relatório geral (civil law)
apresentado no XII Congresso Mundial de Direito Processual.
MARINONI, Luiz Guilherme. “Antecipação da Tutela”. 9ª Ed.rev.,
atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
____________. “Tutela Antecipatória, Julgamento Antecipado e
Execução Imediata da Sentença.” 4ª Ed. São Paulo: RT, 2000.
RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória brasileira vista por um
italiano. In Revista de Direito Processual Civil, Gênesis, setembro/
dezembro de 1997, Curitiba
WATANABE, Kazuo. “Tutela Antecipatória e Tutela especifica das
obrigações de fazer e não-fazer” In: TE IX E I RA, Sálvio de
Figueiredo (coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São
Paulo: Saraiva, 1996.
TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. 2ª ed. São Paulo: Editora
RT, 2000
ZAVASCKI, Teori Albino. “Antecipação da Tutela”. São Paulo:
Saraiva, 1997.
7. Notas
2
SENADO FEDERAL. Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/
Materia/getHTML.asp?t=5724>. Acesso em: 04 de outubro de 2007.
3
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL. Disponível em: <http://
www.direitoprocessual.org.br/dados/File/enciclopedia/
Estabilização%20da%20tutela%20antecipada%20%20entregue%20ao%20governo%20em%202007%2001%2031.doc>. Acesso em:
04 de outubro de 2007
4
BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos. A Estabilização das tutelas de urgência. In:
Estudos em Homenagem a professora Ada Pellegrini Grinover. Coord: Flávio Luiz
Yarshel e Mauricio Zanoide Moraes. São Paulo: Editora DPJ, 2005, p. 668.
5
TALAMINI, Eduardo. Tutela Monitória. 2ª ed. São Paulo: Editora RT, 2001, p. 30.
6
Ibid., p. 97
7
Ibid., p. 102
Leonardo de Moura Landulfo Jorge
611
8
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II.
Salvador: JusPodivm, 2007, p. 480
9
DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 6ª ed. Salvador:
JusPodivm, 2006, p. 269
10
MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. 9ª ed. São Paulo: Editora RT,
2006, p. 45
11
DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno ob. cit., p. 523
12
BEDAQUE, Jose Roberto dos Santos ob cit., p. 670
13
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual. Vol I. Trad. J. Guimarães Menegale da 2ª ed. Italiana. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965, p. 213
14
RICCI, Edoardo. A tutela antecipatória brasileira vista por um italiano. In Revista de
Direito Processual Civil, Gênesis, setembro/dezembro de 1997, Curitiba, p. 693
15
GRINOVER, Ada Pellegrini. “Procedimentos preliminares ou sumários: abrangência
e importância”. Relatório geral (civil law) apresentado no XII Congresso Mundial de
Direito Processual.
612
Antecipação liminar da tutela (de lege ferenda)...
HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN
DUBIO PRO MISERO COMO REGRA DE DECISÃO:
ANALOGIA IURIS TRABALHISTA
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro1
1
Acadêmico do curso de graduação em Direito da Universidade Federal da Bahia, cursando atualmente o quinto ano.
Sumário: 1. Considerações introdutórias; 2. A proteção ao mais fraco como
princípio geral do direito; 2.1. A utilização dos princípios gerais do direito
para colmatar lacunas; 3. O alcance do princípio trabalhista; 4. Ônus da
prova no processo trabalhista; 5. Analogia iuris trabalhista; 6. Conclusões; 7.
Referências.
Resumo: Este artigo pretende abordar a possibilidade de aplicação do
princípio trabalhista do in dubio pro misero ao campo das relações
processuais como regra decisória. Para tanto, sustenta-se a existência de
omissão legal nas regras de decisão no caso de dúvida gerada pela equivalência
de provas no processo, a ser suprida pela utilização do princípio geral do
direito de proteção ao hipossuficiente.
Palavras-chave: Direito do Trabalho e Processual do Trabalho; Princípio do in
dubio pro misero; Aplicação como regra de decisão.
1. Considerações introdutórias
Muito já se discutiu em sede doutrinária acerca da plausibilidade
jurídica de se estender a aplicação do princípio do in dubio pro
operario ao campo processual trabalhista, no que concerne à prova
dos fatos jurídicos. 2 Diversas linhas argumentativas foram
esboçadas para se aceitar ou não a extensão do ditame para além
dos limites seguros de mera norma de interpretação.3
Grande parcela dos defensores de tal ampliação do princípio para alcançar também o processo - parte da necessidade de
promover-se a igualdade material no curso da lide trabalhista. Assim
o reclama PLÁ RODRIGUEZ (p. 48):
613
Não só pela desigualdade básica das partes, não só pelo estado
de subordinação em que se acha muitas vezes o trabalhador,
mas também pela natural disponibilidade de meios de prova que
tem o empregador e que contrasta com a dificuldade do
trabalhador neste aspecto.
O ponto de vista aqui doravante defendido acompanha toda a
doutrina favorável à aplicação do aludido preceito à relação
processual; a inovação recai sobre os motivos de tal extensão.
Prefere-se enxergar a aplicação do princípio não como a promoção
da igualdade no processo (ou, ao menos, não imediatamente),
mas como o suprimento de uma omissão legislativa nas hipóteses
de dúvida judicial gerada pela equivalência de provas.
2. A proteção ao mais fraco como princípio geral
do direito
A formulação dos princípios gerais do direito é indefinida
(FERRAZ JR., p. 222). Há quem os associe ao direito natural,
buscando seu fundamento fora do ordenamento positivo. Para
outros, como BOBBIO, “os princípios gerais são apenas normas
fundamentais ou generalíssimas do sistema” (1999, p. 158).
Adotada esta visão de que os princípios gerais são abstrações
realizadas a partir do direito posto, nota-se ser possível identificar
traços de similitude nas mais diversas normas, delas extraindo
certa ratio comum a todas. Os princípios gerais do direito, segundo
FERRARA SENIOR (apud GOMES, p. 51),
são extraídos das disposições legislativas, concretas, e se
ampliam em fórmulas gerais, compreensivas de novas aplicações.
São estes que servem como fonte subsidiária na aplicação da
Lei, pois traduzem o desenvolvimento, mediante o processo
lógico e analógico, que o intérprete faz das próprias normas
componentes da ordem legal.
No caso do princípio trabalhista da proteção, verifica-se que
este encontra “pares” com alcance semelhante nos mais diversos
614
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
ramos do ordenamento jurídico brasileiro. É assim no o in dubio
pro reo, no in dubio contra fiscum e mesmo no pro debitoris. Na
esfera processual, encontramos as inúmeras regras de inversão
do ônus da prova, as vantagens do réu revel, do réu preso, etc.
Essa reiteração levou ANTONIO VASQUEZ VIALARD (apud SILVA,
p.42) a afirmar que
Em todos os ramos do direito existe um critério para vencer a
escolha da dúvida que oferece a interpretação de uma norma
(assim como também a aplicação dela a outro caso), que não é
suficientemente clara e que, ademais, ao integrar um contexto
(o ordenamento jurídico) deve ser como integrante dele e não
isolada do resto.
Tem-se, portanto, que a proteção à parte menos favorecida (ou
hipossuficiente) é uma constante seja qual for a relação jurídica
que se observe, consubstanciando-se, assim, em verdadeiro
princípio geral do direito brasileiro, tendo sempre como pano de
fundo o princípio da isonomia.
2.1 A utilização dos princípios gerais do direito para
colmatar lacunas
O sistema jurídico preconiza a inexistência de brechas ou
hipóteses não reguladas pelo Direito. Assim, para salvaguardar a
dita plenitude hermética, socorre-se de inúmeras ficções e artifícios
tais como a cláusula de que tudo o que não está proibido está
permitido, a previsão de que as lacunas são apenas aparentes
diante dos métodos de integração, tendo como corolário a vedação
do non liquet, com o que o Judiciário deve sempre fornecer a
solução (quid jus?) para as demandas levadas à sua apreciação
(MACHADO NETO, pp.150 e 151).
Nesse diapasão, estabelece a Lei de Introdução ao Código Civil,
em seu art. 4°, que, em caso de omissão legal, compete ao juiz se
utilizar da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
615
para o preenchimento do aparente vácuo normativo. A utilização
dos princípios gerais do direito em lugar de norma legal inexistente
caracteriza o instituto da analogia iuris, através da qual o aplicador
do direito recorre não a outra Lei para colmatar o vazio legal, mas
a um princípio geral.
3. O alcance do princípio trabalhista
Da essência do Direito do Trabalho, o princípio da proteção é o
ditame que diferencia as relações jurídicas trabalhistas das relações
de direito comum. Com efeito, o preceito aludido visa a restabelecer
juridicamente a igualdade de forças entre patrão e operário,
fragilizada diante da precariedade fático-econômica deste.
Diante da insuficiência das regras de Direito Civil – que
pressupõem a paridade de forças entre os pactuantes - para regular
as relações trabalhistas, foi necessária a criação de todo um
arcabouço normativo capaz de, reconhecendo as diferenças,
promover uma maior isonomia entre as partes envolvidas.
À luz de tal norma basilar, o direito laboral deve ser erigido sobre
alicerces que garantam aos trabalhadores condições, vantagens,
privilégios e presunções jurídicas para que logrem uma situação
de equiparação aos empregadores. Assim, em nítida concretização
da cláusula da igualdade, o Direito do Trabalho confere tratamento
jurídico diferenciado aos empregados, com vistas à superação
das discrepâncias fáticas.
Pai dos princípios, a proteção é fonte de diversos outros
mandamentos específicos à seara laboral. Extraem-se
imediatamente de seu núcleo três princípios ou regras de
aplicação4, quais sejam, o do in dubio pro operario, o da norma
mais favorável e o da condição mais benéfica. Além desses, a
proteção informa toda a construção do Direito do Trabalho,
enquanto norma basilar deste ramo jurídico que é.
616
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
O princípio do in dubio pro operário, que constitui o foco deste
trabalho, é visto pela doutrina, sem controvérsias, como critério de
interpretação da norma trabalhista. Assim, diante de mais de uma
interpretação possível a um determinado dispositivo normativo,
deve prevalecer aquela que seja mais favorável ao trabalhador
(PINTO, p.77).
O ponto que gera cisão entre os juristas refere-se à viabilidade
de aplicação deste ditame às relações processuais, como regra de
decisão a orientar o juiz em caso de dúvida. Como ensina LUIZ DE
PI N HO PE DR E I RA DA SI LVA, em dizeres que ilustram
magistralmente a situação, “uma corrente doutrinária e jurisprudencial,
representada em diversos países, rejeita o emprego do princípio do
in dubio pro operario quando ocorre quanto à interpretação dos
fatos, limitando-o à interpretação do direito” (p. 55).
Poderia o magistrado, diante de dúvida acerca de um fato jurídico
relevante para o deslinde do processo, não conseguindo as partes
prová-lo ou negá-lo cabalmente, julgar em favor do trabalhador,
reputando provado o fato constitutivo de seu direito? Já se disse,
nas considerações introdutórias, a visão esposada neste ensaio.
A seguir, explicam-se os fundamentos que autorizam a extensão
do princípio à esfera processual (ou à interpretação dos fatos pelo
juiz), como regra decisória em caso de dúvida.
4. Ônus da prova no processo trabalhista
Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo
818, que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Com isso, quer se dizer que o ônus da não comprovação de um
fato será suportado pela parte que o alegar.
Conforme leciona BEZERRA LEITE (pp. 492 e 493), apesar da
regra expressa na CLT – e, portanto, da inexistência de omissão a
autorizar a aplicação subsidiária da legislação processual civil (art.
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
617
769, da CLT) -, foi necessária a utilização conjugada do artigo 333
do Código de Processo Civil, dada a simplicidade e insuficiência
da regra trabalhista. O dispositivo do direito comum estipula que
o onus probandi recai sobre o autor, quanto aos fatos constitutivos,
e sobre o réu, quanto aos fatos extintivos, impeditivos e
modificativos do direito daquele5.
As regras de ônus da prova dirigem-se tanto ao magistrado,
como regra de decisão, como às partes, na medida em que estas
podem prever de antemão aquilo que deverão fazer no processo
de modo a incrementar suas possibilidades de saírem vencedoras
da lide (MARINONI e ARENHART, p. 271). Em importante obra
acerca da teoria do processo, assim se explicou a função das
regras de onus probandi:
A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na
premissa de que, visando à vitória na causa, cabe à parte
desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma
atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de julgar
favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata
partium e não secundum propriam suam conscientiam – e
daí o encargo, que as partes têm no processo, não só de alegar,
como também de provar. (CINTRA et ali, p. 359)
Ao julgador, abre-se a possibilidade de decidir mesmo em
situações em que este não tiver sido convencido por nenhuma das
partes da veracidade das questões deduzidas no processo. Diante
da vedação de non liquet, a solução encontrada para os casos em
que não é possível decidir com base nas provas produzidas – porque
insuficientes para gerar o juízo de certeza ou o de verossimilhança
necessário –, ou mesmo na ausência de provas, foi atribuir-se às
partes o ônus de sua não produção ou produção deficitária. Assim,
a regra do ônus da prova se presta a solucionar os casos em que o
juiz encontra-se em situação na qual seria impossível decidir, haja
vista a não formação de seu convencimento.
618
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
Insiste-se aqui, porquanto indispensável para o deslinde deste
ensaio, que a situação ilustrada, que dá azo à aplicação da regra
do ônus da prova, pode ser gerada pela ausência de atividade
probatória ou ainda pela realização ineficiente da atividade probante
pelas partes. Quando se diz ineficiente está-se a dizer insuficiente,
no sentido de incapaz de fazer emergir no julgador o juízo de certeza
ou de verossimilhança exigíveis para que decida a causa sem
recorrer à regra do ônus probatório. Hipótese distinta, e sem
regramento legal, é aquela em que as provas deduzidas no processo
seriam suficientes para uma decisão segura, mas vêm a ser
enfraquecidas pela contraprova trazida pela parte adversária.
Uma coisa é a ausência ou insuficiência de produção probatória.
Situação distinta ocorre quando a parte se desincumbe de produzir
provas que sustentam os fatos alegados, que são contraditadas e
têm sua força mitigada pelo oponente processual.
5. Analogia iuris trabalhista
Insta, neste ponto, delimitar as hipóteses de aplicação do in
dubio pro misero no campo probatório.
Para tanto, é preciso verificar que há fatos, com os quais se
depara no processo o juiz, impossíveis de serem comprovados,
seja pela ausência de vestígios, seja pela inexistência de técnicas
capazes de verificar sua ocorrência ou sua não ocorrência. Tomese como exemplo o caso do empregado que labora em antena de
estação de rádio e vem a desenvolver câncer de cérebro. A relação
de causalidade, tanto em sentido positivo quanto em sentido
negativo (afirmar ou negar o nexo de causalidade), entre a doença
do trabalhador e a atividade por este realizada, à luz da ciência
atual, configura prova impossível (prova diabólica) ou de dificílima
produção. Nestas hipóteses, em regra, a legislação, a jurisprudência
ou mesmo doutrinadores estabelecem regras de inversão do ônus
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
619
da prova ou que permitem o magistrado decidir com base em
juízo de verossimilhança.
Nesse sentido CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE (p.66),
ao tratar das regras descritas no art. 818, da CLT e no art. 333, do
CPC, esclarece que
Modernamente, tem-se mitigado o rigor das normas acima
transcritas, quando o juiz, diante do caso concreto, verificar a
existência de dificuldades para o trabalhador se desincumbir do
onus probandi. Daí o surgimento de um novo princípio, que
permite ao juiz inverter o ônus da prova de acordo com a aptidão
de quem se encontra em melhores condições de trazer a juízo a
prova da verdade real.
Há, por sua vez, fatos passíveis de serem provados durante o
processo. Nestes casos, ao cabo do procedimento, três são as
situações em que se acha o julgador:
a) a prova produzida foi capaz de persuadir o juiz da veracidade
dos fatos alegados, formando-se um juízo de certeza ou, se
assim permitir a Lei, de verossimilhança;
b) seja pela ausência de provas ou pela insuficiência delas não
foi possível produzir no magistrado a convicção necessária
para decidir;
c) A prova produzida seria capaz de convencer o juiz da
veracidade dos fatos alegados, não fosse sua mitigação
pela contraprova juntada pela parte contrária, gerando dúvida
no entendimento judicial acerca da veracidade dos fatos
afirmados.
Vale observar que nas hipóteses “a” e “b” o juiz tem a certeza
processual da ocorrência ou não ocorrência do fato, o que o
habilita a decidir a causa regularmente. É exatamente, porém, no
caso descrito na situação “c” que emerge a dúvida judicial, e em
que logra aplicação a regra do in dubio pro misero. Na situação
“b”, a seu turno, incidem as regras de distribuição do ônus
620
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
probatório. Observe-se que, no caso de uma das partes deixar de
provar o fato alegado ou trouxer prova ínfima, já há regra de decisão
(art. 818 CLT) a orientar a atividade jurisdicional. Mas, quando o
fato reputar-se-ia provado não fossem as provas produzidas em
contrário – gerando situação de aporia decisória no consciente
do juiz –, neste caso, a lei não traz regra alguma (já que a parte
que alegou se desincumbiu de produzir as provas), devendo-se
recorrer aos princípios gerais do direito, dentre os quais aquele
objeto do presente estudo.
Diz-se que, nesses casos, a lei é omissa, visto que delimita
situação em que a parte que alega determinado fato não consegue
desincumbir-se de provar o quanto deduzido – ou nada traz para
comprovar a matéria alegada ou o conjunto probante que gera é
tão insignificante a ponto de que, sem nem mesmo ser contraposta
a outras provas produzidas pela parte adversária, seria insuficiente
para fazer crer na verossimilhança da alegação. Situação diversa
ocorre quando o fato é comprovado pelos mais diversos meios,
mas é objeto de provas em sentido contrário, as quais, por sua
vez, incapazes de negá-los peremptoriamente, bastam para fazer
emergir uma dúvida acerca de sua veracidade. A lei processual –
seja a trabalhista, seja a comum - nada estipula nesses casos. Eis,
então, as hipóteses em que se deve recorrer ao in dúbio pro misero.
Atente-se que tal ponto de vista demonstra ser bastante útil ao
processo do trabalho, em que a prova testemunhal é, muitas vezes,
a principal fonte de onde o juiz extrai seu convencimento. A
equivalência de provas, assim, bastante corriqueira, pode ser
resolvida com a incidência do preceito da proteção.
Não se poderia, nestes casos, imputar ao trabalhador o ônus
da dúvida quando este não se manteve inerte e tratou de
desenvolver atividade probatória no processo. A lei determina que
o ônus da não produção de uma prova recaia sobre quem alegou
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
621
o fato, mas é silente no que tange ao ônus da dúvida gerada
pela produção contraditória de provas equivalentes.
Já se utilizou a expressão “prova empatada” (SILVA, p.58) para
designar essa situação de dúvida. Repele-se essa terminologia
por duas razões: primeiro porque o empate pode se dar em “0x0”
(ausência de provas) ou em “placar” maior (equivalência de provas),
e, como visto, as soluções são distintas. Na primeira hipótese,
aplica-se a regra de ônus probatório (art. 333, do CPC e art. 818,
da CLT), na segunda, o princípio trabalhista. Segundo, o termo
empate dá errônea noção algébrica ao direito probatório, como
se fosse possível atribuir valor preciso a cada prova, somá-los e
depois decidir qual das partes alcançou mais pontos no processo.6
A situação equivalência de provas – que gera a dúvida no julgador
-, reitera-se, não se presta a uma quantificação matemática e exata.
Trata-se de uma atividade mental da pessoa do juiz, através das
regras de experiência e de incontáveis outros fatores, que conferem
a cada prova um “valor”. Em verdade, é o resultado da fase instrutória
que irá nortear a necessidade de aplicação do princípio. Se, no
momento decisório, existir a situação de dúvida causada pela
paridade de provas, será hipótese de prestigiá-lo.
A sobredita omissão legislativa, desta forma, emerge nos casos
em que a parte desenvolve satisfatória atividade probatória, assim
entendida aquela capaz de convencer o juiz da veracidade dos
fatos alegados, mas que cuja força é mitigada pela atividade de
contraprova manejada pelo adversário processual.
Em hipótese de omissão, é cediço, a Lei de Introdução ao Código
Civil (art. 4°) estipula a analogia e os princípios gerais do direito
como fontes positivamente autorizadas a preencher o vazio legal.
Mas por que então recorrer justamente ao princípio do in dubio
pro operario para colmatar a lacuna detectada no sistema? A
resposta reside no fato de que, em se tratando de omissão
intimamente vinculada ao Direito do Trabalho, não há como fugir
622
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
do princípio da proteção, preceito basilar e mais importante deste
ramo jurídico.
No entanto, sempre que pretender adotar a solução aqui
exposta, não pode o julgador deixar de indicar o caminho percorrido.
Para não fugir do princípio da motivação das decisões judiciais é
que o magistrado deve explicitar o processo de formação de seu
convencimento, seja em caso de certeza, dúvida, verossimilhança
ou em caso de fato de impossível comprovação. Útil aqui é a lição
de MARINONI e ARENHART (p.281):
Acontece que a convicção (...) não pode ser medida em graus
ou em números. A dúvida, a inesclarecibilidade do fato
constitutivo e a convicção de verossimilhança, ainda que
constituam pressupostos para o juiz decidir, apenas podem ser
demonstradas na motivação da sentença, ocasião em que o juiz
justifica a decisão.
Como a convicção é explicada através da motivação, é possível
dizer que a convicção é racionalizada na motivação. Ou melhor,
a convicção de verdade, a dúvida, a inesclarecibilidade do fato
constitutivo e a convicção de verossimilhança são racionalizadas
mediante a própria racionalização dos argumentos utilizados
para justificá-la.
6. Conclusões
No curso da lide trabalhista, encerrada a fase instrutória, diversas
situações podem se apresentar diante do magistrado, desde os
fatos alegados estarem cabalmente provados, até a total ausência
de atividade probatória. Em caso de dúvida gerada pela
equivalência de provas - hipótese em que o fato alegado estaria
provado e a decisão seria procedente não fosse a prova em
contrario do reclamado, que pôs em dúvida o juiz -, aplica-se o
pro misero e defere-se o pedido do hipossuficiente.
Sustenta-se que, nesses casos, não deve incidir o regramento
relativo à distribuição do ônus da prova, eis que a parte onerada
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
623
se desincumbiu de produzir provas suficientes do quanto alegado.
A dúvida não pode ser desfeita contra a parte mais fraca, menos
capaz de trazer provas ao processo. Recorre-se, pois, ao princípio
da proteção, faceta trabalhista do princípio geral do direito de
proteção ao menos favorecido, preenchendo a lacuna legal através
da chamada analogia iuris.
Deve-se atentar, antes de tudo, que, na prática, poucos
processos serão decididos de acordo com o quanto aqui
apregoado, o que não retira a utilidade do instituto. Tudo dependerá,
ao fim e ao cabo, da repercussão que as provas produzidas terão
na formação do convencimento judicial. A dita “equivalência” só
existirá de fato se for gerada dúvida no juiz. Certas provas, in
concreto, podem ter o condão de convencer certo julgador, mas
provocar dúvida em outro, como, de resto, ocorre
independentemente da utilização ou não do pro operario como
regra de decisão.
A aplicação do in dubio pro misero tem caráter subjetivo. Aliás,
dificilmente, em Direito, há somente uma possibilidade abarcada
pelo sistema. O que ocorre corriqueiramente é que, confrontado
com uma situação decisória, diversas portas legítimas se abrem
para o operador do direito, exigindo uma resposta, dentre as
possíveis.
Já se disse que tal processo de escolha seria ajurídico,
guardando caráter sociológico e político – não passaria de “política
judiciária” (KELSEN, p. 393). Entende-se, entretanto, que o
subjetivismo inerente ao direito não é empecilho para sua
estruturação e reconhece-se, ainda, que o saber, mesmo que
controverso, não perde sua utilidade prática (PERELMAN, p.5).
Portanto, o caráter subjetivo da aplicação dos conceitos aqui
explicitados não constitui de modo algum obstáculo para sua
viabilidade e cientificidade.
624
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
Encerra-se este trabalho com o seguinte quadro esquemático,
no qual se encontram bem delimitadas as hipóteses de aplicação
do in dubio pro operario como regra de decisão. Cabe ressaltar
que, conforme já explicitado algumas linhas acima, há ainda os
fatos impossíveis de serem provados, cuja conseqüência jurídica
é diversa.
Quadro Esquemático
7. Referências
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos Princípios: da Definição
à Aplicação dos Princípios Jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10ª Edição.
Brasília: Unb, 1999.
________. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito.
São Paulo: Ícone, 2006.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil.
Vol. I. 13ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
625
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 21ª
Edição. São Paulo: Malheiros, 2005.
FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do
Direito: Técnica Decisão, Dominação. São Paulo: Atlas, 1988.
GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso
de Direito Civil: Parte Geral. 4ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
GIGLIO, Wagner D. Direito Processual do Trabalho. São Paulo:
Saraiva, 2000.
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10ª Edição. Rio
de Janeiro: Forense, 1991.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/
Aplicação do Direito. 2ªEdição. São Paulo: Malheiros, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista
Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2006.
MACHADO NETO, Antônio Luís. Compêndio de Introdução á
Ciência do Direito. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1988.
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do
Processo de Conhecimento. 5ª edição. São Paulo: RT, 2006.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Conteúdo Jurídico do Princípio
da Igualdade. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2004.
PERELMAN, Chaïm. Droit, Morale et Philosophie. Paris: Librairie
Générale de Droit et Jurisprudence, 1968.
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do
Trabalho. 5ª Edição. São Paulo: LTr, 2003.
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho.
Tradução de Wagner Giglio. São Paulo: LTr, 1978.
SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do
Trabalho. 2ª edição. São Paulo: LTr, 1999.
626
Hipóteses de aplicação do princípio do in dubio pro misero...
8. Notas
2
Observe-se, sobre este ponto, que já há até mesmo processualistas do trabalho
que adotam o princípio da proteção como sendo ínsito também ao processo do
trabalho. Assim, CARLOS HENRIQUE BEZERRA LEITE e WAGNER D. GIGLIO.
3
Para a visão geral do embate doutrinário e exposição das opiniões divergentes,
confira-se SILVA, p. 55-62.
4
Neste ponto divergem Américo Plá Rodriguez e Luiz Pedreira da Silva. O primeiro
enxerga nos desdobramentos do princípio da proteção não mais que a expressão
das funções inerentes a qualquer princípio. Assim, o in dúbio pro misero caracteriza
a função interpretativa da proteção. O jurista baiano, a seu turno, garante status de
verdadeiros sub-princípios às figuras decorrentes da proteção.
5
ALEXANDRE CÂMARA (p. 403), citando CHIOVENDA, refere-se ainda ao ônus da
contraprova, que seria aquele de o réu provar a inexistência de fato constitutivo do
direito do autor. É dizer, provado o fato pelo autor, o réu suportaria o ônus da não
comprovação da inexistência do direito alegado ou o ônus da não comprovação de
fato extintivo, modificativo ou impeditivo.
6
Parece mais adequada a expressão “paridade de provas”, também empregada por
LUIZ DE PINHO PEDREIRA DA SILVA. Adotamos aqui “equivalência de provas”
para designar a mesma situação.
Lucas de Andrade Cerqueira Monteiro
627
DIREITO DO TRABALHO E SUA FLEXIBILIZAÇÃO1
Mariana Costa Barbosa
Graduanda em Direito pela Universidade Federal da Bahia
(2007.2).
Sumário: 1. Breve Histórico; 2. Razões da flexibilização; 3. O Estado e os
novos rumos da flexibilização; 4. Referências bibliográficas.
Resumo: Exame da flexibilização, as razões de seu surgimento e sua situação
na presente conjuntura. Análise histórica e sociológica desse instituto,
confrontando-o com o atual ordenamento jurídico no Estado brasileiro.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Flexibilização. Desemprego. Adaptação
1. Breve histórico
O Direito do Trabalho é fruto de uma construção normativa criada
com o escopo primordial de defesa dos interesses do trabalhador.
Foi formatado para possuir regras rígidas a fim de impedir que o
trabalhador hipossuficiente ante às grandes empresas pudesse
ser de qualquer forma prejudicado. O Estado ocupou a posição
principal de defensor dessa tarefa, sendo também seguido pelos
sindicatos das classes operárias.
Entretanto, com o passar dos anos, observou-se considerável
mudança nessa estrutura, antes aparentemente tão completa, no
atingir de seus objetivos. A rigidez, o formalismo e a tipicidade de
seus procedimentos, que antes eram características determinantes
desse ramo do direito tão protetivo e regulador, foram sendo
paulatinamente modificados, dando uma maior abertura à criação
e tolerância de novos tipos de contratos, alterações nos salários e
na jornada de trabalho.
Tais mudanças começaram a ser observadas no início da década
de 70, com a grande crise do petróleo que atingiu o mundo em
escala global, provocando uma recessão nunca antes sentida.
629
Diante do grave quadro econômico que se vivenciava, percebeuse a necessidade de buscar novas formas de tratamento não só
para os trabalhadores, como também para as empresas, a fim de
que ambos pudessem sobreviver naquela situação que se havia
instaurado e que era desconhecida de todos.
A desaceleração da economia, a incapacidade de absorção
da massa desempregada, a falta de capital de giro para elevar
o consumo mostraram que o modelo intervencionista não era
mais eficaz e não conseguiria levar à recuperação das
economias. Os duros questionamentos ao modelo estatal em
crise trouxeram à tona um antigo conhecido, o liberalismo, agora
com uma nova roupagem, denominado de neoliberalismo. Ao
invés da liberdade pregada pelos iluministas ser a maior das
preocupações, esse modelo elegeu a eficácia econômica como
seu valor principal.
Não se pode nunca perder de vista, como ressalta EVARISTO
0DE MORAIS FILHO2, que o “Direito do Trabalho é o eixo central
do planejamento econômico de qualquer economia organizada,
no que se relaciona com os problemas da saúde, educação, bemestar e produtividade. É impossível ficar alheio às mudanças da
política econômica, pois ele é um dos seus instrumentos”.
Daí a grande importância desse Direito acompanhar as
mudanças pelas quais passam a economia. Assim, ante a
intensificação do desemprego, (os jovens não conseguiam arranjar
ocupação e o número de aposentados crescia vorazmente) houve
o surgimento do 1)trabalho informal, 2)dos contratos atípicos e
do 3)trabalho temporário. Importante lembrar que antes de serem
regulados por lei, tais matérias foram criadas espontaneamente,
por meio da necessidade prática que se operava no dia-a-dia.
Através do novo modelo neoliberalista, buscou-se uma maior
abertura das rígidas regras existentes para uma absorção dessas
novas formas de trabalho criadas.
630
Direito do trabalho e sua flexibilização
2. Razões da flexibilização
A flexibilização de tais regras deu-se como uma tentativa de
resposta ao angustiante questionamento: o que fazer com os
milhares de desempregados que não conseguem sair dessa
situação? Fatores como os imperativos do desenvolvimento
econômico, a competição econômica no plano internacional, a
velocidade das mudanças tecnológicas, o aumento do desemprego
e a tendência à formação de forte economia submersa, informal,
para fugir da lei, contribuíram para a busca de uma nova saída
para a questão.
Preferiu-se, então, ainda que diminuindo salários e fragilizando
relações trabalhistas, optar por um modelo que pudesse absorver
o maior número de desempregados, mesmo que para isso
tivessem que ser sacrificadas algumas prerrogativas do trabalhador.
Esta flexibilização trata de uma capacidade de ajustamento do
sistema de trabalho para adaptar-se às modificações econômicas
e tecnológicas, abrangendo diversos setores e aspectos. Entretanto
uma corrente acredita que ela ocorre por meio da hermenêutica que
cria uma nova interpretação para as leis existentes, enquanto que
do outro lado estão aqueles que crêem que estamos diante de uma
neoregulamentação, pois novas leis são criadas para atingir tal fim.
O que a flexibilização trouxe de novo foi a possibilidade de
compatibilizar as leis trabalhistas, de modo a permitir que exista
algum tipo de garantia para o trabalhador, mas que também seja
permitida às empresas enfrentarem e superarem as dificuldades
do mercado. Como a crise econômica retraiu a oferta de trabalho
e incrementou as formas atípicas e marginais do trabalho, o tipo
de regulação trazido pela flexibilização acaba sendo uma forma
de absorver o desemprego.
Em momentos de crise, não adianta usar os mesmo remédios,
é preciso buscar novas alternativas para novas situações.
Mariana Costa Barbosa
631
Percebe-se, então que o Direito do Trabalho inexoravelmente tem
de passar por alterações sob pena de ser substiuído por um
Direito que poderia ser denominado de Direito da Crise ou do
Desempregado.
Um exemplo prático dos efeitos da flexibilização foram as
inovações quanto à diminuição da jornada de trabalho. Apesar
dessa modificação na jornada ter trazido também, como
conseqüência, a diminuição proporcional dos salários, é importante
ressaltar que chamou atenção para um aspecto importante: a
necessidade de tempo livre, do ócio criativo que beneficia o
trabalhador e que abre espaço para o lazer, para o turismo e para
o esporte, pois aquele que tem mais tempo livre poderá dedicarse a outras atividades, conforme leciona o Prof. JOHNSON
NOGUEIRA3. Em razão da robotização dos trabalhos repetitivos,
do uso da informática, da crise econômica em que vivemos, a
diminuição de emprego é cada vez mais crescente. Então, ainda
que não sejam as mais adequadas, medidas, como essas, que
reduzem a carga horária e o salário do trabalhador serão
necessárias para mantê-lo no emprego.
Por outro lado, há aqueles que discordam totalmente da
flexibilização, acreditando que esta se caracterize como a mera
desregulação das relações de trabalho e que só tenha trazido
desvantagens para o trabalhador, como PDV (plano de demissão
voluntária), conforme respeitável entendimento de VANDERLEI
LIMA 4 de que só fazem os trabalhadores tomarem atitudes
precipitadas, sob pressão psicológica, a exemplo do contrato a
tempo parcial e do regime de compensação de horas.
Questionam se existe mesmo necessidade de se discutir a
flexibilização dessas relações frente à desregulação em que já
se vive o mercado informal, ocasionando o mero descumprimento da lei.
632
Direito do trabalho e sua flexibilização
3. O Estado e os novos rumos da flexibilização
Atualmente, o Estado visa a promoção do pacto entre o capital
e o trabalho, buscando desmonopolizar o seu papel através dos
acordos e das negociações coletivas.
Deixa de ser o único responsável pela produção de leis e passa
a compartilhar esse papel com outros segmentos da sociedade
como forma de diminuir a sua ingerência no Direito do Trabalho, e
ampliar as possibilidades de auto-regulação do mercado, sem
contudo deixar que esse processo se dê de forma desgovernada.
Ainda que não agrade a uma parte da doutrina mais
conservadora, o que é necessário buscar agora é um Direito que
seja mais promotor do trabalho do que protetor, que vise estimular
a criação e recuperação de empregos sem, é claro, ferir os direitos
essenciais do trabalhador, mas que também não leve à destruição
de nenhuma empresa, pois ela, bem ou mal, ainda é a fonte de
emprego e acaba, muitas vezes, sendo sufocada diante de tantos
encargos e obrigações para com vários segmentos da sociedade.
O fato é que, independente de o modelo estatal ser o
intervencionista ou o neoliberalista, assim como de a flexibilização
ser fruto de uma nova hermenêutica ou de uma nova
regulamentação, trata-se de fenômeno inevitável, irreversível e
necessário diante da situação econômica na qual surgiu. A
flexibilização se originou não como um capricho dos trabalhadores
ou dos legisladores, mas sim como uma necessidade de resposta
ao quadro econômico e social que se instalou na maior parte das
economias nacionais. Não foi inventada sem fundamentos. Foi
criada a partir da dificuldade prática de se lidar com a nova ordem
econômica que se instalou.
Obviamente não se pode agora querer mudar o pêndulo
inteiramente de lado, passando da proteção do trabalhador para a
empresa. Não se pode querer aceitar uma visão maniqueísta em
Mariana Costa Barbosa
633
relação à adoção da flexibilização como a grande vilã ou como a
grande salvadora apresentada pelo modelo neoliberalista.
Deve-se lembrar sempre que as pessoas precisam de emprego
para sobreviver e se desenvolverem, bem como as empresas que,
para funcionarem e produzirem precisam de trabalhadores. Dessa
forma, não se pode optar por um caminho que desprivilegie o
trabalhador deixando-o indefeso frente às muitas exigências que
lhes são feitas pelo mercado. Tampouco se deve permitir que uma
empresa feche suas portas por não poder manter seu
funcionamento em um formato legalmente incompatível com suas
possibilidades.
JOHNSON NOGUEIRA5 observe que, apesar das muitas
garantias constitucionais que a Constituição Federal prevê, a
flexibilização pode ser feita em nível infraconstitucional, apenas
com reformas na CLT salvaguardando, obviamente, os direitos
sociais e garantias oferecidas ao trabalhador, sob a fórmula de
cláusula pétrea. Ou seja, a flexibilização é um fenômeno mais
próximo do que se imagina, sendo seus trâmites perfeitamente
possíveis e previstos pela lei.
Mas não se pode acreditar que ela será o grande remédio para
todos os males, pois, como já foi exposto acima, existem fortes
vozes que comprovam que os benefícios nem sempre alcançaram
os patamares esperados. Contudo, não se pode negar que ela
abriu um caminho que merece atenção.
Para a flexibilização alcançar seus objetivos, é necessário pensar
em um modelo e numa forma de aplicação que não desnude por
completo as proteções oferecidas ao trabalhador, nem exija esforço
sobrenatural das empresas. Esse caminho deve ser buscado não
apenas através do desenvolvimento de estudos jurídicos, mas também
de estudos econômicos, políticos e sociais, uma vez que vimos que
o Direito do Trabalho vem da realidade para o papel, da prática para
os livros e não pode, portanto, ser estudado isoladamente.
634
Direito do trabalho e sua flexibilização
A cautela e a ponderação serão extremamente necessárias para
se perceber a tênue linha que separa a flexibilização das normas
buscando a harmonização entre as novas relações empregatícias
que surgiram, da proteção desmedida de uma das partes, que
acabará levando a prejuízos incalculáveis para todos.
A flexibilização é um fenômeno inexorável. Sua chegada, para
aqueles que ainda não querem enxergá-la, é inevitável. Não se pode
simplesmente ignorar o fato. Ao contrário! Deve-se observá-lo muito
bem, a fim de que possamos, desde já, corrigir eventuais falhas e
para que não haja injustiças ou eventuais erros na sua aplicação.
A flexibilização é um instrumento que, como todos os institutos
do direito, a depender da sua utilização, poderá ser uma grande
solução para uma infinidades de problemas ou apenas mais um
problema para essa lista que já costuma ser tão extensa.
Assim como a economia passa por mudanças, o direito também
precisa se alterar. Se antes o mais correto e adequado parecia ser
o modelo trabalhista protetivo e regulador, hoje, é fato que esse
modelo não é mais suficiente, sendo, portanto, necessária uma
maior abertura do Direito do Trabalho. Para que esse novo
paradigma dure o maior tempo possível (pois sabemos que jamais
ele será imutável), é imprescindível que essa flexibilização seja muito
bem acompanhada não só pelos estudiosos da área, mas por
todos os segmentos interessados em discutir e tentar aprimorar o
seu próprio futuro.
4. Referências
LIMA, Vanderlei Schneider de. Direito do Trabalho: Flexibilização e
Desregulamentação. Ponta Grossa: Editora UEPG, 2003.
MORAIS FILHO, Evaristo de. Introdução ao Direito do Trabalho,
São Paulo: LTr, 1991.
NOGUEIRA, Johnson Barbosa. A Flexibilização do Direito do
Trabalho e o Direito Alternativo. Monografia concorrente ao Prêmio
“Calmon de Passos”. Salvador, 2001.
Mariana Costa Barbosa
635
5. Notas
1
Trabalho apresentado no IV Colóquio Brasileiro de Direito do Trabalho, realizado em
17 e 18 de novembro de 200, para o Concurso de Artigos Luiz de Pinho Pedreira da
Silva.
2
Introdução ao Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991, p. 332.
3
A Flexibilização do Direito do Trabalho e o Direito Alternativo. Salvador: Monografia
concorrente ao Prêmio “Calmon de Passos”, 2001, p.29
4
Direito do Trabalho: Flexibilização e Desregulamentação. Ponta Grossa: Editora
UEPG, 2003, p.80
5
636
Ob. cit. P.107
Direito do trabalho e sua flexibilização
A RESPONSABILIDADE CIVIL NO ÂMBITO DAS
RELAÇÕES FAMILIARES
Milton Pereira da Silva Júnior1
1
Acadêmico do décimo semestre em direito da Universidade
Federal da Bahia e estagiário do Ministério Público do Estado da Bahia.
Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade Civil: Conceito, Espécies e
Pressupostos; 3. Dano; 3.1. Conceito; 3.2. Dano Moral; 3.2.1. Evolução
Doutrinária; 3.2.2. Posicionamento Atual; 3.2.3. Configuração do Dano Moral;
3.2.4. Natureza Jurídica da Reparação do Dano Moral; 4. Reparação dos
Danos Morais nas Relações Familiares; 5. Conclusão.
Resumo: o presente artigo científico se propõe a analisar a possibilidade de
incidência da obrigação de indenizar os danos morais oriundos das relações
familiares, tecendo considerações sobre o instituto da responsabilidade civil,
e a sua aplicação ao Direito de Família, assim como o posicionamento
jurisprudencial acerca do tema.
Palavras-chave: responsabilidade civil; danos morais; relações familiares.
1. Introdução
O presente artigo busca fazer breves reflexões acerca do
cabimento da responsabilidade civil por danos morais ocorridos
no âmbito das relações familiares, bem como discorrer sobre o
posicionamento da doutrina e da jurisprudência.
Destarte, serão analisados os principais aspectos da obrigação
de indenizar, tais como suas espécies e seus pressupostos. Em
seguida, trataremos do dano e suas modalidades, com destaque
para o dano moral, dando uma visão histórica e o atual
posicionamento da doutrina brasileira.
Por fim, abordaremos a possibilidade de reparação dos danos
morais no Direito de Família, como uma forma de aperfeiçoar as
relações familiares.
637
2. Responsabilidade Civil: Conceito, Espécies e
Pressupostos
A responsabilidade civil consiste no dever de indenizar o dano
causado em decorrência do descumprimento de uma obrigação
anterior. Desse modo, a responsabilidade é um dever jurídico
sucessivo, tendo em vista que somente surge para recompor o
prejuízo causado quando uma obrigação originária é violada.2
Trata-se de um instituto que visa preservar o equilíbrio do
ordenamento jurídico, visto exigir do causador da conduta danosa,
decorrente de um ato ilícito, o dever de reparar o dano material ou
imaterial sofrido por outrem.
A responsabilidade civil, portanto, busca recompor a situação
anterior à prática da lesão, sendo imputada ao infrator a obrigação
de ressarcir, em pecúnia, o valor correspondente à perda causada,
ou de indenizar valor que compense o dano acarretado.
Dessa maneira, a natureza jurídica da responsabilidade civil é
sancionadora, já que se trata de uma conseqüência, estabelecida
pelo ordenamento legal, pela prática de um ato ilícito.
Assim, o instituto ora analisado tem por objetivo repreender o
ofensor sempre que incorrer em ações ilícitas para que haja uma
conscientização do dever de respeitar os direitos de terceiros.
Assim, a reparação civil apresenta três funções: compensação do
dano à vítima; punição do agente da conduta; e a prevenção social
quanto ao cometimento de atos lesivos. A primeira função consiste
na finalidade do dever de reparação, pois objetiva recompor o
bem ofendido. A punição do agente tem por fim persuadi-lo para
que não cause novas lesões. E, a terceira função, a prevenção
social, caracteriza o aspecto socioeducativo do dever de indenizar,
porque torna público que condutas desse jaez não serão permitidas.
O Código Civil brasileiro estabelece duas espécies de
responsabilidade civil, a contratual e a extracontratual. A primeira
638
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
consiste na violação a um vínculo obrigacional preexistente, nessa
espécie, o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento
de uma obrigação assumida pelo agente causador do prejuízo,
em contrato previamente celebrado com a vítima do dano.
Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana é
configurada quando esse dever surge de lesão a um direito
subjetivo, sem que haja qualquer relação jurídica entre as partes
que possibilite a ocorrência da obrigação de indenizar. Assim, é o
ato ilícito que provoca a relação jurídica obrigacional, gerando o
dever de reparar o dano.
Nesse sentido, cumpre colacionar o entendimento do
doutrinador Ricardo Pereira Lira3 acerca do tema:
O dever jurídico pode surgir da lei ou da vontade dos indivíduos.
Nesse último caso, os indivíduos criam para si deveres jurídicos,
contraindo obrigações em negócios jurídicos, que são os
contratos e as manifestações unilaterais de vontade.
Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio
jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito
contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos
têm como fonte os contratos.
Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o
ilícito é extracontratual, por isso gerado fora dos contratos,
mas precisamente fora dos negócios jurídicos.
Destarte, a responsabilidade extracontratual compreende a
violação de um dever jurídico estabelecido em uma norma legal4.
Parte da doutrina brasileira critica essa dicotomia e afilia-se a
teoria unitária ou monista que entende não existir essa diferenciação,
visto serem os efeitos da responsabilidade civil uniformes,
independentemente da conduta danosa ter infringido uma norma
legal ou uma convenção entre as partes. Entretanto, nos países
em geral, incluindo neste rol o Brasil, é adotada a teoria dualista
ou clássica que estabelece essa segregação.
Milton Pereira da Silva Júnior
639
O Código Civil estabelece, ainda, outro tipo de classificação
para a responsabilidade civil, composta de duas espécies, a
responsabilidade subjetiva e a objetiva. A responsabilidade objetiva
configura-se nas hipóteses em que não é necessário provar a
existência da culpa lato sensu.
Desse modo, para acarretar o dever de indenizar, é suficiente que
o autor comprove a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre
eles, não se aferindo a ocorrência de dolo ou culpa na ação humana
para que enseje a obrigação de ressarcir o prejuízo. Essa espécie
de responsabilidade somente é adotada nos casos expressamente
previstos em lei ou quando o autor do dano desenvolve atividade
que implique em risco para o direito de terceiros, essa é a inteligência
do art. 927, p. u., do diploma legal sub examine.
A responsabilidade civil subjetiva é a que tem por fundamento a
culpa, ou seja, é aquela que decorre de um dano causado por força
de um ato doloso ou culposo. O Código Civil, em seu art. 927,
estabelece como regra a responsabilidade subjetiva. Dessa forma,
em regra, é necessária a comprovação da culpa para que o lesado
possa ser ressarcido pelo agente que perpetrou o ato danoso.
Por conseguinte, para que seja configurada essa obrigação de
indenizar é preciso que a vítima comprove o ato ilícito, devendo
demonstrar a culpa, em sentido amplo; o prejuízo sofrido e o nexo
de causalidade entre a ação ou omissão culposa e o evento danoso.
Assim, conclui-se que essa matéria é regida no ordenamento
jurídico brasileiro por um sistema dualista, posto que adota a
responsabilidade subjetiva como regra geral, importada do
regramento anterior, ao passo que acolhe simultaneamente a
responsabilidade objetiva, para os casos expressos em lei.5
Por fim, a doutrina não é unânime ao discorrer sobre os
pressupostos da responsabilidade civil, havendo inúmeras
divergências relativas aos aspectos fundamentais que originam o
dever de indenizar. Contudo, apesar dessa falta de unicidade,
640
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
considera-se que três elementos são essenciais para configurar o
cabimento da responsabilidade civil: a conduta humana (entendida
como o comportamento positivo ou negativo que se exterioriza de
acordo com a vontade do agente, acarretando em conseqüências
jurídicas); a existência de um dano; e o nexo causal (vínculo que
une o ato praticado ao dano sofrido pela vítima, surgindo a
obrigação de ressarcimento).
3. Dano
3.1. Conceito
A existência do dano é essencial para que se acarrete a
obrigação de indenizar. Ora, sem a presença desse pressuposto,
não haveria responsabilidade civil, tendo em vista que não teria o
que se reparar, pois a vítima não teria sofrido nenhum prejuízo que
ensejasse a indenização.
O dano era conceituado como sendo qualquer diminuição do
patrimônio da pessoa vitimada por um ato lesivo. Contudo,
atualmente, esse conceito já não satisfaz à ciência jurídica devido
ao posicionamento adotado pela doutrina e jurisprudência acerca
da possibilidade de ressarcimento do dano moral. Destarte,
hodiernamente pode-se definir o dano como qualquer diminuição
de um bem jurídico tutelado, independentemente de ser patrimonial
ou extrapatrimonial, causada por uma conduta perpetrada pelo
agente infrator.
O dano para ser ressarcível, deve obedecer aos seguintes
requisitos: violação de um interesse jurídico de terceiro; certeza
do dano; e subsistência do dano6. O primeiro requisito consiste
na lesão a um bem jurídico tutelado, patrimonial ou não, de
propriedade de pessoa diversa da que praticou a conduta danosa.
O segundo requisito é a certeza do dano, ou seja, para que haja
a obrigação de indenizar, o dano deve ser efetivo, deve ser
Milton Pereira da Silva Júnior
641
claramente identificado no caso concreto, devendo estar presente
quando ajuizada a ação indenizatória. Dessa forma, danos
hipotéticos suscitados pela vítima não possuem o condão de
ensejar a responsabilidade civil.
A subsistência, finalmente, é o último requisito para que o dano
seja reparável. A subsistência refere-se à existência do dano, e
implica dizer que o mesmo ainda é presente, que a vitima não foi
ressarcida pelo agressor. Assim, se o agente já houver reparado o
prejuízo extingue-se o interesse da responsabilidade civil, posto já
ter sido recomposto o status quo ante.
O dano é classificado em duas espécies: patrimonial e moral.
Na esfera patrimonial, a lesão acarreta a diminuição do patrimônio.
Desse modo, é aferido pela diferença entre o conjunto de bens
existentes antes da operação da conduta prejudicial e o que restou
após a ocorrência desse evento. Esse é o dano emergente sofrido
pela vítima, vale dizer a perda efetivamente sofrida por ela, seja
pela depreciação do ativo ou pelo aumento do passivo7.
Ainda no âmbito material, o dano pode incluir os lucros
cessantes, que corresponde ao que o credor deixou de adquirir,
ao lucro que deixou de perceber, em razão do evento lesivo. O
dano, sob esse aspecto, consiste na perda de um acréscimo
patrimonial futuro, legitimamente esperado pela vítima, que foi
frustrado em decorrência da conduta adotada pelo agente.
A jurisprudência mantém entendimento no sentido de que o dano
emergente e os lucros cessantes devem ser, impreterivelmente,
provados na ação própria, inclusive, para obstacularizar os pedidos
de indenizações absurdas, sem quaisquer fundamentos8
O dano, todavia, pode não causar nenhum prejuízo material, mas
sim uma lesão a interesses não patrimoniais da vítima. Neste caso,
tem-se a configuração do dano moral, onde os bens atingidos
são de cunho personalíssimo.
642
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
Nesta espécie, o alvo do comportamento prejudicial não é dotado
de aferição pecuniária, nem é passível de comercialização, tais
como os direitos da personalidade, a exemplo do direito à vida, à
integridade física, psíquica e moral, dentre outros. Aqui, a
responsabilidade civil incide não para ressarcir do dano, mas para
compensar a dor sofrida pelo lesado.
3.2. Dano Moral
3.2.1. Evolução Doutrinária
A doutrina entendia, no passado, que o interesse juridicamente
tutelado deveria estar conectado intrinsecamente à noção de dano
material, já que o homem era visto tão somente como gerador de
riquezas, por isso o ordenamento jurídico apenas compreendia “o
indivíduo em seu sentido utilitarista e econômico”.9
Destarte, inúmeros juristas defendiam que o dano moral não era
passível de reparação, principalmente, pelo fundamento de ser o
moral um bem inestimável, logo, não podendo ser ressarcido por
um valor econômico. Essa corrente negativista, inclusive, asseverava
ser imoral reparar o dano extrapatrimonial, tendo em vista que seria
fixar um preço para a dor sofrida.
Além do argumento supracitado, outros obstáculos são
apontados para a reparabilidade do dano imaterial, são eles: falta
de um efeito penoso durável; incerteza quanto ao direito violado;
dificuldade de aferir a existência do dano; indeterminação das
pessoas lesadas; impossibilidade de avaliação em dinheiro;
imoralidade de quantificar em pecúnia o sofrimento; confere-se
ilimitado poder discricionário ao julgador; e, por fim, a
impossibilidade jurídica de tal reparação.10
Entretanto, paulatinamente, verificou-se que tais argumentos
não podiam ser adotados como absolutos, visto que a
reparação do dano moral não consiste em atribuir um preço à
Milton Pereira da Silva Júnior
643
dor, mas apenas compensar o sofrimento injustamente causado
por outrem.
Essa reparação, todavia, não pode ser entendida como um
fenômeno novo da ordem jurídica, posto haver diversos registros
históricos que demonstram existirem legislações que já a admitiam11.
A reparabilidade do dano moral, diferentemente da do prejuízo
material, não visa à restituição da situação anterior à prática da
lesão, ela tem uma função compensatória que atenue, de modo
indireto, o sofrimento da vítima.
Além dessa função, a responsabilidade civil por dano moral
apresente também uma função sancionatória, que se configura em
uma penalidade imposta pelo ordenamento jurídico, com o sentido
de coibir novas ofensas por parte do agente. Ainda possui um
caráter educativo e preventivo, já que a dissipação do dever de
indenizar, em casos dessa magnitude, tem um efeito pedagógico
que reflete na sociedade, informando que atos ilícitos capazes de
provocar danos em direitos personalíssimos de terceiros não serão
tolerados pelo ordenamento em vigor.
Superado o cabimento da obrigação de indenizar em casos de
danos morais, passou a doutrina e a jurisprudência a discutir sobre
a possibilidade ou não de ser o dano moral cumulado com o
material. Inicialmente, somente se admitia a lesão moral
isoladamente, entendendo-se que quando ocorria simultaneamente
dano material e moral, o primeiro absorvia o último.
Tal posicionamento, contudo, era inapropriado, pois era possível
que de uma determinada conduta danosa, acarretasse, para a vítima,
não só prejuízo no âmbito econômico, mas também em seus bens
personalíssimos, não sendo a indenização pelo dano patrimonial
capaz de compensar o dano moral.
Com base neste entendimento, a Suprema Corte passou a admitir
a cumulabilidade do ressarcimento do dano moral juntamente com
o material, desde que postulados pela própria vítima12.
644
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
3.2.2. Posicionamento Atual
Com o advento da Constituição Federal de 1988, restou pacífica
a possibilidade de indenização por dano moral, uma vez que
expressamente o admite no art. 5º, incisos V e X, que assim
dispõem:
“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
além de indenização por dano material, moral ou à imagem; “ (...)
“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, e a
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo
dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Dessa forma, a Carta Magna elevou a reparabilidade da lesão
moral à categoria de direitos fundamentais. Assim, os argumentos
desfavoráveis à indenização por danos imateriais perderam sua
força, tendo em vista a regulamentação legislativa acerca do tema.
O Código Civil pátrio de 2002 acolheu as previsões
constitucionais, estabelecendo em seu art. 186 a possibilidade
de um ato ilícito ocasionar uma lesão extrapatrimonial.
Atualmente, por conseguinte, não há mais discussão na doutrina
e jurisprudência sobre a possibilidade de responsabilizar civilmente
o agressor, em virtude da prática de um dano moral.
Vencida esta etapa, passou-se a questionar a cumulação do
dano material com o moral, entendendo os juristas majoritários
ser essa hipótese impossível. Para regularizar a matéria, o Superior
Tribunal de Justiça formulou a súmula 37, que assim dispõe: “São
cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral,
oriundos do mesmo fato”.
Desse modo, eliminou-se as divergências jurisprudenciais, não
pairando qualquer dúvida sobre a reparabilidade do dano moral,
bem como a sua cumulabilidade com o dano patrimonial, existindo
inúmeros julgados que reconhecem que um ato ilícito pode
provocar na vítima dano material e imaterial. Sendo, evidentemente,
Milton Pereira da Silva Júnior
645
necessário o preenchimento dos demais pressupostos necessários
para gerar a obrigação de indenizar.
3.2.3. Configuração do Dano Moral
De acordo com o exposto na Constituição Federal, o dano moral
significa uma violação à dignidade da pessoa humana. Porém,
não é qualquer agressão a esse direito fundamental que configura
o dano extrapatrimonial, é preciso que a lesão seja tão grave que
enseje uma compensação pecuniária. Nesse sentido, leciona
Cavalieri Filho13:
Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral
a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à
normalidade, interfira intensamente no comportamento
psicológico do indivíduo, causando-lhes aflições, angústia e
desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento,
mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita
do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade
do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até
no ambiente familiar, tais situações não são intensas a
duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do
indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar
o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de
indenizações pelos mais triviais aborrecimentos.
Logo, só é reconhecido o dano moral quando a conduta humana
causar lesão grave à dignidade da pessoa prejudicada.
Uma questão controversa na doutrina é a necessidade de prova
da ocorrência do dano moral. Renomados autores14 defendem a
teoria de que esta espécie de dano é presumida, sendo
desnecessária a sua prova para que enseje o dever de indenizar.
Entretanto, corrente diversa 15 defende que é impossível a
compensação do prejuízo se ausente o dano, tendo em vista que
é requisito obrigatório para a responsabilidade civil subjetiva. Essa
teoria parece mais coerente, visto que se não for exigido a prova
da lesão, qualquer aborrecimento de somenos importância poderia
646
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
ser alvo de uma ação indenizatória, possibilitando a criação de
uma fase de “industrialização do dano moral”16.
3.2.4. Natureza Jurídica da Reparação do Dano Moral
A natureza jurídica da reparação dos danos morais já foi alvo
de inúmeras discussões, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Alguns defendiam sua natureza penal, ao passo que, outros, sua
natureza compensatória.
Atualmente, apenas uma parcela minoritária defende que esse
tipo de indenização constitui uma pena civil. O entendimento
majoritário é no sentido de que a reparação tem por objetivo
sancionar violações ocorridas no âmbito privado das relações
humanas17.
O dever de indenizar, nesse caso, tem uma função compensatória
pela lesão sofrida, posto ter a prestação pecuniária o fim de
amenizar o prejuízo decorrente do ato ilícito.
Por conseguinte, a natureza jurídica da responsabilidade civil
por dano moral é sancionadora, mas que se caracteriza por ter
uma função compensatória, não recompondo o status quo ante, e
sim, amenizando a lesão ao direito imaterial de terceiro.
Ainda existe, entrementes, a teoria mista que reconhecem o dever
de indenizar como uma penalidade, que visa impedir a prática de
novos atos ilícitos, bem como sua natureza satisfatória, que objetiva
atenuar o sofrimento causado.
Nesse diapasão, cumpre destacar os ensinamentos de Maria
Helena Diniz18:
A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de
satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a)
penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a
diminuição do seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido,
visto que o bem jurídico da pessoa – integridade física, moral e
intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se
o seu ofensor às conseqüências de seu ato por não serem
Milton Pereira da Silva Júnior
647
reparáveis; e b) satisfatória ou compensatória, pois como dano
moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos
extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço,
a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma
satisfação que atenue a ofensa causada.
A reparação do dano moral, portanto, além de minimizar o
prejuízo da vítima, desestimula a prática de atos semelhantes ao
que acarretou a lesão, servindo como exemplo para a sociedade19.
4. Reparação do Dano Moral nas Relações
Familiares
O cabimento do dever de indenizar por dano moral decorrente
das relações familiares tem sido combatido por parte da doutrina,
por entender que tal responsabilização pode extinguir os vínculos
afetivos entre seus membros, representando um risco para a família.
Esse entendimento, contudo, deve ser reprimido, já que a
responsabilidade civil quando aplicada às relações familiares tem
por objetivo contribuir para o seu aperfeiçoamento, visando impedir
comportamentos danosos.
Nessa linha de intelecção, insta ressaltar o pensamento de
Bernardo Castelo Branco20:
É natural, porém, que a admissibilidade da reparação do dano
moral nas relações de família cause espanto a alguns a até
mesmo a repulsa a outros, porquanto elas sempre estiveram
envolvidas sob um manto que as tornava impenetráveis às demais
normas de direito. Entretanto tal repulsa mostra-se infundada,
pois do mesmo modo que a pacta sunt servanda cedeu lugar à
idéia de função social dos contratos, permitindo a especificidade
de princípios nos contratos de consumo, sem que por tal
houvesse a desestruturação das relações comerciais, a admissão
da reparação por dano moral ocorrido na família somente
contribuirá para o seu aperfeiçoamento.
O dever de indenizar expande-se por todos os ramos jurídicos,
trafegando, inclusive, pelo Direito de Família, tanto no tocante aos
648
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
aspectos pessoais ínsitos ao vínculo familiar, como também,
evidentemente, no campo patrimonial dessas relações.
Ora, os conflitos oriundos no ambiente familiar podem acarretar
lesões de grande proporção nas pessoas que integram essa espécie
de sociedade. Desse modo, os danos morais decorrentes desses
conflitos causam ofensas emocionais, que abalam a intimidade dos
membros integrantes da instituição familiar, atingindo os seus
direitos personalíssimos, principalmente, a sua dignidade.
Isso porque, nessas relações preponderam os elos sanguíneos
e afetivos, que tornam mais graves a dimensão dos danos
causados. Logo, torna-se clarividente a necessidade de
responsabilização pelos danos ocorridos dentro da família, tendo
em vista que objetiva coibir práticas lesivas que interfiram no regular
funcionamento da convivência familiar. Ademais, deve-se conferir
proteção especial a esta e a seus titulares, por ser um ambiente
onde predominam os elementos valorativos.
Hodiernamente, a doutrina e a jurisprudência21 têm reconhecido
e acolhido as pretensões indenizatórias dos membros da família,
vitimados de ação dolosa ou culposa que tenha acarretado danos
à sua personalidade, perpetrada por parentes que violam as normas
éticas presentes no âmbito familiar.
Outrossim, não há que se obstar a admissibilidade da reparação
do dano moral, por receio de que sejam demandadas ações de
indenização, somente para obter vantagens patrimoniais,
decorrentes de comportamentos que não ensejariam a obrigação
de reparar o prejuízo.
A teoria da responsabilidade civil por danos morais, por si só,
estabelece os limites e os pressupostos para o seu cabimento,
justamente para impedir esses abusos, evitando a industrialização
das lesões aos direitos imateriais. A exemplo disso, tem-se o art.
94422 de Código Civil que prevê os parâmetros para aplicação do
dever de indenizar por danos dessa magnitude.
Milton Pereira da Silva Júnior
649
Por fim, insta destacar a função preventiva e educadora
apresentada pela responsabilidade civil no comportamento do
indivíduo e, conseqüentemente, na sociedade, que visa coibir a
prática de atos semelhantes que provoquem prejuízos a essa forma
de relação jurídica, sem temer a patrimonialização dos vínculos
familiares que devem ser pautados no afeto, amor, respeito e demais
valores que permeiam tal instituição23.
5. Conclusão
O instituto da responsabilidade civil estabelece que o
descumprimento de uma obrigação, seja ela contratual ou legal,
acarreta o dever de indenizar o dano ocasionado a outrem,
independentemente do bem lesado ser um direito material ou imaterial.
Desse modo, para ensejar a obrigação de indenizar é necessário
a ocorrência de três pressupostos: a conduta humana voluntária, o
nexo causal e o dano. Este último apresenta-se em duas modalidades,
patrimonial, quando o bem atingido é um direito material, implicando
em redução econômica no patrimônio da vítima; e o moral, que se
configura quando a lesão atinge um bem extrapatrimonial, tais como
os direitos da personalidade. Hodiernamente, o entendimento
jurisprudencial é uníssono no sentido de que os dois tipos de danos
são passíveis de responsabilização, inclusive podendo ser
interpostos cumulativamente.
No âmbito familiar, os danos, em sua maioria, decorrem da
ausência de afeto, por conseguinte, configuram danos morais, já
que influem na personalidade do indivíduo. Destarte, a
responsabilidade civil, nesse contexto, tem por finalidade reprimir
as condutas danosas perpetradas no seio das relações familiares,
visando o seu aperfeiçoamento.
No atual cenário do Direito de Família, por conseguinte, o dever
de indenizar não busca somente a reestruturação dos integrantes
da família, mas também implica na disseminação do seu conteúdo
650
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
pedagógico e do seu caráter dissuasório com o fito de modificar
os valores sociais e os paradigmas jurídicos vigentes.
6. Referências
AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 5ª ed., v. II. Rio
de Janeiro: Forense.
CARVALHO, Luís Ricardo Fernandes de. Indenização por Danos
Morais – “Quantum”. Revista de Direito Privado. São Paulo, ano V,
n. 17, jan./mar., 2004.
CASTELO BRANCO, Bernardo. Dano Moral no Direito de Família,
São Paulo: Método, 2006.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7.
ed. São Paulo: Atlas, 2007.
DIN IZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 7,
Responsabilidade Civil. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
FRANÇA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano Moral – Necessidade
da prova do prejuízo para configuração da responsabilidade civil.
Revista de Direito Privado. São Paulo, ano V, n. 19, jul./set., 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo
Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2006.
GOMES, Orlando. Obrigações. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
LEONARDO, Rodrigo Xavier. Responsabilidade Civil Contratual e
Extracontratual: primeiras anotações em face do novo Código Civil
brasileiro. Revista de Direito Privado. São Paulo, ano V, n. 19, jul./
set., 2004.
LIRA, Ricardo Pereira. Ato Ilícito. Revista de Direito da ProcuradoriaGeral. n.49. p. 85/86.
PASSOS, J. J. Calmon de. O imoral nas indenizações por dano
moral. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 57, jul. 2002. Disponível
em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2989>. Acesso
em: 13 set. 2007.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000.
Milton Pereira da Silva Júnior
651
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade
civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5ª ed. São
Paulo: RT, 2001.
TE IXE IRA. Ana Carolina Brochado. Responsabilidade Civil e
Ofensa à Dignidade Humana. Revista Brasileira de Direito de
Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n. 32, out./nov., 2005.
7. Notas
2
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo:
Atlas, 2007. p. 2.
3
LIRA, Ricardo Pereira. Ato Ilícito. Revista de Direito da Procuradoria-Geral. n.49. p. 85/86.
4
GOMES, Orlando. Obrigações. 16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 180.
5
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito
Civil – Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 15.
6
Cf. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, ob. cit., p. 38 a 40.
7
GOMES. Orlando. ob. cit., p. 183.
8
Nesse sentido, insta colacionar julgado que corrobora a assertiva supra:
“INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE MEDIAÇÃO DE SEGUROS. QUEBRA DA EXCLUSIVIDADE. PRETENSÃO DA CORRETORA DE RECEBER COMISSÃO A TÍTULO DE LUCROS CESSANTES. INTERESSE POSITIVO. PROVA. AUSÊNCIA
DE DANO.
- O lucro cessante não se presume, nem pode ser imaginário. A perda indenizável é
aquela que razoavelmente se deixou de ganhar. A prova da existência do dano
efetivo constitui pressuposto ao acolhimento da ação indenizatória.
- Caso em que a corretora não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência
do dano sofrido com a quebra da exclusividade. (...).
Recurso especial conhecido, em parte, e provido.” (STJ – Resp 107426/RS, Rel. Min.
Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 30.04.2001). [sem destaques no original].
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINARIA VISANDO O RESSARCIMENTO DE
PREJUIZOS. INEXISTENCIA DA COMPROVAÇÃO EFETIVA DO DANO.
IMPROCEDENCIA.
PARA VIAB I LI ZAR A PROCE DE NCIA DA AÇÃO DE R ESSARCI M E NTO DE
PREJUIZOS, A PROVA DA EXISTENCIA DO DANO EFETIVAMENTE CONFIGURADO E PRESSUPOSTO ESSENCIAL E INDISPENSAVEL.
AINDA MESMO QUE SE COMPROVE A VIOLAÇÃO DE UM DEVER JURIDICO, E
QUE TENHA EXISTIDO CULPA OU DOLO POR PARTE DO INFRATOR, NENHUMA INDENIZAÇÃO SERA DEVIDA, DESDE QUE, DELA, NÃO TENHA DECORRIDO PREJUIZO.
652
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
A SATISFAÇÃO, PELA VIA JUDICIAL, DE PREJUIZO INEXISTENTE, IMPLICARIA,
EM RELAÇÃO A PARTE ADVERSA, EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. O PRESSUPOSTO DA REPARAÇÃO CIVIL ESTA, NÃO SO NA CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA “CONTRA JUS”, MAS, TAMBEM, NA PROVA EFETIVA DOS ONUS, JA QUE
SE NÃO REPÕE DANO HIPOTETICO.
RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA DE VOTOS.” (STJ – Resp 20386/
RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, DJ 27.06.1994). [grifos aditados].
9
Expressão adotada por Bernardo Castelo Branco, in: Dano Moral no Direito de
Família, São Paulo: Método, 2006, p. 43.
10
Objeções sintetizadas por Zulmira Pires de Lima apud GAGLIANO, Pablo Stolze e
PAMPLONA FILHO, Rodolfo, ob. cit., p. 68.
11
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho revelam algumas legislações antigas que
já estabeleciam a reparabilidade do dano moral, tais como: Código de Hamurabi, as
Leis de Manu, o Alcorão, a Bíblia Sagrada, passando pela Grécia antiga, Direito
Romano até o Direito Canônico. In: ob cit., p. 57 a 64.
12
Cf. CAVALIERI FILHO, Sérgio. ob. cit., p. 79.
13
In: ob. cit., p. 80.
14
Entre os doutrinadores que defendem tal posição, pode-se destacar: Sérgio
Cavalieri Filho, ob. cit., p. 83.
15
Nessa corrente, destaca-se: STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5ª ed. São Paulo: RT, 2001. p. 935.
16
Expressão adotada por FRANÇA, Daniel Luiz do Nascimento. Dano Moral –
Necessidade da prova do prejuízo para configuração da responsabilidade civil. Revista de Direito Privado. São Paulo, ano V, n. 19, jul./set., 2004. p. 79.
17
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo, ob. cit., p. 76/ 77.
18
In: ob. cit., p. 94.
19
CARVALHO, Luís Ricardo Fernandes de. Indenização por Danos Morais – “Quantum”.
Revista de Direito Privado. São Paulo, ano V, n. 17, jan./mar., 2004. p. 155.
20
In: ob.cit., p. 52.
21
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O dor
sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no
princípio da dignidade da pessoa humana. (TJMG – Ap. Cível nº 408.550-5 – Sétima
Câmara Cível, Rel. Des. Unias Silva, DJ 29/04/2004).
Milton Pereira da Silva Júnior
653
22
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se
houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização.
23
654
CASTELO BRANCO. Bernardo. ob. cit., p. 53.
A responsabilidade civil no âmbito das relações familiares
A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA
GESTANTE
Natália Cerqueira de Castro1
1
Acadêmica do nono semestre em direito da UFBA e estagiária voluntária do Ministério Público Estadual.
Sumário: 1. Introdução; 2. Considerações Iniciais sobre Estabilidade; 3. A
Estabilidade Provisória; 4. A Estabilidade Provisória da Empregada Gestante;
4.1. Início da Estabilidade e a Necessidade de Comprovação da Gravidez;
4.2. Efeitos da Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa; 4.3. Contratos de
Trabalhos com Duração Determinada; 5. A Estabilidade Provisória da
Empregada Doméstica Gestante; 5.1. A Estabilidade Provisória da Diarista;
6. Conclusão.
Resumo: O presente artigo científico se propõe a analisar as nuances da
estabilidade provisória da empregada gestante, tecendo considerações sobre
as características desse instituto, seus efeitos e legislação vigente, bem como
acerca da forma como o Judiciário vem se debruçando sobre o tema. Desta
forma, será possível perceber que a finalidade protetiva, norteadora da criação
dessa garantia, vem sendo efetivamente satisfeita nos casos concretos.
Palavras-Chave: estabilidade, gravidez, proteção.
1. Introdução
Através do presente artigo, busca-se analisar como a
estabilidade provisória relativa à empregada gestante vem sendo
tratada doutrinariamente e como essa garantia, vem sendo, de fato,
abordada nos casos concretos. Assim, serão examinados aspectos
sobre a aplicação desse instituto nos diferentes tipos de contrato
de trabalho, tais quais, aqueles regidos pela Consolidação das
Leis do Trabalho, aqueles com duração previamente determinada,
os contratos domésticos, e ainda, serão consideradas as
peculiaridades acerca da prestação de serviço da diarista.
655
2. Considerações Iniciais sobre Estabilidade
No Brasil permanece em vigor o instituto da estabilidade
provisória, denominada também de garantia de emprego, ou de
estabilidade especial, ou ainda de estabilidade temporária. Tratase de uma forma de proteção ao trabalhador contra a dispensa
arbitrária ou sem justa causa, encontrando-se o empregado imbuído
de uma condição especial. Ou seja, nas palavras de Amauri
Mascaro Nascimento2, é a estabilidade que perdura enquanto existir
uma causa em razão da qual foi instituída. Essa causa coincide
com uma condição especial do empregado.
A garantia de emprego não pode ser confundida com a
estabilidade de emprego, pois esta última, na lição de Maurício
Godinho Delgado3, se refere a uma quase-propriedade do emprego
pelo trabalhador, onde o emprego é preservado com duração
indeterminada e de modo indefinido no tempo, até que fato
excepcional e tipificado em lei surja com força bastante para
extinguir o pacto empregatício. Entretanto, a abordagem desse
artigo ficará adstrita as nuances da garantia de emprego.
3. A Estabilidade Provisória
Durante a estabilidade provisória fica vedado ao empregador
dispensar seu empregado sem que haja motivo relevante ou justa
causa durante um período determinado. Essa idéia de vedação da
dispensa arbitrária foi introduzida na legislação trabalhista a partir
de norma constitucional, uma vez que a Constituição Federal de
1988 estabelece no seu Art. 7º, inciso I, como um direito dos
trabalhadores urbanos e rurais: a relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre
outros direitos.
Diante da diferenciação feita pelo legislador constitucional entre
os institutos da dispensa arbitrária e da dispensa sem justa causa,
656
A estabilidade provisória da empregada gestante
nota-se que são institutos distintos. Assim, enquanto a dispensa
arbitrária está associada à idéia de ausência de um motivo relevante,
tais como disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, pois assim
estabelece a CLT no seu art. 165, caput, enquadrando-se como
hipótese de resolução contratual, a despedida sem justa causa
seria aquela enquadrada na hipótese de resilição contratual,
operando todos os efeitos decorrentes da extinção do contrato
por ato unilateral do empregador.
Desta forma, diante de tal vedação constitucional em relação
ao término de uma relação trabalhista, o Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias veio ratificar e detalhar quais seriam
as condições especiais dos empregados que permitiriam a eles
exercer o direito de permanecer no emprego, mesmo contra a
vontade do empregador. Assim estabelece o ADCT:
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se
refere o art. 7º, I, da Constituição:
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões
internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua
candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez
até cinco meses após o parto.
4. A Estabilidade Provisória da Empregada Gestante
Busca-se restringir ainda mais o enfoque do presente artigo,
através de uma análise específica no tocante à estabilidade
provisória da empregada gestante. Assim, salienta o art. 10, II, “b”,
da ADCT, fica resguardado à empregada o direito de permanecer
no seu emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto. Como bem afirma Sérgio Pinto Martins4, gravidez
não é doença - frase essa, muito conhecida popularmente. E a
garantia de emprego da gestante se justifica, uma vez que no
Natália Cerqueira de Castro
657
período em que a empregada estiver grávida ou no período após
o parto, ela certamente não encontraria qualquer outro serviço.
Alice Monteiro de Barros5, ao falar da estabilidade provisória
em favor da empregada no ciclo denominado gravídico-pueperal,
comenta que ela pode ser alvo de represália patronal em função
da despedida injusta, e essa possibilidade apresenta-se como de
imensa gravidade, pois atinge a mãe trabalhadora no momento
mais difícil de sua vida, na fase que ela mais precisa de apoio.
4.1. Início da Estabilidade e a Necessidade de
Comprovação da Gravidez
Como a estabilidade provisória da gestante tem por termo inicial
o momento em que a gravidez é confirmada, a doutrina tem se
dividido quanto à precisão dessa confirmação, se a estabilidade se
iniciaria com a confirmação da gravidez para a própria gestante
somente (Teoria da Responsabilidade Objetiva) ou se seria
necessária a confirmação da gravidez perante o empregador (Teoria
da Responsabilidade Subjetiva). No entanto, a jurisprudência do
TST é pacífica, entendendo que a confirmação perante o empregador
não é necessária. Assim, a súmula 244 do TST vem explicar:
Gestante Estabilidade Provisória
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador
não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente
da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração
se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário,
a garantia restringe-se aos salários e demais direitos
correspondentes ao período de estabilidade.
III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade
provisória na hipótese de admissão mediante contrato de
experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em
face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou
sem justa causa.
658
A estabilidade provisória da empregada gestante
Todavia, mesmo após o entendimento pacificado do TST, não
há unanimidade doutrinária no sentido de reconhecer a
desnecessidade de comprovação da gravidez perante o
empregador, Sérgio Pinto Martins6, por exemplo, afirma que o
empregador não pode ser responsabilizado se a empregada não
o avisa que estava grávida, não se podendo imputar a uma pessoa,
uma conseqüência que ela não deu causa. Afirma ainda, que nessa
hipótese não haveria que se falar em óbice à garantia de emprego
da gestante, uma vez que na data da dispensa, a gravidez não
estava comprovada ou era impossível de ser constatada.
O TST, buscando dar uma melhor efetividade à garantia de
emprego da gestante editou a Súmula 244. Contudo, questionase se seria justo para com o empregador que desconhecia o estado
gravídico de sua empregada e a despediu por um motivo que
entendeu relevante, cumprindo com todas as obrigações
trabalhistas que deu causa, ser responsabilizado posteriormente,
por uma dispensa arbitrária no curso de uma estabilidade
temporária que a época desconhecia. De outro giro, questiona-se
também se há a justiça quanto ao fato da mulher, uma vez
desempregada, descobre que se encontra grávida e que, portanto
ficará pelo menos 14 meses sem conseguir encontrar um serviço
nesse momento tão importante e difícil.
Assim, mesmo quando a justiça é questionada, e o Judiciário é
instado a se manifestar, as divergências ainda permanecem. Em
acórdão7 proferido pelo TST, a 1ª Turma entendeu, acompanhando
o voto do relator, o ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que
o direito à estabilidade da gestante se dá a partir do momento da
concepção e não do conhecimento do estado de gravidez pelo
empregador. No mesmo processo e em sentido inverso, o
entendimento do Juiz da 22ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro,
ratificado pelo acórdão regional, foi de que não haveria como
reconhecer direito algum à gestante que só confirmou a gravidez
Natália Cerqueira de Castro
659
após a ruptura do contrato de trabalho, e ainda, entendeu como
indispensável, a comunicação ao empregador do estado gravídico
pela empregada, do contrário, a esta não assistiria o direito de,
posteriormente, postular sua reintegração ao trabalho.
Contrariamente ao que entende o Tribunal Superior do Trabalho,
Sérgio Pinto Martins8 afirma, ainda, que a comprovação da gravidez
deve ser feita durante a vigência do contrato de trabalho ou do
aviso prévio indenizado, pois do contrário o empregador não tem
a ciência da gravidez da empregada quando da dispensa.
O legislador constitucional, ao promulgar a ADCT, não explicou
de que forma seria necessária a confirmação da gravidez da
empregada, ocasionando a denominada lacuna legislativa,
cabendo, então, ao Judiciário e ao aplicador do direito preenchêla da forma mais adequada e justa para as partes, e assim se
manifestou o TST, e assim vem se manifestando julgadores de
todo o país.
4.2. Efeitos da Dispensa Arbitrária ou Sem Justa Causa
Um outro aspecto importante a ser analisado se refere aos efeitos
da dispensa realizada no curso da garantia de emprego, se a
empregada gestante teria direito à reintegração ao emprego ou a
indenização. A princípio, em razão da própria natureza do instituto,
percebe-se que a principal destinação da garantia de emprego é a
proteção da empregada gestante através da manutenção do seu
emprego.
Todavia, há quem entenda que essa dispensa arbitrária ensejaria
indenização trabalhista. Na lição de Sérgio Pinto Martins9, a
Constituição assegura o emprego à gestante e não à indenização,
como costumam pedir nas ações trabalhistas. O pedido da
empregada restrito apenas à indenização, demonstraria que ela
não tem interesse de retornar ao emprego, o que revela que ela
não tem direito à garantia de emprego. Segundo o autor, a
660
A estabilidade provisória da empregada gestante
indenização só seria devida caso a reintegração não fosse
possível, pelo término da garantia de emprego.
Já Maurício Godinho Delgado10 entende que as garantias de
emprego vinculadas, direta ou indiretamente, à saúde do
trabalhador, devem ensejar a solução jurídica da reintegração, em
razão de que tal proteção jurídica associa-se a uma idéia de política
de saúde pública e de previdência social, observando, ainda, que
a eventual desvinculação do trabalhador do seu emprego,
certamente comprometeria a sua inserção posterior no sistema
previdenciário.
Restou claro, que a proteção jurídica da garantia de emprego
foi criada para permitir que a gestante tivesse o seu emprego
preservado durante a gestação e o pós-parto, não há que se falar
em indenização, sendo possível a concretização do real objetivo
desse instituto, que é a reintegração, com a manutenção do vínculo
empregatício. O pagamento de indenização à gestante dispensada
arbitrariamente, seria o mesmo que entregar o equivalente em
dinheiro quando se postula a efetivação de um direito, a entrega
de uma coisa infungível, por exemplo, nesse caso, a postulação
não parece satisfeita, essa é a impressão que transparece. A
conduta da gestante que vai a juízo pedir exclusivamente
indenização denota, além do desinteresse em permanecer
trabalhando, o interesse em enriquecer ilicitamente, uma vez que o
seu emprego encontrava-se a sua disposição.
Todavia, a própria CLT, no seu art. 496, ressalva o pagamento
da indenização quando a reintegração for desaconselhável, devido
ao grau de incompatibilidade resultante do dissídio. Ou seja, a
própria legislação trabalhista caracteriza o pagamento de
indenização como uma solução excepcional, permitindo que o
tribunal converta a obrigação em indenização, o que não deixa de
desvirtuar o objetivo maior estabelecido pela Constituição ao criar
a estabilidade provisória, que é a permanência no emprego. Nas
Natália Cerqueira de Castro
661
palavras de Maurício Godinho Delgado11, a reintegração é o
resultado jurídico máximo.
E se empregada for a juízo, uma vez exaurido o período da
estabilidade provisória, o TST entende que a reintegração não é
mais devida, cabendo apenas a indenização. Todavia, a doutrina
se divide, pois, enquanto Maurício Godinho Delgado e Amauri
Mascaro Nascimento 12 defendem que, uma vez passado o período
da estabilidade, o direito à reintegração deixa de prevalecer,
cabendo apenas o pagamento das verbas contratuais, a título
indenizatório, Sérgio Pinto Martins13, numa postura mais radical,
entende que caso a empregada deixe passar o período da garantia
de emprego para posteriormente ajuizar a ação, ela deixa de fazer
jus à reintegração e também à indenização, pois o seu ato impediu
o empregador de reintegrá-la, mostrando o seu total desinteresse
em voltar a trabalhar na empresa, revelando assim, que o seu único
propósito era o de obter vantagem patrimonial as custas do
empregador.
Apesar das divergências doutrinárias, o TST mostrou-se pacífico
sobre a questão, editando a Súmula 396, que funciona como norte
para as interpretações no caso concreto. Será possível observar,
então, que o entendimento firmado pelo Tribunal, coaduna com
uma postura mais flexível e menos radical. Assim, esclarece a supra
citada súmula:
Estabilidade Provisória. Pedido de reintegração. Concessão
do salário relativo ao período de estabilidade já exaurido.
Inexistência de julgamento “extra petita”:
I - Exaurido o período de estabilidade, são devidos ao
empregado apenas os salários do período compreendido entre
a data da despedida e o final do período de estabilidade, não
lhe sendo assegurada a reintegração no emprego.
II - Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão
que deferir salário quando o pedido for de reintegração, dados
os termos do art. 496 da CLT.
662
A estabilidade provisória da empregada gestante
4.3. Contratos de Trabalhos com Duração Determinada
No tocante aos contratos de trabalho por tempo determinado,
bem como nos contratos de experiência, de safra e de obra certa,
a jurisprudência é majoritária no sentido de não reconhecer direito
à estabilidade provisória a empregada que engravidou. Assim,
pontua-se que a dispensa da empregada, nesses tipos de
contratos, nunca poderia se entendida como injusta, uma vez que,
essa dispensa já havia sido previamente acordada como necessária
e certa. Entendimento esse, também já pacificado pelo TST, através
da Súmula 244, no seu item III. Desta forma, o Tribunal Superior,
ratificando seu entendimento já sumulado, manifesta-o sempre nos
fundamentos de seus julgados, como se percebe no presente
Recurso de Revista14:
A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o
contrato de experiência afasta a estabilidade da gestante, nos
termos da Súmula 244, item III: Não há direito da empregada
gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão
mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação
de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa
arbitrária ou sem justa causa.
5. A Estabilidade Provisória da Empregada
Doméstica Gestante
Por muito tempo questionou-se se a garantia de emprego da
empregada gestante se estenderia à empregada doméstica ou não.
A doutrina e a jurisprudência eram majoritárias no sentido de não
reconhecer esse direito à doméstica. Tal entendimento encontrava
respaldo no princípio da legalidade (art. 5º, II, CF), somado aos
preceitos elencados nos art. 10, II, b, do ADCT, e art. 7º, I, e
parágrafo único da Constituição.
Nesse sentido, Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante e
Francisco Ferreira Jorge Neto15, defendiam que, como as relações
Natália Cerqueira de Castro
663
de emprego do empregado doméstico estão disciplinadas no
parágrafo único do art. 7º, CF e pela Lei Federal nº 5.859/72,
verificou-se que não havia qualquer referência à proteção de
dispensa prevista no art. 7º, I, CF, a qual, por sua vez, está
disciplinada temporariamente pelo art. 10, ADCT. Portanto,
entenderam, a época, como inaplicável às domésticas, a
estabilidade da gestante prevista no ordenamento jurídico
trabalhista, remanescendo apenas o direito à licença à gestante,
com duração de cento e vinte dias, assegurado no art. 7º, inciso
XVIII, parágrafo único da Constituição Federal de 1988.
Todavia, com a promulgação da Lei nº 11.324 de 19 de Julho
de 2006, tal entendimento, antes pacificado doutrinariamente,
tornou-se absolutamente superado. O art. 4º-A, introduzido na já
conhecida Lei do Empregado Doméstico, estabelece
expressamente que também ao doméstico é vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. Desta forma ficou
reconhecido legalmente o direito à estabilidade provisória da
empregada doméstica gestante.
Se anteriormente a Lei 11.234/06 a empregada doméstica
poderia ser dispensada a qualquer instante, o que acarretava
também a perda do seu direito de gozar da licença maternidade,
esta paga pelo Instituto Nacional de Serviço Social – INSS, hoje,
estando a lei em vigor, fica proibida a dispensa da doméstica
gestante. Assim, se antes a doméstica ia à Juízo pedir uma
indenização correspondente a quatro meses de salário, equivalente
a licença maternidade, atualmente a empregada doméstica pode ir
a Juízo pedir a reintegração ao emprego.
Todavia, segundo notícia veiculada no Jornal do Commercio16,
a lei que ampliou os direitos dos empregados domésticos, elevou
os custos e as responsabilidades dos empregadores, e ainda,
com a criação de mais direitos aos trabalhadores domésticos os
664
A estabilidade provisória da empregada gestante
conflitos na justiça certamente aumentarão. Apesar do possível
descontentamento dos empregadores quanto ao maior custo em
manter um empregado doméstico, para esse a lei certamente trouxe
benefícios, uma vez que, a empregada doméstica gestante teria a
mesma dificuldade de encontrar outro serviço que qualquer outra
empregada.
5.1. A Estabilidade Provisória da Diarista
Quanto à situação da diarista gestante, as controvérsias
apresentam-se ainda maiores devido a incerteza jurídica se à diarista
deveria se atribuir vínculo empregatício ou não. Atribuir estabilidade
provisória à diarista gestante não é possível sendo ela trabalhadora
autônoma, mas se ela for caracterizada como empregada doméstica,
aplica-se então a estabilidade oriunda da Lei 11.234/06.
Entretanto, o grande problema está justamente nessa
caracterização, uma vez que não existe no ordenamento jurídico
vigente, norma que detalhe quando uma trabalhadora que presta
serviços domésticos algumas vezes por semana, seria caracterizada
como doméstica ou como trabalhadora autônoma. A Lei 5.858/72
ao caracterizar o empregado doméstico, no seu art. 1º, dispõe
que esses serviços devem ser de natureza contínua, todavia não é
fixado critério preciso que determine o que seja um serviço contínuo.
Assim, a tendência doutrinária e jurisprudencial está no sentido
de reconhecer a continuidade como não-eventualidade, como
particularidade não-episódica, ou seja, independentemente da
quantidade de dias que a empregada trabalhe, mesmo que seja
apenas uma vez por semana, a continuidade poderá ser
caracterizada. Porém, além do requisito da continuidade, para a
caracterização da diarista como doméstica, faz-se necessário
observar outros requisitos essenciais, como a subordinação e a
pessoalidade. Se a trabalhadora escolhe o dia da semana que irá
laborar, trabalha sob a sua própria orientação, e ainda, coloca outra
Natália Cerqueira de Castro
665
pessoa em seu lugar para prestar o serviço, nesse caso, estarão
ausentes os requisitos da subordinação e pessoalidade, e nessa
hipótese, não há que se falar em vínculo empregatício, pois se
trata de uma diarista, no sentido popularmente conhecido.
Destarte, aplicar a estabilidade provisória à diarista gestante
dependerá sempre de seu reconhecimento jurídico como
empregada doméstica. Ou seja, a diarista trabalhadora autônoma,
no sentido popular, de fato, não tem direito à garantia de emprego,
uma vez que ela não pode ser caracterizada como empregada.
Somente se houver desvirtuações quanto ao formato da prestação
desse serviço, e a diarista passe a exercer o seu ofício com os
mesmos requisitos do emprego doméstico, aí a estabilidade
provisória será alcançada, porque, nessa hipótese, trata-se de uma
empregada doméstica, e não mais de uma simples diarista.
6. Conclusão
É possível concluir que a criação da estabilidade especial para
a empregada gestante teve como escopo a proteção da mulher,
para que ela pudesse não temer a gravidez como um óbice à
manutenção do seu emprego, do seu sustento. A garantia de
emprego permite que a mulher veja a sua gravidez como um
momento de realização pessoal e de felicidade e não como um
tormento para a sua estabilidade financeira e profissional, como
um obstáculo para a permanência no seu emprego.
Apesar das diversas lacunas legais e incertezas que permeiam
esse tema, a exemplos, quanto à necessidade de comprovação
ou não da gravidez perante o empregador; se a empregada que
deixou o tempo da estabilidade exaurir para então ajuizar
reclamação trabalhista teria direito ou não à indenização; quais as
hipóteses em que a indenização seria realmente devida; se seria
cabível ou não o reconhecimento de estabilidade para a diarista,
dentre outras brechas, o instituto da garantia de emprego vem, na
666
A estabilidade provisória da empregada gestante
grande maioria das vezes, alcançando no caso concreto, a sua
destinação maior, qual seja, a finalidade protetiva. Pois, como já
analisado, os julgados vêm surgindo, norteados sempre pela
proteção da mulher e pela consideração do seu estado gravídico.
Desta forma, percebe-se que intenção do legislador ao criar o
instituto da garantia de emprego para a gestante tem sido, na
realidade e em geral, efetivamente satisfeita. Assim, as lacunas
legais vão sendo jurisprudencialmente preenchidas, sempre no
sentido de proteger a empregada gestante, e com o passar dos
dias e dos casos, a conseqüente cristalização do entendimento
permitirá que o legislador brasileiro, através de normas, fixe todos
os critérios para que a estabilidade provisória da empregada
gestante seja plenamente atendida. O que, de fato, percebe-se
que já vem ocorrendo, pois, a edição da Lei 11.324 em 2006
permitiu que a empregada doméstica, que antes possuía uma
situação indefinida quanto à estabilidade provisória decorrente da
gravidez, tivesse o seu direito à garantia de emprego assegurado
legalmente. Conclui-se, assim, que a cristalização do entendimento
já vem acontecendo.
7. Referências
Aumentam os Direitos, Crescem os Conflitos. Disponível em: <http:/
/www.jornaldocommercio.com.br/>., acesso em 07 de Junho de 2007.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed.
São Paulo: LTr, 2006.
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO,
Francisco Ferreira. A Dispensa da Empregada Doméstica Gestante
como Obstativa de Direitos. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/
>., acesso em 03 de Junho de 2007.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5.
ed. São Paulo: LTr, 2006.
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo:
Atlas, 2005.
Natália Cerqueira de Castro
667
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho.
30. ed. São Paulo: LTr, 2004.
PINTO, José Augusto Rodrigues, Curso de Direito Individual do
Trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e
institutos do direito individual. 3ª ed. São Paulo: LTr, 1997.
8. Notas
2
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 30. ed. São
Paulo : LTr, 2004, p. 495.
3
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr,
2006, p. 1249.
4
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2005, p. 425.
5
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª ed. São Paulo : LTr,
2006, p. 949.
6
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2005, p. 426.
7
Recurso de Revista nº 737/2001-022-01-408, Diário de Justiça de 11 de Maio de
2007.
8
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2005, pág.
426.
9
Ibidem, p. 426-427.
10
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr,
2006, p. 1257-1258.
11
Ibidem, p. 1258.
12
Ibidem, p. 1257-1258; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do
Trabalho. 30. ed. São Paulo : LTr, 2004, p. 498.
13
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo : Atlas, 2005, p. 427.
14
Recurso de Revista nº 721/2004-304-04-00, Relator GMRLP, Diário de Justiça de
27 de abril de 2007.
15
CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; JORGE NETO, Francisco Ferreira.
A Dispensa da Empregada Doméstica Gestante como Obstativa de Direitos. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/>., acesso em 03 de Junho de 2007.
16
Aumentam os Direitos, Crescem os Conflitos. Disponível em: < http://
www.jornaldocommercio.com.br/>., acesso em 07 de Junho de 2007.
668
A estabilidade provisória da empregada gestante
DA NECESSIDADE DE UM NOVO TIPO PENAL:
CRIME DE TRÁFICO DE ANIMAIS
Nicolle Neves Nobre
Sumário: 1. O tráfico de animais no Brasil; 2. Proteção à fauna; 3. Princípio
da legalidade; 4. Necessidade da tipificação do crime tráfico de animais; 5.
Conclusão; 6. Referências.
Resumo: Este trabalho de pesquisa pretende discutir a ineficiência da atual
legislação na proteção dos animais e a necessidade de aprimorá-la tendo em
vista o descaso com a fauna. Traz em seu bojo, este ensaio, dados sobre a
alarmante degradação provocada ao ecossistema brasileiro pelo tráfico que
se estende por todo mundo. São postas em debate, também, as imprecisões
da Lei n.° 9.605/98 que podem requerer a elaboração leis mais concisas e
fiscalizações mais severas no intuito de promover uma eficaz proteção à fauna.
1. O tráfico de animais no Brasil
O Brasil é um país reconhecidamente dotado de uma variedade
ímpar de espécimes em seu meio ambiente, possui a maior reserva
biológica do planeta, com 55.000 espécies de plantas, 524
espécies de mamíferos e cerca de 3000 espécies de peixes de
água doce1.
Em virtude da estimável biodiversidade assinalada, a devastação
das riquezas brasileiras ocorre desde o descobrimento, pois
existem registros da época referentes à interceptação de navios
abastecidos de produtos contrabandeados como: pau-brasil, peles
de felinos, aves e macacos. O Brasil-colônia foi objeto de
exploração de portugueses, franceses e holandeses que se
instalaram aqui com o objetivo precípuo de contrabandear espécies
da flora e fauna, bem como materiais preciosos.
Malgrado os povos europeus tenham dilapidado consideravelmente a natureza, nossa pátria continua sendo um dos principais
alvos de interesse de organizações constituídas primordialmente
669
para a prática do tráfico de animais. Atualmente, esta atividade
ilícita é a terceira mais rentável no mundo, perdendo apenas para
o tráfico de drogas e o de armas. Movimenta-se em torno de 10 a
20 bilhões de dólares no mundo todo, sendo que o Brasil contribui
com 15% deste valor. 2
Deve-se enfatizar, ainda, que cerca de 38 milhões dos animais
exportados ilegalmente todos os anos, apenas 10% deles
alcançam a localidade a que foram destinados com vida, ou seja,
de cada 10 animais capturados 9 deles morrem durante o
transporte. Isso acontece porque, normalmente, as condições do
trânsito são completamente inadequadas.3 Os traficantes, na
tentativa de escaparem, costumam levar estes animais escondidos
em sacolas ou malas, quando não são dopados ou anestesiados
para evitar que chamem a atenção de pessoas próximas.
Além dos evidentes maus-tratos aos exemplares de nossa fauna,
registra-se a degradação provocada diretamente por esta atividade
que é apontada como umas das principais causas de diminuição
das populações de animais silvestres. A exploração contínua e
ascedente das reservas naturais brasileiras tem destruído o habitat
dos animais e, por conseguinte, ampliando a lista de espécies
ameaçadas ou já extintas. Atualmente, 218 espécies correm risco
de desaparecer, sendo que 7 delas foram consideradas extintas
por não existir registros de sua passagem, observação e presença
nas matas há mais de 50 anos.4
O tráfico internacional de animais constitui um crime assentado
em estruturas complexas que pressupõem uma organização interna
composta por ramificações especializadas, como práticas de
corrupção e falsificação de documentos. Freqüentemente, os
traficantes conseguem autorização para manter um criadouro
particular, em seguida, o animal silvestre é aprisionado na floresta,
porém, com a finalidade de camuflar esta ilicitude, utiliza-se a falsa
justificativa de que aquele animal foi obtido por reprodução em
670
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
cativeiro. A título ilustrativo, podemos citar a denúncia veiculada
por rede de televisão de Salvador/BA, no dia 28 de maio de 2007,
acerca do envolvimento de agentes do próprio IBAMA, órgão
fiscalizatório nacional incumbido de inibir e interceptar faltas
acometidas contra o meio ambiente, no contrabando de animais.
É relevante acrescentar a estes dados, que o Brasil, na qualidade
de signatário da CITES - Convention on International Trade in
Endangued Species of Wild Fauna and Flora –, tem o tráfico
monitorado sob duas perspectivas, nacional e internacional, ou,
interna e externa. Numa análise da atividade no país foram
verificadas a existência de rotas nos dois segmentos, muitas vezes
com bases sediadas em importantes cidades. Normalmente, os
produtos são capturados no Norte e Nordeste brasileiros e tem
por destino final Miami/EUA, Bruxelas/Bélgica, Amsterdam/
Holanda, Frankfurt/Alemanha e Singapura.5
Ademais, surge uma nova problemática: a biopirataria. Além de
serem contrabandeados para zoológicos, criadouros ou se
destinarem a ser meros animais domésticos, muitas espécies
acabam por se tornar objeto de pesquisas científicas e
biotecnológicas para atender aos interesses econômicos dos
grandes laboratórios em obter patentes de novos medicamentos,
mesmo se utilizando indevidamente de espécies recolhidas em
outros países. Os casos não se restringem apenas aos
medicamentos, podemos exemplificar que o Japão possui os royalts
de inúmeros produtos extraídos da floresta amazônica, obrigando,
assim, aos brasileiros pagarem um valor correspondente a esses
royalts sempre que consumirem produtos, como cupuaçu ou certas
substâncias derivadas da própolis.
Diante dos fatos ora relatados, a partir dos quais se pode inferir
o enriquecimento dos traficantes mediante o prejuízo causado à
fauna brasileira, faz-se mister que a legislação seja incisiva na sua
proteção, contando, inclusive, com o auxílio de um sistema de
Nicolle Neves Nobre
671
fiscalização rigoroso e eficaz para viabilizar a punição destas
pessoas e impedir o tráfico. Entretanto, não é o que se observa.
2. Proteção à fauna
Cumpre salientar, primacialmente, o conceito atribuído à fauna
que consiste no conjunto dos animais existentes em um
determinado país ou região, incluindo as espécies domesticadas
que, através de processos tradicionais de manejo, passaram a
ter características biológicas e comportamentais com estreita
dependência do homem.6 Por outro lado, a fauna silvestre é
composta pelos animais que vivem em determinada região e
têm seu habitat natural nas matas, florestas, nos rios e mares,
animais que ficam, via de regra, afastados do convívio do meio
ambiente humano. 7
A fauna silvestre pode ser classificada em: nativa, exótica,
migratória e domesticada.8
Destaca-se, para efeitos da Lei n.º 9.605/98, pertencem à fauna
silvestre as espécies que tenham todo ou em parte de seu ciclo
de vida ocorrendo dentro do território brasileiro.
Quanto legislação brasileira sobre proteção à fauna, pode-se
afirmar que é excessivamente seccionada. O primeiro decreto editado
com a finalidade de proteger a fauna foi o de número 16.590, de
1924, proibindo as corridas de touros, garraios, novilhos, bem como
rinhas de galo e canário, eventos de diversão para os humanos e
sofrimento para os animais. A partir daí foram editadas diversas
leis, como o Código de Pesca (Lei n.° 221/67), o Código de Caça
(Lei n.º 5.197/67), a Lei dos Cetáceos (Lei n.° 7.643/87) e a Lei de
Inspeção dos Produtos de Origem Animal (Lei n.° 7.889/89). Ademais,
em 1998, foi editada a Lei n.° 9.605, denominada Lei de Crimes
contra o Meio Ambiente, a qual trouxe considerável inovação ao
sistematizar as condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e
suas respectivas sanções penais e administrativas.
672
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
Além disso, a Constituição Federal de 1988 reservou um capítulo
para a proteção do Meio Ambiente, o qual consubstancia no artigo
225, § 1°, VII a incumbência ao Poder Público de proteger a fauna
de práticas que coloquem em risco sua função ecológica,
provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldade, sob a forma da lei.
A Declaração Universal dos Direitos dos Animais prevê em seu
artigo 2° que a) cada animal tem o direito ao respeito. b) O homem,
enquanto espécie animal não pode atribuir-se o direito de exterminar
os outros animais ou explorá-los, violando este direito. Ele tem o
dever de colocar a sua consciência a serviço dos outros animais e
c) Cada animal tem o direito à consideração, à cura e à proteção
do homem. O artigo 3° prevê: a) Nenhum animal deverá ser
maltratado e submetido a atos cruéis. b) Se a morte de um animal
é necessária, deve ser instantânea, sem dor nem angústia.9
Ao tratar deste tema é imprescindível que discorramos acerca
da CITES, a qual se trata de uma convenção internacional criada
sobre o lastro dos problemas decorrentes da exploração
exacerbada da fauna silvestre pelo comércio internacional. Seu
objetivo precípuo é o controle deste comércio em relação às
espécies em perigo de extinção, disseminando o ideário de alcançar
a utilização sustentável destas. Este controle é realizado através
da estipulação de cotas ou exigência de autorizações que visam,
essencialmente, a manutenção dos ecossistemas. Mais de 150
países compõem a CITES, dentre eles, o Brasil que ratificou esta
convenção em 20.08.1975, portanto, comprometeu-se a intervir
na comercialização de suas espécies aplicando os rigorosos meios
de controle expostos.10
3. Princípio da legalidade
A criação de um tipo penal, conforme a Constituição Federal, deve
sempre seguir as limitações impostas pelo princípio da legalidade.
Nicolle Neves Nobre
673
O princípio da legalidade ou reserva legal se desenvolve
diante da necessidade de limitar o Poder punitivo do Estado
e no intuito de impedir que este aja com arbitrariedade e
excessos.
Na história, esta limitação ao Poder Estatal perseverou uma
longa trajetória desde sua origem fundada na teoria de
Montesquieu, cristalizando-se na formulação latina Nullum crimen,
nulla poena sine praevia lege, até alcançar as teorias atuais, como
bem descreve o ilustre Professor Luiz Régis Prado citando
Beccaria e Feuerbach:
Origina-se no ideário da Ilustração (Montesquieu, Rousseau),
em especial na obra Dei delitti e delle pene (1764, de Beccaria,
e deve sua formulação latina – Nullum crimen, nulla poena sine
praevia lege – a Feuerbach (Lehrbuch dês gemeinen in
Deutschland güiltigen peinlichen Rechts – 1810). A partir da
Revolução Francesa, o princípio da legalidade – verdadeira pedra
angular do Estado de Direito – converte-se em uma exigência
de segurança jurídica e garantia individual. O seu fundamento
político radica principalmente na função de garantia da liberdade
do cidadão ante a intervenção estatal arbitrária, por meio da
realização da certeza do direito. O significado científico ou jurídico
aparece na teoria da pena como coação psicológica de
Feuerbach e, ao depois, na teoria da tipicidade de Beling.11
No Brasil, rompendo com a ideologia do Estado Totalitário, que
desprestigiava os direitos individuais em prol do fortalecimento
da figura Estatal, para, enfim, instituir um Estado Democrático de
Direito, o legislador constituinte consagra em nossa Carta Magna
de 1988, expressamente, o princípio da legalidade no art. 5º, XXXIX,
nos seguintes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina,
nem pena sem prévia cominação legal.”
A possibilidade de excessos do Estado no exercício de sua
função punitiva, sob esta formulação, resta, em tese, minimizada
em face do Direito Fundamental à liberdade, resguardando a
segurança jurídica do cidadão. Portanto, extrai-se deste princípio
674
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
constitucional que apenas a lei stricto sensu, ou seja, aquela
submetida ao trâmite do processo legislativo, da qual se
presume expressão da vontade popular, está apta a postular
previamente os elementos necessários para figurar uma conduta
criminosa e, por conseguinte, estipular respectiva sanção. Neste
diapasão, segue a doutrina do Professor Cézar Roberto
Bitencourt:
A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da
lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência
desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominandolhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e
de forma cristalina a conduta. 12
Vale atentar que o princípio da legalidade não impõe que toda
matéria penal deva ser objeto de lei, exclusivamente.13 A restrição
se aplica apenas à criação de novos tipos penais e prescrição de
penas, como o que aqui pretendemos.
Por fim, ratifica-se o entendimento de que a lei é o instrumento
restritivo da ação estatal no tocante ao seu dever de punir. A
publicização das condutas rechaçadas pela sociedade e
cominação antecipada da sanção legal são imprescindíveis para
se viabilizar o controle dos excessos e arbitrariedades do
Estado, podendo, ao serem verificados, de logo, repudiados
sob o fundamento de inconstitucionalidade do ato. Esta, então,
é a segurança jurídica pretendida pelo princípio ora analisado.
4. Necessidade da tipificação do crime tráfico de
animais
Conforme o explanado no item 2, a Lei n.° 9.605/98, embora
seja um avanço, é passível de inúmeras críticas e, aqui,
pretendemos tecê-las no quanto se refere ao crime de Tráfico de
Animais.
Nicolle Neves Nobre
675
O art. 29, caput, constante no rol dos crimes contra a fauna,
elencados pela referido dispositivo normativo, vaticina: “matar,
perseguir, caçar, apanhar, espécimes da fauna silvestre, nativos ou
em rota migratória, sem a devida permissão, licença ou autorização
da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida.”
Vê-se que restam tipificadas tão somente algumas das condutas
necessárias para realização do tráfico ilegal de animais, contudo
consideradas isoladamente. Assim, por não ir ao seio da questão,
apenas tangenciando-a, é inevitável que se torne um instrumento
ineficaz para combater a ocorrência deste delito. Nota-se o
desprezo à estrutura freqüentemente organizada nessa atividade,
que passa pela captura, guarda, depósito, transporte, falsificação
de licenças, busca de receptador, exposição à venda, dentre outras.
Observe-se que a pena cominada pelo legislador – detenção
de 6 (seis) meses a 1 (um) ano e multa - é amena. Podemos
considerá-la irrelevante diante dos lucros auferidos pelos
criminosos e deficitária, inclusive, no alcance das próprias
finalidades atribuídas a pena, seja em instituir uma prevenção geral,
inibindo que outras pessoas venham a cometer o mesmo crime,
seja no âmbito da prevenção individual, coibindo a reincidência
do infrator.
Outrossim, gize-se que as repercussões dessa conduta lesiva
não se limitam às nossas fronteiras. Elas acabam por se disseminar
em todo o território mundial e serve de respaldo para outras
atividades ilícitas, sendo agravada pela certeza da impunidade dos
seus agentes. Nesse diapasão, o Professor Lélio Calhau alerta:
O tráfico de espécies protegidas é semelhante ao de drogas,
mas o primeiro apresenta uma diferença: embora seja proibido, na
prática não é penalizado. Ou seja, a mercadoria é apreendida, mas
o contrabandista não é preso. Por essa razão, o tráfico de animais
está ligado ao tráfico de drogas: além de não ser punido, serve de
apoio para a lavagem de dinheiro do narcotráfico. Na Europa, os
676
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
principais pontos de comércio de espécies protegidas estão em
Portugal, na Grécia, na Itália e, sobretudo, na Espanha. Atende a
todo tipo de consumidor, a começar dos comerciantes de pele, de
marfim, de cascos de tartaruga, de bicos de aves e animais exóticos
vendidos como bichos de estimação.14
Outro ponto relevante é a inexistência de distinção do tratamento
dado ao traficante ocasional e ao traficante organizado. Ambos
não se equiparam, tendo em vista que este comumente dispõe de
estrutura especializada que viabiliza a exportação de grande
quantidade de espécimes, causando à fauna um prejuízo de impacto
mais significativo que o tráfico ocasional. Todavia, isto não significa
que este deva ser facilitado ou desconsiderado, pois se trata
também de conduta reprovável socialmente.
Convém ressaltar que o artigo em comento consubstancia um
permissivo legal, ou seja, havendo concessão prévia (licença ou
autorização) da autoridade competente para realizar as condutas
cominadas no art. 29 o agente não será punido. Essa exceção,
por vezes, é uma circunstância facilitadora do tráfico a medida
que muitos criminosos se valem de permissões ou autorizações
fornecidas por servidores públicos corruptos.
Segundo o Professor Heron Santana, outros perigos podem
advir da aludida permissão:
Por outro lado, a possibilidade de se criar animais silvestres
provenientes de criadouros oficiais promove uma discriminação
classificatória que afronta a Proclamação dos Direitos dos
Animais, fomentando o costume social de manter animais
silvestres em cativeiro.
Esta atividade também facilita o tráfico internacional de animais,
pois permite a “lavagem do animal”, que consiste na falsificação
ou a obtenção de autorizações, licenças e permissões falsas,
muitas vezes fornecidas por funcionários públicos corruptos.15
Tocantemente à incolumidade da fauna, é possível inferir que a
lei não a tratou de forma adequada, porquanto a tutela oferecida
Nicolle Neves Nobre
677
aos animais privilegiou o seu aspecto econômico. O art. 30, por
exemplo, versa exclusivamente sobre a “exportação de peles e
couros de anfíbios e répteis em bruto sem autorização de
autoridade ambiental competente”. Contudo, o legislador poderia
ter sido mais audaz, estendendo a previsão legal à exportação
ilícita dos próprios animais, e não apenas dos seus produtos
derivados, de modo a atender aos anseios de uma regulamentação
específica sobre o comércio de espécies da fauna.
Seguindo a análise do mencionado dispositivo, no que concerne
a quantificação da pena prevista são pertinentes as críticas já
anteriormente expostas.
Embora seja uma modalidade de crime contra a fauna, a lei não
deu a atenção necessária ao tema, pactuando, portanto, com a
sua destruição indiscriminada.
5. Conclusão
Ao nosso ver, face a degradação da fauna gerada pelo tráfico bem
como a inadequação da legislação atualmente aplicada para inibi-lo,
em razão dos problemas acima elencados, é imprescindível que se
estabeleça um tratamento legal específico ao tráfico de animais.
A resolução de tal problema no âmbito criminal se mostra uma
forma de repressão mais adequada do que as hipóteses de
sanções administrativas e cíveis.
6. Referências
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral.
Volume 1. 10ª edição. São Paulo: Saraiva.2006.
BUBÚ, Aurore. Mogno Gera Polêmica na CITES. Fonte: Revista
Eco 21, Ano XI I, Ed. 73, Dez/2002. Disponível em: http://
www.ambientebrasil.com.br/composer.php3?base=./natural/
index.html&conteudo=./natural/artigos/mogno_cites.html. Acesso
em 14.06.2007.
678
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
CALHAU, Lélio Braga . Da necessidade de um tipo penal específico
para o tráfico de animais: razoabilidade da Política Criminal em
defesa da fauna. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/
http://www.jurist as.com.br/
09/2006.
Disponível
em:
mod_revistas.asp?ic=420. Acesso em: 14/6/2007.
CALHAU, Lélio Braga. Meio Ambiente e tutela penal nos maustratos contra animais. Disponível em: http://www.datavenia.net/artigos/
meioambiebtetutelapenalmaustratos.html. Acesso em: 14/6/2007.
CARVALHO, Emanuelle dos Santos. Tráfico Interno de Fauna
Silvestre. p. 124. In: revista de Direito Animal. Ed. 1. Ano 2006.
Coordenadores: Santana, Heron José de. Santana, Luciano Rocha.
Lopes, José Carlos. O Tráfico Ilegal de Animais no Brasil. Disponível
http://www.jardimdeflores.com.br/ ECOLOG IA/
no
site:
A07silvestres.htm. Acesso em: 14.06.2007.
Prado, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I. Parte
Geral – arts. 1° a 120. 6ª edição revista, atualizada e ampliada.
Editora Revista dos Tribunais Ltda. 2006.
Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. rev. aum. – São
Paulo: Saraiva, 2005. p. 26/27.
Santana, Heron José de. Os Crimes contra a Fauna e a Filosofia
Jurídica Ambiental. Anais do 6º Congresso Internacional do Meio
Ambiente, São Paulo, 2002.
http://www.ambientebrasil.com.br/composer.php3?base=./natural/
index.html&conteudo=./natural/traficodeanimais.html Acesso:
14.06.2007.
7. Notas
1
Santana, Heron José de. Os Crimes contra a Fauna e a Filosofia Jurídica Ambiental.
Anais do 6º Congresso Internacional do Meio Ambiente, São Paulo, 2002. p. 306.
2
Dados disponíveis no site: <http://www.ambientebrasil.com.br/composer.php3?base=./
natural/index.html&conteudo=./natural/traficodeanimais.html> Acesso em: 14.06.2007.
3
Idem.
4
Idem.
5
“O Brasil é signatário da Convention on International Trade in Endangued Species
of Wild Fauna and Flora - CITES. O tráfico é acompanhado e estudado sob duas
Nicolle Neves Nobre
679
óticas, ambas com características próprias: A ótica da vertente nacional que registra
28 rotas de uso onde os diferentes meios de transportes aquático, marítimo, rodoviário e aéreo são utilizados. A partir dos diferentes locais de captura, localizados
particularmente nas regiões Norte e Nordeste do país, os animais são transportados
de forma infame até o seu destino final, que são os grandes centros urbanos. Já a
vertente internacional, com 13 rotas diferentes, tem por “base” importantes cidades
brasileiras, particularmente Manaus, Belém, Itajaí, Florianópolis, Campo Grande, Rio
de Janeiro e São Paulo e por destino final os grandes pólos compradores localizados em Miami/EUA, Bruxelas/Bélgica, Amsterdam/Holanda, Frankfurt/Alemanha e
Singapura.
Na rota internacional, alguns países são identificados desempenhando o papel de
“intermediários”, ou seja, por onde os animais traficados permanecem pouco tempo
aguardando o seu destino final. Os pontos “intermediários” estão localizados em
cidades paraguaias e colombianas (na América do Sul), portuguesas, espanholas,
russas e francesas (na Europa) e japonesas (Ásia).
As autoridades ambientais brasileiras têm enfrentado sérias dificuldades para exercer os controles do segmento aéreo internacional das rotas de tráfico. Essa dificuldade reside na complexidade e agilidade com que as operações aeroportuárias de
embarque/desembarque se dão, particularmente nos grandes aeroportos.” In: Lopes,
José Carlos. O Tráfico Ilegal de Animais no Brasil. Disponível no site:
http://
www.jardimdeflores.com.br/ECOLOGIA/A07silvestres.htm. Acesso em: 14.06.2007.
6
Santana, Heron José de. Op. Cit.p. 305/306.
7
Carvalho, Emanuelle dos Santos. Tráfico Interno de Fauna Silvestre. p. 124. In:
revista de Direito Animal. Ed. 1. Ano 2006. Coordenadores: Santana, Heron José de.
Santana, Luciano Rocha.
8
Classificação ensinada pelo Professor Heron Santana: “A fauna silvestre, por sua
vez, pode ser a) nativa, quando originária da região encontrada; b) exótica, quando
se encontra em área da qual não é originária; c) migratória, quando apesar de
pertencer a uma região ou d) domesticada, quando apesar de silvestre consegue
sobreviver no meio ambiente do homem.” In: Santana, Heron José de. Ob. Cit. p. 306.
9
Calhau, Lélio Braga . Meio Ambiente e tutela penal nos maus-tratos contra animais.
Disponível em: <http://www.datavenia.net/artigos/meioambiebtetutelapenalmaustratos.html>
Acesso em: 14/6/2007.
10
“Durante os anos 60 os países começaram a se preocupar com os problemas da
maciça exploração da vida silvestre consumada pelo comércio internacional, fato
que provocava uma rápida diminuição de muitas das espécies de animais e vegetais
em todo o planeta. A Convenção sobre Comércio Internacional de Espécies
Ameaçadas da Flora e Fauna Silvestres de Extinção - CITES foi elaborada numa
reunião convocada pela União Internacional de Conservação da Natureza - IUCN
durante a Conferência das Nações Unidas sobre o Ambiente Humano realizada em
Estocolmo, em Junho de 1972. O texto final da Convenção foi aprovado em Wa-
680
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
shington o dia 3 de Março de 1973 num encontro que congregou 80 países. A
CITES entrou em vigor no dia 1 de Julho de 1975. Atualmente 154 países ratificaram
a Convenção e 160 fazem parte ativa dela. No Brasil, o Congresso Nacional ratificou
a CITES em 20/8/1975 e entrou em vigor em 18/11/1975.
Os objetivos da CITES são os de monitorar e deter o comércio internacional das
espécies em perigo de extinção, manter as espécies que se encontram sob exploração comercial num equilíbrio ecológico e dar assistência aos países no sentido de
que eles possam atingir o uso sustentável das espécies através do comércio internacional. Os Estados Parte regulam o comércio da fauna e da flora mediante os três
Apêndices da CITES. O Apêndice I enumera as espécies em perigo por causa
exclusiva do comércio; a sua venda é autorizada somente em circunstâncias excepcionais. As espécies inclusas no Apêndice II requerem de um comércio estritamente
regulamentado sobre a base de cotas ou autorizações que prevêem o uso nãosustentável e dispõe de rigorosos controles voltados para a manutenção dos
ecossistemas e para a prevenção de que as espécies não sejam classificadas no
Apêndice I. Entre as espécies consideradas no Apêndice III figurão àquelas sujeitas
a regulação própria dos Países Membro e requerem da cooperação das outras
Partes para controle do tráfico internacional.
Atualmente encontram-se protegidas pelos três Apêndices da CITES ao redor de 5
mil espécies de animais e 25 mil de vegetais. Cada Parte deve adotar uma legislação
nacional própria que permita a indicação oficial da Autoridade de Aplicação que é o
órgão responsável pela emissão das autorizações e dos certificados, com base
numa assessoria de uma Autoridade Científica designada. Estas duas Autoridades
nacionais também contribuem para o cumprimento da CITES mediante a sua atuação nas alfândegas, nas polícias e nos organismos correspondentes. As Partes
devem manter um registro do comércio - o qual é enviado anualmente para a
Secretaria da CITES - com a finalidade de que essas informações sirvam para
compilação de estatísticas sobre o volume mundial do comércio das espécies protegidas.” In : Bubú, Aurore. Mogno Gera Polêmica na CITES. Fonte: Revista Eco 21,
Ano XII, Ed. 73, Dez/2002. Disponível em: http://www.ambientebrasil.com.br/
composer.php3?base=./natural/index.html&conteudo=./natural/artigos/
mogno_cites.html. Acesso em 14.06.2007.
11
Prado, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I. Parte Geral – arts.
1° a 120. 6ª edição revista, atualizada e ampliada. Editora Revista dos Tribunais Ltda.
2006. p. 130/131.
12
Bitencourt. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. Volume 1. 10ª
edição. São Paulo: Saraiva. 2006.
13
Neste sentido: “Outros atos legislativos, que não a lei, podem dispor sobre matéria
penal, sempre a hipótese não seja a de definir crimes nem a de cominar penas ou
aumentar o rigor punitivo, mas a de conceder benefícios ou similar, como ocorre com
o indulto ou a comutação de penas, que competem ao Presidente da República (CF,
art. 84, XII), o qual se utiliza, para tanto, de decreto. A razão é simples: em tal caso,
Nicolle Neves Nobre
681
não se verifica qualquer ofensa às garantias constitucionais, por se dispor favoravelmente ao cidadão infrator.” In Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 2ª ed. rev.
aum. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 26/27.
14
Calhau, Lélio Braga . Da necessidade de um tipo penal específico para o tráfico de
animais: razoabilidade da Política Criminal em defesa da fauna. Revista Juristas,
João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: http://www.juristas.com.br/
mod_revistas.asp?ic=420. Acesso em: 14/6/2007.
15
682
Santana, Heron José. Op. Cit. p. 318.
Da necessidade de um novo tipo penal: Crime de Tráfico de Animais
A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 285-A
(IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE DAS DEMANDAS
REPETITIVAS)
Pedro José Costa Melo1
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia
(2007.2).
Sumário: 1. Considerações Introdutórias; 2. Devido Processo Legal e o
Acesso à Justiça; 3. Princípio do Contraditório; 4. Princípio da Isonomia; 5.
Princípio da Segurança Jurídica; 6. Do Direito de Ação; 7. Conclusão; 8.
Bibliografia.
Resumo: Exame da constitucionalidade do artigo 285-A do Código de
Processo Civil, que autoriza o julgamento liminar pela improcedência da
demanda (hipótese de improcedência Prima Facie), quando esta versar sobre
matéria unicamente de direito e no juízo existirem outras sentenças nesse
sentido em causas semelhantes. Análise dos Princípios Constitucionais do
Acesso à Justiça, Devido Processo Legal, Contraditório, Isonomia, Segurança
Jurídica e do Direito de Ação.
Palavras-chave: Processo Civil. Improcedência Prima Facie. Ações Repetitivas.
Julgamento Liminar. Constitucionalidade.
1. Considerações introdutórias
A busca por uma tutela jurisdicional efetiva já se consolidou
como o principal objetivo do Processo Civil Brasileiro no século
XXI. Perpassa pela constatação de que o acesso à ordem jurídica
justa implica em uma prestação jurisdicional célere e adequada ao
direito material tutelado. A celeridade tornou-se imperativa diante
da morosidade prática observada na atuação judicial, originada
por inúmeros problemas, sejam eles inerentes à própria estrutura
do Poder Judiciário ou decorrentes da ineficiência do procedimento
ordinário para solucionar os novos conflitos surgidos na sociedade.
683
Não é por outra razão que o legislador vem realizando inúmeras
reformas, sejam em nível constitucional ou infraconstitucional, dentre
as quais se destaca a inclusão, por meio emenda constitucional
de nº. 45, do inciso LXXVIII no artigo 5º da Constituição, com a
seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo,
são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação” (grifo nosso).
É dentro deste contexto que surge a Lei 11.277/2006, que criou
o polêmico artigo 285-A, no Código de Processo Civil, nos
seguintes termos:
“Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de
direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total
improcedência em outros casos idênticos, poderá ser
dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o
teor da anteriormente prolatada.
§ 1º Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, não manter a sentença e determinar o
prosseguimento da ação.
§ 2º Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do
réu para responder ao recurso.”
Tal dispositivo autoriza ao magistrado de primeiro grau julgar,
de forma liminar (sem ouvir o réu), pela improcedência da demanda,
quando esta versar sobre matéria unicamente de direito e nesse
juízo existirem outras sentenças neste sentido em causas
semelhantes. Trata-se de provimento jurisdicional que versa sobre
o mérito da causa, apta, portanto, a ser acobertada pela coisa
julgada material.
Inicialmente, cumpre dizer que não se trata de inovação em nosso
sistema processual civil, uma vez que já era dado ao juiz reconhecer
de ofício a prescrição em alguns casos, ainda que liminarmente,
de acordo interpretação conjunta dos artigos 194 do Código Civil
e 269, IV, do CPC. Note-se que a Lei 11.280 de 2006 estendeu
684
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
tal autorização para todos os casos de prescrição, conforme a
nova redação do artigo 219, §5º, do CPC2, revogando o antigo
194 do Código Civil. Trata-se apenas de nova hipótese de
julgamento prima facie, considerado por alguns instituto autônomo
que merece estudo em separado dos demais. 3
Todavia, a repercussão do novel dispositivo foi muito mais séria
e causou grande rebuliço no meio jurídico brasileiro. Vozes de
grande autoridade da doutrina se levantaram contra o dispositivo4,
ao passo que a própria Ordem dos Advogados do Brasil, por
meio do seu Conselho Federal, ajuizou a Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº. 3.695 perante o Supremo Tribunal Federal,
questionando a constitucionalidade da referida norma.
Em que pesem as inúmeras críticas ao novo dispositivo legal,
encontra-se em pleno vigor e vem sendo amplamente utilizado pelos
magistrados de 1º grau. Contudo, até que o Supremo Tribunal Federal
julgue a ADI nº. 3.695, as manifestações contrárias continuarão
existindo. O objetivo do presente trabalho é exatamente demonstrar a
conformidade do artigo 285-A do CPC com a Constituição Federal,
por atender plenamente o modelo constitucional de processo desejado
por todos os estudiosos do direito.
Para isso, serão analisadas e rebatidas todas as supostas
violações aos princípios e direitos constitucionais encontradas na
doutrina, ainda que na brevidade exigida para o presente trabalho.
2. Devido processo legal e o acesso à justiça
A análise constitucional do dispositivo em comento deve se
iniciar pelo Princípio do Devido Processo Legal, constante no artigo
5º, LIV, da CF5. Isso porque tal princípio tem tanta importância que
pode ser chamado de norma-mãe6, do qual os demais princípios
decorrem e sobre o qual se sustentam. Essa perspectiva leva alguns
autores de grande renome a considerá-lo como princípio síntese
do Processo Civil7 . Desta última nomenclatura discordamos, pois
Pedro José Costa Melo
685
cremos que se o processo civil pudesse ser sintetizado por algum
princípio, este seria o Princípio do Acesso à Justiça, enquanto
fundamento e objetivo de todo o modelo constitucional do
processo. Se o processo existe, é simplesmente para garantir ao
jurisdicionado o acesso à ordem jurídica justa, sem o qual perderia
a sua razão de ser8. E é para concretizar este princípio que surge o
devido processo legal, como “fio condutor”9 de todas as garantias
constitucionais voltadas para esse único fim.
Nesse contexto, cumpre notar que o acesso à justiça perpassa
por um processo que efetivamente produza os resultados justos
esperados, tutelando os direitos dos cidadãos. Faz-se necessário
para isso que essa tutela seja adequada, e muitos direitos não
são adequadamente tutelados diante da morosidade judicial
constatada na prática forense.
Não é por outra razão que os estudiosos do processo tanto se
preocupam com a celeridade da prestação jurisdicional,
impulsionando o legislador a levar a cabo reformas como a aqui
analisada. E se há algo acerca do instituto da improcedência prima
facie que goza de um maior consenso na doutrina, é o seu objetivo
de racionalizar a atuação jurisdicional, permitindo uma maior
celeridade na administração da justiça por meio da diminuição do
número de processos em tramitação10.
Partindo-se da premissa de que o Acesso à Justiça deve ser o
objetivo de todo o sistema processual, cumpre analisar o devido
processo legal sob essa ótica. Mas para isso, se faz necessário
decantar o princípio em suas vertentes substancial e processual.
A vertente substancial decorre do substantive due process of
law enquanto regra de acomodação de todo o sistema
constitucional do processo, inspirando a atuação legislativa ou a
judicial. Isso porque os conflitos entre princípios constitucionais
não podem ser resolvidos por simples regras hermenêuticas, por
não se poder retirar a validade de um deles em detrimento do
686
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
outro. Diante do caso concreto se faz necessária uma atividade
interpretativa para chegar-se a uma “concordância prática”11 entre
essas normas, ao sopesar qual valor deve prevalecer naquele caso
concreto. Essa atividade interpretativa será realizada por meio do
princípio da proporcionalidade, decorrência direta do devido
processo legal substancial12.
Por outro lado, a vertente processual (ou formal) do devido
processo legal significa, de acordo com Fredie Didier Jr., o “direito a
ser processado e a processar de acordo com as normas previamente
estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de produção
também deve respeitar aqueles princípios”13. Daí decorrem diversas
outras garantias constitucionais, como o principio do contraditório
(enquanto capacidade de influir na decisão) ou o princípio da
motivação das decisões judiciais, por exemplo.
O que aconteceu com a introdução do artigo 285-A do CPC
em nosso sistema processual foi a mitigação do devido processo
legal em sua vertente formal para uma preponderância do acesso
à justiça, quando diante das ações repetitivas. Isso se dá através
de uma flexibilização do procedimento clássico do processo sem,
contudo, ferir as demais garantias constitucionais. É o uso do
devido processo legal substancial (enquanto principio da
proporcionalidade) para acomodar no modelo constitucional do
processo o próprio devido processo legal, agora em sua vertente
formal, ao princípio do acesso à justiça, enquanto garantidor de
uma tutela judicial adequada, e, portanto, célere.
Daí que a primeira das supostas lesões ao devido processo
legal, de acordo com os seus críticos, estaria em eventual ausência
de motivação nas sentenças, uma vez que se toma emprestada
sentença prolatada em outro processo sem que se examinem as
alegações do autor, rebatendo-as. 14
Tal entendimento não prospera, uma vez que não se vai
simplesmente tomar emprestada a sentença de outro processo. O
Pedro José Costa Melo
687
juiz, diante do caso concreto, em constatando tratar-se de causa
semelhante a outra já julgada (e para isso se fala em matéria
exclusivamente de direito15), já sabe que solução dar ao caso, pois já
tem o seu entendimento consolidado quanto àquela tese jurídica devido
ao exaustivo debate travado nas demandas anteriores (afinal, o artigo
tem aplicação apenas quando se trate de “causas semelhantes”, que
permitiram a cristalização do entendimento do magistrado).
Ao prolatar sentença de improcedência prima facie o juiz está
sim rebatendo as afirmações do autor. Só que o fará de forma
liminar em razão deste entendimento já consolidado quanto àquelas
questões de direito. As suas razões serão as mesmas que as dadas
no processo paradigma, e não se vê falta de motivação nessa
forma de atuar. No processo anterior já deve ter rebatido todas os
argumentos agora trazidos, pelo que se autoriza seja dado a ambos
a mesma solução. Observe-se que existindo novo argumento na
nova demanda, está desautorizado o juiz a aplicar o dispositivo,
pois ao utilizar-se de sentença proferida em outro processo, que
não enfrentou tal questão, estaria proferindo, aí sim, sentença sem
motivação, por não enfrentar todos os argumentos do autor.
A segunda linha argumentativa diz que o devido processo legal
é violado por se impossibilitar que o autor influencie na decisão16.
Na verdade, tal violação consiste em afronta ao Princípio do
Contraditório, que decorre do devido processo legal formal, e por
isso com ele se confunde. Portanto, tal critica merece tratamento
apartado, junto às demais críticas de violação ao Princípio do
Contraditório.
3. Princípio do contraditório
Antes de partir para a análise da conformidade do artigo 285-A
aos princípios do contraditório, cumpre delimitar como a doutrina
e a jurisprudência entende esse princípio na atualidade.
Primeiramente, se abandona a idéia de que o princípio do
688
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
contraditório é a mera bilateralidade de audiência, estando o seu
real sentido na capacidade das partes influírem efetivamente na
decisão judicial.17
Diante dessa premissa, observa-se que a suposta lesão ao
contraditório passa pela impossibilidade de influenciar na decisão
judicial, uma vez que o curso do procedimento em primeira instância
é abreviado antes mesmo de ouvido o réu.
Tal fundamento não subsiste uma vez que o novel dispositivo
apenas cria um contraditório diferido18. Para o autor, julgada
improcedente a sua demanda, caberá a interposição de apelação
como forma de influenciar o Tribunal do acerto da sua tese jurídica.
Observe-se que tal mudança é salutar, uma vez que o magistrado
ao proferir a sentença liminar em razão da repetição de casos,
vendo repetida a mesma tese jurídica, já esta convencido do
desacerto da tese do autor. 19 O contraditório será transferido para
outra instância, pulando esta fase do procedimento onde a
capacidade de influir do demandante é reduzida em face do
posicionamento cristalizado do magistrado, tornando mais célere
o julgamento da causa inclusive para o próprio autor. Afinal, pode
ainda obter julgamento favorável caso o tribunal adote tese contraria
ao posicionamento do juiz de primeiro grau.
Por outro lado, em relação ao réu, a priori, não há qualquer prejuízo
pela transferência da sua participação no processo para o momento
da apresentação das contra-razões. Isso porque o contraditório
se estabelece exatamente para permitir a influência da parte para
evitar prejuízos à sua esfera jurídica. Utiliza-se aqui o mesmo
raciocínio das nulidades no processo civil: se não há prejuízo, não
há nulidade 20. Aplicado o artigo 285-A, o réu não sofrerá qualquer
prejuízo em sua esfera jurídica. Afinal, a sentença é de
improcedência, e, portanto, favorável a ele.
Poderia sim, cogitar-se de prejuízo caso, interpondo o autor
apelação, entendendo o tribunal pelo desacerto da tese jurídica
Pedro José Costa Melo
689
adotada pela sentença apelada, e por estar a causa em condições
de imediato julgamento, aplicar o artigo 515, par. 3º, do CPC21,
provendo a apelação para julgar a demanda procedente, ou seja,
contra o réu. Aí sim poderia vislumbrar-se violação ao contraditório,
não existisse a previsão de participação do réu por meio das contrarazões, onde deve ser alertado da possibilidade de julgamento
contrario a si no tribunal, para que deduza todos os argumentos
que entenda cabíveis para a situação (contra-razões que traz
também matéria de contestação). Dessa forma, por meio de um
contraditório diferido, se garante a possibilidade do réu influenciar
na decisão do tribunal, razão porque não há qualquer violação ao
princípio em comento.
As criticas não se esgotam aí. Há ainda uma bem elaborada
que afirma que se está retirando do processo o seu caráter dialético,
por meio de sua construção através da ampla participação das
partes e juiz, ou seja, pelo contraditório. Que esse caráter dialético
é responsável pela legitimidade do processo, enquanto instrumento
democrático de justiça. E que tal idéia estaria sendo substituída
por um discurso de eficiência do aparato judiciário. 22
Quanto a esta critica, cabe pontuar alguns desacertos. Primeiro
porque não se elimina o caráter dialético do processo, mas o
transfere para um outro momento. Caso a primeira sentença
exarada não se demonstre satisfatória para o demandante, poderá
interpor apelação que fará surgir todo o diálogo reclamado por
estes críticos. Trata-se de uma opção dada ao magistrado que de
fato irá diminuir o tempo que se levaria para proferir a mesma
sentença que agora profere, o que legitima a mudança da
concepção clássica do contraditório.
Observa-se que há, de fato, como alegam estes críticos23, uma
ponderação de princípios, onde o principio do contraditório, por
não poder ser tomado de forma absoluta, sai mitigado. Mas é
mitigado pela busca do princípio que deve nortear todo o processo
690
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
civil, qual seja, o do Acesso à Justiça, por meio de uma tutela
judicial efetiva, por ser adequada e célere. Se nos olvidarmos dele,
todo o processo perde a razão de ser. De que adianta uma decisão
legitimada por uma construção dialética se não é capaz de permitir
ao cidadão o acesso a esta ordem jurídica justa?
Por essa razão é perfeitamente legitimo alterar o procedimento
clássico para criar um contraditório diferido, se observado que tal
mudança é capaz de fornecer uma tutela judicial mais célere. E
racionalizando a atuação judicial, será dado mais um passo rumo
a esta celeridade.
4. Princípio da isonomia
A OAB sustenta na inicial da ADI nº. 3695 que o novo dispositivo
viola a isonomia por criar cria tratamento desigual para pessoas
que deduzam pretensões semelhantes frente ao judiciário,
unicamente em razão da existência ou não de sentença anterior no
juízo para o qual fosse distribuído o processo. Isso porque o
dispositivo permite a abreviação do curso do processo em virtude,
simplesmente, do entendimento expressado por aquele juízo em
processos que aí correram anteriormente.
Já Alexandre Câmara diz que o réu que foi beneficiado pela
sentença liminar encontra-se em desvantagem em relação ao réu
que não o foi. Isso porque, diante da possibilidade de revisão da
sentença pelo Tribunal, através de eventual apelação interposta
pelo autor sucumbente, o réu teria apenas a ocasião da
apresentação das contra-razões para influenciar o tribunal em
seu julgamento. Já o réu não beneficiário do dispositivo teria sido
citado, tendo a contestação e as próprias contra-razões da
apelação para influenciar o órgão revisor. Estaria assim, quebrada
a isonomia entre os réus.
Ora, nenhum dos dois argumentos merece prosperar. Isso porque
o princípio da isonomia deve ser entendido como dar tratamento igual
Pedro José Costa Melo
691
aos que se encontram em situações iguais. Por conseqüência, aos
diferentes, deve ser dado tratamento desigual, na medida da sua
desigualdade. O jurista Ruy Barbosa há muito ensinava isso24, e tal
entendimento resta assentado de forma uníssona em toda a doutrina25.
Com a aplicação do dispositivo o que se pretende é exatamente
atribuir poderes para o magistrado, diante de situações idênticas,
dar-lhes a mesma solução, no caso, pela improcedência do pedido.
Afinal, os julgamentos anteriores já permitiram que amadurecesse
e cristalizasse o seu entendimento acerca do tema, não havendo
utilidade em nova discussão da matéria. Isso apenas reafirma o
Princípio da Isonomia, pois dá tratamento igual a casos
semelhantes. 26
Note-se que o juiz, encontrando-se diante de dúvida quanto a
eventuais particularidades entre a causa paradigma e a causa em
julgamento, pode simplesmente deixar de aplicar o dispositivo, uma
vez que sua facultatividade é inequívoca ao dizer que “poderá ser
dispensada a citação e proferida sentença”. 27 O juiz deve atuar com
parcimônia quanto à utilização da sentença liminar de mérito, devendo,
em caso de dúvidas, aguardar a manifestação do réu, cuja participação
pode levar a um melhor convencimento acerca da semelhança das
causas, aplicando se necessário o julgamento antecipado da lide do
artigo 330, do CPC, para abreviar o seu curso.28
Arremata-se a questão com uma ponderação. A multiplicidade
de juizes e juízos, onde cada qual é livre para manifestar seu
entendimento em relação às questões de direito que perante ele
são deduzidas, levando, invariavelmente, a decisões em sentidos
distintos, implica em tratamento desigual aos demandantes que
se socorrem do poder judiciário? Entendemos que não, pois essa
é característica inerente à organização do Poder Judiciário e do
reconhecimento do papel do juiz enquanto criador do direito em
face da existência do princípio do juiz natural, para a qual se cria o
acesso aos tribunais para a correção de eventuais injustiças29. Por
692
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
essa razão, não há que se cogitar de violação do princípio da
isonomia quando da aplicação do novel artigo, pois não inovou
em nada quanto à impossibilidade de dar-se tratamento totalmente
isonômico aos demandantes que se encontram em situações
semelhantes.
Quanto ao argumento de Alexandre Freitas Câmara, cumpre
ressaltar que diz respeito a muito do que foi dito quanto ao
principio do contraditório. A participação das partes no feito não
deve ter como escopo simplesmente cumprir as formalidades
legais do procedimento. As oportunidades para intervir no
processo se fundamentam na necessidade de influenciar o
magistrado para evitar decisão contraria a si, que repercuta
negativamente na sua esfera jurídica. Nos casos de improcedência
prima facie não há qualquer afetação à esfera jurídica do réu,
uma vez que a sentença lhe favorece. E, em sede de apelação, só
poderá advir decisão contrária a si caso o Tribunal entenda que
a tese jurídica utilizada pelo juiz não é a mais correta, adotando
tese diametralmente contrária a essa. 30
Observe-se que mesmo nesta situação, terá o réu a possibilidade
de influenciar a decisão, com a apresentação das contra-razões.
Haveria tratamento desigual por conceder apenas uma
oportunidade de influência ao réu beneficiado por esta sentença
liminar, ao passo que o réu não beneficiado teria duas
oportunidades para tanto?
Ora, é inegável que há tratamento desigual. Acontece que o
próprio contraditório não deve ser visto como igualdade de
oportunidades para influenciar a decisão, mas a oportunidade de
fazê-lo efetivamente. Dessa forma, o questionamento a ser feito é
se tal capacidade de influência resta prejudicada por esta redução
de oportunidades para falar nos autos.
Ao que parece, a resposta é negativa, uma vez que não se vislumbra
que tipo de argumentos poderiam ser tão influentes, em uma causa
Pedro José Costa Melo
693
que versa sobre matéria unicamente de direito, que não pudessem
ser deduzidos em uma única oportunidade. Observe-se que o momento
para tanto é quando da remessa do processo ao tribunal, aquele que
poderá decidir contra o réu. Portanto, não há efetivo prejuízo que
implique em inconstitucionalidade da norma em comento.
Aqui, novamente se observa uma ponderação entre princípios:
o princípio da isonomia, assim como o princípio do contraditório,
resta mitigado para fazer prevalecer o principio do acesso à justiça.
Trata-se de opção legitima que busca o fim maior do processo,
de prestar uma tutela efetiva, levando a tratamento desigual que
não implica em prejuízo ao réu. E sem esse prejuízo o principio
constitucional não resta lesado em sua razão de ser.
Por fim, há ainda um posicionamento de que tal situação
constituiria sim discriminação, mas seria ônus decorrente do bônus
atribuído pelo legislador com a aplicação da sentença liminar de
improcedência, que favorece esse réu. Seria, portanto, ônus que
teria que suportar diante da possibilidade de ter o processo julgado
em seu favor sem a sua participação, configurando-se, portanto,
tratamento desigual dado a desiguais de forma razoável. 31
5. Princípio da segurança jurídica
O argumento daqueles que supõe ofensa à segurança jurídica se
assenta no fato de que o processo seria abreviado com fundamento
em sentença antes proferida, cuja publicidade se restringiria aos
jurisdicionados que foram parte naquele processo anterior.
O Princípio da Segurança Jurídica é, no dizer da mais autorizada
doutrina, o “Conjunto de condições que tornam possível às pessoas
o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas
de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida”.32 Ou
seja, a previsibilidade do resultado de suas ações. 33 Previsibilidade
inexistente diante da ausência de publicidade do motivo que ensejaria
ao abreviamento do iter processual.
694
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
Todavia, essa previsibilidade não pode ser levada ao extremo.
Ora, ajuizada determinada demanda, o simples fato de a
jurisprudência vir se posicionando em determinado sentido não
garante que tal resultado seja obtido no processo. Esta certeza só
pode ser exigida quando se trata de posição jurídica firmada pelos
tribunais superiores, em face do interesse constitucional de atribuir
força vinculante aos precedentes destas cortes34, notadamente
em face de institutos recém criados, como a súmula vinculante e a
súmula impeditiva de recursos. E em se tratando de tribunais
superiores, observa-se que a publicidade dos entendimentos
jurisprudenciais encontra-se garantida por inúmeros meios, em
especial pela divulgação na internet de seus repertórios
jurisprudenciais.
No tocante aos juízos de primeira instância, essa previsibilidade
nunca será absoluta, em função da regra do livre convencimento
do juiz, expressa no artigo 131 do CPC. 35 A publicidade ou não
do entendimento de cada juiz pouco importa aí, diante da
possibilidade sempre existente de que o magistrado o modifique
diante das particularidades do caso concreto.
Por outro lado, uma análise apurada do artigo 285-A demonstra
que o que ele faz na verdade é consubstanciar o princípio da
segurança jurídica. Nota-se que o juiz está agora autorizado a
oferecer às mesmas situações a mesma solução diante da repetição
de causas 36, de acordo com o seu entendimento consolidado.
Isso, aliado a uma maior publicidade de suas decisões, permitirá
ao jurisdicionado já saber que decisão esperar daquele juízo para
o qual sua ação foi distribuída.
6. Do direito de ação
Os críticos alegam que o direito de ação37 seria limitado diante
da abreviação do procedimento normal diante da prolação precoce
da sentença emprestada. Isso porque, nesta perspectiva, o direito
Pedro José Costa Melo
695
de ação seria o “direito de provocar o surgimento da relação
processual triangular”. 38
Tal argumento é facilmente refutável diante da atual concepção
de que o direito de ação é o direito à prestação jurisdicional, ainda
que desfavorável39. Está garantido no XXXV do artigo 5º, da
Constituição Federal que “não será afastada do judiciário
apreciação de lesão ou ameaça de lesão”. Isso implica que caberá
ao Poder Judiciário averiguar a existência ou não do direito material
para fornecer a prestação jurisdicional, positiva ou não. Pensar de
forma contraria seria retornar a uma concepção materialista do
direito de ação, há muito superada.
Por outro lado, também não há como falar que o direito de ação
é o direito de provocar o surgimento da relação processual
triangular. Isso já se encontra superado, sabendo-se hoje que o
direito de ação é o direito de fazer surgir o processo, mesmo que
com uma relação jurídica processual apenas entre o autor e o juiz.40
Nesse contexto, a citação seria mera forma de aperfeiçoamento
da relação processual frente ao réu, servindo como condição de
eficácia para eventual decréscimo em sua esfera jurídica. 41
Acrescente-se que já existem outras hipóteses em que o processo
é encerrado antes mesmo da citação do réu e que não geram
qualquer questionamento sobre a existência ou não do direito de
ação, como no caso do indeferimento da petição inicial, por vezes,
inclusive, com julgamento de mérito.42
Dessa forma, constata-se que o direito de ação resta
devidamente exercido, ainda quando não triangularizada a relação
jurídica processual, não se vislumbrando qualquer ofensa com a
aplicação do artigo 285-A.
7. Conclusão
Pelos argumentos aqui expressos, parece evidente a
constitucionalidade do artigo 285-A, do CPC. Não se vislumbra
696
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
qualquer violação à constituição, ainda que grande polêmica tenha
se instalado no berço da doutrina e jurisprudência.
Pode-se reputar como motivo de tal polêmica a estranheza
causada pela maioria das reformas levadas a cabo pelo
legislador, em especial aquelas que, como esta, implicam em
grande mudança no dia a dia forense. Todavia o medo não pode
servir de fundamento para a não aplicação de um dispositivo
que tem potencialidade para dinamizar a atuação jurisdicional,
em busca da tutela efetiva muito reclamada pelos estudiosos
do processo civil.
É de se ressaltar que, por mais que se defenda a
constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma, a palavra
final será dada pelo Supremo Tribunal Federal, quando julgada a
ADI 3.695. Há de se notar, contudo, que há manifestações pela
constitucionalidade do artigo tanto do Instituto Brasileiro de Direito
Processual, na qualidade de amicus curiae, em parecer da lavra
de Cássio Scarpinella Bueno, quanto do Procurador Geral da
República. Ademais, autores de grande autoridade acadêmica já
advogam pela tese da sua conformidade com a constituição43.
Resta agora aguardar a decisão do STF. Desde já, nos unimos
àqueles que entendem que a norma não é só constitucional, mas
que também será de grande utilidade na busca por uma tutela
jurisdicional célere, e portanto, efetiva.
8. Referências
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mérito em ações repetitivas (Lei 11.277/2006). Revista de
Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, n. 141.
BUENO, Cássio Scarpinella. A Nova Etapa da Reforma do Código
de Processo Civil, vol. 2: comentários sistemáticos às Leis n. 11.277,
de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e 11.280, de 11-2-2006, São
Paulo: Editora Saraiva, 2ª ed. Ver., atual. e ampl., 2006.
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da reforma. Editora Saraiva: São Paulo. 2006;
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da improcedência liminar nas Ações repetitivas: um estudo sobre
a compatibilidade do art. 285-A do Código de Processo Civil com
o Sistema Processual Vigente. Novos temas de processo civil. In:
CAVALCANTI, Bruno; ELALI, André; Varejão, José Ricardo (Coords.).
São Paulo: MP Editora. 2007
CUNHA, Leonardo José Carneiro. Primeiras Impressões Sobre o
Art. 285- A do CPC (Julgamento Imediato de Processos Repetitivos:
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Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2006.
DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria
Geral do Processo e Processo de Conhecimento, vol. I, 7ª ed.,
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DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual
Civil. Vol. 1. São Paulo: Malheiros, 4ª ed. 2004.
DUARTE, Bento Herculano. Constitucionalidade do Novel Artigo
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Resposta à Luz dos Princípios Fundamentais do Direito Processual
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DUARTE, Bento Herculano, Ronnie Preuss (Coords.). São Paulo:
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GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do
Código de Processo Civil, Vol. 2, São Paulo: Editora Método, 2006.
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liminar: constitucionalidade do artigo 285-A do CPC. Revista
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MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Manual
do Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos
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ao Contraditório e a Improcedência Liminar (ar. 285-A, CPC):
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Outras Reformas Processuais. São Paulo: Editora Atlas, 2006.
NUNES, Dierle José Coelho . Comentários Acerca da Súmula
Impeditiva de Recursos (lei 11.276/06) e do Julgamento Liminar
de Ações Repetitivas (lei 11.277/06) - Do Duplo Grau de Jurisdição
e do Direito Constitucional ao Recurso (Contraditório Sucessivo) Aspectos Normativos e Pragmáticos. Revista de Processo, v. 137,
p. 171-186, 2006.
NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto – Da inconstitucionalidade do art.
285-a do cpc, com a redação dada pela Lei nº 11.277/2006, por
violação ao princípio do contraditório. Disponível em <http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8457>, acesso em 30 de
setembro de 2007.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São
Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e
M E D I NA, José Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova
Sistemática Processual Civil 3. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2007.
9. Notas
2
Artigo 219, § 5º, do CPC: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”
3
“Parece-me que se trata de um ‘novo assunto’, que merece capítulo e sistematização
próprios.” (DIDIER Jr, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, vol. I, 7ª ed., Salvador: JusPODIVM, 2007. p. 411.)
Pedro José Costa Melo
699
4
Nesse sentido, se posicionam Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues
Wambier, José Miguel Garcia Medina, Alexandre Freitas Câmara, Daniel Mitidiero e
Misael Montenegro, entre outros.
5
Art. 5º, LIV, da Constituição Federal: “ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal”.
6
DIDIER Jr., Fredie. Ob. cit., p. 27.
7
BUENO, Cássio Scarpinella, A Nova Etapa da Reforma do Código de Processo Civil,
vol. 2: comentários sistemáticos às Leis n. 11.277, de 7-2-2006, 11.277, de 7-2-2006, e
11.280, de 11-2-2006, São Paulo: Editora Saraiva, 2ª ed. Ver., atual. e ampl., 2006, p. 131.
8
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 1. São
Paulo: Malheiros, 4ª ed. 2004.
9
DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. Cit., p. 248.
10
A título de exemplo, citamos CUNHA, Leonardo José Carneiro. Primeiras Impressões Sobre o Art. 285- A do CPC (Julgamento Imediato de Processos Repetitivos:
Uma Racionalização para as Demandas em Massa). Revista Dialética de Direito
Processual. São Paulo: Dialética, 2006 e MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART,
Sergio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 5ª ed. Ver., atual. e ampl., 2006 p. 113.
11
DIDIER Jr., Fredie. Ob. cit., p. 33.
12
DIDIER Jr., Fredie. Ob. cit., p. 31.
13
DIDIER Jr., Fredie. Ob. cit., p. 37.
14
MEDINA, Paulo Roberto de Gouveia. Sentença Emprestada. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, n. 135.
15
Art. 285-A, do CPC: “e a matéria controvertida for unicamente de direito”.
16
MEDINA, Paulo Roberto de Gouveia, Ob. cit..
17
NUNES, Dierle José Coelho . Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (lei 11.276/06) e do julgamento liminar de ações repetitivas (lei 11.277/06) - Do
duplo grau de jurisdição e do direito constitucional ao recurso (contraditório sucessivo) - Aspectos normativos e pragmáticos. Revista de Processo, v. 137, p. 171-186,
2006. NOGUEIRA JÚNIOR, ALBERTO – Da inconstitucionalidade do art. 285-a do
cpc, com a redação dada pela Lei nº11.277/2006, por violação ao princípio do
contraditório. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8457, acesso em 30 de setembro de 2007; DIDIER JR, Fredie, Ob. cit. p. 43.
18
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula - A resolução antecipada do mérito em ações
rocesso. São Paulo: Editora Revista dos
repetitivas (Lei 11.277/2006). Revista de P
Processo.
Tribunais, 2006, n. 141, p. 120.
700
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
19
BUENO, Cássio Scarpinella, Ob. cit. p. 126.
20
Artigo 250, parágrafo único, do CPC: “Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa.”
21
Artigo 515, § 3º, do CPC: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do
mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão
exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”
22
MITIDIERO, Daniel. A Multifuncionalidade do Direito Fundamental ao Contraditório e a Improcedência Liminar (ar. 285-A, CPC): Resposta à Critica de José Tesheiner.
Revista de P
rocesso. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, n. 144.
Processo.
23
WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda Alvim e MEDINA, José
Miguel Garcia. Breves Comentários à Nova Sistemática Processual Civil 3. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007; MITIDIERO, Daniel. Ob. cit.
24
BARBOSA, Rui, em “Oração aos moços”, citado por GONÇALVES Jr., Paulo Roberto.
Sentença de Improcedência liminar: constitucionalidade do artigo 285-A do CPC.
Revista Dialética de Direito P
rocessual, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
Processual,
2006, nº 43. p. 124.
25
A titulo de exemplo, SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo.
São Paulo: Malheiros, 23ª ed., 2004. p. 217. e. DIDIER Jr., Fredie, Ob. cit. p. 41.
26
BUENO, Cássio Scarpinella, Ob. cit. p. 120.
27
Artigo 285-A, caput, do CPC.
28
Artigo 330, CPC: “O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de
fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; (...)”.
29
BUENO, Cássio Scarpinella. Ob. cit. p. 191.
30
Neste sentido, pela possibilidade de julgamento desfavorável ao réu quando da
adoção de tese jurídica diametralmente oposta, aplicando o artigo 515, §, do CPC:
BONDIOLI, LUIS GUILHERME AIDAR – O novo CPC: A terceira etapa da reforma.
Editora Saraiva: São Paulo. 2006; GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da
Reforma do Código de Processo Civil, Vol. 2, São Paulo: Editora Método, 2006;
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula, Ob. cit.p. 125; CUNHA, Leonardo José Carneiro, Ob. cit. p. 101.
31
DUARTE, Bento Herculano. Constitucionalidade do Novel Artigo 285-a do CPC
(Decisão Liminar de Improcedência) – Uma Resposta à Luz dos Princípios Fundamentais do Direito Processual e outras Questões. Processo Civi, Aspectos Relevantes. In: DUARTE, Bento Herculano, Ronnie Preuss (Coords.). São Paulo: Editora
Método, 2006.
32
SILVA, José Afonso. Ob. cit., p. 431.
Pedro José Costa Melo
701
33
DUARTE, Bento. Ob. cit. p. 143.
34
MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sergio Cruz. Ob. cit. p. 111-112.
35
Artigo 131, do CPC: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas
deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”.
36
BUENO, Cássio Scarpinella, Ob. cit. pp. 121-122
37
Artigo 5º, XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça de lesão a direito.”
38
39
ADI 3.695.
BUENO, Cássio Scarpinella. Ob. cit. p. 123.
40
CAVALCANTI, Francisco de Queiroz Bezerra. Considerações acerca da improcedência liminar nas Ações repetitivas: um estudo sobre a compatibilidade do art. 285A do Código de Processo Civil com o Sistema Processual Vigente. Novos temas de
processo civil. In: CAVALCANTI, Bruno; ELALI, André; Varejão, José Ricardo
(Coords.). São Paulo: MP Editora. 2007.
41
DIDIER Jr., Fredie. Pressupostos Processuais e Condições da Ação: O Juízo de
Admissibilidade do Processo. São Paulo: Editora Saraiva. 2005. p. 170.
42
CAMBI, Eduardo. Julgamento Prima Facie (Imediato) pela técnica do artigo 285-A
do CPC. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/manaus/
hermeneutica_eduardo_augusto_s_cambi.pdf.>. Acesso em: 30 de setembro de 2007.
43
Nesse sentido, Fredie Didier Jr., Cássio Scarpinella Bueno, Luiz Guilherme Marinoni,
Sérgio Cruz Arenhart, Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Jr., Leonardo José
Carneiro Cunha, Vicente de Paula Ataíde Junior, Francisco de Queiroz Bezerra
Cavalcanti, Bento Herculano Duarte, e Paulo Roberto Gonçalves Junior.
702
A constitucionalidade do artigo 285-A (Improcedência Prima Facie...
UMA ANÁLISE GERAL SOBRE A EXCEÇÃO DE
NÃO-EXECUTIVIDADE E ALGUMAS PRIMEIRAS
IMPRESSÕES SOBRE O INSTITUTO, APÓS A
NOVA REFORMA PROCESSUAL CIVIL
Rafael Silva Ferreira1
1
Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia (2007.2). Email: [email protected].
Sumário: 1. Generalidades; 2. Natureza jurídica; 3. Pressuposto e matérias
argüíveis na exceção de não-executividade; 4. A exceção de não-executividade
e a garantia do juízo; 5. Efeitos; 6. Outros aspectos da exceção de nãoexecutividade; 7. Conclusão; 8. Referências bibliográficas.
Resumo: O presente estudo analisa a exceção de não-executividade, suas
principais características e algumas primeiras impressões deste instrumento
atípico, a partir da nova reforma do CPC.
Palavras-chave: defesa do executado. Exceção de não-executividade.
Garantia do juízo.
1. Generalidades
Para o estudo do instituto da exceção de não-executividade,
partiremos da premissa de que estamos tratando de um
instrumento atípico de defesa do executado, sem qualquer previsão
legal expressa, resultado de uma feliz construção doutrinária e
jurisprudencial, a partir de tal lacuna legislativa.
Concordamos totalmente com o posicionamento do professor
Fredie Didier Jr., que defende o prosseguimento desta atipicidade.2
Segundo as idéias do ilustre professor, uma das principais
qualidades da exceção de não-executividade é justamente a sua
atipicidade. A criatividade doutrinária e jurisprudencial encarregouse de criar um instrumento de defesa eficiente e harmonioso com
o sistema processual vigente. Não poderíamos, portanto, abrir mão
703
de toda a evolução já ocorrida na regulação do instituto, arriscando,
assim, uma nova regulamentação, agora criada pelo legislador, por
via de normas legais expressas.
Para a melhor compreensão dos objetivos, finalidades e outros
aspectos importantes da exceção de não-executividade, é
fundamental contemplarmos sua origem histórica e as
circunstâncias que conspiraram para o seu surgimento no
ordenamento jurídico brasileiro.
O instrumento processual ora analisado foi desenvolvido,
segundo consta, a partir do estudo e da elaboração de um parecer
(Parecer n. 95) 3 por Pontes de Miranda, em 1966, diante de um
caso concreto no qual a Companhia Siderúrgica Mannesmann
estava sofrendo diversas execuções, todas lastreadas em títulos
extrajudiciais falsos.
Diante de tais fatos, o ilustre jurista alagoano inferiu que, para
poder se defender de execuções fundadas em títulos
declaradamente falsos, a empresa executada não poderia ser
obrigada a garantir previamente o juízo por meio de penhora
(condição para o recebimento dos embargos, os quais eram a
única defesa típica do executado à época), em todas as execuções.
Tais penhoras sucessivas acabariam por comprometer as atividades
e até mesmo a existência da siderúrgica. 4
De acordo com as circunstâncias verificadas no caso em
questão, e a partir das idéias desenvolvidas no referido estudo,
sempre que o defeito argüido, no intuito de comprometer a
execução, for algo constatável de imediato, evidente, e que dispense
a atividade probatória para a sua verificação, o executado poderá
defender-se sem a necessidade de garantir previamente o juízo. 5
A partir do desfecho doutrinário originado no referido parecer, e com
a evolução do direito nacional, a exceção de não-executividade passou
a ser discutida e bem aceita pela doutrina e jurisprudência nacionais. 6
704
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
Quanto à terminologia adotada para identificar o instituto
processual em questão, a polêmica existente traz consigo alguns
aspectos controvertidos. Primeiramente, trataremos do termo
“exceção”, muito criticado por parte da doutrina nacional, 7 que
prefere a palavra “objeção”. Buscando a razão de ser desta
anteposição, o professor Fredie Didier Jr. nos ensina que “Para
uns, somente seria possível a objeção de não-executividade, pois
somente as matérias que podem ser conhecidas de ofício poderiam
ser alegadas sem a necessidade de penhora (garantia do juízo)”. 8
Não concordamos com a utilização do termo “objeção” para
identificar o instituto aqui analisado. Ao contrário do que leciona o
mestre Nelson Nery Júnior, com o devido respeito, entendemos
que as matérias alegáveis neste instrumento de defesa não são
somente as de ordem pública decretáveis de ofício pelo
magistrado, 9 assim como não são somente aquelas que
dependam de provocação da parte interessada. Preferimos
identificar o instituto o qual estudamos pelo termo “exceção”, aqui
significando qualquer matéria de defesa feita na execução, com
base em questão comprovada documentalmente, pouco
importando o seu conteúdo.
Em relação à expressão “pré-executividade”, acompanhamos a
opinião de alguns doutrinadores que questionam tal expressão e
sugerem a utilização da expressão “não-executividade”, já que o
objetivo do instrumento é sustar a execução, e não somente o de
impedir a penhora. 10 Para tal entendimento, buscamos inspiração
nas preciosas palavras do mestre José Carlos Barbosa Moreira,
quando este diz que
“...o que se pretende é negar à executividade, aí, direitos de
cidadania. Não se está pensando em qualquer coisa que a
preceda, que lhe seja anterior: o que se pretende dizer, em
última análise, é que ela, apesar das aparências, não existe.
Melhor seria, então, falar em ‘não-executividade’ que em ‘pré-
Rafael Silva Ferreira
705
executividade’ – locução desprovida de força negativa e
impregnada de uma conotação temporal capaz de induzir em
falsa pista o comum dos mortais. O problema não é de ‘antes’
ou ‘depois’: é de ‘sim’ ou ‘não’, e é essa alternativa, não a outra,
que tem de refletir-se na nomenclatura”. 11
Por fim, apesar de utilizarmos, neste trabalho, a expressão
“exceção de não-executividade”, temos o dever de esclarecer que
a terminologia pacificada, mais encontrada em toda a doutrina e
jurisprudência ainda é “exceção de pré-executividade”.
2. Natureza jurídica
Apesar de toda a discussão já ocorrida acerca deste tema, não
há qualquer sinal de uma uniformização de entendimentos.
Inicialmente, buscaremos entender um pouco da opinião daqueles
que entendem ter a exceção de não-executividade natureza de
objeção. 12 Para os doutrinadores que acompanham tal
entendimento, como já vimos quando tratamos da denominação
do instituto, as matérias alegáveis por este instrumento de defesa
são somente aquelas de ordem pública, passíveis de avaliação ex
officio pelo magistrado.
Com excelente coerência de raciocínio, Marcos Valls Feu Rosa
nos ensina que a exceção de não-executividade “não é um
instrumento de defesa, pois com o seu oferecimento não há defesa,
mas, sim, pedido de que o juiz cumpra com o seu ofício”. 13
Não obstante tal clareza de raciocínio, ousamos discordar do
referido mestre. E começamos a traçar um caminho diverso a partir
do juízo acerca das matérias alegáveis por exceção de nãoexecutividade. Partimos do pressuposto de que outras matérias
também poderão ser alegadas por via da exceção de nãoexecutividade, que não as de ordem pública.
Logo, não podemos deixar de acompanhar aqueles que
entendem ter a exceção de não-executividade natureza jurídica de
706
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
incidente processual defensivo.14 E neste sentido, percorremos o
perfeito relato de Alberto Camiña Moreira sobre o tema:
“A principal nota da exceção de pré-executividade é ser de caráter
incidental, como bem apontado por Anselmo de Castro. A
argüição de matérias, pelo devedor, em sua maioria de ordem
pública, no curso do processo de execução, sem que haja
previsão legal para tal, embora o sistema processual as aceite,
leva ao reconhecimento de que tal atitude é de natureza
incidental”. 15
3. Pressuposto e matérias argüíveis na exceção de
não-executividade
Como já foi dito anteriormente, de forma sucinta, para que a
exceção de não-executividade possa cumprir o seu papel e alcançar
seu objetivo, que é o de aniquilar a execução, é imprescindível a
presença de um pressuposto, que diz respeito à questão probatória.
O executado poderá lançar mão deste instrumento atípico de
defesa toda vez que puder comprovar documentalmente suas
alegações, não podendo haver qualquer necessidade de dilação
probatória ampla. 16 Este é o segredo da exceção de nãoexecutividade. Não é a matéria que identifica este instrumento, e
sim a prova. Por isso, dizemos que a exceção de não-executividade
é um incidente cognitivo secundum eventum probationis. 17
Boa parte dos temas alegáveis na impugnação e nos embargos
à execução (defesas típicas do executado contra a execução de
sentença e de títulos extrajudiciais, respectivamente) são matérias
de fácil verificação, e que podem ser examinadas satisfatoriamente
com um simples exame do título executivo. A legitimidade, por
exemplo, é algo que pode ser provado documentalmente, sem
qualquer problema e sem qualquer necessidade de uma maior
dilação probatória. Da mesma forma, o pagamento, que pode ser
provado somente com a apresentação de um simples recibo.
Rafael Silva Ferreira
707
Entretanto, com outros temas argüíveis por defesa típica não
acontece o mesmo. Por exemplo, a alegação de excesso de
execução. Neste caso, torna-se essencial uma dilação probatória
mais extensa. O executado não conseguiria provar excesso de
execução somente através de provas documentais. Para a
comprovação deste exemplo de argüição, são necessárias maiores
e diferentes provas, e não somente uma simples análise do título
executivo. Essa dilação probatória ampla é justamente o objetivo
dos embargos à execução 18 e da impugnação, meios mais
adequados para tais discussões.
Concluímos tal abordagem com as bem vindas palavras do
mestre Araken de Assis sobre a questão:
“Esta ampliação do campo de incidência natural da exceção, ao
mesmo tempo que revela o acerto da terminologia tradicional,
em lugar da restritiva ‘objeção’, provoca fundada dúvida quanto
à existência de homogeneidade nas questões ventiladas por tal
via. Admitidas exceções substantivas, de regra vedadas ao
conhecimento ex officio do órgão judiciário, desaparece o
critério da iniciativa como elemento comum dessas questões.
Examinando a casuística do assunto, porém, há um traço
constante: o caráter restrito da prova admissível na exceção”. 19
4. A exceção de não-executividade e a garantia do juízo
No parecer de Pontes de Miranda, está evidente que o objetivo
vinculado à oposição da exceção de pré-executividade era o de
evitar a penhora. 20 Entretanto, não obstante percebermos o
impedimento da efetivação da penhora como uma conseqüência
da oposição de exceção de não-executividade, seu objetivo
principal não é esse, mas sim o de extinguir a execução em
andamento. 21
Para entendermos plenamente o sentido do surgimento deste
instrumento atípico de defesa do executado no direito brasileiro,
fruto de criação doutrinária e jurisprudencial, examinaremos a
708
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
questão da segurança do juízo. Iniciaremos nossa análise
relembrando a definição de garantia do juízo, nas belas palavras
de Humberto Theodoro Júnior:
“Segurar o juízo, na linguagem própria do processo executivo, é
garantir a execução, mediante depósito à ordem judicial de um
bem apto a dar-lhe satisfação, caso a defesa do executado
venha a ser repelida”. 22
Antes da nova reforma do Código de Processo Civil, os
embargos do devedor eram o único meio típico de defesa do
executado para atacar a execução em andamento. Entretanto, para
o seu ajuizamento exigia-se a prévia garantia do juízo através da
penhora ou do depósito. Em outras palavras, a segurança do juízo
(através da penhora ou do depósito) era condição de
admissibilidade dos embargos do devedor.23
Como sabemos, as origens da exceção de não-executividade
remontam a uma oposição doutrinária e jurisprudencial a esta
imprescindível garantia prévia do juízo, para o efetivo exercício do
direito de defesa por parte do executado, nos casos em que as
alegações do executado puderem ser verificadas de plano, sem a
necessidade de atividade probatória ampla.24
Em decorrência de tal oposição, consolidou-se o entendimento,
a partir do surgimento da exceção de não-executividade, de que
sempre que houver a possibilidade de se apontar o defeito da
execução, dispensando a atividade probatória para demonstrá-lo,
é possível a sua alegação sem a necessidade de prévia garantia
do juízo. 25 Ou seja, nos casos em que é cabível a exceção de
não-executividade, não há necessidade de se garantir o juízo para
o se investir contra a execução. A prévia garantia do juízo pelo
devedor, nestes casos, não pode ser um obstáculo à sua defesa.26
Para consolidar o nosso entendimento sobre este tema, não
podemos deixar de perceber todo o brilhantismo das palavras do
mestre José Carlos Barbosa Moreira:
Rafael Silva Ferreira
709
“No regime anterior, vinha-se admitindo que certos vícios, cuja
prova não reclame dilação probatória, fossem alegados pelo
devedor independentemente do oferecimento de embargos,
mediante simples petição dirigida ao juízo da execução. Falavase ao propósito, com expressão imprópria, em ‘exceção de
pré-executividade’. A razão essencial dessa tolerância consistia
em evitar que o executado ficasse sempre sujeito a atos de
constrição (e conseqüente prejuízo) como pressuposto
necessário ao oferecimento de embargos”. 27
Com a chegada das leis 11.232/2005 e 11.382/2006,
entretanto, o regramento legal das defesas típicas do executado
foi substancialmente alterado, tanto para as execuções de títulos
judiciais quanto para as de títulos extrajudiciais. A primeira delas,
ao criar a impugnação como meio típico de defesa em execuções
de títulos judiciais, continuou condicionando o exercício do direito
de defesa, por parte do executado, à segurança do juízo. 28
Em momento posterior, a lei n. 11.382/2006, tratando do novo
instrumento típico de defesa contra as execuções de títulos
extrajudiciais, declarou que a garantia do juízo não é mais condição
para o recebimento dos embargos à execução pelo juízo, mas sim
para certificar seu efeito suspensivo. 29 30
Discute-se, hoje, se, na execução de título judicial, a impugnação
também poderia ser oposta sem a prévia garantia do juízo, caso
interpretássemos seu regramento de forma sistemática e analógica,
em relação ao atual regime jurídico dos embargos à execução,
que a dispensa. 31 Como a lei que prevê tal franquia é posterior à
lei que instituiu a impugnação, poderíamos entender que o
legislador buscou regular igualmente os dois meios típicos de
defesa do executado, não considerando as diferenças entre os
títulos executivos.
Por outro lado, não deixando de lado a dessemelhança entre as
execuções de títulos judiciais e títulos extrajudiciais, o professor Fredie
Didier Jr. nos traz novos argumentos para enriquecer a discussão:
710
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
“a exigência da penhora na execução de título judicial talvez se
justificasse como pressuposto para o oferecimento da
impugnação (e não apenas como pressuposto para a concessão
de efeito suspensivo), porque o título já teria passado por uma
fase anterior de formação, na qual teria sido assegurada ao
executado possibilidade de ampla participação em contraditório.
Como isso não ocorre com o título extrajudicial, cuja
executividade decorre de lei, é justificável a dispensa da penhora
como pressuposto para o oferecimento dos embargos. Assim,
embora se trate, ambos os casos, de defesa do executado,
teríamos de levar isso em consideração para aferir se lhes é
aplicável o mesmo regime jurídico”. 32
Não nos cabe, porém, neste trabalho, discutir sobre a questão da
garantia do juízo na impugnação e nos embargos à execução, nem
encerrar nosso posicionamento sobre este tema, a partir da chegada
de tais diplomas legislativos. Nosso objetivo presente é entender
qual o atual papel da exceção de não-executividade diante da nova
sistemática da defesa típica do executado e da atual desvinculação
da necessidade de prévia segurança do juízo em tal esfera.
Como ainda não existe um entendimento firmado acerca da
necessidade de prévia garantia do juízo para o oferecimento da
impugnação, os que entendem existir essa exigência não podem
negar a importância ainda muito palpável do instituto da exceção
de não-executividade. A partir de tal posicionamento, não resta
qualquer dúvida. Em relação ao estímulo a outras opções
defensivas, a impugnação se equivaleria aos antigos embargos
do devedor (no caso de execução de títulos judiciais), de acordo
com a presente exigência de prévia penhora para o exercício típico
do direito de defesa pelo executado.
Por outro lado, seguindo o ponto vista que entende inexistir a
exigência de prévia garantia do juízo, tanto para impugnar a
execução de título judicial, quanto para embargar a execução de
título extrajudicial, a situação da exceção de não-executividade se
mostra levemente diferente.
Rafael Silva Ferreira
711
De imediato, a partir de uma análise superficial sobre a nova
reforma processual, poderíamos cogitar a extinção da exceção de
não-executividade, haja vista sua principal característica ter sido
“copiada” pelos meios típicos de defesa do executado, qual seja,
a dispensabilidade da garantia prévia do juízo como condição para
o exercício de defesa em fase ou processo de execução.
Entretanto, a exceção de não-executividade ainda se mantém
viva no ordenamento jurídico pátrio, mostrando-se extremamente
eficaz na defesa do executado. Alguns pontos são levantados para
fundamentar tal afirmação.
Primeiramente, cuidaremos da questão do prazo e oportunidade
para o oferecimento de exceção de não-executividade, seguindo,
para tanto, a orientação do professor Alberto Camiña Moreira:
“Dado que a exceção de pré-executividade não está
contemplada legislativamente, não existe prazo para a sua
prática. Prazo, aqui, entendido como espaço de tempo
destinado ao cumprimento dos atos do processo.
(...)
De sorte que, sendo a lei omissa a respeito do assunto, é de se
admitir a exceção de pré-executividade a qualquer tempo no
processo de execução, sem o limite das 24 horas posteriores à
citação”. 33 34
Discute muito no campo doutrinário nacional sobre a
possibilidade de oferecimento da exceção de não-executividade
depois de realizada a penhora. Entendemos plenamente possível
tal circunstância, visto que o término da execução é o objetivo
principal deste instrumento de defesa, e não somente o
impedimento da penhora. Logo, não há motivo algum para o não
oferecimento da exceção de não-executividade após a realização
da penhora. 35
Não obstante este nosso raciocínio, pensamos da mesma forma
do professor Fredie Didier Jr., com relação ao oferecimento da
712
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
exceção de não-executividade após a realização da penhora. O
impedimento da penhora, mesmo não sendo seu objetivo, é um
importante efeito prático deste instrumento de defesa atípico. Tratase de defesa por parte do executado, possível de acontecer depois
da realização da penhora, mas que não terá o mesmo sucesso,
nem obterá os mesmos resultados, em relação a sua ocorrência
em momento precedente à garantia do juízo. 36
Diante disso, percebemos claramente a força da exceção de
não-executividade em alternativa aos meios típicos de defesa do
executado: a inexistência de prazo para o seu oferecimento. 37 Ou
seja, caso o executado tenha perdido o prazo para o oferecimento
de impugnação ou de embargos à execução, poderá defender-se
por meio da exceção de não-executividade, desde que obedecidos
os pressupostos aqui já esclarecidos.
Além disso, a exceção de não-executividade, por seu amplo
campo de atuação, transformou-se num rápido e eficiente meio de
defesa, a partir da pré-constituição do material probatório
necessário para comprovar as respectivas alegações contidas em
seu bojo, fundamentado em princípios constitucionais, como a
celeridade processual, a economia, a instrumentalidade e a
efetividade. 38
Não obstante tal posicionamento, apesar de não conceber uma
eliminação total do instituto aqui estudado do campo jurídico pátrio,
reconhecemos que a utilização da exceção de não-executividade
deverá decrescer em decorrência das alterações trazidas pelas novas
leis processuais. Isso, entretanto, não faz deste meio atípico de
defesa um instrumento sem qualquer importância ou eficácia jurídica.
5. Efeitos
Sobre os efeitos decorrentes da oposição deste instrumento
atípico de defesa do executado, ainda com a chegada das leis
que tratam da defesa típica do executado, não há muitas
Rafael Silva Ferreira
713
controvérsias doutrinárias. A principal discussão trazida pela mais
preparada doutrina nacional gira em torno do efeito suspensivo
da oposição de exceção de não-executividade.
Apoiamos o posicionamento daqueles que entendem ser a
execução suspensa no instante em que oposto este instrumento
de defesa atípico. 39 Em defesa da suspensão da execução em
caso de oposição do instrumento atípico aqui estudado, Marcos
Valls Feu Rosa nos mostra que:
“Efetivamente, a execução consiste numa série de atos tendentes
à desapropriação de bens. Nestas condições, cada passo de
sua marcha representa uma violação ao patrimônio do devedor,
e aproxima o ato final expropriatório. Não se pode, por isto,
aguardar fase processual alguma para se discutir a presença
dos seus requisitos. Havendo fundadas razões para tanto, deve
a execução ser suspensa a fim de ser verificada a regularidade
processual”. 40
Devemos deixar claro que o autor citado parte da idéia de
que somente as matérias de ordem pública poderão ser
alegadas por via de exceção de não-executividade. Não
obstante tal visão, já considerada ultrapassada por boa parte
da doutrina e da jurisprudência, isso não impede que
concordemos com ele, com relação ao efeito suspensivo da
exceção de não-executividade.
Em todos os possíveis casos de oposição da exceção de nãoexecutividade, a suspensão da execução é algo que será avaliado
pelo juiz. Como não há regramento legal para tal disciplina,
entendemos que o juiz tem a discricionariedade para decidir acerca
da suspensão ou não da execução, em decorrência da oposição
deste instrumento atípico de defesa. 41 Entretanto, defendemos a
idéia de que o magistrado, ao se deparar com tal defesa, deverá
suspender o processo até a decisão acerca da procedência ou
não do que está sendo alegado em seu bojo. 42
714
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
Os autores que entendem de forma contrária, de que a oposição
de exceção de não-executividade não suspende a execução nem
qualquer outro prazo inerente a esta fase processual, fundamentam
sua posição na falta de amparo legal para tal efeito. Alberto Camiña
Moreira, por exemplo, entende que a “suspensão do procedimento
(...) é medida que ocorre somente nos casos expressamente admitidos
na lei”. 43 Em resposta a tal raciocínio, com a devida consideração,
Rita Nolasco nos ilumina com suas palavras, nos ensinando que:
“...obviamente não existe previsão legal de suspensão da
execução diante da exceção de pré-executividade, tendo em
vista que tal instituto também não está ainda previsto na lei.
Assim, a justificativa de que a exceção de pré-executividade não
suspende o procedimento, por falta de amparo legal, é muito
frágil e inconsistente”. 44
Por fim, concluímos nosso posicionamento acerca do efeito
suspensivo da exceção de não-executividade de forma muito
simples. Por tratar-se de um instrumento atípico de defesa, cujas
matérias alegáveis em seu bojo sejam somente aquelas as quais
o material probatório possa ser inferido de plano pelo magistrado,
e que não necessite de dilação probatória ampla, não vemos
qualquer problema na suspensão da execução, até que o juízo se
posicione a respeito da procedência ou não do que estiver sendo
alegado na exceção de não-executividade. 45
Além disso, a partir da nova reforma processual, os embargos à
execução não mais terão efeitos suspensivos automáticos. O
mesmo acontece com a impugnação à execução de sentença.
Diante de tal constatação, para que o executado possa sobrestar
indevida execução que esteja sofrendo, mediante a oposição destes
instrumentos típicos, é exigida a garantia do juízo. E, neste passo,
voltamos à discussão acerca do pleno exercício do direito de
defesa, sem o constrangimento patrimonial característico desta
segurança prévia do juízo.
Rafael Silva Ferreira
715
6. Outros aspectos da exceção de não-executividade
Quanto à competência para conhecer e julgar a exceção de nãoexecutividade, não há maiores controvérsias. O juízo competente
será o mesmo juízo onde estiver correndo a execução. 46
Sobre a forma de apresentação da exceção de nãoexecutividade, também não vemos maiores problemas ou
discordâncias doutrinárias. A exceção de não-executividade, por
seu caráter prático e atípico, deve ser argüida por simples petição,
dirigida ao juízo da execução e nos próprios autos onde corre a
execução, na qual o executado trará alegações que possam ser
verificadas de ofício pelo magistrado, ou que possam ser
comprovadas por ele de forma documental, sem ampla dilação
probatória. Em outras palavras, a petição desta defesa atípica
deverá trazer, fundamentando as argumentações trazidas ao juízo,
todos os documentos necessários e suficientes à comprovação
das alegações firmadas pelo executado. 47
Após o recebimento da petição pelo juiz, este deverá intimar o
exeqüente, para que possa se manifestar acerca do incidente da
exceção de não-executividade, sob pena de ferir-se o princípio do
contraditório. Conforme foi defendido neste trabalho, não será
permitida qualquer oportunidade de dilação probatória por parte
do executado nem por parte do exeqüente. Com a manifestação
do credor estando realizada, caberá ao juiz proferir sua decisão. 48
7. Conclusão
Concluímos, portanto, nosso breve estudo acerca da exceção
de não-executividade, instrumento processual de extrema
importância no ordenamento jurídico brasileiro. Não pretendíamos,
de forma alguma, esgotar os debates e as discussões acerca deste
tema tão polêmico. Muito pelo contrário. O objetivo deste humilde
trabalho é suscitar a controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca
716
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
do tema aqui exposto, trazendo, assim, alguma contribuição para
o meio acadêmico e também para o âmbito jurídico.
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WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo:
RT, 1987.
9. Notas
2
Posicionamento defendido em aula de graduação ministrada pelo professor Fredie
Didier Jr., durante o segundo semestre de 2006, na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Alberto Camiña Moreira também dispensa a tipicidade
como algo essencial ao instituto, quando diz que este “Não goza de contemplação
718
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
normativa, nem precisa, pois é latente no sistema processual” (MOREIRA, Alberto
Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed.,
rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000). No mesmo sentido, Luiz Peixoto de Siqueira
Filho: “A falta de previsão legal da exceção de pré-executividade, como se
depreendeu, não impede a sua farta utilização; isto porque ela deriva da sistemática
do processo de execução, visa à preservação dos princípios ínsitos no Livro II do
CPC e à garantia do devido processo legal” (SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de.
Exceção de Pré-executividade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998, p. 61). No
mesmo sentido, ARRUDA ALVIM, Eduardo . Exceção de pré-executividade. In:
SHIMURA, Sérgio e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo de execução. São Paulo: RT, 2001.
3
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Vol. 4. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975.
4
“Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa
a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva”
(MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Vol. 4. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975, p. 138).
5
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Vol. 4. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975.
6
Nestes termos, ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias
de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris,
1996, p. 22; ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. rev., atual.
e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 580; NOLASCO, Rita Dias. Exceção de préexecutividade: Doutrina jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003, pp. 174175; PEREIRA, Tarlei Lemos. “Aspectos da exceção de pré-executividade”. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em 05.09.2007; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa
sem embargos do executado: exceção de pré-executividade . 2 ed., rev. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2000.
7
Neste sentido, NERY JUNIOR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição
Federal. 7 ed. São Paulo: RT, 2002, p. 145; PEREIRA, Tarlei Lemos. “Aspectos da
exceção de pré-executividade”. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em 05.09.2007.
8
DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 8ª edição. Salvador: JusPODIVM, 2007, p. 446.
9
NERY JUNIOR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 7 ed.
São Paulo: RT, 2002, p. 145. Segundo o autor, “O correto seria denominar esse
expediente de objeção de executividade, porque seu objeto é matéria de ordem
pública decretável ex officio pelo juiz e, por isso mesmo, insuscetível de preclusão”.
Da mesma forma, SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade.
2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998, p. 84; PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-
Rafael Silva Ferreira
719
executividade contagiante no processo civil brasileiro: objeção em execução forçada singular e universal. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
10
Neste sentido é o posicionamento do professor Fredie Didier Jr., defendido em
aula de graduação ministrada durante o segundo semestre de 2006, na Faculdade
de Direito da Universidade Federal da Bahia. Também neste sentido, MOREIRA,
José Carlos Barbosa. “Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz”. Em:
Temas de direito processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001.
11
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz”. Em: Temas de direito processual: sétima série. São Paulo: Saraiva, 2001.
12
“Hoje, não temos dúvida ao afirmar que a natureza jurídica da exceção de préexecutividade é de objeção” (PEREIRA, Tarlei Lemos. “Aspectos da exceção de préexecutividade”. Disponível em: www.jus.com.br. Acesso em 05.09.2007). Também
neste sentido, ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de
ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996;
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Júris, 1998; PAULO, José Ysnaldo Alves. Pré-executividade
contagiante no processo civil brasileiro: objeção em execução forçada singular e
universal. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
13
ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996, p. 98.
14
Este é o posicionamento defendido em aula de graduação ministrada pelo professor Fredie Didier Jr., durante o segundo semestre de 2006, na Faculdade de Direito
da Universidade Federal da Bahia. Neste sentido, OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada . São Paulo: RT, 2000;
NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos
do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2000.
15
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de préexecutividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
16
“O que se reclama para permitir a defesa fora dos embargos do devedor é versála sobre questão de direito ou de fato documentalmente provado. Se houver necessidade de maior pesquisa probatória, não será própria a exceção de preexecutividade.
As matérias de maior complexidade, no tocante à análise do suporte fático, somente
serão discutíveis entro do procedimento regular dos embargos” (THEODORO
JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. 2. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 285). Ainda neste sentido, MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo:
Saraiva, 2000; NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003.
720
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
17
Remetemos esta brilhante conclusão ao posicionamento defendido em aula de
graduação ministrada pelo professor Fredie Didier Jr., durante o segundo semestre de
2006, na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Para definir e
entender tal caráter cognitivo, buscamos inspiração nas precisas palavras de Kazuo
Watanabe: “Aspecto marcante dessa espécie de cognição, que poderá ser exauriente,
consiste no fato de estar condicionada a decisão da questão, ou mesmo do thema
decidendum, à profundidade da cognição que o magistrado conseguir, eventualmente, estabelecer com base nas provas existentes nos autos. À conclusão e insuficiência
de prova, a questão não é decidida (as partes são remetidas para as ‘vias ordinárias’
ou para a ‘ação própria’), ou o objeto litigioso é decidido sem caráter de definitividade,
não alcançando, bem por isso, a autoridade de coisa julgada material” (WATANABE,
Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: RT, 1987, p. 89-90).
18
Neste sentido, MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado:
exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 49: “A
mais larga e ampla cognição dá-se por meio dos embargos, que não excluem
qualquer tipo de prova”; ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2002, p. 582.
19
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: RT, 2002, p. 581.
20
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Vol. 4. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975.
21
Neste sentido, SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade.
2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998.
22
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. V. 2. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, p. 272.
23
Art. 737 do CPC: “Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o
juízo: I – pela penhora, na execução por quantia certa; II – pelo depósito, na execução para entrega de coisa” (Texto revogado pela lei n. 11.382, de 2006).
24
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos de pareceres. Vol. 4. Rio de
Janeiro: Francisco Alves, 1975.
25
Neste sentido, entre outros, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Dez anos
de pareceres. Vol. 4. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975; MOREIRA, Alberto
Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed.,
rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000; NOLASCO, Rita Dias. Exceção de préexecutividade: Doutrina jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003; ASSIS,
Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
RT, 2002; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, José Miguel Garcia. “Hipóteses
excepcionais de formação de coisa julgada material no processo de execução
havendo (ou não) exceção de pré-executividade”. In: DIDIER JR., Fredie (coord.).
Rafael Silva Ferreira
721
Execução civil: estudos em homenagem ao professor Paulo Furtado. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
26
Concordamos com o mestre Alberto Camiña Moreira, quando este diz que: “Para
nós a exigência não afronta o texto constitucional. Assegurar a defesa e a possibilidade de participação do executado no processo não significa que a lei não possa
estabelecer exigências para a tutela jurisdicional. Há razão muito forte para que o
devedor possa embargar a execução, qual seja, na execução de sentença, a
imutabilidade oriunda da coisa julgada e, na execução de título extrajudicial, a forte
probabilidade que se confere ao título, decorrente da lei, que, para ter eficácia,
merece ser atacada depois de certas cautelas” (MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa
sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 21). No mesmo sentido, GUERRA, Marcelo Lima. Execução
forçada: controle de admissibilidade. Obra orientada pelo Prof. Arruda Alvim. 2 ed.
São Paulo: RT, 1998.
27
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, p. 293-294.
28
É o que se pode entender, a partir do § 1º do art. 475-J: “§ 1o Do auto de penhora
e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado
(arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por
mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de
quinze dias”.
29
“Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução,
poderá opor-se à execução por meio de embargos”.
30
Apesar de não ser tema a ser analisado aqui, é importante lembrar que a exigência
da segurança do juízo ainda subsiste nas execuções contra a Fazenda Pública,
como dispõe o § 1º do art. 16, da Lei 6.830/1980: “§ 1º - Não são admissíveis
embargos do executado antes de garantida a execução”.
31
Debate externado pelo professor Fredie Didier Jr. em: DIDIER JR., Fredie. “Tópicos sobre a última reforma processual (dezembro de 2006) – parte 1”. Disponível em:
www.faculdadebaianadedireito.com.br. Acesso em 25.09.2007, às 14:30 hs.
32
DIDIER JR., Fredie. “Tópicos sobre a última reforma processual (dezembro de
2006) – parte 1”. Disponível em: www.faculdadebaianadedireito.com.br. Acesso em
25.09.2007, às 14:30 hs.
33
MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de préexecutividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 62. Assim, ASSIS,
Araken de. Manual da execução. 11 ed. São Paulo: RT, 2007. Também neste sentido: “EXECUÇÃO. Exceção de pré-executividade. A defesa que nega a executividade
do título apresentado pode ser formulada nos próprios autos do processo da execução e independe do prazo fixado para os embargos de devedor. Precedentes.
722
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
Recurso conhecido em parte e parcialmente provido” (STJ, 4ª Turma, REsp. n. 220.100RJ, 02.09.1999, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJU de 25.10.1999).
34
Assim, “O oferecimento da exceção de pré-executividade não fica sujeito a prazo,
seja em relação às matérias cognoscíveis de ofício, que são alegáveis a qualquer
tempo, sobre elas não se operando a preclusão, seja mesmo em relação à prescrição, que pode ser alegada a qualquer tempo, a teor do art. 162 do CC” (ARRUDA
ALVIM, Eduardo. Exceção de pré-executividade. In: SHIMURA, Sérgio e WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo de execução. São Paulo: RT, 2001).
35
“Entendemos que a finalidade da exceção de pré-executividade é evitar a
efetivação de um processo executivo constituído de forma irregular ou infundada e,
via de conseqüência, podendo evitar a efetivação da penhora. Com efeito, impedir
a efetivação da penhora é uma possível conseqüência, e não objetivo da exceção
de pré-executividade, não podendo constituir-se em óbice à sua utilização”
(NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e
prática. São Paulo: Método, 2003); Da mesma forma, MOREIRA, Alberto Camiña.
Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade . 2 ed., rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2000; NERY JUNIOR., Nelson. Princípios do processo civil
na Constituição Federal. 7 ed. São Paulo: RT, 2002; SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto
de. Exceção de Pré-executividade. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1998; OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada . São
Paulo: RT, 2000. Neste sentido também é o posicionamento do professor Fredie
Didier Jr., defendido em aula de graduação ministrada durante o segundo semestre
de 2006, na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia.
36
Este é o posicionamento do professor Fredie Didier Jr., defendido em aula de
graduação ministrada durante o segundo semestre de 2006, na Faculdade de
Direito da Universidade Federal da Bahia.
37
Neste sentido, ASSIS, Araken de. Manual da execução. 11. ed. São Paulo: RT,
2007, p. 1069.
38
“O certo é que a exceção de pré-executividade atende ao interesse público
quanto à economia processual, desde que dispense dilação probatória. É cediço
que tem o devedor o direito de se defender pelo meio que entender adequado,
independentemente do cabimento de medidas outras para sua defesa, sendo,
indubitavelmente, cabível a exceção de pré-executividade para discutir matéria de
ordem pública”. (Ag n. 1.0024.06.008381-3/001 – TJMG. Rel. Des. José Antônio
Braga. DJU 06.02.2007).
39
Neste sentido, entre outros, ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade:
matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio
Fabris, 1996; NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa
sem embargos do executado: exceção de pré-executividade . 2 ed., rev. e ampl. São
Paulo: Saraiva, 2000; OLIVEIRA NETO, Olavo. A defesa do executado e dos tercei-
Rafael Silva Ferreira
723
ros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000; ARRUDA ALVIM, Eduardo . Exceção
de pré-executividade. In: SHIMURA, Sérgio e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(coords.). Processo de execução. São Paulo: RT, 2001. Em sentido contrário, ASSIS,
Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo:
RT, 2002; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção
de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
40
ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de pré-executividade: matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1996.
41
NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e
prática. São Paulo: Método, 2003.
42
Neste sentido, NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina
jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003.; OLIVEIRA NETO, Olavo. A
defesa do executado e dos terceiros na execução forçada. São Paulo: RT, 2000;
SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 1998.
43
Segundo o autor, “A exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal” (MOREIRA,
Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade.
2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 189). Assim, ASSIS, Araken de.
Manual da execução. 11 ed. São Paulo: RT, 2007.
44
NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina jurisprudência e
prática. São Paulo: Método, 2003.
45
“Neste passo, importante ressaltar, ainda, que o recebimento da exceção deva
conduzir à suspensão da execução, não vemos a exceção de pré-executividade
como um instrumento que atravanque ou emperre o processo de execução; ao
contrário, em grande parte das vezes que é utilizado, evita o prosseguimento de um
processo de execução fadado ao insucesso, bem como a restrição patrimonial de
quem está sendo executado indevidamente. Ademais, como na exceção de préexecutividade não há dilação probatória, mas somente a intimação para que o
exeqüente a seu respeito se manifeste, em atendimento ao princípio do contraditório, a decisão do juiz deverá ser rápida, pois este deverá de plano aferir se as razões
que lhe foram apresentadas são ou não procedentes” (ARRUDA ALVIM, Eduardo .
Exceção de pré-executividade. In: SHIMURA, Sérgio e WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (coords.). Processo de execução. São Paulo: RT, 2001).
46
“Evidentemente o juízo competente para conhecimento da exceção de préexecutividade é o juízo da execução. O mesmo regime dos embargos vale para a
exceção de pré-executividade; no juízo em que aforada a execução, o executado
oferecerá a sua defesa mediante simples requerimento” (MOREIRA, Alberto Camiña.
Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade . 2 ed., rev. e
ampl. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 47).
724
Uma análise geral sobre a exceção de não-executividade...
47
Neste sentido, NOLASCO, Rita Dias. Exceção de pré-executividade: Doutrina
jurisprudência e prática. São Paulo: Método, 2003; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado: exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2000.
48
ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 8 ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: RT, 2002; MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado:
exceção de pré-executividade. 2 ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2000.
Rafael Silva Ferreira
725
A CRISE ADMINISTRATIVA DOS ESTADOS
OCIDENTAIS, O MODELO REGULATÓRIO E A
RELATIVIZAÇÃO DE INSTITUTOS
CONSTITUCIONAIS
Rafael Nascimento Vieira
Tiago Amaral de Castro1
1
Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Federal da
Bahia - UFBA.
Sumário: 1. Colocação do tema: a instituição das agências reguladoras
como corolário dos fatores socioeconômico e cultural para a criação do
direito; 2. Problema: a crise administrativa dos Estados ocidentais e a
superação de paradigmas constitucionais; 3. Referências.
Resumo: Assunto de grande repercussão jurídica vem sendo levantado já há
certo tempo pelos estudiosos do direito: o mérito da Administração pública
ocidental em promover o bem-estar de suas respectivas populações. Inserese, neste jaez, atualmente, a relativização de institutos constitucionais
clássicos, como propostas para solução do problema. É do escopo do
presente ensaio fazer questionamentos e ponderações a tais propostas com
ajuda de dados históricos e de doutrinas jurídicas subjacentes. Vejamo-lo.
Palavras-chave: administração pública; bem-estar; separação dos poderes;
paradigma; crise; cidadania; democracia.
1. Colocação do tema: a instituição das agências
reguladoras como corolário dos fatores socioeconômico
e cultural para a criação do direito.
O modelo administrativo de um Estado irá depender das
condições ideológicas do legislador e da conveniência política
para que o positive, ou não.2 Isto decorre do fato de que “o
conhecimento é sempre elaborado para atender-se a alguma
necessidade experimentada pelo homem”3 e a necessidade irá
depender do contexto histórico-social vivenciado pelo mesmo.
727
Correlatamente, note-se um dado da Hermenêutica jurídica: a
lei já fora considerada como única fonte do direito, como forma
de dar estabilidade ao ordenamento jurídico e materializar a
propagada igualdade formal dos Revolucionários setecentistas4.
Neste momento a separação dos poderes fora implementada como
forma de se evitar abusos políticos que sofreram os Europeus,
tudo isso, conforme dito, se utilizando o conhecimento para uma
necessidade daquela sociedade, naquele momento histórico.
Não fora diferente com a questão da instituição do modelo
regulatório nos mais variados países: ele atendeu às peculiaridades
e necessidades específicas em cada momento histórico deles. Daí
a importância do contexto socioeconômico e cultural de um povo
para uma correta compreensão deste fenômeno, senão notem-se.
Se por um lado “a ideologia do Estado do Bem-Estar significou
a assunção pelo Estado de funções de modelação da vida social.
O Estado transformou-se em prestador de serviços e em empresário.
Invadiu ele searas antes reputadas próprias da iniciativa privada,
desbravou novos setores comerciais e industriais, remodelou o
mercado e comandou a renovação das estruturas sociais e
econômicas”56, por outro , “o Estado liberal do século XIX se
peculiarizava por uma concepção omissiva. A função do Estado
era a garantia da manutenção das condições de liberdade, para
propiciar aos agentes sociais a realização de seus objetivos e
finalidades”78. Nesta última, a liberdade predominou sobre a
igualdade. A luta pela democracia foi representada pela luta pelas
liberdades individuais. 9
O grande problema foi que os direitos individuais formalmente
instituídos não representaram o benefício de toda a população,
além do fato de que representaram um perigo para a existência do
próprio capitalismo, na medida em que houve acúmulo de grandes
fortunas as quais coibiram a circulação de riquezas, promovendo
grandes crises para este sistema financeiro. Daí a necessidade de
728
A crise administrativa dos estados ocidentais...
adoção de um modelo de Estado diametralmente oposto ao
modelo de administração liberal. 10,11
Por isto afirmarem que fora, certamente, o estágio mais “[...]
evoluído no processo de aperfeiçoamento da vida comunitária” 12,
apesar de não conseguir atender a função de promover o atendimento
integral de todas as necessidades básicas dos cidadãos.
Tal como o modelo liberal, a administração centralista se
mostrou, na prática, insustentável, inclusive, por conseqüência de
seu próprio êxito, já que um dos fatores de invibialização foram o
crescimento populacional e a incapacidade do Estado de assunção
obrigacional e sustento deste novo superávit. Outro fator relevante
para o insucesso foi a crise fiscal determinada pela própria
“multiplicação da população e a redução da eficiência das
atividades desempenhadas diretamente pelo Estado”13, o levando
a incapacidade de assunção de novas obrigações e execuções
de projetos mais ambiciosos. 1415
Foi a partir destas experiências que alguns países tentaram
desenvolver o modelo de administração pública regulatória, para
se buscar, também, o bem-estar social. Ocorre que a implementação
deste modelo pode, ainda, ser feita de diversos modos, a depender
das concepções ideológicas e políticas do criador do direito. Assim
é que, “para alguns, o Estado Regulador deverá abandonar
inúmeras preocupações, compromissos e funções. Para outros,
os fins buscados pelo Estado permanecerão os mesmos, variando
apenas os instrumentos de que se valerá para tanto”.16
Nota-se a adoção do modelo regulatório, enfim, como uma
conciliação de diferentes ideologias administrativas de Estado,
alguns países prematuramente (Estados Unidos), outros após
experiências fracassadas, a depender do estágio econômico deles,
de modo que, mesmo neste sistema atual, restam debates acerca
da intervenção mínima ou máxima do Estado nas relações
particulares.
Rafael Nascimento Vieira/ Tiago Amaral de Castro
729
Os Estados Unidos, em virtude do seu desempenho econômico
no fim do século XIX, teve a necessidade de regular grandes
monopólios, para tanto, se utilizando de agências reguladoras.
Inicialmente, poucas foram elas. Cresceram após a crise de 1929
com a denominada “primeira onda das agências”, posteriormente
após a segunda guerra mundial17, surgiram questões outras a serem
reguladas, como ambientais, de consumo, sociais, de modo a surgir
a “segunda onda das agências”.
Por ser a realidade administrativa francesa um pouco diferente
da estadunidense18, preferiu ela adotar governos pouco liberais e
mais intervencionistas. Por coerência, restringiu-se a instituição do
modelo das agências. Nela fora implementada figuras semelhantes
às agências como forma ampliar a transparência na gestão pública,
reduzir as competências parlamentares e suprir falhas operacionais
do poder judiciário. O fato é que na França “admite-se esta
alternativa não em virtude da pura e simples invocação da eficiência,
mas como meio de controle do poder e como via de ampliação
dos instrumentos democráticos”19.
Se no antigo Regime havia abusos pelos monarcas, registros
há de tais fatos também no regime liberal, por vias outras, também
legítimas, em seus respectivos momentos2021, nos seus variados
conceitos de legitimidade. Diante do fracasso do liberalismo nos
mais diversos países, a adoção do modelo regulatório ou de um
Estado concentrado dependeu, repita-se, da cultura, conveniência
e interesse político nas variadas localidades, nos seus mais variados
momentos22.
2. Problema: a crise administrativa dos Estados
ocidentais e a superação de paradigmas constitucionais
Ocorre que, mesmo com o sistema regulatório, persistiu o
insucesso dos Estados contemporâneos ocidentais em promover
o bem-estar de suas populações. Por este motivo, propagam a
730
A crise administrativa dos estados ocidentais...
idéia da ultrapassagem de princípios constitucionais clássicos para
atender novas demandas sociais.
Sob este enfoque, sustentam que diante das novas e maiores
funções atribuíveis ao Estado e da complexidade social
contemporânea, algumas teorias constitucionais clássicas
precisariam ser revisadas, pois formuladas em outro contexto, não
sendo adequadas e eficientes para as pretensões do Poder Público
atual. Às agências reguladoras poderia ser atribuída função
legiferante, mediante o fenômeno da “delegificação”, tornando,
assim, relativos os princípios da separação dos poderes, da
legalidade estrita, do processo legislativo e da própria democracia
(legitimidade das normas técnicas dos entes reguladores).
Como forma de desmistificar a teoria clássica das garantias
liberais fundamentais, argumenta-se, neste sentido, que toda esta
dogmática teria sido formulada “a serviço dos donos do poder”,
sendo uma “descrição romântica do fenômeno do surgimento do
direito administrativo”.23
Sobre este peculiar, cita Gustavo Binenbojm que:
A associação da gênese do direito administrativo ao advento
do Estado de direito e do princípio da separação dos poderes
na França pós-revolucionária caracteriza erro histórico e
reprodução acrítica de um discurso de embotamento da
realidade repetido por sucessivas gerações, constituindo aquilo
que Paulo Otero denominou Ilusão garantística da gênese. 24
Tudo isso formaria uma conjuntura de que tais princípios e
garantias não seriam tão imprescindíveis assim para a sociedade,
ao ponto sua manutenção prejudicar a função primordial do Estado
atual: promover o bem de toda a coletividade.
Não se trata de combater maquiavelicamente os atuais
detentores do poder pelo capital25, porém, o fato de o direito
administrativo ter surgido pela insubmissão do Conselho do Estado
ao Poder Legislativo Francês, bem como o fato da desconfiança
Rafael Nascimento Vieira/ Tiago Amaral de Castro
731
que tinham os recém detentores do poder dos tradicionais
magistrados – não tendo um conteúdo originário tão garantístico
assim o Direito Administrativo -26, foram condições indispensáveis
para que eles, materialmente, instituíssem uma nova ordem política.
Por isto também é que, se não construída fosse uma nova
dogmática para legitimar a atuação de governo segundo princípios
dos novos detentores do poder, inviável seria a administração
pacífica do mesmo e, por conseqüência, frustrada seria a Revolução.
Nota-se, assim, que contradição não há dos “burgueses” com sua
ideologia, por se tratar de conditio sine qua non para o sucesso
de sua “empreitada”.
Por outro lado, não merece ser considerado como uma
“acomodação intelectual e acadêmica”, nem mesmo como um
“apego às idéias estabelecidas e desdém por tudo o que se passa
fora das fronteiras nacionais”27, ser contra à idéia de que o sistema
de administração policêntrica ocidentais tornem relativas tais
garantias, sob o argumento desenvolvimentista de necessidade
de promoção do bem estar. Isto porque, sem a pretensão de
estudar, bem menos de resolver o problema, a questão do bemestar de uma população passa por aspectos culturais quantitativos
e qualitativos das necessidades, pela questão da desarmonia de
interesses2829 e da capacidade própria da população de produzir
suas riquezas e de formar sua opinião de modo a capacitá-la para
exercer sua cidadania3031, sendo por demais simplório o argumento
de tal promoção para suscitar a quebra de paradigmas.
Achar que o Estado irá, per si, promover tal tarefa é pensamento
ilusório, que já inviabiliza a colocação do debate acerca de
minimização dos sistemas recentemente consolidados. Não se
esqueça, por outro lado, que a democracia e a liberdade também
são necessárias à população. O bem-estar é uma necessidade
outra e, para atingi-la, necessário é analisar outras variáveis e não
732
A crise administrativa dos estados ocidentais...
retirar necessidades já conquistadas (seria retroagir à razão da
constituinte de 1934).
A busca dos três caminhos de Pontes de Miranda parece mais
atual do que nunca, inclusive quando ele diz que “a opinião pública
como entidade unitária é, hoje, um conceito falso, conceito sem
qualquer fundo de realidade. Há democratas puros, social
democratas, fascistas, comunistas, federalistas, unitaristas, não
há mais opinião pública.”32 Isto porque grande parte da população,
e mesmo estudantes, hoje, não tem a formação acadêmica e nem
a capacidade de formular sua opinião e mostram-se facilmente
maleáveis a manipulações e modismos, dos mais variados.
Esqueceu-se que “a democracia nasceu para exprimir a opinião
pública de todos unificada” e continuam alguns ainda na busca da
desdemocratização 33 . Assim, a delegificação às agências
reguladoras pelo poder executivo torna inoperante a separação
dos poderes sem questionar se é esse mesmo o destino que quer
seguir a população, ou se, meramente, gostaria ela de viver com
pouco mais de saúde, sem preocupações ocidentais consumistas,
de eficiência técnica para setor produtivo ou outras peculiaridades
do mais novo meio de vida regulatório ocidental, “universalmente
adotado”34.
A legitimação do poder normativo já se deu pela religiosidade,
pela metafísica e, agora, propõe-se argumento ineficaz que seja
exercido pelo tecnicismo e eficiência administrativa das agências
reguladoras: trata-se de um contra-senso, inclusive, com o próprio
conceito de cidadania, na medida em que os rumos da sociedade
serão traçados por técnicos científicos, sem que seja opinado pela
população a ideologia política e o modo de vida a ser traçado
para o seu futuro e de suas gerações.
Por outro lado, de difícil conotação são as premissas éticas
destas novas posições doutrinárias, sem as quais, saliente-se, não
Rafael Nascimento Vieira/ Tiago Amaral de Castro
733
há credibilidade suficiente para se possa iniciar a debater
seriamente mudanças de estruturas.
Por último, e não é por demais evidenciar, as digressões aqui
abordadas referem-se a aspectos meramente doutrinários, que
fogem de longa data da imperatividade do direito positivo atual, o
qual, frize-se, delimitou como cláusulas pétreas a separação dos
poderes e os direitos individuais35, como formas de sustentação
do regime democrático de direito para que ele não seja degenerado
sob fundamentos legais positivistas.
3. Referências
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito administrativo:
direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio
de Janeiro: Renovar, 2006;
BRASIL, Constituição Federal;
F E R R E I RA F I LH O, Manoel Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1980;
GRAU, Eros Roberto. O discurso neoliberal e a teoria da
regulamentação, em desenvolvimento econômico e intervenção
do Estado na Ordem Constitucional – estudos jurídicos em
homenagem ao professor Washingtom Peluso Albino de Souza.
Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995;
G OM ES. Joaquim B. Barbosa. As agências reguladoras: a
metamorfose do Estado e da Democracia (uma reflexão de direito
constitucional e Comparado). R EVI STA DE DI R E ITO
CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL, São Paulo: Revista dos
Tribunais, Ano 13, nº 50, Janeiro-Março de 2005;
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das Agências Reguladoras
Independentes. São Paulo: Dialética, 2002;
MIRANDA, Pontes de – Atualizado por Vilson Rodrigues Alves.
Democracia, liberdade e igualdade: os três caminhos. 1. ed.
BOOKSELLER: Campinas, 2002;
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1946. Vol.
I. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor;
734
A crise administrativa dos estados ocidentais...
N U N ES, A. J. AVE LÃS. Neo-liberalismo e direitos humanos.
REVI STA TRIMESTRAL DE DI RE ITO CIVI L, Rio de Janeiro:
Padma, v. 11, julho/setembro de 2002;
PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder, justiça e processo –
julgando os que nos julgam. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999;
PAUPÉRIO, A. Machado. Introdução à ciência do direito. 1. ed.
São Paulo/Rio de Janeiro: Forense, 1969;
REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5. ed. São Paulo:
Saraiva;
ROSS, Alf. Direito e justiça. Traduzido por Edson Bini. Revisão
técnica de Alysson Leandro Mascaro. São Paulo: Edipro, 2003;
4. Notas
2
Note-se que a positivação do direito em uma determinada localidade irá depender
da necessidade das pessoas dentre as quais circundam o poder. É bem lembrar
que, inobstante a predominância do regime democrático formal no ocidente, sua
ineficácia material, nos últimos séculos, resultou na criação de um direito voltado
para atender as pretensões do grande capital, como conseqüência desta própria
cultura de vida. Isto pela tendência da criação e da “[...] a interpretação do direito
subordina-se ao caráter da concepção jurídica dominante em cada momento histórico”. (PAUPÉRIO, A. Machado. Introdução à ciência do direito. 1. ed. São Paulo/
Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 276).
3
PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder
poder,, justiça e processo – julgando os que
nos julgam. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 7.
4
Tudo isso visando a estabilidade do Ordenamento Jurídico então imposto e a
eliminação de resquícios filosóficos despóticos, revogando a Revolução Francesa
todas as Ordenações, usos e costumes até então vigentes e criando a escola da
Exegese como forma de se fundamentar a aplicação do direito para que fosse
mantido o status quo estabelecido REALE, Miguel. Lições preliminares do direito.
5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 273-274.
5
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das Agências Reguladoras Independentes.
São Paulo: Dialética, 2002: p. 17.
6
Aqui prevaleceu a ideologia da democracia “em oposição à democracia liberal, a
corrente igualitária da democracia ganhou impulso com a difusão dos ideais socialistas e se exprime particularmente na chamada democracia marxista”. (FERREIRA
FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 1980, p. 49), sendo que “a igualdade é o valor preponderante, não a mera
igualdade perante a lei mas a igualdade no modo e nas condições de vida. A luta
Rafael Nascimento Vieira/ Tiago Amaral de Castro
735
pela democracia é a luta pela igual satisfação de todas as necessidades de todos
os homens” (Idem, Ibidem).
7
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 17.
8
Este último surgiu como conseqüência da Revolução Francesa, a qual instituiu direitos
individuais como se absolutos fossem, sem se medir as conseqüências previsíveis da
utilização alienada dos direitos individuais, na doutrina do lesse faire leissez passe.
9
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Op. Cit., p. 49.
10
Neste sentido: “O Estado deixa de ser, às escâncaras, um simples árbitro das
competições econômicas, destinado a garantir aos vencedores os frutos de uma
luta socialmente desigual. Ainda no século XIX, inicialmente sob uma motivação de
ordem ética, surgem, na França, em 1810, a lei sobre estabelecimentos incômodos,
insalubres e perigosos; na Inglaterra, em 1819, a regulamentação sobre o emprego
de crianças na indústria algodoeira; [...] Há evidente tendências conexão entre a
tendência à acumulação de capital e a extensão das funções do Estado; a ação
pública, desta sorte, é condição necessária do desenvolvimento econômico.
(GALGANO, Francesco. Storia Del Diritto Commerciale
Commerciale. 2. ed. Bologna: II Mulino,
1980, pp.142-143 apud GRAU, Eros Roberto. O discurso neoliberal e a teoria da
regulamentação, em desenvolvimento econômico e intervenção do Estado na
Ordem Constitucional – estudos jurídicos em homenagem ao professor Washingtom
Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 18).
11
No mesmo sentido, ainda, nas palavras de Marçal Justen Filho: O resultado foi
extraordinariamente positivo; espantoso, poderia até dizer-se. As condições de vida
elevaram-se a níveis nunca anteriormente experimentados. A expectativa de vida média
da população elevou-se radicalmente. Nunca anteriormente os seres humanos experimentaram tamanho conforto e tão grande quantidade de benefícios. Mais do que isso,
nunca na história se ofertaram benefícios em termos tão democráticos: saneamento,
educação, assistência, previdência foram assegurados para todos os cidadãos, em
condições de igualdade (ao menos, formal). (JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit.,p. 18).
12
Idem, Ibidem.
13
Idem, ibidem.
14
Assim é que, acabou por ocorrer nos mais diversos países o chamado “esfacelamento das estruturas estatais, a erosão das políticas públicas, a incapacidade estatal de
cumprir suas funções mais essenciais” (JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 19).
15
Convém abordar que a expressão de “Estado de Bem-estar” trata-se de um termo
simplificado, que gera alguns incoerentes, pois não existiu um único modelo de
Estado de Bem-estar, pois foram diversos modelos (estados Unidos, França, Alemanha), sendo mais acertado serem colocados modelos de Estado de bem-estar.
(JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 23.). Por isto, o fato de os Estados Unidos terem
adotado uma política liberal, não exclui a possibilidade de tentarem promover o bem-
736
A crise administrativa dos estados ocidentais...
estar de sua população. Do mesmo modo, não seria porque o Brasil tentou adotar o
modelo regulatório no processo de desestatização que ele não estaria tentando
promover o bem-estar de sua população.
16
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 22
17
Com grande crescimento econômico dos Estados Unidos em virtude do desgaste
das guerras européias.
18
Trata-se de Estado unitário, com 26 regiões, 21 delas metropolitanas, a Córsega
somadas a mais 4 ultramarinas (Guadalupe, Guiana Francesa, Martinica e Reunião).
Cada região é formada por departamentos. Hoje são 96 departamentos metropolitanos e 4 ultramarinos.
19
JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit, p. 203.
20
Tal a semelhança que, há certo tempo Pontes de Miranda já relatava que “quem
passasse pelas ruas de Paris, nas proximidades de 1789, notaria que as vestes do
burguês e do nobre já se pareciam” (MIRANDA, Pontes de – Atualizado por Vilson
Rodrigues Alves. Democracia, liberdade e igualdade: os três caminhos. 1. ed.
BOOKSELLER: Campinas, 2002, p. 75)
21
Neste sentido, Marçal Justen Filho anota que, nos Estados Unidos, a “manifestação de monopólio natural, no âmbito das ferrovias e outras infra-estruturas, geraram
efeitos similares aos privilégios monárquicos do período anterior à independência,
abominados pela população em geral”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 72.).
Grande necessidade regulatória teve também neste país o setor ferroviário, diante
do monopólio da aglomeração de riquezas de todos os setores da economia.
22
Nos Estados Unidos, a primeira providencia regulatória foi estabelecida em 1852,
relativa às atividades de caldeiras a vapor para navegação, diante dos constantes
acidentes ocorridos no ramo. ((JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p. 72.).
23
BINENBOJM, Gustavo. Uma T
Teoria
eoria do Direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização
constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.11.
24
Idem, ibidem.
25
À respeito, perfeita a colocação de Pontes de Miranda, no sentido de que “é
preciso ter-se em vista que o Estado não pode pronunciar-se a favor das classes,
mas, por sua missão mesma, a favor de todas”. (MIRANDA, Pontes de. Comentários
à Constituição de 194
6. Vol. I. Rio de Janeiro: Henrique Cahen Editor, p. 22).
1946.
26
BINENBOJM, Gustavo. Op. Cit., p.11.
27
GOMES. Joaquim B. Barbosa. As agências reguladoras:a metamorfose do Estado
STA
e da Democracia (uma reflexão de direito constitucional e Comparado). R EVI
EVIS
DE DIREITO CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
INTERNACIONAL, São Paulo: Revista dos
Tribunais, Ano 13, nº 50, Janeiro-Março de 2005, p. 41.
Rafael Nascimento Vieira/ Tiago Amaral de Castro
737
28
Nas palavras de Alf Ross, “se as circunstâncias não permitem a satisfação de
todos os desejos, esses interesses passam a ser competitivos. O interesse da comunidade (o bem-estar social) é falácia que contorna essa desarmonia e fabrica um
interesse único harmônico e um correspondente benefício único”, para chegar à
conclusão metafísica de que o interesse dos outros deveriam ter o mesmo interesse
próprio. (ROSS, Alf - Tradução e notas de Edson Bini. Direito e Justiça
Justiça. 1. ed.
EDIPRO: 2003, P. 341-342).
29
Sobre o aspecto, A. J. Avelãs Nunes, comentando o aumento da produtividade do
trabalho humano, conclui pela necessidade de criação de novas relações sociais de
produção para que “a humanidade possa saltar do reino da necessidade para o
reino da liberdade”. (NUNES, A. J. AVELÃS. Neo-liberalismo e direitos humanos.
TR
AL D
E D
O C
IVI
L, Rio de Janeiro: Padma, v. 11, julho/
R EVI
STA TR
ESTR
TRAL
DE
DII R E IT
ITO
CIVI
IVIL,
EVIS
TRII M ES
setembro de 2002, p. 34).
30
Trata-se de dever do Estado, na medida em que a Carta política atual verbera que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e
incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho”.(BRASIL, Constituição Federal, art. 205).
31
Como uma luva encaixa-se o raciocínio de Pontes de Miranda, no sentido de que
necessário é errar para poder, de fato, aprender, ao comentar a necessidade de
aplicação da Constituição de 1934: “No momento, sob a Constituição que, bem ou
mal, está feita, o que nos incumbe, a nós, dirigentes, juízes e intérpretes, é cumpri-la.
Só assim saberemos a que serviu e a que não serviu, nem serve. Se a nada serviu
em alguns pontos, que se emende, se reveja. [...] Nada sabendo, nada poderemos
fazer que mereça crédito. Não a cumprir é estrangulá-la ao nascer. Ora, por mais
duro que seja dizer-se, e por mais grave que nos pareça fazer uma constituição e
resistir o seu cumprimento, esta é que é a verdade: está escrita e pouco se consulta;
sob as suas vestes insinua-se o propósito de não reconhecerem as liberdades e
estruturas que estão nela, o que é mais, muito mais, do que conspirar contra ela. O
conspirador enfrenta, arrisca-se; o que a fez e a quer matar sem que se perceba a
destruição, não a enfrenta, não se arrisca[...]” (MIRANDA, Pontes de. Op. Cit.. , p. 14.
Ora, o Estado atual não dá condições mínimas de educação para a população de
modo que possa exercer sua opinião e mesmo produzir suas próprias riquezas.
Arriscar a democracia e as liberdades sob o fundamento de promoção do bem-estar
sem a análise de fatores outros, repita-se, mostra-se superficial.
32
MIRANDA, Pontes de. Op. Cit. , p. 15.
33
Idem, ibidem.
34
Neste sentido, ler obra de Gustavo Binenbojm, capítulo IV. (B I NE NBOJM,
Gustavo. Op. Cit. ).
35
738
BRASIL, art. 60, § 4º, incisos III e IV.
A crise administrativa dos estados ocidentais...
O ASSÉDIO SEXUAL NA PERSPECTIVA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL DO TRABALHO
Ramon Moura Ribeiro
Acadêmico de Direito da Universidade Federal da Bahia,
9º semestre.
Sumário: 1- Introdução 2- Alguns aspectos constitucionais 2.1- Limites à
liberdade de iniciativa na dignidade da pessoa humana e na valorização do
trabalho 3- Assédio Sexual 4- Conseqüências da prática de assédio sexual
na relação de emprego 5- Delimitação do âmbito da dilação probatória no
delito de assédio sexual 6- Conclusão.
Resumo: O presente trabalho tem por escopo desenvolver estudo sobre o
tema Assédio Sexual. Com uma perspectiva constitucionalista do Direito do
Trabalho, procura-se reunir e desenvolver alguns argumentos relacionados
com o tema.
1. Introdução
A inexistência de sistematização, aliada à exigüidade de trabalhos
sobre a matéria, fez realçar em importância o desenvolvimento do
presente trabalho, construído com o fito de contribuir para uma
melhor conformação dos aspectos inerentes a este ilícito.
Inicialmente desenvolveremos um raciocínio sobre a
constitucionalização do Direito do Trabalho, procurando demonstrar
que o advento do Estado Social intervencionista redundou no
surgimento de uma gama de princípios de finalidade assecuratória
da igualdade material na relação de trabalho, sem os quais
quedariam-se indefesos nossos trabalhadores.
Num segundo momento tentaremos expor os conceitos de
assédio sexual formulados pela doutrina trabalhista, procurando
fazer uma análise destes conceitos e das sub-espécies deste ilícito,
reconhecidas pela mesma.
739
Logo após, discorreremos sobre as conseqüências da prática
de assédio sexual na relação de emprego, sempre voltados para
uma conformação constitucional das orientações doutrinárias e
jurisprudenciais. Com o precípuo desiderato de encontrar a solução
mais adequada para o empregado.
E, por último, analisaremos as dificuldades na obtenção de prova
face à natureza do ilícito assédio sexual. Ademais, nos valeremos
das garantias constitucionais de acesso à justiça no intento de
conformar o âmbito de dilação da prova nesta espécie de delito.
2. Alguns aspectos constitucionais.
A Carta Republicana de 1988, logo no seu vestibular artigo,
consagra, entre seus fundamentos, os pilares estruturais sobre os
quais se forma e desenvolve o Estado Nacional. Cuida-se dos
denominados princípios fundamentais.
A colocação topográfica de tais valores-diretivos não é obra do
acaso, ao revés, denotam a posição política adotada pelo Estado
brasileiro, integram sua essência, embasam sua atuação, servem
de ponto inicial e de indispensável perspectiva pela qual há de
vislumbrar-se os demais perceptivos constitucionais e, como
inevitável conseqüência, as quase infinitas normas do ordenamento
jurídico pátrio. Na colocação feliz do eminente professor Manoel
Jorge e Silva Neto:
Os fundamentos e finalidades do Estado brasileiro superdiretrizes ditadas pelo legislador constituinte de 1988 a moldarem
a atuação administrativa e edição de normatividade pelo poder
legiferante. Não se reservam, pois, ao plano da” retórica
constitucional” que, de mais a mais, é expressão chula e vazia,
usualmente verberada por quem, de mal vezo, utiliza a norma
constitucional sob o império da conveniência própria, ora
defendendo-lhe a natureza auto-aplicável, ora dispensando-lhe
um indiferente tratamento de norma desprovida de qualquer
eficácia... ( Silva, Manoel Jorge, p.70).
740
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
Outrossim, a realização de tais valores importa na realização do
próprio Estado, porquanto seja este uma realidade dinâmica um
“sempre por realizar-se”.
Dentre os princípios fundamentais, o art. 1° do mencionado
diploma, encontram-se o valor do trabalho e da livre iniciativa, além
da dignidade da pessoa humana. Portanto, à relação de trabalho
não se enseja a desconsideração, ainda que por via oblíqua de
tais princípios. Não é exagero dizer-se, alias, que o regramento
jurídico da relação de trabalho repousa na síntese da consagração
dialética de auto-ponderação dos mencionados valores: dignidade,
livre iniciativa e valorização do trabalho humano.
A dignidade da pessoa humana como afirmação do Estado
Republicano e Democrático que põe o ser humano como centro
genético do estado em sua consideração coletiva; e enquanto em
sua consideração isolada alvo congruente de toda manifestação
do estatal e condição indispensável para a realização do humano
a qual tem como pressuposto o valor dignidade, valor intrínseco a
toda pessoa, e como meio a liberdade. Daí parecerem
indissociáveis os conceitos dignidade e liberdade.
Com a valorização do trabalho, indica-se um Estado Social de
intervenção nas relações privadas, ultrapassando-se da posição
de um mero agente regulador de liberdades tal como pregado
pelo estado liberal radical, para, privilegiando a busca pela igualdade
material no exercício da autonomia da vontade, dispor sobre
irrenunciáveis direitos sem os quais quedariam-se indefesos os
hipossuficientes nos entabulamentos dos contratos de trabalho
situação na qual estariam reduzidos a meros meios de produção.
Por outro lado, a livre iniciativa compreende a posição do capital
no modelo político adotado, alçando o particular à posição de
ente protagonista quase que exclusivo na ordem econômica, na
harmonização com o modelo capitalista de modo de produção
sufragado pelo estado brasileiro.
Ramon Moura Ribeiro
741
2.1 Limites à liberdade de iniciativa na dignidade da
pessoa humana e na valorização do trabalho
A expressão jurídica de qualquer direito não se obtém da sua
análise isolada, menos ainda da análise de uma singular norma
jurídica que verse sobre tal direito. Já disse Eros Roberto Grau “o
direito não se aplica em tiras”.
O direito, enquanto regra de conduta, é formado por um sistema
o qual denomina-se ordenamento jurídico. Disso resulta a
necessária unidade e coerência de suas regras. Em conseqüência
a expressão ou alcance e sentido de todas elas só podem ser
descobertos com a verificação do alcance e sentido das normas
com que, aparentemente, colidam.
Assim ao estabelecer que todos são livres, não se chegará
à verificação do sentido e alcance do direito à liberdade, sem
se cogitar de se conhecer as condutas proibidas. Em outras
palavras ser livre significa: “ser livre para fazer o que não seja
proibido”.
Por outro lado, apenas é possível o estudo da aplicação/
afastamento de uma regra no fito de uma dada relação jurídica,
sobretudo tratando-se de princípios, os quais, quando em aparente
conflito, cedem ou se impõe a outros, dependendo de uma
ponderação a ser realizada.
De igual sorte ao exemplo singelo aventado, o valor livre iniciativa,
apenas pode ter seu alcance e sentido compreendidos,
relativamente à relação de emprego, quando confrontados com o
valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana.
A rigor, em verdade, não se trata de confrontação, propriamente
dita, senão a exteriorização do conteúdo jurídico de tais direitos,
para o conhecimento do qual se faz necessária consideração
conglobante da Ordem Jurídica posta e dos valores a que visam
tutelar (Silva, Manoel Jorge, p. 106).
742
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
Destarte, toda manifestação do exercício do direito da livre
iniciativa, ainda quando manifestada em direitos potestativos, não
pode ofender substratos axiológicos informantes do sistema
jurídico pátrio.
Essa situação jurídica de superioridade hierárquica na relação
trabalhista pode ser usada, desvirtuadamente, como instrumento
de aviltamento de direito da outra parte ,hipossuficiente, o trabalhador.
Na proteção dos direitos da dignidade, liberdade e valorização
do trabalho o direito brasileiro lança mão de uma gama de
princípios de finalidade assecuratória da realização da igualdade
material entre as partes na relação de trabalho, os quais
sintetizam-se, mas não se esgotam, no princípio da proteção
ao hipossuficiente, bem como na tutela por diferentes ramos
do direito.
Nesse contexto, particular situação é a prática de atos ilícitos
atentatórios à liberdade do trabalhador pelo exercício abusivo do
poder de comando, ora manifestando-se pela ingerência
impertinente na condução da vida do trabalhador em atividades
alheias e sem conexão à sua atividade laboral, ora na tentativa de
obtenção de vantagens de outra ordem que não econômica em
detrimento da dignidade do subordinado.
3. Assédio Sexual
Rodolfo Pamplona Filho conceitua assédio sexual como “toda
conduta de natureza sexual não desejada que, embora repelida
pelo destinatário é continuadamente reiterada, cerceando-lhe a
liberdade sexual” (Pamplona, Rodolfo, p. 01).
Para José Wilson Ferreira Sobrinho assédio sexual é “o
comportamento consistente na explicitação de intenção sexual que
não encontra receptividade concreta da outra parte, comportamento
esse reiterado após a negativa” (Wilson Sobrinho, José, apud Dal
Bosco, Maria Goretti, p. 01).
Ramon Moura Ribeiro
743
Como se percebe os conceitos supra citados têm um âmbito
muito maior do que o conferido pelo legislador pátrio cunhado
pela Lei 10.224/2001 que criou o art. 216-A do Código Penal
Brasileiro ao prescrever, in verbis:
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição
de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício
de emprego, cargo ou função.
Desse modo, para o direito brasileiro o assédio sexual ocorre
com a prática de um ato comissivo com a finalidade específica da
obtenção ou proveito de natureza sexual animada por uma posição
hierárquica da qual desfruta-se o infrator para a tentativa da
satisfação de sua sanha libidinosa.(Wilson Sobrinho, José, apud
Bosco, Maria Goretti Dal, p. 01).
Esse transgressor vê na vítima um alvo fácil, debilitada que se
encontra por uma realidade social cada vez mais árdua, que lhe
impõe redobrado afã para manutenção do vínculo de trabalho,
indispensável para sua sobrevivência digna. O transgressor então,
ciente de sua debilidade, faz reiteradas investidas no fito de
satisfazer sua libido, mesmo depois de ter sua pretensão inicial
inequivocamente rechaçada.
A vítima tem sua dignidade aviltada, sua liberdade sexual lhe é
tolhida abruptamente por um ser estranho à sua intimidade. É,
portanto, vítima de uma conduta discriminatória e injuriosa da sua
dignidade. Destarte, justificam-se os conceitos mais amplos
cunhados por Pamplona e Wilson, porquanto o Direito não pode
quedar-se inerte frente condutas ofensivas e discriminatórias,
principalmente quando tangenciam princípios e garantias
constitucionais. Com muita razão Pamplona:
[...] é por isso que se justifica, ainda que a lei brasileira própria
somente criminalize a conduta quando ocorrida nas relações de
trabalho e mediante “constragimento”, o sancionamento civil
744
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
lato sensu da conduta dos assediadores, em quaisquer das
formas possíveis de assédio, tendo em vista que estes
ultrapassam os limites da sua própria liberdade sexual
(Pamplona, Rodolfo, p. 1)
Temos o princípio da dignidade da pessoa humana como mola
propulsora para o despertar de novas medidas assecuratórias ao
indivíduo. Como dantes afirmado “a realização do humano tem
como pressuposto a dignidade e como meio intransponível a
liberdade”. Por isso, uma conduta que vise cercear qualquer
liberdade ínsita ao indivíduo deve ser rechaçada peremptoriamente.
Portanto, a despeito da imprevisão legislativa - que restringiu a
manifestação do delito assédio sexual ao ambiente de trabalho e,
somente, quando estiver presente a dependência hierárquica,
caracterizadores do tipo – os conceitos supracitados são de
grande utilidade para a caracterização do assédio sexual no âmbito
civil, administrativo e trabalhista.
A doutrina, utilizando-se desses conceitos, tem identificado a
existência de duas espécies de assédio sexual, por chantagem e
por intimidação:
O assédio sexual por chantagem é definido por Alice Monteiro
de Barros como sendo “a exigência formulada por superior
hierárquico a um subordinado, para que se preste à atividade sexual,
sob pena de perder o emprego ou benefícios advindos da relação
de emprego” (Barros, Alice Monteiro, apud Bosco, Maria Goretti
Dal, p. 2).
Pamplona acrescenta uma faceta nova a esta espécie:
[...] enquadra-se também nesta espécie a aplicação do
raciocínio a contrario sensu, ou seja, a hipótese em que o
assediador pretende que a vitima pratique determinado ato
de natureza sexual, não com a ameaça, mas sim com a
promessa de ganho de algum benefício, cuja concessão
dependa da anuência ou recomendação dele. (Pamplona,
Rodolfo, p. 1)
Ramon Moura Ribeiro
745
Para a configuração desta espécie de assédio o abuso
do poder hierárquico é imprescindível. O agente ao constranger
sua vítima irroga-se por sua ascendência em relação à vítima,
utilizando-se ilegitimamente de seu poder para constrangê-la
a consigo manter relações de cunho sexual. A vítima passa
por uma situação de profundo constrangimento, porquanto
numa situação desfavorável tem menor chance de se defender,
receosa que está em sofrer retaliações ou até mesmo vir a
perder seu emprego.
O assédio sexual por intimidação, diferentemente, prescinde do
abuso de poder ou mesmo de uma superioridade hierárquica
oriunda da subordinação jurídica do empregado ao seu superior.
Nos dizeres de Pamplona:
é aquele que se caracteriza por incitações sexuais importunas,
de uma solicitação sexual ou de outras manifestações da
mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a
atuação laboral de uma pessoa ou criar uma situação ofensiva,
hostil, de intimidação ou abuso no trabalho. (Pamplona,
Rodolfo, p. 01).
Também conhecido como assédio ambiental, o assédio por
intimidação ser praticado inclusive por empregados sem de
mesmo nível hierárquico, sendo relevante para a caracterização
da conduta assediadora é mesmo a insistência desmedida e
agressiva do assediador, limando a liberdade de escolha da
vítima, por assim dizer, a liberdade de dispor livremente do
próprio corpo.
Podemos concluir que a hipótese abstrata prevista no tipo penal
para o delito de assédio sexual deixou a desejar, porquanto restem
fora do âmbito do tipo inúmeras atividades nas quais se encontra
presente a superioridade hierárquica não oriunda da relação de
emprego. Na mesma esteira, silenciou o tipo quanto o assédio
sexual ambiental.
746
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
4. Conseqüências da prática de assédio sexual na
relação de emprego
Não insensível à posição de flagrante desvantagem em que
se encontra o trabalhador, o direito laboral estabelece meios
de inibir a dispensa arbitrária.
O contrato de trabalho estabelece deveres para ambas as partes,
nascendo da convergência de vontades para a satisfação de
interesses contrários, encontrado seus limite no específico objeto
de tal contrato. O que se exige para além do objeto da avença
configura desrespeito ao comando entabulado pelas partes, pois
do empregado não se pode exigir mais que a cessão de sua
energia de trabalho para a consecução da empresa, de sorte que
em suas atividades estranhas à relação de emprego impera sua
absoluta liberdade a qual não integra o objeto daquela avença.
Ademais, a liberdade de contratar encontra limites materiais nos
bens irrenunciáveis tais como a liberdade, a vida, a dignidade, a
saúde, e sendo assim, sobre tais bens não possuem disponibilidade
em sentido amplo sequer os próprios titulares de tais direitos.
Por isso a doutrina pátria enxerga o assédio sexual como causa
jurídica para a rescisão unilateral do contrato do trabalho, na forma de
dispensa indireta – desde que o assediador seja o empregador ou
empregado em superioridade hierárquica - conquanto não exista
previsão expressa na CLT. Há, entretanto, uma tendência doutrinária e
jurisprudencial para enquadramento de tais condutas ao art. 483, CLT.
Divergência há, somente, quanto às normas do artigo 483 da
CLT que aludem à causa da rescisão indireta na prática do assédio.
Transcreve-se aqui o art. 483 da CLT, in verbis:
Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o
contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos
por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
Ramon Moura Ribeiro
747
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores
hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou
pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f)o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente,
salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça
ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos
salários. (grifo nosso).
Parte da doutrina considera o assédio sexual como conduta
ensejadora de rescisão indireta do contrato de trabalho com
supedâneo no art. 483, alíneas “c” e “e”. Subsume-se a conduta
constrangedora reiteradamente concretizada na hipótese prevista
na alínea “c”, toda vez que tenha o condão de causar lesões à
psique da vítima, por este prisma o empregado estaria em perigo
de manifesto mal considerável. Para essa corrente não fica
prejudicada a hipótese da rescisão por meio da alínea “e”, sempre
que o assediador, “com seus excessos libidinosos, à honra e a
boa fama da vítima”. ( Bosco, Maria Goretti Dal, p. 19).
Em nosso sentir assiste razão ainda a Alice de Barros Monteiro
quando inclui, entre aquelas hipóteses de rescisão indireta, a alínea
“d” do supracitado artigo (Monteiro, Alice de Barros, apud Oliveira,
Margarete, p. 20) . Senão vejamos:
Existe de fato, no âmbito da relação trabalhista, uma situação
jurídica de superioridade entre seus sujeitos. Ocorre que a unidade
do próprio sistema cria mecanismo de proteção ao hipossuficiente,
verbi gratia, a impossibilidade do empregador ofender substratos
axiológicos informantes do próprio sistema jurídico, não poderia
por isso o empregador desvirtuar o contrato de trabalho, tratando
o empregador da maneira que lhe convém.
748
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
Compõe, ainda, obrigação contratual do empregador respeitar,
além dos direitos trabalhistas, a personalidade moral e os direitos
relativos à dignidade do obreiro, de modo que a conduta do
empregador que venha a pautar-se “fora dos padrões de
moralidade comum, exigidos conforme bom senso, estará
descumprindo obrigação contratual” (Bosco, Maria Goretti Dal, p.
2). Neste ponto digo uma vez mais: o que se exige para além do
objeto da avença configura desrespeito ao comando entabulado
pelas partes, pois do empregado não se pode exigir mais que a
cessão de sua energia de trabalho para a consecução da empresa.
Destarte, não há mais perplexidade quanto à procedência da
rescisão indireta do contrato de trabalho do empregado assediado
sexualmente - delito que tem como apanágio justamente a procura
incessante e desmesurada pela satisfação da libido, constrangendo
o empregado, que anteriormente já repudiara tal conduta – consoante
hipótese prescrita na alínea “d” do supramencionado artigo.
Questão que avulta em relevância, mas que foge ao tema proposto
e, por isso, não nos perderemos em divagações acerca da mesma,
se revela nas conseqüências do delito para os empregados - e aqui,
como visto, desconsidera-se a superioridade hierárquica ou
ascendência - assediadores. Quando o assediador for pessoa diversa
da figura do empregador vislumbra-se a possibilidade, em relação a
estes, da rescisão contratual por justa causa, consoante entendimento
firmando acerca do art. 482, “b” e “j”, CLT.
A despeito de a CLT não haver consagrado dispositivo expresso
autorizador da rescisão indireta do contrato de trabalho, é razoável
pugnar pelas orientações acima referidas. Mesmo por que já existe
projeto de lei de autoria da Dep. Iara Bernardi, PL 62/99, inserindo
dispositivo autorizando a rescisão do contrato em virtude de
assédio sexual.
Seria importante a aprovação do referido PL, porquanto facilitará
ao empregado obter as verbas indenizatórias tão logo haja o
Ramon Moura Ribeiro
749
rompimento do contrato laboral. Evitará que, como ocorre hoje, o
empregado, por não mais suportar as reiteradas investidas do
facínora, peça de logo a demissão e prejudique o recebimento da
indenização em razão da rescisão cojntratual, restando-lhe somente
a opção de vindicar a indenização por danos morais a que faz jus.
(Bosco, Maria Goretti Dal, p. 02).
5. Delimitação do âmbito da dilação probatória no
delito de assédio sexual
Tarefa das mais difíceis é a obtenção de prova robusta capaz
de ensejar a convicção do magistrado. O assédio sexual é, na
expressão talhada por Rômulo de Andrade Moreira, “delito
eminentemente clandestino” (Moreira, Rômulo, Novo delito de
assédio sexual), porquanto a dificuldade para sua comprovação
por meio de testemunhas seja das mais difíceis. A matéria também
não escapou ao sempre preclaro Pinho Pedreira que nos diz “o
assédio sexual é um ato que, pela sua própria natureza, se pratica
secretamente”. (TRT -3 R – 4T – RO/8051/98 – Rel. Juiz Luiz Otávio
Linhares Renault – DJMG 26/06/1999 p. 08), dificultando
sobremaneira a obtenção de prova direta.
A prova em matéria de assédio sexual, e aqui se generaliza com
convicção, é sempre dificultada face ao comportamento do
assediador, sempre sorrateiro, como que numa caçada ele espera
o melhor momento para o ataque voraz, espera que a vítima,
afastando-se do bando, aproxime-se o suficiente, para que somente
neste momento, a sós, distante de testemunhas, desfira seu bote
envenenado, conspurcando sua psique e sua liberdade de
disposição do próprio corpo.
Como, então, formar no espírito do magistrado a convicção
necessária para a prolação de sua sentença? Neste ponto
específico, em que não há provas, nem ao menos testemunhal, já
750
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
que ordinariamente praticado secretamente, como mesmo
preleciona Pinho Pedreira.
Devemos sempre ter em mente que o direito à prova é garantido
constitucionalmente, como desdobramento dos direitos fundamentais
ao contraditório e ao acesso à justiça (Diddier, Fredie, p. 464).
Destarte, não resta dúvidas de que, para uma efetiva garantia à
proteção das liberdades do trabalhador hipossuficiente, deve-se
conferir ao depoimento da vítima, nesta espécie de delito, especial
relevância. Ocorre, todavia, que o aplicador do direito não pode
olvidar o princípio da presunção de inocência do ora acusado,
sendo indispensável que o depoimento da vítima venha a ser
corroborado por um mínimo de lastro probatório, ainda que apenas
indícios. (Moreira, Rômulo). A prova indiciária converte-se em
mecanismo sempre útil à persecução de fatos de difícil
comprovação, tornando-se assim quase num apanágio para o
deslinde desta espécie de delito. (Diddier, Fredie, p. 478).
Com efeito, convém ressaltar que a própria jurisprudência
criminal tem conferido este relevo especial à palavra da vítima de
crimes sexuais. Senão vejamos os seguintes julgados:
Em infrações de natureza sexual, há que se dar elevado crédito
ao depoimento da própria vítima, já que em delitos deste jaez,
cometidos quase sempre às ocultas, mostra-se difícil a obtenção
de prova material.” Número do processo: 264473-0/00 (1), Rel
Reynaldo Ximenes Carneiro, data da publicação: 28/05/2002).
Havendo coerência e verossimilhança nas declarações da vítima
de atentado violento ao pudor, menor ounão, corroboradas
por outros elementos dos autos, é de se admitir o delito em
questão que, via de regra, é cometido na clandestinidade.”
(Número do processo: 263292-5/00 (1), Relatora: MÁRCIA
MILANEZ, data da publicação: 14/05/2002)
Ora, se o próprio processo penal, procedimento que tem a
consecução da verdade real como objetivo precípuo – afora suas
escorchantes sanções que somente devem ser cominadas como
Ramon Moura Ribeiro
751
ultima ratio - tem ampliado a carga valorativa do depoimento da
vítima de assédio sexual, maior razão existe para que os aplicadores
do direito, nas ações de dano moral e de rescisão do contrato de
trabalho ensejadas pelo delito, e que tramitam perante a Justiça
Laboral, utilizem-se do mesmo paradigma. Isso fica evidente na
afirmação de Pacelli quando diz “o espaço probatório no processo
penal é (e há mesmo de ser) mais amplo que o processo civil, em
razão da relevância dos interesses que delimitam o seu conteúdo”
(Oliveira, Eugênio Pacelli, p. 298).
Como outro delito qualquer, na busca pela comprovação do
assédio, o interessado pode valer-se de todos os meios de prova
legalmente admissíveis. “Admitem-se, atualmente sem qualquer
objeção, as chamadas provas atípicas”(Cambi, Eduardo, apud
Diddier, Fredie, p. 470). As provas inominadas, também conhecidas
com provas atípicas, são instrumentos probantes, que não se
conformam com os meios de prova, previstos na ordem jurídica,
verbi gratia, prova cibernética, prova emprestada etc. (Moreira, José
Carlos Barbosa, apud Diddier, Fredier, p. 470.).
Dito isto, não deve restar dificuldade no que tange a prova em
assédio sexual, senão quanto a possibilidade de admissão, em
juízo, de gravação feita, unilateralmente é claro, pelo assediado.
Doravante, deve-se trilhar mais acauteladamente pelos meandros
temáticos a serem enfrentados, porquanto a delicadeza do tema exige.
Não há dúvida quanto à robustez das provas diretas no
convencimento do magistrado. Ocorre que, hodiernamente, com o
advento da revolução tecnológica, qualquer pessoa, por mais
desprovida de recursos que seja, tem acesso a câmeras filmadoras,
gravadores de áudio, telefones móveis que dispõem de recursos
de captação de imagens, sons e, até mesmo, de vídeos. A questão
em voga é a possibilidade de admissão em juízo das gravações
ambientais colhidas pelo assediado.
752
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
É certo que, a priori, diante da literalidade do art. 5°, LVI, da CF,
“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos”, dessumir-se-ia que as gravações realizadas pela vítima de
assédio sexual redundariam ilícitas.
Decerto as gravações clandestinas são eivadas de ilicitude,
porquanto violem os princípios à privacidade e/ou à intimidade de
parte ou da integralidade de interlocutores, desta forma, imperioso
reconhecer a ilicitude do instrumento obtido.(Oliveira, Eugênio
Pacelli, p. 299).
Nasce aqui um embate entre dois direitos fundamentais, de
um lado erige-se o princípio à prova, do outro encontramos a
posto o direito fundamental à não eficácia das provas obtidas
ilicitamente.
Volta-se aqui à idéia de ordenamento jurídico e, como tal, o
conflito aparente entre suas normas deve ser saneado pelo
sopesamento de ambos na concreção fática, ou seja, um dos
direitos deverá ceder em detrimento do outro, harmonizando-se
de acordo com os valores que visem tutelar. Neste ponto, vale
anotar precisa ponderação do Prof. Manoel Jorge e Silva Neto:
Ora, se a constituição está localizada no ponto mais alto, elevado,
proeminente, nada mais lógico, curial mesmo, que interpretá-la
resguardando-a, sempre, quanto as supostas antinomias. É o
princípio da unidade da constituição... (Silva, Manoel Jorge, p. 106).
E ainda:
(...) o princípio da unidade obriga o intérprete a considerar a
constituição em sua globalidade e a procurar harmonizar os
espaços de tensão (...) existentes entre normas constitucionais
a concretizar (...) decorrendo daí (...) que o intérprete deva
sempre considerar as normas constitucionais, não como normas
isoladas dispersas, mas sim como preceitos integrados num
sistema unitário de normas e princípios. (Canotilho, apud Silva,
Manoel Jorge, p. 106).
Ramon Moura Ribeiro
753
Ora, destarte, nos filiamos à corrente civilista que utiliza o
“postulado normativo da proporcionalidade” – expressão cunhada
por Humberto Ávila (Ávila,Humberto, p. 04) para obtemperar, na
interpretação da norma jurídica, os valores presentes, permitindo
uma solução mais próxima da eqüidade.(Diddier, Fredier, p. 471).
Neste diapasão, devemos entender que há aqui os direitos à
liberdade sexual, da livre disposição do próprio corpo do
assediado frente ao direito à privacidade e/ou intimidade do
assediador. Neste caso, seria mesmo irrazoável, que no afã de ver
resguardado seu direito a vítima de assédio, no mais das vezes
hipossuficiente, se socorra a um meio mais robusto para provar
suas alegações e veja sonegado seu direito em detrimento ao
direito à intimidade do dissoluto assediador, sendo seu único meio
de prova considerado ilícito. Decerto há um interesse de maior
envergadura agasalhado sob o manto do ordenamento jurídico, e
este deve prevalecer no caso concreto.
Não bastassem tais conjecturas, há quem considere possível
visualizar nas gravações feitas por um dos interlocutores, sem o
conhecimento do outro, na defesa de interesse próprio, a depender
das circunstancias fáticas, uma causa justificativa de ilicitude.
Considerando que não se pode inquinar de ilícita a prova obtida
na defesa de seus direitos (Oliveira, Eugênio Pacelli, p. 299/300).
Diante do exposto, pudemos verificar que as construções
doutrinária e jurisprudencial, não obstante às dificuldades na
consecução de provas robustas, considerando a natureza do próprio
delito de assédio sexual, têm flexibilizado regras e ponderado valores
presentes no caso concreto a favor do assediado.
6. Conclusão
Procuramos, nas linhas aqui traçadas, desenvolver um
estudo sobre o Assédio Sexual sempre com enfoque no Direito
do Trabalho, permeado por um viés constitucionalist a,
754
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
procurando reunir e desenvolver alguns argumentos
relacionados com o tema.
Das ponderações feitas ao longo deste trabalho, sempre
arraigadas em pesquisas bibliográficas, no ordenamento
jurídico e na jurisprudência, pode-se chegar a algumas
conclusões:
Com o advento do Estado Social intervencionista surge uma
gama de princípios de finalidade assecuratória da igualdade
material na relação de trabalho, sem os quais quedariam-se
indefesos nossos trabalhadores.
O valor livre iniciativa, apenas pode ter seu alcance e sentido
compreendidos, relativamente à relação de emprego, quando
confrontados com o valor social do trabalho e a dignidade da
pessoa humana. Portanto os últimos servem de limite ao primeiro.
Nesta esteira, encontramo-los como limite ao exercício do poder
de comando, derivado do principio da livre iniciativa.
Nesse contexto, particular situação é a prática de atos ilícitos
atentatórios à liberdade do trabalhador pelo exercício abusivo
do poder de comando, na tentativa de obtenção de vantagens
de outra ordem que não econômica em detrimento da dignidade
do subordinado.
É justamente na ponderação de valores que se erige o delito de
assédio sexual, com o fito de sobrestar condutas lesivas à
dignidade e à liberdade dos empregados.
É criticável o âmbito de alcance, emprestado pelo legislador,
ao do tipo previsto no art. 216-A, CP. A hipótese abstratamente
prevista no tipo se limita às condutas ocorridas no nicho laboral,
imprescindível, ainda, a relação de superioridade hierárquica
entre o assediador e a vítima. Resta ainda a serem
jurisdicionados o assédio ambiental e o assédio sexual
decorrente de atividades em que há superioridade hierárquica
não oriunda da relação de emprego.
Ramon Moura Ribeiro
755
O conceito de assédio sexual talhado pela doutrina trabalhista
tem um âmbito muito maior do que o conferido pelo legislador
pátrio. A taxionomia trabalhista identifica duas espécies de assédio
sexual, quais sejam, assédio sexual por chantagem e assédio sexual
ambiental ou por intimidação.
A doutrina, conquanto não exista previsão expressa na CLT,
vislumbra o assédio sexual como causa jurídica para a rescisão
unilateral do contrato do trabalho, na forma de dispensa indireta
– desde que o assediador seja o empregador ou empregado
em superioridade hierárquica – enquadrando a conduta nas
hipóteses previstas no art. 483, incisos “c”, “d” e “e” da CLT.
Vislumbra-se, ainda, a demissão por justa causa do empregado
assediador com supedâneo no art. 482, “b” e “j” do mesmo
diploma legal.
Tramita no congresso PL de autoria da Dep. Iara Bernardi, PL
62/99, inserindo dispositivo no art. 483, CLT, autorizando a rescisão
do contrato em virtude de assédio sexual. Seria de suma
importância a aprovação do referido PL, porquanto facilitará ao
empregado obter as verbas indenizatórias tão logo haja o
rompimento do contrato laboral.
Diante da dificuldade probatória do delito de assédio sexual,
os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do
trabalho permitem que se confira ao depoimento da vítima especial
relevância, sempre que este seja corroborado com um mínimo de
lastro probatório.
Nunca tivemos a pretensão de esgotar os aspectos próprios
do tema assédio sexual na seara trabalhista. Todavia, esperamos
que nossa singela contribuição sirva aos estudiosos do direito,
fomentando, ainda mais, a busca por soluções justas para esse
problema social que é o assédio sexual.
756
O assédio sexual na perspectiva do Direito Constitucional do Trabalho
7. Referências
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Direito do Trabalho”. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=4476> Página visitada em: 05/06/2007.
BOSCO, Maria Goretti Dal (2001), “Assédio sexual nas relações
de trabalho”. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/
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DIDDIER, Freddie. Direito Processual Civil: Tutela Jurisdicional,
Individual e Coletiva vol. I. 5. ed. ref., Ampl., ver. e atual. Salvador:
JusPodivm, 2005.
GONÇALVES, Mário, “prova indiciária de assédio sexual”. Disponível
em: <http://www.direitovirtual.com.br/artigos.php?details=1&id=189>
Página visitada em: 05/06/2007.
JESUS, Damásio (2001), “Assédio sexual: primeiros posicionamentos”.
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2225>
Página visitada em: 05/06/2007.
JESUS, Damásio (2001), “Crime de assédio sexual”. Disponível
em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2386> Página
visitada em: 05/06/2007.
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 10. ed. atual. São
Paulo: Atlas, 2001.
MOREIRA, Rômulo de Andrade (2001), “O novo delito de assédio
sexual”. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=2285> Página visitada em: 05/06/2007.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo (2001), “Assédio sexual : questões
conceituais”. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/
texto.asp?id=6826> Página visitada em: 05/06/2007.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo; Gagliano, Pablo Stolze. Novo Curso de
Direito Civil: Parte geral. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
SILVA, Manoel Jorge. Curso de Direito Constitucional do Trabalho.
1. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
Ramon Moura Ribeiro
757
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO
DISFARÇADA DE LUCROS – DDL E VALORAÇÃO
ADUANEIRA: DISTINÇÕES NECESSÁRIAS
Raphael Moura Passos1
1
Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia
– UFBA (2007.2).
Sumário: 1. Os preços de transferência. 2. Os preços de transferência e a
distribuição disfarçada de lucros - DDL. 3. Os preços de transferência e a
valoração aduaneira. 4. Considerações finais. 5. Referências bibliográficas
Resumo: Os comentários a seguir visam a levar o tema preços de transferência
ao conhecimento do público em geral, analisando, de forma breve, suas
semelhanças e diferenças com a Distribuição disfarçada de lucros - DDL e o
Controle de valoração aduaneira.
1. Os preços de transferência
O tema preços de transferência refere-se à tributação da renda
nas operações internacionais entre pessoas vinculadas.
Derivado do termo transfer pricing, a expressão preços de
transferência diz respeito aos preços das transações de comércio
exterior entre pessoas vinculadas e consiste, nas palavras de Xavier
(2007, p.81-82), “[…] na política de preços que vigora nas relações
internas de empresas interdependentes e que, em virtude destas
relações especiais, pode conduzir à fixação de preços artificiais,
distinto dos preços de mercado.”
Através da manipulação dos preços nas transações efetuadas
entre pessoas vinculadas, as sociedades2 conseguem modificar
os lucros dos agentes envolvidos e, consequentemente, suas bases
tributáveis, fazendo-os contabilizar em país diverso do que
naturalmente ocorreria.
759
Sejam por razões operacionais, comerciais ou, como na maioria
das vezes, por motivos fiscais, o que se dá é a transferência de
lucros não tributados através do subfaturamento das exportações
e/ou do superavaliação das importações3 para pessoas vinculadas
localizadas no exterior, tratando-se assim de notória ocorrência de
evasão de divisas.
Visando-se a evitar tal expediente, foi publicada a Lei n° 9.430/
96, em cuja exposição de motivos consta a seguinte justificativa:
“12. As normas contidas nos arts. 18 a 24 representam
significativo avanço da legislação nacional face ao ingente
processo de globalização, experimentado pelas economias
contemporâneas. No caso específico, em conformidade com
regras adotadas nos países integrantes da OCDE, são
propostas normas que possibilitam o controle dos denominados
“Preço de Transferência”, de forma a evitar a prática, lesiva
aos interesses nacionais, de transferências de resultados
para o exterior, mediante a manipulação dos Preços pactuados
nas importações ou exportações de bens, serviços ou
direitos, em operações com pessoas vinculadas, residentes
ou domiciliadas no exterior.” (grifos nossos)
A partir de então, foram estabelecidos limites mínimos de receita
nas exportações e limites máximos de custo nas importações de
bens, serviços ou direitos, em operações com pessoas vinculadas4,
localizadas no exterior, conforme gráfico abaixo5:
760
Preços de transferência, distribuição disfarçada de lucros...
Tais limites, por sua vez, dizem respeito aos denominados
parâmetros, calculados mediante a aplicação de um dos métodos
legais (arts. 18 e 19 da Lei n° 9.430/96) à escolha do contribuinte,
a saber:
a) Nas importações, o Método dos Preços Independentes
Comparados – PIC, o Método do Preço de Revenda menos Lucro
– PRL e o Método do Custo de Produção mais Lucro – CPL;
b) Nas exportações, o Método do Preço de Venda nas
Exportações – PVEx, o Método do Preço de Venda por Atacado
no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVA, o Método do Preço
de Venda a Varejo no País de Destino, Diminuído do Lucro – PVV
e o Método do Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos
e Lucro – CAP.
Assim, a depender das operações investigadas, isto é, se
importações ou exportações, há duas situações de possível
ocorrência:
“Se o valor de custo das importações, apurado por um dos
métodos previstos na legislação (prevalecendo o maior valor –
art. 4° da IN SRF 243/02), for superior ao valor dos custos
efetivos incorridos pela empresa importadora vinculada, o
excesso deve ser considerado indedutível, devendo o
contribuinte fazer o ajuste contábil no encerramento do período
de apuração.
Se o preço médio das exportações efetuadas durante o período
de apuração da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL for inferior ao valor apurado por um dos métodos previstos
na legislação, o exportador deverá adicionar ao lucro líquido
a diferença entre os dois valores.” (AMARAL, 2004, p.154156) (grifos nossos)
Constatadas as situações inversas às descritas acima, ou seja,
preços parâmetros menores que os preços praticados nas
exportações ou maiores que os praticados nas importações, não
há falar em ajuste às bases do IR e da CSLL, afinal, significa dizer
Raphael Moura Passos
761
que foram atendidos os limites mínimos de receita e máximos de
custo legalmente estabelecidos.
Apenas a título informativo, importante notar que os juros pagos
ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato
não registrado no Banco Central do Brasil, também estão sujeitos
às regras dos preços de transferência, nos termos do art. 22 da
Lei n° 9.430/96.
Feito tal apanhado, faz-se mister abordar a relação dos Preços de
transferência com a Distribuição Disfarçada de Lucros – DDL e com
a Valoração Aduaneira, afinal, não é rara a confusão entre tais figuras.
2. Os preços de transferência e a distribuição
disfarçada de lucros – DDL
A preocupação do legislador brasileiro em relação às operações
efetuadas entre pessoas ligadas6 não é recente, restando focada,
inicialmente, à Distribuição Disfarçada de Lucros - DDL.
Anteriormente disciplinada pelos Decretos-lei 1.598/77, art.60,
e 2.065/83, art. 20, a DDL perfaz-se pela simulação de negócios
jurídicos, conforme o art. 464 do Regulamento do Imposto de
Renda – RIR/99 (Decreto nº. 3.000/99):
“Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no
negócio pelo qual a pessoa jurídica
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado,
bem do seu ativo a pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado,
bem de pessoa ligada;
III - perde, em decorrência do não exercício de direito à aquisição
de bem e em benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em
garantia ou importância paga para obter opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor
inferior ao de mercado, direito de preferência à subscrição de
valores mobiliários de emissão de companhia;
762
Preços de transferência, distribuição disfarçada de lucros...
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica
em montante que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em
condições de favorecimento, assim entendidas condições mais
vantajosas para a pessoa ligada do que as que prevaleçam no
mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com terceiros.”
(grifos nossos)
Verificada a ocorrência de operações entre pessoas ligadas nos
moldes das hipóteses acima, há que ajustar a base de apuração
do Imposto de Renda da pessoa jurídica “beneficiada”, conforme
disciplina do art. 467 do RIR/99, in verbis:
“Art. 467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica
(Decreto-Lei nº. 1.598, de 1977, art. 62, e Decreto-Lei nº. 2.065,
de 1983, art. 20, incisos VII e VIII):
I - nos casos dos incisos I e IV do art. 464, a diferença entre o
valor de mercado e o de alienação será adicionada ao lucro
líquido do período de apuração;
II - no caso do inciso II do art. 464, a diferença entre o custo de
aquisição do bem pela pessoa jurídica e o valor de mercado não
constituirá custo ou prejuízo dedutível na posterior alienação ou
baixa, inclusive por depreciação, amortização ou exaustão;III no caso do inciso III do art. 464, a importância perdida não
será dedutível;
IV - no caso do inciso V do art. 464, o montante dos rendimentos
que exceder ao valor de mercado não será dedutível;
V - no caso do inciso VI do art. 464, as importâncias pagas ou
creditadas à pessoa ligada, que caracterizarem as condições
de favorecimento, não serão dedutíveis”.
É de se notar que já havia então a previsão normativa do controle
das operações efetuadas com pessoas jurídicas ligadas mesmo
antes da legislação dos preços de transferência, estivessem elas
domiciliadas no Brasil ou no exterior:
“as alienações ou aquisições de bens (exportações e
importações) a pessoas ligadas, por valor notoriamente inferior
Raphael Moura Passos
763
ou superior ao de mercado, bem como qualquer outro negócio
com pessoa ligada em condições de favorecimento, já eram
consideradas presunções de distribuição disfarçada de lucros,
que somente podiam ser elididas pela prova de que o negócio
foi realizado no interesse da pessoa jurídica (...)”. (XAVIER,
2007, p.367)
Contudo, as disposições referentes à DDL se mostraram pouco
eficazes ao controle das operações internacionais entre pessoas
vinculadas.
Como forma de aperfeiçoar o combate à distribuição disfarçada
de lucros no que toca à evasão de divisas no comércio internacional
entre pessoas vinculadas, promulgou-se a Lei n° 9.430/96, do que
resultam as principais diferenças entre tais figuras (BARRETO,
2001, p.123-125):
a) O conceito de pessoa ligada da DDL é restrito, em
contraposição à elasticidade do conceito de pessoa
vinculada dos preços de transferência;
b) Após a Lei n° 9.430/96, os dispositivos relativos à DDL
restaram aplicáveis apenas às operações internas entre
pessoas ligadas, passando-se as operações internacionais
à seara dos preços de transferência;
c) Na DDL busca-se evitar a transferência de lucros com base
na notória diferença entre o preço da operação e o valor de
mercado, enquanto que nos preços de transferência são
estabelecidos métodos para a obtenção dos preços
parâmetros, a serem comparados com aqueles praticados
nas exportações e/ou nas importações.
3. Os preços de transferência e a valoração aduaneira
A relação entre o controle dos preços de transferência,
basicamente quanto ao controle das importações, e o regime de
valoração aduaneira tem sido bastante debatida.
764
Preços de transferência, distribuição disfarçada de lucros...
O artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT,
denominado Acordo de Valoração Aduaneira, passou a ser aplicado
no ordenamento pátrio com o advento do Decreto n° 2.498/98,
tendo como principal objetivo a determinação do valor de mercado
dos produtos importados para efeito de incidência dos impostos
incidentes na importação.
Atualmente regido pelo Decreto n° 4.542/2002, que revogou o
Decreto n° 2.498/98, o valor de mercado na valoração aduaneira
é obtido com base em um dos seis métodos de valoração
constantes do artigo VII do Acordo supra, a saber (WERNECK,
2005, p. 37-38): 1° Método - Valor de Transação, 2° Método Mercadorias Idênticas, 3° Método - Mercadorias Semelhantes, 4°
Método - Valor Deduzido, 5° Método - Valor Computado e o 6°
Método - Critérios Razoáveis.
O valor aduaneiro então é, a princípio, o valor da transação da
mercadoria importada, nos termos do 1° Método, ou, na
impossibilidade da aplicação deste, o valor estabelecido conforme
um dos demais métodos substitutivos.
De pronto, são patentes as diferenças entre a valoração
aduaneira e os preços de transferência (TÔRRES, 2001, p.237;
SCHOUERI, 2006, p.17):
a) Os preços de transferência visam ao estabelecimento do valor
de mercado das importações e exportações entre pessoas
vinculadas. A valoração aduaneira atinge apenas às importações,
sejam elas de pessoas vinculadas ou independentes;
b) A valoração aduaneira trata apenas da importação de bens
(mercadorias), enquanto que os preços de transferência
regem também as importações de serviços, direitos e o
pagamento de juros;
c) Os preços de transferência visam a evitar o superfaturamento
das importações, enquanto que a valoração aduaneira
objetiva evitar o seu subfaturamento;
Raphael Moura Passos
765
d)
Os preços de transferência objetivam a correta apuração da
base de cálculo do IRPJ e da CSLL, à medida em que a
valoração aduaneira trata do impostos incidentes na importação;
e) Na valoração aduaneira, o foco é o valor do produto, nos
preços de transferência o cerne é a transferência de lucros
para o exterior;
f) Nos preços de transferência, o contribuinte pode utilizar-se
do método mais favorável, enquanto que na valoração
aduaneira há uma ordem preestabelecida.
4. Considerações finais
Feitas as considerações supra, esperamos ter esclarecido a
autonomia e a distinção dos regimes jurídicos das figuras aqui
abordadas, furtando-nos, porém, de emitir qualquer entendimento
que demande uma análise mais apurada acerca da matéria,
especialmente no que toca à possível e polêmica divergência entre
os preços parâmetros do regime de preços de transferência e do
valor aduaneiro calculado.
Por derradeiro, ressaltamos a importância e a atualidade dos
preços de transferência, matéria que, embora introduzida pela Lei n°
9.430/96, permanece quase inexplorada no direito pátrio. Em tempo,
convidamos os interessados ao estudo deste inebriante tema.
5. Referências
AMARAL, Antônio Carlos do (coord.). Direito do comércio exterior.
São Paulo: Aduaneiras, 2004.
BAR ROS, Paulo Ayres. Imposto sobre a renda e preços de
transferência, São Paulo: Dialética, 2001.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Preços de transferência no direito
tributário brasileiro, 2ª ed., São Paulo: Dialética, 2006.
TÔRRES, Heleno. Direito Tributário Internacional: planejamento
tributário e operações transnacionais. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2001.
766
Preços de transferência, distribuição disfarçada de lucros...
Valor Aduaneiro: Comentários às novas normas de valoração
aduaneira no âmbito do Mercosul. São Paulo: Aduaneiras, 1996.
XAVIER, Alberto. Direito tributário internacional do Brasil, 6ª ed..
Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WERNECK, Paulo de Lacerda. Comércio Exterior, 1ª ed.. Rio de
Janeiro: [s. n.], 2005.
6. Notas
2
Muito embora direcionadas ao regime de tributação das pessoas jurídicas, as
regras de preços de transferências aplicam-se, no que couberem, às operações
praticadas por pessoa física residente no Brasil com pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior – vide § 2° do art. 1° da IN SRF 243/02.
3
Considerando a sistemática de apuração do IRPJ e da CSLL, só há transferência
de lucros através das importações quando pessoa jurídica tributada com base no
lucro real, nos termos do art. 249 e ss. do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/
1999. Fora isso, o custo das importações é dado meramente contábil, não impactando
o lucro tributável.
4
De acordo com os arts. 23 da Lei n° 9.430/96 c/c o § 5° do art. 2° da IN SRF 243/
02, será considerada vinculada à pessoa jurídica domiciliada no Brasil:
I - a matriz desta, quando domiciliada no exterior;
II - a sua filial ou sucursal, domiciliada no exterior;
III - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, cuja participação
societária no seu capital social a caracterize como sua controladora ou coligada, na
forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº. 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
IV - a pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja caracterizada como sua
controlada ou coligada, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº. 6.404,
de 15 de dezembro de 1976;
V- a pessoa jurídica domiciliada no exterior, quando esta e a empresa domiciliada no
Brasil estiverem sob controle societário ou administrativo comum ou quando pelo
menos dez por cento do capital social de cada uma pertencer a uma mesma pessoa
física ou jurídica;
VI - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que, em conjunto
com a pessoa jurídica domiciliada no Brasil, tiver participação societária no capital
social de uma terceira pessoa jurídica, cuja soma as caracterizem como controladoras
ou coligadas desta, na forma definida nos §§ 1º e 2º do art. 243 da Lei nº. 6.404, de
15 de dezembro de 1976;
VII - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que seja sua
associada, na forma de consórcio ou condomínio, conforme definido na legislação
brasileira, em qualquer empreendimento;
Raphael Moura Passos
767
VIII - a pessoa física residente no exterior que for parente ou afim até o terceiro grau,
cônjuge ou companheiro de qualquer de seus diretores ou de seu sócio ou acionista
controlador em participação direta ou indireta;
IX - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, que goze de
exclusividade, como seu agente, distribuidor ou concessionário, para a compra e
venda de bens, serviços ou direitos;
X - a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior, em relação à qual
a pessoa jurídica domiciliada no Brasil goze de exclusividade, como agente, distribuidora ou concessionária, para a compra e venda de bens, serviços ou direitos.
XI - interposta pessoa não caracterizada como vinculada, que opere com outra, no
exterior, caracterizada como vinculada à empresa brasileira.
Adicionalmente, o art. 24 da Lei n° 9.430/96 c/c o art. 4° da Lei n° 10.451/02 estabelece a aplicação das regras dos preços de transferência a qualquer pessoa física ou
jurídica residente ou domiciliada em país ou dependência que não tribute a renda ou
que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, ou ainda, cuja legislação interna
oponha sigilo relativo à composição societária de pessoas jurídicas ou a sua titularidade.
5
Este gráfico é semelhante ao utilizado pela Deloitte Touche Tohmatsu em seu
curso “Introdução aos Preços de Transferência”.
6
De acordo com o art. 465 do RIR/99, considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica
para fins de Distribuição Disfarçada de Lucros:
I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica;
II - o administrador ou o titular da pessoa jurídica;
III - o cônjuge e os parentes até o terceiro grau, inclusive os afins, do sócio pessoa
física de que trata o inciso I e das demais pessoas mencionadas no inciso II.
768
Preços de transferência, distribuição disfarçada de lucros...
EXECUÇÃO PROVISÓRIA: UM CAMINHO A
EFETIVAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL
Renato Kalil1
1
Acadêmico de Direito da UFBA.
Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. A tutela efetiva como garantia ao
acesso à justiça; 3. Execução provisória; 4. Conclusão.
Resumo: Este breve ensaio visa traçar breves comentários acerca do acesso
à justiça pela via da execução provisória, através do qual se permite efetivação
imediata do direito material.
1. Considerações Iniciais
Em face aos atuais anseios sociais e a busca incessante por
um processo de resultados, permitindo a realização concreta dos
direitos das partes, conseguindo, por conseguinte, proporcionar
uma tutela plena.
Destarte, consagraria o disposto no art.5º, inciso XXXV da
Constituição Federal, o princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional, o qual impõe ao Estado não só a possibilidade de
ingresso em juízo pelas partes, mas sim direito a um processo
justo, efetivo, adequado e que conceda a tutela em tempo hábil a
garantir o direito.
Surge a questão: a execução de título provisório estaria violando
o princípio da segurança jurídica?
Necessário ter em mente que nenhum princípio constitui um
objetivo em si mesmo, devendo ser analisados conjuntamente,
direcionando o sistema a efetivar a promessa constitucional de
acesso à justiça2.
A eficácia das decisões tem o condão de satisfazer os interesses
daqueles que buscam a prestação jurisdicional, esta satisfação,
769
por sua vez, ocorre em momento antecipado ao previsto, pois
permitem que as decisões produzam efeitos imediatos.
Note-se que este mecanismos atende a celeridade processual,
a efetividade, utilidade, todos princípios da ordem constitucional,
sobretudo de caráter instrumental. Necessário, portanto, que o
ordenamento os implementem, examinando e os conciliando, em
vista a garantir o acesso à justiça.
Desta maneira, não estaria infringindo o princípio segurança
jurídica na medida em que o próprio sistema dispõe a forma e os
mecanismos que a execução provisória ocorrerá.
2. A tutela efetiva como garantia ao acesso a justiça
Há, cada vez mais, a necessidade de uma tutela jurisdicional
efetiva em razão dos anseios sociais de um processo justo, célere
e que concretize o direito material.
Portanto, o processo deve servir de instrumento a realizar os
fins ou produzir os efeitos que se pretenda com a tutela jurídica,
conforme ensina o i. mestre Barbosa Moreira 3 devem estar
presentes cinco elementos para que o sistema processual se torne
um instrumento efetivo, quais sejam:
“a) O processo deve dispor de instrumentos de tutela
adequados, na medida do possível, a todos os direitos (e outras
posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento,
quer resultem de expressa previsão normativa, quer possam
inferir do sistema;
b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao
menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares
dos direitos (e das outras posições jurídicas de vantagem) de
cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando
indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos;
c) impende assegurar condições propícias à exata e completa
reconstituição dos fatos relevante, a fim de que o convencimento
do julgado corresponda, tanto quanto puder a realidade;
770
Execução provisória: um caminho a efetivação da tutela jurisdicional
d) em toda extensão da possibilidade prática, o resultado do
processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo
pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o
ordenamento;
e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o
mínimo dispêndio de tempo e energias.”
A efetividade do processo civil está intimamente ligada ao Direito
de acesso à justiça. A prestação jurisdicional deve ser prestada
de forma efetiva, adequada e tempestiva, posto que constitui direito
fundamental previsto no artigo 5º, XXXV, a saber:
“Art. 5º: ...
[...]
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito;” [...]
A Constituição quando prevê a inafastabilidade de apreciação
pelo poder judiciário necessariamente impõe que este efetive o
pedido de prestação judicial,4 no dizer de José Afonso quando se
fala em processo alude-se as formas instrumentais adequadas5, a
fim de que a prestação jurisdicional dê a cada um o que é seu.
Para tanto, a ordem processual deve conduzir, os que
movimentem a máquina do judiciário, a resultados úteis. A utilidade
se afigura no momento em que ao ser concedida a tutela
jurisdicional produza “uma situação melhor do que aquela em que
se encontrava antes do processo”, sendo justo. Portanto, a tutela
jurisdicional preme por ser equivalente ao direito material.
Nota-se uma íntima relação entre efetividade e instrumentalidade
do processo, pois, a fim de ser efetivo, o processo deve constituir
um instrumento eficiente de realização da Ordem Jurídica substancial.
Como consectário desta, a efetividade, imperioso que os
instrumentos e mecanismos utilizados sejam tempestivos,
facilitando o acesso à justiça e garantindo uma resposta do poder
estatal. Assim, quando a Constituição Federal de 1988 dispõe
Renato Kalil
771
em seu art.5º, XXXV que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito, não está apenas garantindo
o direito de movimentar a máquina judiciária, mas um acesso justo,
efetivo e tempestivo6.
Objetivando efetivar as decisões judiciais foram criados
procedimentos e técnicas aptos a assegurar o direito à parte
vitoriosa, vejamos: tutela antecipada, tutela inibitória, tutela
específica, tutela monitória e execução provisória de sentença.
Destarte, as medidas acima visam de uma maneira ou outra
antecipar os efeitos da decisão judicial, priorizando aquele que
demonstrou ter razão, possui o direito em discussão. É uma forma
de garantir a justiça e, para não escapar desta, garante ao vencido,
nas tutelas “interinas”, a reparação de eventuais danos na hipótese
de reversão do título que garantiu o direito.
3. Execução provisória
É cediço que a execução, via de regra, se inicia após o trânsito
em julgado do título que se pretende cumprir. Todavia, visando
garantir a efetividade da tutela jurisdicional e minorar os efeitos
perniciosos do tempo, o legislador previu mecanismos de acelerar
a entrega da prestação jurisdicional.
Execução provisória não se confunde com execução incompleta,
a qual não proporciona a plena satisfação do direito do exeqüente,
pois não permitia a prática de atos que importassem transferência
do bem para a propriedade deste.
Embora esta tenha perdurado por muito tempo no nosso Código
de Processo Civil, o legislador passou a possibilitar ao exeqüente
mecanismos eficazes com a Lei. 10.444 de 7 de maio de 2002,
passando correr nos mesmos moldes da definitiva.
Seguindo a mesma linha evolutiva, positivou-se o entendimento
de que a caução não seria necessária para seu início, criando-se,
inclusive hipótese de dispensa desta garantia para os exeqüentes
772
Execução provisória: um caminho a efetivação da tutela jurisdicional
em estado de necessidade e com créditos de natureza alimentar
não superior a sessenta salários mínimos.
Com a introdução da Lei 11.232/20057 foi garantida mais
efetividade à execução provisória, passando a ter a seguinte redação:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que
couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as
seguintes normas:
I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente,
que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos
que o executado haja sofrido;
II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule
a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao
estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos
autos, por arbitramento;
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos
que importem alienação de propriedade ou dos quais possa
resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente
e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios
autos.
§ 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença
provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente
nesta ficará sem efeito a execução.
§ 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo
poderá ser dispensada:
I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou
decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor
do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de
necessidade;
II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de
instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior
Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa
manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta
reparação.
§ 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a
petição com cópias autenticadas das seguintes peças do
Renato Kalil
773
processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte
final do art. 544, § 1o:
I – sentença ou acórdão exeqüendo;
II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito
suspensivo;
III – procurações outorgadas pelas partes;
IV – decisão de habilitação, se for o caso;
V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente
considere necessárias.
Como se percebe o novo dispositivo, além de confirmar a
necessidade de imediata produção dos efeitos do provimento
judicial, traz sensíveis mudanças que visam garantir a fundamental
segurança jurídica, impondo a proteção ao devedor prevendo a
caução quando, da execução provisória, resultar grave dano, traz
explicitamente as hipóteses de dispensa da garantia.
Mister ressaltar que o legislador previu a possibilidade do título
provisório não ser executado, ao tempo em que o recurso contra
este interposto atribuir efeito suspensivo, conforme se verifica no
art. 475-I, §1º.
Haverá, por óbvio, uma análise pelo Poder Judiciário acerca da
possibilidade daquela decisão ter seus efeitos antecipados, ocorre
uma cognição, um debruce sobre a matéria quando analisar o
cabimento do efeito suspensivo do recurso.
Embora tenha previsto que a execução provisória ocorrerá na
mesma forma que a definitiva, mutatis mutandi, prevendo a
possibilidade de alteração posterior do provimento judicial, então
efetivado, impõe aquele que efetivou a medida a reparação objetiva
dos danos que causou.
Portanto, não se pode duvidar que a execução provisória traz
um benefício a efetividade do provimento judicial, possibilitando
ao credor a satisfação do seu crédito, bem como não desprivilegia
774
Execução provisória: um caminho a efetivação da tutela jurisdicional
o devedor, ao tempo que resguardar seu direito para a hipótese
do título judicial ser revertido.
4. Conclusão
Diante do atual momento de reforma do código de processo,
notório a busca pela efetividade e por um processo de resultados,
em especial as alterações trazidas pela Lei 11.232/2005. Tornando
o processo sincrético, conhecimento e execução conjuntamente,
e não mais em duas fases, reduziu-se o tempo de duração do
processo, o que só vem, cada vez mais, possibilitar uma tutela
jurisdicional plena.
Em razão do estigma do ganhou mais não levou, imperioso que
o processo visasse uma prestação jurisdicional efetiva. A nova
sistemática ao autorizar a prática dos atos executivos que importem
na efetiva transferência do bem de propriedade conferiu maior
eficácia às medidas protetoras de urgência.
Destarte, estaria o processo atendendo ao preceito
constitucional de acesso à justiça e, não só o acesso formal, mas
sim o acesso material, no qual busca de fato. O autor quando
ingressa em juízo não pretende apenas a certificação de seu direito,
mas o ver efetivado.
Além de possibilitar o acesso, havendo um Estado garantidor
dos meios aptos aos tutelados garantirem de fato aquele direito
que lhe foi conferido pairará sobre a sociedade maior paz jurídica
e confiabilidade nas instituições judiciais.
Oportuno, neste mister, afirmar que: “o direito concreto, uma vez
formado, exige duração ilimitada, isto é, aspira a eternidade”8. Não
podemos pensar o direito apenas na teoria, mas em sua efetivação.
5. Referências
BATISTA DA SILVA, Olvídio. A eficácia da sentença e coisa julgada.In
Sentença e Coisa Julgada.2ª ed. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1988;
Renato Kalil
775
BUENO, Cássio Scarpinela.A Nova Etapa da Reforma do Código
de Processo Civil: Comentários sistemáticos às Leis 11.187/2005
e 11.232/2005. São Paulo: Saraiva, 2006, v.1;
DA SILVA, José Afonso. “Garantias constitucionais individuais”.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2003.
DI NAMAR CO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada
material.in.:Nova era do processo civil, São Paulo: Malheiros.
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito.São Paulo: Martin Claret,
2002, traduzido por Pietro Nassetti;
MORAES, Alexandre de. “Direitos e Garantias Fundamentais”.
Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Notas sobre o problema da
‘Efetividade’ do Processo”. Temas de direito processual. 3ª série.
São Paulo: Saraiva, 1984
MOREIRA, José Carlos Barbosa. O futuro da justiça: alguns mitos.
Revista de Processo nº 99, ano 25. São Paulo: Revista dos
Tribunais, julho/setembro 2000, pp 141-150;
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva.Prestação jurisdicional efetiva:
Uma garantia constitucional.in.: Processo e Constituição: estudos
em homenagem ao professor José Carlos Barbosa Moreira (Coord.
Luiz Fux, Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2006.
6. Notas
2
DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material.in.:Nova era do
processo civil, São Paulo: Malheiros.
3
MOREIRA, José Carlos Barbosa. “Notas sobre o problema da ‘Efetividade’ do Processo”. Temas de direito processual. 3ª série. São Paulo: Saraiva, 1984, pp. 27 e ss.
4
MORAES, Alexandre de. “Direitos e Garantias Fundamentais”. Direito Constitucional. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 103.
5
DA SILVA, José Afonso. “Garantias constitucionais individuais”. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 22ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. pp.418 e ss. Devendo se garantido, além do acesso a justiça, o contraditório e a plenitude de defesa e
776
Execução provisória: um caminho a efetivação da tutela jurisdicional
o devido processo legal, sendo estes três princípios os pilares das garantias processuais.
6
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva.Prestação jurisdicional efetiva: Uma garantia
constitucional.in.: Processo e Constituição: estudos em homenagem ao professor
José Carlos Barbosa Moreira (Coord. Luiz Fux, Nelson Nery Jr e Teresa Arruda Alvim
Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
7
Altera a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para
estabelecer a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e
revogar dispositivos relativos à execução fundada em título judicial, e dá outras
providências.
8
IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito.São Paulo: Martin Claret, 2002, traduzido
por Pietro Nassetti. p.32
Renato Kalil
777
A INSUFICIÊNCIA PARADIGMÁTICA DO CONCEITO
AMBIENTAL DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL
Savigny Machado1
1
Acadêmico de Direito da UFBA.
Sumário: 1. Uma Introdução; 2. O que é Desenvolvimento? Inflexões ao
derredor do conceito de Desenvolvimento; 3. Um furo na blindagem do mundo
ocidental; 4. A década de 70; 5. O conceito de Desenvolvimento Sustentável;
6. À Guisa de Conclusão.
Resumo: O presente artigo aborda um dos temas da seara ambiental que
nos últimos anos tem invadindo constantemente nosso cotidiano, de forma
mais específica, aborda a questão do desenvolvimento sustentável. De início,
é feita a apresentação do método de abordagem utilizado para fins de se
tratar adequadamente a temática em exame e isto se faz exatamente para
mostrar que não se trata de um empreendimento neutro e sim, de uma
“profissão de fé”. Em seguida, parte-se para a discussão propriamente dita
do antecedente estrutural do conceito ambiental de desenvolvimento
sustentável, em outras palavras, para um debate do próprio conceito de
desenvolvimento que vai sofrer, em meados da década de 60 e 70, uma
contundente crítica no próprio centro do modo de produção capitalista.
Após isto, verifica-se a própria formatação do conceito ambiental de
abordagem do eco-desenvolvimento que vai servir de ponto de apoio à
formulação teórica do conceito ambiental de desenvolvimento sustentável.
Então, é formulada uma crítica ao conceito de desenvolvimento sustentável
que já nasce comprometido com a continuação do mundo do capital e aqui
se insere a crítica mais contundente ao apontar que o conceito ambiental de
desenvolvimento sustentável não comporta uma ruptura paradigmática com
a ordem reinante, em razão disso, é identificada a sua insuficiência
paradigmática, insuficiência enquanto horizonte de um novo mundo.
1. Uma Introdução
Só há pouco tempo li a melhor definição, provavelmente em
Ernst Bloch: um intelectual é alguém que se recusa a fazer
compromissos com os dominantes. Herbert Marcuse. 2
779
Antes de adentrar especificamente nos meandros do tema que
será objeto do presente artigo, cabe ponderar algumas questões
no que tange à atualidade e à importância da discussão em torno
do conceito ambiental de desenvolvimento sustentável.
Na atual quadra histórica, a agenda política ambiental invadiu
praticamente todos os espaços e um dos seus temas mais centrais
tem vindo a ser exatamente o desenvolvimento sustentável. Em
vista disso, resta evidente que residem nestes aspectos toda a
atualidade e a importância do debruçar-se sobre a temática afim
de que se consiga discernir as suas notas principais e a partir daí
sustentar uma posição crítica com relação à insuficiência
paradigmática 3 do conceito ambiental de desenvolvimento
sustentável.
Ainda aqui é adequado deixar claro que se adotou,
principalmente, o método bibliográfico como método de
procedimento para fins de que fosse possível fazer um bom debate
conceitual, indicando necessariamente as suas implicações.
De máxima importância é a indicação de qual o método de
abordagem a ser utilizado para fins de tratar o tema em questão,
precisamente para que não se tenha a sensação de que se trata
de um exercício epistemológico neutro. Destarte, como método
de abordagem adotar-se-á o método denominado Filosofia da
Práxis4, formulado por Antonio Gramsci a partir da releitura do
pensamento de Karl Marx5.
E isto se faz, por um lado, exatamente para apontar que os
movimentos que ocorrem na superestrutura são importantes e que
atuam numa via de mão dupla com a infra-estrutura, condicionandose reciprocamente6. Por outro lado, para indicar que o tema ora
abordado através deste artigo precisa ser pensado de forma
transversal com outras questões que também são importantes para
a libertação da humanidade7. Assim, serve de antídoto a toda uma
sorte de teóricos que padecem de um mal crônico chamado
780
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
desilusão8. Amargam na boca o sentimento de impotência e daí
desembocam numa perspectiva científica totalmente safada. Como
estão desiludidos, fragmentam a vida e apresentam respostas
especializadas que apenas atestam que abandonaram a luta pela
emancipação humana9, no entanto, para que possam dormir o “sono
dos justos”, encampam bandeiras fragmentadas/específicas para
melhorar um pouco a situação, numa clara demonstração de que
apenas desejam reformar um pouco a sociedade capitalista.
2. O que é Desenvolvimento? Inflexões ao derredor
do conceito de Desenvolvimento
Carolina Maria de Jesus nasceu no meio da sujeira e dos
urubus. Eduardo Galeano. 10
A modernidade enquanto paradigma civilizacional traz em seu
bojo, entre outras coisas, uma refinada vocação antropocêntrica
sintetizada no homem como medida de todas as coisas, bem assim
e em conseqüência, uma separação absoluta entre o sujeito e
objeto formulada por Descartes11. Deste modo, é a partir destes
dois pressupostos que se concretiza uma estar sobre a natureza
para explorá-la em todas as suas dimensões12.
Em razão da própria perspectiva filosófica por meio da qual
procedemos à presente análise, é necessário dizer que o modo de
produção capitalista já vinha apontando no horizonte histórico
desde o século XVI, com toda a sua sorte de explorações13. O
modo de produção capitalista, como sabido, nasce pautado pelo
lucro e pelo desejo de ter cada vez mais lucro. Isto se concretiza
por meio de uma série de explorações que vão desde a exploração
extenuante da força de trabalho até a exploração exaustiva dos
recursos naturais (renováveis e não-renováveis) do planeta,
passando pela escravidão, pelo colonialismo e um sem-número
de outras explorações.
Savigny Machado
781
Ao tempo em que nascia o projeto sócio-cultural da
modernidade, nascia também o modo de produção capitalista.
Assim, estão absolutamente imbricados, devendo-se ressaltar que
as relações travadas entre a superestrutura e a infra-estrutura são
complexas, pois, ao tempo em que influenciam são influenciadas
e vice-versa.
Tendo em vista que os dois pressupostos acima tratados estão
insertos no projeto sócio-cultural da modernidade, percebe-se que
há uma verdadeira conjugação de forças entre a modernidade/
modernismo/modernização 14 e o capitalismo. As revoluções
industriais ocorridas no transcorrer do próprio desenvolvimento
do capitalismo ampliaram as possibilidades de explorações, bem
assim, as dimensões de exploração, até níveis nunca vistos
anteriormente15.
O modo de produção capitalista bradava claramente que se
poderia caminhar rumo ao infinito16. Nas palavras de Leonardo
Boff “esse modelo hoje globalizado parte da crença de dois
infinitos. O primeiro é que a terra possui recursos ilimitados,
podemos continuar a explorá-los indefinidamente. O segundo é
que o crescimento pode ser infinito e sempre, ano após ano, pode
apresentar índices positivos”.17
O capitalismo se desenvolveu a passos de ganso, espalhando
a miséria e a destruição haja vista que está assente na busca do
lucro e na acumulação. Deste modo, ganhou corpo a concepção
de que o crescimento econômico das sociedades é a medida do
seu desenvolvimento18. Em outras palavras, conceituado a partir
de uma racionalidade puramente econômica, o desenvolvimento
transformou-se em desenvolvimento econômico.
Assim, resta evidente que o conceito de desenvolvimento foi
engendrado para cumprir o papel de anfitrião do modo de produção
capitalista19, escamoteando em um aparente movimento para o
782
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
futuro a exploração desenfreada, de tudo e de todos, que
caracteriza rigorosamente a essência do capitalismo.
O escritor uruguaio Eduardo Galeano desde há muito já
denunciava este engodo do desenvolvimento, ao afirmar que “a
história do subdesenvolvimento da América Latina integra, como
já disse, a história do desenvolvimento do capitalismo mundial”.20
Em outras de suas palavras diz “o desenvolvimento é uma viagem
com mais náufragos do que navegantes”.21
Por fim, em consonância com o que expõe Leonardo Boff, “o
sonho de crescimento ilimitado produziu o subdesenvolvimento
de 2/3 da humanidade, a volúpia de utilização optimal dos recursos
da Terra levou à exaustão dos sistemas vitais e à desintegração
do equilíbrio ambiental”.22
3. Um furo na blindagem do mundo ocidental
Em maio de 68 éramos realistas, desejávamos o impossível.
Hoje em dia não ousamos mais sonhar nem com o que é
possível. Daniel Cohn-Bendit. 23
Sob o asfalto, a praia. Lema dos Estudantes de 1968.
24
O século XX vivenciou o aumento exponencial da voracidade
do modo de produção capitalista; as duas grandes guerras
mundiais talvez sejam os marcos mais simbólicos da lógica
destrutiva e exploratória do capitalismo, com seus campos de
concentração, como o de Auschwitz, e as suas bombas atômicas
de Hiroshima e Nagasaki25.
No período do pós-guerra, apesar da guerra fria, o coração do
capitalismo vivia uma aparente calmaria. O aumento da avidez do
modo de produção capitalista26 andava em sintonia com os brados
de desenvolvimento rumo ao infinito. No entanto, uma brecha se
abre na aparente unanimidade em que estava mergulhada a
sociedade ocidental.
Savigny Machado
783
Em todo o mundo já haviam explodido reações ao capitalismo:
desde a Revolução Russa de 1918 que pretendia implantar o
socialismo na Rússia e acabou por transformar-se em um regime
de morte até as lutas pela Independência no Continente Africano,
passando pelas lutas na América Latina contra as Ditaduras Militares
e por outras tantas lutas encampadas pelos povos do mundo.
Mas na década de 60 do século XX explodem contestações,
no próprio centro do capitalismo, ao paradigma da modernidade,
bem assim, ao modo de produção capitalista27. Neste sentido, o
ano de 1968 é bastante simbólico28: na França, a contestação
que começa no seio do movimento estudantil em oposição à
proposta tecnocrática de reforma universitária do governo De
Gaulle acaba por se transformar numa negação da sociedade
capitalista29, em que mais de 10 milhões de pessoas vão às ruas.
As manifestações que começaram na França espalharam-se para
toda a Europa, em especial, para a Alemanha e a Itália. Na Itália, as
lutas sociais ultrapassaram o âmbito das fábricas30, colocando
em xeque toda a estrutura da sociedade capitalista, onde os
primeiros sinais foram “a ocupação de moradias e a greve dos
aluguéis”31; a insubordinação social congregou centenas de
milhares de operários italianos.
Ao criticar acidamente o sistema capitalista criticava-se também
a forma como se operava o desenvolvimento. Ao mesmo tempo
em que se dizia não à sociedade capitalista em razão da exploração
do trabalho também se afirmava categoricamente que não se queria
a sociedade capitalista em razão da depredação da natureza.
As críticas elaboradas pelos ambientalistas, desde o início
da década de 60, enfaticamente denunciavam a degradação do
meio ambiente e a degradação dos recursos naturais, bem
assim, apontavam as conseqüências desastrosas do
desenvolvimento desenfreado32.
784
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
Neste contexto geral de contestação radical ao capitalismo, as
críticas elaboradas pelos ambientalistas33 ganham novo sentido,
pois ao apontar a lógica destrutiva do capitalismo34 acabam por
despontar na necessidade de superação da sociedade
estabelecida. As contestações ultrapassam todos os âmbitos e
estendem-se ao modelo civilizatório capitalista.
4. A década de 70
O novo debate coloca em questão o esgotamento do conceito
de desenvolvimento como caminho ilimitado para o futuro. No
entanto, nos centros de poder, não se questiona com radicalidade
o conceito de desenvolvimento e apenas se aponta para a
necessidade de imposição de limites ao crescimento.
O Clube de Roma, “entidade formada por intelectuais e
empresários, que não eram militantes ecologistas”35, publica, em
1972, o relatório denominado “Os Limites do Crescimento”36 que
apesar de formular críticas ao desenvolvimento, acaba propondo,
no que tange ao desenvolvimento, apenas limitações ao
crescimento como solução para a questão ambiental37. Deste
modo, sem desdobrar uma crítica mais dura e conseqüente ao
desenvolvimento capitalista38.
Ainda em 1968, ocorre a Convenção Africana39, em Argel, numa
África já descolonizada, que inaugura a adoção da perspectiva
transversal na abordagem do meio ambiente; em outras palavras,
não se trata de abordar apenas um setor do meio ambiente, mas
sim o meio ambiente como um todo.
Em 1972, acontece a Conferência Mundial sobre o Meio
Ambiente, em Estocolmo, na Suécia, a partir da convocação da
Assembléia Geral da ONU40. Esta conferência tem o mérito de
utilizar a perspectiva transversal na abordagem das questões
ambientais. Bem assim e principalmente, tem o grande mérito de
Savigny Machado
785
apontar que o desenvolvimento desenfreado é uma das causas da
degradação ambiental.
Nesta Conferência Mundial sobre o Meio Ambiente foi aprovada
a Declaração de Estocolmo41 que apesar de trazer questões de
suma importância para o debate ambiental encerra em seu bojo
uma perspectiva claramente conciliadora ou mesmo conservadora
no que toca ao questionamento do modelo de desenvolvimento; e
isto se concretiza, inicialmente, através da formulação do conceito
de eco-desenvolvimento.
Como bem disse Daniel Bertoli Gonçalves “a partir daí,
desenvolvimento e meio ambiente passam a fundir-se no conceito de
eco-desenvolvimento, que no final dos anos 80 foi suplantado pelo
conceito de desenvolvimento sustentável, passando a ser adotado
como expressão oficial nos documentos da ONU, UICN e WWF”.42
5. O conceito de Desenvolvimento Sustentável
Em 1983, a Assembléia Geral da Organização das Nações
Unidas cria a Comissão Mundial sobre o Meio Ambiente e
Desenvolvimento – CMMAD, presidida por Gro Harlem Brundtland,
primeira-ministra da Noruega, para fins de estudar as questões
relacionadas ao meio ambiente e ao desenvolvimento.
A partir do trabalho desta comissão, é publicado o trabalho
denominado “Nosso Futuro Comum”, também conhecido como
Relatório Brundtland, que pela primeira vez utiliza o conceito de
desenvolvimento sustentável43. Nas palavras do Secretário Geral da
Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, Maurice Strong, “esse conceito normativo básico
emergiu da Conferência de Estocolmo, em 1972. Designado à época
como ‘abordagem do ecodesenvolvimento’, e posteriormente nomeado
desenvolvimento sustentável, o conceito vem sendo continuamente
aprimorado, e hoje possuímos uma compreensão mais aprimorada
das complexas interações entre a humanidade e a biosfera”.44
786
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
O conceito de desenvolvimento sustentável que foi utilizado pela
primeira vez no Relatório Brundtland é consagrado na Conferência
das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento,
também denominada de Cúpula da Terra ou ECO-92 45. É
importante notar que as discussões sobre meio ambiente e
desenvolvimento travadas no seio da Comissão Mundial sobre o
Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD e sintetizadas no
Relatório Brundtland serviram de substrato para a ECO-92,
realizada no Rio de Janeiro.
Desta conferência resultou a assinatura de duas convenções
multilaterias e de três documentos de soft law 46. Dentre os
documentos de soft law47 está a Agenda 21 que é um documento
de diretrizes e em que pese ter sido assumida por todos os paises
que participaram da ECO-92, necessita ingressar no ordenamento
jurídico de cada país para ter força normativa cogente48. Na Agenda
21 estão traçadas as diretrizes 49 a serem adotadas para a
consecução do desenvolvimento sustentável50 e nas palavras de
Edis Milaré “pode-se dizer que a Agenda 21 é a cartilha básica do
desenvolvimento sustentável”51.
No entanto, tanto o Relatório Brundtland52 quanto a Agenda 21
continuam presas, apesar da formulação de algumas críticas, ao
modelo de desenvolvimento. Em outras palavras, tanto a Comissão
Mundial sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento – CMMAD
quanto a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento continuaram embebidas no modelo de
desenvolvimento da sociedade capitalista. Isto se vislumbra
claramente em razão da própria formulação do conceito de
desenvolvimento sustentável que demonstra um aprisionamento
ao conceito de desenvolvimento.
Uma análise mais acurada do conceito de desenvolvimento
sustentável é implacável no desmonte desta construção conceitual,
pois, o conceito de desenvolvimento, como já apontado exaustiva
Savigny Machado
787
e especificamente, somente pode ser entendido dentro de uma
lógica de exploração e de acumulação da sociedade capitalista53.
Assim, qualquer de seus temperamentos com o conceito de
sustentável54 ou com outro conceito importará uma solução de
continuidade com a perspectiva de desenvolvimento desenfreado
do mundo do capital.
Segundo Maurice Strong “o desenvolvimento e o meio ambiente
estão indissoluvelmente vinculados e devem ser tratados mediante
a mudança de conteúdo, das modalidades e das utilizações do
crescimento” 55. Ainda, nas palavras de Brüseke “o conceito
desenvolvimento sustentável sinaliza uma alternativa às teorias e
aos modelos tradicionais do desenvolvimento, desgastadas numa
série infinita de frustrações”.56
Resta evidente que as críticas efetuadas ao conceito de
desenvolvimento foram demasiadamente brandas; e isto se faz
mais evidente na medida em que se verifica que mesmo a
tentativa de re-significação do conceito de desenvolvimento
operada a partir da elaboração do conceito de desenvolvimento
sustentável 57 acabou por compactuar com toda a sorte de
explorações e depredações da natureza insertas dentro do modo
de produção capitalista58.
O conceito de desenvolvimento sustentável está aprisionado
ao conceito de desenvolvimento; em vista disso, perdeu os ares
de mudança e agarrou-se à perspectiva de continuidade da
exploração da natureza do capitalismo.
6. À Guisa de Conclusão
Alguns avanços foram obtidos nas últimas décadas, no entanto,
são mínimos e insuficientes59. A insuficiência destes avanços
articula-se nitidamente com a insuficiência paradigmática do
conceito de desenvolvimento sustentável que permanece dentro
da lógica do modo de produção capitalista.
788
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
A questão ambiental exige uma ruptura paradigmática60 que o
conceito de desenvolvimento sustentável não é capaz de produzir.
É urgente uma ruptura paradigmática que expulse para o lixo da
história o modo de produção capitalista61, com a sua sede de
desenvolvimento desenfreado.
À base desta ruptura paradigmática está a necessidade premente
de mudança, e de mudança dos rumos da civilização com vistas à
construção de um outro mundo em que novos valores e novas
práticas sejam cultivados62. É necessário fazer ecoar as palavras
do Chefe Seattle, da nação Duwamish, “a terra não pertence, ao
homem: é o homem que pertence à terra, disso temos certeza.
Todas as coisas estão interligadas, como o sangue que une uma
família. Tudo está relacionado entre si. Tudo quanto agride a terra,
agride os filhos da terra. Não foi o homem quem teceu a trama da
vida: ele é meramente um fio da mesma. Tudo o que ele fizer à
trama, a si próprio fará”63.
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8. Notas
2
MARCUSE, Herbert. Herbert Marcuse – Vida e Obra. In: LOUREIRO, Isabel (org.).
Herbert Marcuse: A Grande Recusa Hoje. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1999, p. 15.
3
KUHN, 1975, apud BOFF, 1995, p. 30: “Thomas Kuhn em seu conhecido livro sobre
a ‘Estrutura das revoluções científicas’ confere dois sentidos à palavra paradigma. O
primeiro, mais amplo, tem a ver com ‘toda uma constelação de opiniões, valores e
métodos, etc. participados pelos membros de uma determinada sociedade’, fundando um sistema disciplinado mediante o qual esta sociedade se orienta a si mesma e
organiza o conjunto das relações. O segundo, mais estrito, se deriva do primeiro e
significa ‘os exemplos de referência, as soluções concentras de problemas, tidas e
havidas como exemplares e que substituem as regras explicitas nas soluções dos
demais problemas da ciência normal”. É o primeiro sentido de paradigma que utilizamos no presente artigo.
4
Segundo SEMERARO, Giovanni. Anotações para uma Teoria do Conhecimento
em Gramsci, p. 07: “O que Gramsci chama de filosofia da práxis é tão-só o conhecimento da própria história nas suas dinâmicas, nas suas contradições e criações.
Toda esta complexidade deve ser objeto de atentas ‘filologias’, mas sempre visando
a entender como uma realidade é um momento das forças materiais de produção,
de determinadas relações sociais, de uma história morta mas também viva, que é
cristalização do passado, criação do presente e força propulsora de futuro”.
5
Segundo SEMERARO, Giovanni. Anotações para uma teoria do Conhecimento em
Gramsci, p. 07: “Ao recuperar o nexo ‘orgânico’ entre as várias partes do real, Gramsci,
seguindo as intuições de Labriola, estava convencido de que precisava redialetizar
o pensamento de Marx, depurando-o das ‘incrustações economicistas e positivistas’
e resgatando-o das manipulações sofridas pela ‘moderna cultura idealista’. Era
preciso desenvolver os horizontes da filosofia da práxis como pensamento independente e original das classes dominadas, portanto, como uma ‘teoria revolucionária’”.
6
Segundo SEMERARO, Giovanni. Anotações para uma Teoria do Conhecimento
em Gramsci, pp. 07-08: Reequilibrando uma certa acentuação objetivista presente
no marxismo e uma certa subordinação da superestrutura à base econômica, Gramsci
destaca que o ponto crucial de todas as questões em torno da filosofia da práxis é
chegar a entender “como nasce o movimento histórico sobre a base da estrutura”.
792
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
Daí a sua pergunta: “será que a estrutura é concebida como algo imóvel e de
absoluto, ou, ao contrário, como a própria realidade em movimento? A afirmação das
‘Teses sobre Feuuerbach’, de que o ‘educador que deve ser educado’, não coloca
uma relação necessária de reação ativa do homem sobre a estrutura, firmando a
unidade do processo real?”.
7
Segundo GUATTARI, Félix. As Três Ecologias. Trad. Maria Cristina F. Bittencourt. 9ª
Ed., São Paulo: Papirus, 1999, p. 09: “Não haverá verdadeira resposta à crise ecológica a não ser em escala planetária e com a condição de que se opere uma
autêntica revolução política, social e cultural reorientando os objetivos da produção
de bens materiais e imateriais. Esta revolução deverá concernir, portanto, não só às
forças visíveis em grande escala mas também as domínios moleculares de sensibilidade, de inteligência e de desejo”.
8
Segundo HOLLOWAY, John. O Zapatismo e as Ciências Sociais na América Latina,
p. 01: “A amargura da história: com ela temos que viver. Como uma neblina cinzenta,
penetra tudo. Como cientistas sociais, ou simplesmente como acadêmicos, estamos
especialmente atingidos. A desilusão se filtra em nosso modo de pensar, nas categorias que usamos, nas teorias que adotamos”.
9
Segundo HOLLOWAY, John. O Zapatismo e as Ciências Sociais na América Latina,
p. 02: “O problema das ciências sociais é a cumplicidade. Nossa investigação pode
ser muito boa, mas se aceitamos a fragmentação que surge da desilusão, se abandonamos em nosso trabalho a exploração da possibilidade de mudar radicalmente
um mundo no qual a exploração e a miséria se tornam cada vez mais intensas e no
qual a dinâmica da exploração vai além de qualquer ‘identidade’, tornamo-nos cúmplices então da exploração dos humanos pelos humanos, cúmplices da destruição
da humanidade, cúmplices finalmente na morte de nossos mortos”.
10
GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina. Trad. Galeno Freitas.
São Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 360.
11
Segundo LUTZENBERG, José. Gaia, p. 01: “A visão cartesiana que ainda domina
grande parte do pensamento científico atual coloca-nos como observadores externos da natureza. Daí o conceito de ambiente natural. O ambiente é visto como algo
externo a nós, no qual estamos total e umbilicalmente imersos, é verdade, mas que
não faz parte do nosso ser”.
12
Segundo BOFF, Leonardo. Princípio-Terra: A Volta à Terra como Pátria Comum.
São Paulo: Ática, 1995, p. 26: “O objetivo básico foi bem formulado pelos pais
fundadores de nosso paradigma moderno, Galileu Galilei, René Descartes, Francis
Bacon, Isaac Newton e outros. Descartes ensinava que nossa intervenção na
natureza é para fazer-nos ‘maître et possesseur de la nature’. Francis Bacon dizia:
devemos ‘subjugar a natureza, pressioná-la para nos entregar seus segredos, amarrála ao nosso serviço e fazê-la nossa escrava’. Com isso se criou o mito do ser humano,
herói desbravador, Prometeu indomável, com o faraonismo de suas obras. Numa
Savigny Machado
793
palavra: o ser humano está sobre as coisas para fazer delas condições e instrumentos da felicidade e do progresso humano”.
13
Segundo SANTOS, Roberto. Ética Ambiental e Funções do Direito Ambiental.
Revista de Direito Ambiental 18, ano 5, São Paulo, RT, abr.-jun. 2000, p. 243: “Quando na transição do feudalismo para a modernidade, o poder das monarquias cresce,
o ideário ambientalista se complica. Ainda sobrevivem animismos pré-cristãos, mas a
reforma calvinista apura o prestígio do trabalho produtivo, e as classes burguesas
como que preparam o advento do capitalismo industrial do final do século XVIII,
como todo o séqüito de predação da natureza e da vida, inclusive da vida humana”.
14
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: o Social e o Político na PósModernidade. São Paulo: Cortez, 2006, p. 80.
15
Segundo BOFF, Leonardo. Princípio-Terra: A Volta à Terra como Pátria Comum.
São Paulo: Ática, 1995, p. 15: “O modelo de sociedade e o sentido de vida que os
seres humanos projetaram para si, pelo menos nos últimos 400 anos, estão em crise.
E o modelo em termos da lógica do quotidiano era e continua sendo: o importante
é acumular grande número de meios de vida, de riqueza material, de bens e serviços
a fim de poder desfrutar a curta passagem por este planeta. Para realizar este
propósito, nos ajudam a ciência, que conhece os mecanismos da terra, e a técnica,
que faz intervenções nela para benefício humano. E isso se fará com a máxima
velocidade possível. Portanto, procura-se o máximo de benefício com o mínimo
investimento e no mais curto prazo possível”.
16
Segundo GUERRA, Sinclair Mallet-Guy e SUAREZ, Miriam Liliana Hinostroza.
Questões Econômicas e Implicações Ambientais: Visão Introdutória. Revista de Direito Ambiental 08, ano 2, São Paulo, RT, out.-dez. 1997, p. 87: “Uma das razões que
explicam a negligência quanto aos temas ambientais nas teorias sobre desenvolvimento econômico reside na forma como se entendia o processo do crescimento. O
enfoque neoclássico centra-se no problema da taxa ótima de acumulação de capital, já que se supõe que o crescimento se originava da alocação dos fatores e do
processo tecnológico. Os recursos naturais participam como mais um insumo
reproduzível. Também se admite serem os recursos naturais disponíveis em quantidades ilimitadas, não se constituindo em efetiva restrição ao aumento da produção”.
17
BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05.
18
Segundo GUERRA, Sinclair Mallet-Guy e SUAREZ, Miriam Liliana Hinostroza.
Questões Econômicas e Implicações Ambientais: Visão Introdutória. Revista de Direito Ambiental 08, ano 2, São Paulo, RT, out.-dez. 1997, p. 88: “Segundo o moderno
pensamento econômico, a Economia é um sistema aberto, no qual os objetivos de
desenvolvimento necessitam ser compreendidos como partes integrantes de um
processo de acumulação”.
19
Segundo BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05: “A categoria ‘desenvolvimento’ é tirada da economia realmente existente que é a capitalista, ordenada
794
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
pelos mercados hoje mundialmente articulados. Ela possui uma lógica interna fundada na exploração sistemática e ilimitada de todos os recursos da terra para atingir
três objetivos fundamentais: aumentar a produção, o consumo e produzir riqueza”.
20
GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina. Trad. Galeno Freitas.
São Paulo: Paz e Terra, 2005, p.18.
21
GALEANO, Eduardo. As Veias Abertas da América Latina. Trad. Galeno Freitas.
São Paulo: Paz e Terra, 2005, p. 223.
22
BOFF, Leonardo. Princípio-Terra: A Volta à Terra como Pátria Comum. São Paulo:
Ática, 1995, p. 27.
23
COHN-BENDIT, Daniel. O Grande Bazar: As Revoltas de 1968. Trad. Caterina
Koltai. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 196.
24
COHN-BENDIT, Daniel. O Grande Bazar: As Revoltas de 1968. Trad. Caterina
Koltai. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 197.
25
Segundo HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos: O Breve Século XX (1914-1991).
Trad. Marcos Santarrita. 2ª Ed., São Paulo: Companhia das Letras, 2002, p. 177:
“Nunca a face do globo e a vida foram tão dramaticamente transformados quanto
na era que começou sob as nuvens em cogumelo de Hixomina e Nagasaki”.
26
Segundo BOFF, Leonardo. Saber Cuidar: Ética do Humano. Caderno nº 09 –
Valores de uma Prática Militante. 4ª Ed., São Paulo: Consulta Popular, 2005, p. 1314: “Atualmente quase todas as sociedades estão enfermas. Produzem má qualidade de vida para todos, seres humanos e demais seres da natureza. E não poderia
ser diferente, pois estão assentados sobre o modo de ser do trabalho entendido
como dominação e exploração da natureza e da força de trabalho. À exceção de
sociedades originárias como aquelas dos indígenas e de outras minorias do sudoeste da Ásia, da Oceania e do Ártico, todas são reféns de um tipo de desenvolvimento que apenas atende as necessidades de uma parte da humanidade (os
países industrializados), deixando os demais na carência, quando não diretamente
na fome e na miséria. Somos uma espécie que se mostrou capaz de oprimir e
massacrar seus próprios irmãos e irmãs da forma mais cruel e sem piedade. Só neste
século morreram em guerras, em massacres e em campos de concentração 200
milhões de pessoas. E ainda degenera e destrói sua base de recursos naturais não
renováveis”.
27
Segundo SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: o Social e o Político
na Pós-Modernidade. 11ª Ed., São Paulo: Cortez, 2006, p. 90: “Ao contrário do
período anterior (segundo período – capitalismo organizado), em que se tentou uma
contabilidade apaziguadora entre excessos e défices, nesse período (terceiro período – capitalismo desorganizado) vive-se com igual intensidade uns e outros, e
Maio de 68 é bem símbolo disso ao mostrar, pela primeira vez, que a riqueza das
sociedades capitalistas avançadas constitui uma base frágil de legitimação”.
Savigny Machado
795
28
Segundo MARCUSE, Herbert. Herbert Marcuse Fala aos Estudantes. In: LOUREIRO, Isabel (org.). Herbert Marcuse: A Grande Recusa Hoje. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1999, pp. 63-64: “É um protesto total, não só porque certamente foi
deflagrado por um protesto contra males específicos, contra falhas específicas, mas
ao mesmo tempo por um protesto contra todo o sistema de valores, contra todo o
sistema de objetivos, todo o sistema de desempenhos exigidos e praticados na
sociedade estabelecida. Em outras palavras, é uma recusa a continuar aceitando e
a se conformar com a cultura da sociedade estabelecida, não só com as condições
econômicas, não só com as instituições políticas, mas como todo o sistema de
valores que eles sentem estar apodrecido no âmago”.
29
Segundo MARCUSE, Herbert. Herbert Marcuse Fala aos Estudantes. In: LOUREIRO, Isabel (org.). Herbert Marcuse: A Grande Recusa Hoje. Petrópolis, Rio de Janeiro: Vozes, 1999, pp. 60-61: “O que testemunhamos em Paris durante estas semanas
foi o repentino ressurgimento e retorno de uma tradição, e desta vez uma tradição
revolucionária, que estivera adormecida na Europa desde o início dos anos vinte, a
ampliação e intensificação espontâneas das manifestações, desde a construção de
barricadas à ocupação de edifícios. Primeiro, os edifícios da universidade, depois os
teatros, então as fábricas, os aeroportos, as estações de televisão, o que quer que
fosse. A ocupação, é claro, não mais pelos estudantes mas, gradualmente, pelos
trabalhadores e empregados destas instituições e empresas”.
30
Segundo COHN-BENDIT, Daniel. O Grande Bazar: As Revoltas de 1968. Trad.
Caterina Koltai. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 113-114: “A irrupção da violência
operária na FIAT, em 69, foi conseqüência da emigração italiana do Sul subdesenvolvido nas grandes fábricas do Norte. Dezenas de milhares de desenraizados,
isolados, explorados ao máximo por Agnelli e seus cupinchas, refizeram uma nova
identidade, não mais a de parias, mas a de protesto. ‘Abaixo o trabalho’, ‘A fábrica é
um saco’, ‘Igualdade, solidariedade, combatividade’, ‘A FIAT é o nosso Vietnã’, essas
foram as palavras de ordem do movimento. A auto-redução das cadências, as
assembléias realizadas nas linhas de montagem, passeatas no interior da fábrica
expressavam essa fantástica vontade de luta. Os parias reconquistaram a própria
história, recusando em bloco aquilo que os havia forçado a emigrar: a sociedade do
trabalho, a organização capitalista da produção. As fábricas com suas cadências
absurdas, suas linhas de montagem destruidoras da identidade humana – o homem-máquina – , tudo isso foi vivido por esses emigrantes do sol como modernos
campos de concentração. E tratando-se de Auschwitz, Dachau (Sibéria), não basta
transformar a gestão, tem que se acabar com eles”.
31
COHN-BENDIT, Daniel. O Grande Bazar: As Revoltas de 1968. Trad. Caterina
Koltai. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 114.
32
Segundo GONÇALVES, Daniel Bertoli. Desenvolvimento Sustentável: o Desafio
da Presente Geração, p. 01: “Em meio aos movimentos estudantis e hippies dos
anos 60, emerge o novo ambientalismo, com objetivos e demandas bem definidos e
796
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
consciente da dimensão política dos mesmos, chamando a atenção para as conseqüências devastadoras que um desenvolvimento sem limites estava provocando”.
33
Segundo MARCUSE, Herbert. Herbert Marcuse: Vida e Obra. In: LOUREIRO,
Isabel (org.). Herbert Marcuse: A Grande Recusa Hoje. Petrópolis, Rio de Janeiro:
Vozes, 1999, p. 17: “Em grande medida vejo essas tendências a uma ascensão de
energias eróticas contra a pulsão destrutiva no movimento ecológico, no movimento
de proteção ao meio ambiente. Pois a criação de um meio ambiente pacífico, calmo
e belo é justamente trabalho de Eros”.
34
Segundo TAYRA, Flávio. A Relação entre o Mundo do Trabalho e o Meio Ambiente: Limites para o Desenvolvimento Sustentável, p. 03: “Na lógica da dinâmica capitalista, a natureza parece ter funções bem específicas, como gerar e provisionar
todos os materiais utilizados no processo produtivo, e ainda, após o seu uso, absorver os resíduos, que retornam ao ecossistema em forma de contaminantes”.
35
CAMARGO, 2002, apud GONÇALVES, 2005, p. 01.
36
Segundo TAYRA, Flávio. A Relação entre o Mundo do Trabalho e o Meio Ambiente: Limites para o Desenvolvimento Sustentável, p. 03-04: “O referido relatório denunciava que o crescente consumo mundial ocasionaria um limite de crescimento e
um possível colapso do ecossistema global. Realizado pela equipe do Profº Meadows,
do MIT, o relatório atentava para a preocupação com as principais tendências do
ecossistema mundial, extraídas de um modelo global articulando cinco parâmetros:
industrialização acelerada, forte crescimento populacional, insuficiência crescente
da produção de alimentos, esgotamento dos recursos naturais não renováveis e
degradação irreversível do meio ambiente”.
37
BOFF, Leonardo. Saber Cuidar: Ética do Humano. Caderno nº 09 – Valores de uma
Prática Militante. 4ª Ed., São Paulo: Consulta Popular, 2005, p. 14.
38
Segundo GONÇALVES, Daniel Bertoli. Desenvolvimento Sustentável: o Desafio
da Presente Geração, p. 02: “Tanto o Relatório Brundtland quanto os demais documentos produzidos pelo Clube de Roma, sobre o Desenvolvimento Sustentável,
foram criticados duramente porque creditaram a situação de insustentabilidade do
planeta, principalmente, à condição de descontrole da população e à miséria dos
países do terceiro Mundo, efetuando uma crítica muito branda à poluição ocasionada durante os últimos séculos pelos paises do primeiro Mundo”.
39
Segundo SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas
Fontes de Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental ,
ano 1, São Paulo, Fiuza, pp. 102-103: “Em verdade, a Convenção Africana de 1968
se tornou um modelo para o direito internacional do meio ambiente, já que foi ela a
primeira a adotar uma visão global de proteção ambiental, concebendo a conservação e a utilização do solo, das águas, da fauna e da flora de forma sistematizada, a
partir da enunciação de princípios como o da proteção não apenas dos indivíduos
Savigny Machado
797
das espécies ameaçadas mas também do seu habitat, bem como o princípio da
responsabilidade de um Estado que abrigue uma espécie rara”.
40
SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas Fontes de
Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental, ano 1, São
Paulo, Fiuza, p. 103.
41
Segundo SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas
Fontes de Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental,
ano 1, São Paulo, Fiuza, p. 103: “Documento que adquiriu a mesma relevância para
o direito internacional ambiental que a Declaração Universal dos Direitos do Homem
para os direitos humanos, e tem servido de verdadeiro guia e parâmetro para a
definição dos princípios mínimos que devem figurar tanto no direito ambiental interno
como no plano internacional”.
42
GONÇALVES, Daniel Bertoli. Desenvolvimento Sustentável: o Desafio da Presente Geração, p. 01.
43
TAYRA, Flávio. A Relação entre o Mundo do Trabalho e o Meio Ambiente: Limites
para o Desenvolvimento Sustentável, p. 05.
44
SACHS, 1993, apud TAYRA, 2002, p. 06.
45
SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas Fontes de
Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental, ano 1, São
Paulo, Fiuza, p. 104.
46
SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas Fontes de
Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental, ano 1, São
Paulo, Fiuza, p. 104.
47
Segundo SANTANA, Heron José de. Princípios e Regras de Soft Law: Novas
Fontes de Direito Internacional Ambiental. Revista Brasileira de Direito Ambiental,
ano 1, São Paulo, Fiuza, p. 124: “Como vimos, os princípios e regras de soft law são
documentos declaratórios provenientes de foros internacionais sem caráter de
obrigatoriedade e que não vinculam os Estados ao cumprimento expresso de seus
dispositivos, de modo a que sua inobservância ou violação não ensejam a submissão a instâncias jurisdicionais internacionais”.
48
Segundo MILARÉ, Edis. Agenda 21: A Cartilha do Desenvolvimento Sustentável.
Revista de Direito Ambiental 05, ano 2, São Paulo, RT, jan.-mar. 1997, p. 54: “Mesmo
restrita ao papel de diretrizes e a seu caráter suasório, a Agenda 21 é mais do que
mero ‘código de boas intenções’”.
49
SANTOS, Antônio Silveira R. dos. Biodiversidade: Desenvolvimento Sustentável.
Revista de Direito Ambiental 07, ano 2, São Paulo, RT, jul.-set. 1997, p. 96.
50
Segundo MILARÉ, Edis. Agenda 21: A Cartilha do Desenvolvimento Sustentável.
Revista de Direito Ambiental 05, ano 2, São Paulo, RT, jan.-mar. 1997, p. 54: “Nele
798
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
são tratados, em grandes grupos temáticos, questões relativas ao desenvolvimento
econômico-social e suas dimensões, à conservação e administração de recursos
para o desenvolvimento, ao papel dos grandes grupos sociais que atuam nesse
processo. São apontados, enfim, meios de implementação de planos, programas e
projetos que visem ao desenvolvimento sustentável, ressaltando-se sempre os aspectos ligados aos recursos naturais e à qualidade ambiental”.
51
MILARÉ, Edis. Agenda 21: A Cartilha do Desenvolvimento Sustentável. Revista de
Direito Ambiental 05, ano 2, São Paulo, RT, jan.-mar. 1997, p. 54.
52
Segundo SANTOS, Roberto. Ética Ambiental e Funções do Direito Ambiental.
Revista de Direito Ambiental 18, ano 5, São Paulo, RT, abr.-jun. 2000, p. 244: “O
Relatório não só admite a compatibilidade entre desenvolvimento e preservação do
ambiente, como nega a possibilidade de uma preservação sem desenvolvimento”.
53
Segundo BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05: “Essa lógica implica
numa lenta mas, progressiva extenuação dos recursos naturais, devastação dos
ecossistemas e considerável extinção das espécies, na ordem de três mil ao ano,
quando o normal no processo de evolução seria algo em torno de 300 espécies. Em
termos sociais essa mesma lógica cria crescente desigualdade social, pois ela se
rege não pela cooperação e solidariedade, mas pela competição e pela mais feroz
concorrência”.
54
Segundo BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05-06: “A sustentabilidade
significa que no processo evolucionário e na dinâmica da natureza vigoram
interdependências, redes de relações inclusivas, mutualidades e lógicas de cooperação que permitem que todos os seres convivam, co-evoluam e se ajudem mutuamente para manterem-se vivos e garantir a biodiversidade. A sustentabilidade vive
do equilíbrio dinâmico, aberto a novas incorporações , e da capacidade de transformar o caos gerador de novas ordens (estruturas dissipativas de Ilya Prigogine)”.
55
SACHS, 1993, apud TAYRA, 2002, p. 06.
56
BRÜSEKE, 2003, apud GONÇALVES, 2005, p. 03.
57
Segundo TAYRA, Flávio. A Relação entre o Mundo do Trabalho e o Meio Ambiente: Limites para o Desenvolvimento Sustentável, p. 06: “O desenvolvimento sustentável significa compatibilidade do crescimento econômico, com desenvolvimento
humano e qualidade ambintal”.
58
Segundo BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05: “Hoje nos damos conta
de que o planeta já não agüenta a voracidade e a violência do atual modo de
produção e consumo”.
59
Segundo TAYRA, Flávio. A Relação entre o Mundo do Trabalho e o Meio Ambiente: Limites para o Desenvolvimento Sustentável , p. 07: “A despeito dos avanços
obtidos nas últimas décadas, a crise ambiental continua aumentando em todo o
mundo, ensejando dúvidas quanto á real sustentabilidade do processo. As mudan-
Savigny Machado
799
ças e regulamentos para o setor industrial introduzida até o final dos anos 80, não
surtiram os efeitos esperados para o controle de poluentes em todo o mundo, além
de existirem dificuldades marcantes para a implantação dos acordos globais, como
bem demonstra a posição tomada por George Bush em fevereiro de 2002”.
60
Segundo BOFF, Leonardo. Ética e Sustentabilidade, p. 05: “Alguns analistas como
Eric Hobsbawm, da parte da história, e James Lovelock, da parte da ciência, afirmam: ou mudamos de rumo ou poderemos conhecer o mesmo destino dos
dinossauros”.
61
FURTADO, 1992, apud GONÇALVES, 2005, p. 04: “O desafio que se coloca no
umbral do século XXI é nada menos do que mudar o curso da civilização, deslocar
o seu eixo da lógica dos meios a serviço da acumulação, num curto horizonte de
tempo, para uma lógica dos fins em função do bem-estar social, do exercício da
liberdade e da cooperação entre os povos”.
62
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mão de Alice: o Social e o Político na PósModernidade. 11ª Ed., São Paulo: Cortez, 2006, p. 43.
63
800
DISCURSO do Chefe Seattle. 1854, p. 03.
A insuficiência paradigmática do conceito ambiental de desenvolvimento...
APROPRIAÇÃO DOS ESPAÇOS PÚBLICOS DURANTE
O CARNAVAL DE SALVADOR (SSA), BAHIA, BRASIL
Síntese das Desigualdades Sociais
Tagore Trajano de Almeida Silva1
Arivaldo Santos de Souza2
1
Pesquisador e estudante de Direito da Universidade Federal
da Bahia. E-mail: [email protected].
2
Pesquisador e estudante de Direito da Universidade Federal
da Bahia. E-mail: [email protected].
Sumário: 1. Introdução; 2. Metodologia; 3. Liberdades civis e Carnaval; 4.
Espaços públicos e Racismo Ambiental; 5. Regulamentação do Carnaval; 6.
Traçando um horizonte: a conclusão.
Resumo: O presente paper relata a experiência de investigação das formas
de apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador, com
vistas a subsidiar ações para a melhoria da festa. A metodologia incluiu
levantamento de bibliografia sobre as origens e o histórico do Carnaval,
sobre a disciplina do uso do espaço público no ordenamento jurídico brasileiro;
levantamento de legislação específica sobre o tema, bem como dos acordos
formais celebrados entre os atores e atrizes da festa com o fim de verificar a
validade dessas regulamentações; levantamento dos espaços públicos em
que têm se dado à ocupação nos circuitos; e também a verificação da
legitimidade da ocupação desses espaços. Por fim, fizemos clippings de
notícias da imprensa baiana e internacional a respeito dos dias de festa,
assim como entrevistamos artistas e anônimos com o fim de buscar sugestões
para a melhoria da festa.
Palavras-chave: Carnaval de Salvador. Liberdades civis. Espaço Público.
Racismo Ambiental.
1. Introdução
O presente trabalho é um desdobramento do resumo
apresentado no “VIII Seminário de Pesquisa e Pós-graduação
(VIII SEMPPG) – XXVI Seminário Estudantil de Pesquisa (XXVI
801
SEMEP) da UFBA”3, onde os autores buscaram apresentar os
resultados obtidos em pesquisas durante a festa e, principalmente,
o mapeamento da ocupação dos espaços públicos, bem como
de seus ocupantes.
A origem da festa do Carnaval relaciona-se ao grande jejum da
quaresma, ou seja trata-se de orientação da Igreja Católica Romana
para os fiéis absterem-se do consumo de carne, isto é, darem
adeus à carne, literalmente, carna (carne) e vale (adeus), no período
da quaresma. Desse modo, o Carnaval seria um período
introdutório, um intróito, ou ainda, um entrudo reservado ao gozo
máximo daquilo que não poderia ser consumido e praticado durante
o período da quaresma. Raízes mais longínquas e não relacionadas
diretamente a festa que herdamos dos portugueses mostram o
Carnaval como sendo expediente de louvação e sacríficio divino.4
De qualquer modo, sabe-se que, no Carnaval, o que vale é a
carne! As tentativas de quebra de hierarquias, liberação pessoal e
coletiva mediadas pela inversão de papéis sociais e identidades
não raras vezes são veiculadas por pessoas travestidas, embriaguez,
sexo desregrado, longas caminhadas, e qualquer outra forma que o
povo consiga imaginar, mas sempre sete domingos antes do primeiro
domingo de lua cheia após o equinócio da primavera.
A maior festividade da cidade de Salvador da Bahia, que atrae
milhões de turistas brasileiros e estrangeiros, tem sido apontada
como um espetáculo de contradições sócio-raciais no interior da
sociedade baiana. A discussão dos aspectos centrais da festa
encontrada na obra “Carnaval Ijexá”, embora remonte os idos da
década de oitenta, permanecem atuais em grande medida. A obra
explora a forte tensão política e sócio-racial presente na maior
festa da cidade de Salvador, Bahia. As agudas desigualdades
sociais e raciais que fazem parte do cotidiano da cidade vão dando
o pano de fundo para o surgimento de afoxés e blocos do Carnaval
baiano. Por um lado, a busca de raízes africanas na sociedade,
802
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
com o objetivo de introduzir na festa do Carnaval ou não, dão
sentido para a ação política e mesmo para a própria vida social da
juventude negromestiça baiana, por outro lado as animadas e
segregacionistas festas em clubes Carnavalescos.5
Como um ritual, o Carnaval ressalta aspectos do mundo diário e
de suas relações sociais. Entender estas relações básicas é entender
o próprio rito do Carnaval e os problemas dessa desigualdade6.
Objetivamos demonstrar que os fatos que acontecem durante o
Carnaval, síntese das desigualdades cotidianas da comunidade
baiana, podem sofrer melhoras qualitativas através de uma nova
cultura política fundada num ambiente institucional que privilegie a
preservação da essência plural da festa. Outrossim, relataremos a
experiência de investigação das formas de apropriação dos espaços
públicos durante o Carnaval de Salvador, com vistas a subsidiar
ações para a melhoria da festa.
O processo de concentração de renda e ocupação dos espaços
públicos durante o Carnaval representam dois ideais da sociedade:
o da igualdade e o da hierarquia 7, que se camuflam pelo
entendimento errôneo de que os grandes blocos estariam
assegurados pelo direito à liberdade de associação ao invés da
liberdade de empresa ou de livre iniciativa.
Considerando que a cidade é um palco de disputas entre
classes e grupos sociais, e que a apropriação dos espaços
públicos, seja física ou simbólica, é uma luta diuturna entre os
grupos, pois as cidades atualmente cumprem o papel de centro
da gestão capitalista de uma forma jamais presenciada na
história, e as ações praticadas na cidade, geralmente, fazem
parte desta disputa (Dias: 2007), definimos o problema da
pesquisa como sendo “a apropriação do espaço público durante
essa festa aclamada internacionalmente tem violado Direitos
Fundamentais e segregado ambientalmente grupos
específicos?”.
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
803
2. Metodologia
De 2006 a 2007, os autores, estudantes de Direito que haviam
realizado pesquisa em outros campos do saber (Sociologia e
Administração), reuniram-se sob orientação do Professor Heron
José de Santana no âmbito do Programa de Iniciação Científica
da UFBA – PIBIC/UFBA. Esse trabalho iniciou os estudos e a
pesquisa do Núcleo Interdisciplinar de Pesquisa e Extensão em
Direito Ambiental e Direitos Animal – NIPEDA -, sendo uma de
suas linhas de pesquisa durante o período.
A escolha do tema foi motivada pelos números da festa, bem
como pela instrumentalidade do objeto no que se refere a
possibilidades de análise das relações desenvolvidas na cidade.
Por um lado, dados nos mostram que o Carnaval de Salvador
gerou 201.354 empregos temporários8 na festa de 20069, por
outro lado, o Carnaval faz parte de um “rito sem dono” (festival de
múltiplos planos), um ritual nacional que ajuda, na sociedade
complexa, a construir, vivenciar e perceber o universo social,
frequentemente fragmentado por contradições internas, como uma
totalidade10.
A metodologia utilizada na pesquisa consistiu, inicialmente, no
levantamento de bibliografia sobre as origens e o histórico do
Carnaval, em seguida sobre a disciplina do uso do espaço público
no ordenamento jurídico brasileiro. Concluída esta primeira parte,
demos início a um segundo período que foi marcado pelo
levantamento de legislação específica sobre o tema, bem como
dos acordos formais celebrados entre os atores e atrizes da festa
com o fim de verificar a validade dessas regulamentações. Já
durante os dias da folia de 2007, nos dedicamos ao levantamento
dos espaços públicos em que têm se dado à ocupação nos
circuitos Dodô (4 km de extensão compreendendo as praias de
Barra e Ondina) e Osmar (mais tradicional circuito, que compreende
804
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
a praça do Campo Grande e as avenidas Sete de Setembro e
Carlos Gomes), e também verificamos a legitimidade da ocupação
desses espaços. Por fim, fizemos clippings de notícias da
imprensa baiana e internacional a respeito dos dias de festa, assim
como entrevistamos artistas e anônimos com o fim de buscar
sugestões para a melhoria da festa.
Desse modo, buscamos estudar os mecanismos de apropriação
do espaço público durante o Carnaval de Salvador, relacionando
com as formas de discriminação e exclusão vivenciadas no
cotidiano da cidade, através de uma análise deste objeto sob
múltiplas perspectivas de intervenção, a considerar, operadores
do Direito, movimentos sociais, órgãos públicos e privados.
Coletamos e analisamos informações sobre as diversas formas
de apropriação do espaço público realizado durante o Carnaval
de Salvador, com especial atenção para os eventos ocorridos nas
comemorações de 2006 e 2007, tomando como fontes a imprensa,
o Ministério Público do Estado da Bahia, os diversos órgãos da
Prefeitura Municipal de Salvador, as Polícias Militar e Civil, além
da população.
3. Liberdades civis e Carnaval
A História mostra que o conteúdo da liberdade e da igualdade
se ampliam com a evolução da humanidade. Fortalece-se, estendese, à medida que a atividade humana se alarga. O entendimento
sobre a liberdade e a igualdade são conquistas constantes11.
Durante a história, o conceito de liberdade foi sendo formado como
sendo uma maneira de resistência à opressão ou à coação da
autoridade estatal (sociedade ‘“ Estado) ou do poder que dela
emanava12.
Assim, aconteceu na Inglaterra, na redação da Magna Carta
Libertatum e no Bill of Rights inglês que deu o primeiro passo
para a superação oficial das divisões estamentais, hierárquicas da
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
805
sociedade moderna, baseia-se em uma igualdade legislativa.
Contudo, foi o Bill of Rights norte-americano, que em sua primeira
1ª Emenda tratou dos direitos relativos ao culto religioso, direito
de petição, à liberdade de expressão, à liberdade de imprensa e
do direito de reunião:
Congress shall make no law respecting an establishment of
religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the
freedom of speech, or of the press, or the right of the people
peaceably to assemble, and to petition the Government for a
redress of grievances.
Com efeito, no que tange ao desenvolvimento das liberdades
individuais, estas surgiram antes das liberdades coletivas. Porém,
com o avançar da sociedade contemporânea, os direitos coletivos
ganham uma dimensão cada vez mais importante, sendo necessário
rever os valores liberalistas e essencialmente individualistas da
Constituição Brasileira.
Nesse sentido, percebe-se que a Constituição brasileira de
1824 não contemplava explicitamente o direito de associação,
omitindo-se a respeito. Apenas na Constituição de 1891 foi
introduzido este direito fundamental, estando presentes nas
demais cartas a partir de então13. Dessa forma, diz-se que o direito
de associação é um direito complexo, que se decompõe e vários
direitos ou liberdades específicas. Embora as associações
exerçam livremente suas atividades, elas não podem levar à
constituição de privilégios, estando sujeitas aos ônus e aos
gravames aos quais estariam submetidas a atividade se exercida
pelo indivíduo livremente14.
Por fim, as associações de pessoas com finalidade lucrativa
vão encontrar respaldo constitucional em dispositivos extravagantes
ao que assegura a liberdade de empresa ou de livre iniciativa15.
Não incluindo, assim, os grandes blocos de Carnaval da Bahia,
como exemplo Camaleão, Inter e Eva.
806
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
Tais associações prezam pela inauguração de ambientes
privilegiados em que tratamento igualitário é sempre sinônimo de
tratamento inferior. O bloco de Carnaval, o camarote, o grande
clube ou o “beco de Ondina” são espécies de garantias de local
diferenciado onde operam as regras impessoais, e os corpos que
serão destinados a esses espaços são selecionados de forma
precisa a partir da arena de relações da sociedade em geral.
Deste modo, tal como acontece durante todo o ano, a lei
universalizante e igualitária é utilizada freqüentemente para servir como
elemento fundamental de sujeição e diferenciação política e social.
Nesse sentido, deve-se combater à discriminação combinando
medidas criativas com políticas compensatórias que acelerem a
igualdade enquanto processo, não só durante a festa, mas em
todos os período do ano16.
Cabe dizer que para garantir e assegurar a igualdade não basta
apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva, ou
órgãos fiscalizadores presentes na festa, são essencias as
estratégias promocionais capazes de estimular a inserção e
inclusão de grupos socialmente vulneráveis.
4. Espaços públicos e Racismo Ambiental
Ao longo da evolução da festa, as tensões nunca desaparecam,
sem prejuízo da atualização das suas formas de manifestação.
Assim, as ruas marginalizadas dos meados do século passado e
destinadas ao entrudo17, cedem lugar para a popular invenção do
trio elétrico, a partir daí as elites outrora isoladas nos clubes vão
às ruas protegidas por cordas. Nos últimos anos, um polêmico
expediente atualizou a segregação e sofisticou a exploração de
espaços públicos a partir de espaços privados por particulares,
referimo-nos aos tão festejados camarotes.
Assim, o maior acontecimento da vida baiana apresenta
crescentes possibilidades de geração de dividendos políticos e
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
807
econômicos, ao passo que as revoluções político, estética e cultural
que se operavam a cada ano, ficaram cada vez mais restritas a
aparições isoladas, ou mesmo monopolizadas pelas grandes
estrelas da Axé Music alinhadas com os órgãos de imprensa. Em
outras palavras, a característica que notabilizou o festejo como
um caldeirão multicultural de múltiplas possibilidades vem se
transformando numa festa repetitiva e monótona, em cuja todos
se esforçam para serem iguais aos mais famosos. Em outro
momento histórico, o já citado Antônio Risério captou fenômeno
parecido do seguinte modo
“Atrás do trio elétrico instaurou-se uma espécie de zona livre
liberada, território livre onde todas as distinções vão por água
abaixo, principalmente a social. A impossibilidade de manter a
hierarquia social em tal espaço vai levando a uma crescente
privatização de trios-blocos Carnavalescos de pessoas
economicamente privilegiadas que contratam pequenos e
péssimos trios para tocar dentro do bloco, na área balizada e
protegida por cordões; além de social e racialmente discriminatória,
esses trios são esteticamente prejudiciais ao Carnaval, não só
pela baixa qualidade musical, como pela forma intoleravelmente
deselegante como que se comportam em relação aos afoxés,
sufocando o som dos atabaques.” (Risério, 1981)
Para a antropológa Goli Guerreiro18, estas diferenciações que
acontecem hoje na festa podem ser verificadas mesmo antes do
atual modelo de Carnaval, ainda na época do Entrudo, festa de
herança portuguesa que reproduzia o status diferenciado de negros
e brancos nos tempos coloniais. Para a autora, a hierarquia entre as
raças e a distância social que as separava não perdia força durante
os festejos e os valores da sociedade escravista eram reiterados.
Para Paulo Miguez19, o Carnaval vai representar um salto de
escala em que se inscrevem importantes inovações como um novo
arranjo espacial dos festejos com a incorporação do território
aberto da rua e a emergência de novos atores sociais – as
808
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
sociedades Carnavalescas – formadas por membros da elite
dominante e especificamente dedicadas à realização e participação
na festa, além dos primeiros blocos, cordões e batucadas, formas
tradicionais de participação organizada das camadas populares
nos festejos caranavalescos.
Como um ritual, o Carnaval ressalta aspectos do mundo diário
e de suas relações sociais. O problema é que no mundo ritual as
coisas são ditas com maior veemência, com maior coerência e
maior consciência, v.g, as cordas para separar raças e classes
durante a festa. Desta forma, seguimos o entendimento de que os
rituais seriam instrumentos que permitem maior clareza às
mensagens sociais e devem ser compreendidos pelos profissionais
que pretendem trabalhar com o direito.
De fato, a idéia de igualdade no Estado Democrático de Direito
não deve se resumir apenas à isonomia formal. Em uma sociedade
que se pretende inclusiva, é fundamental construir e aplicar o Direito
de modo a promover, no plano dos fatos, a igualdade real entre as
pessoas reduzindo os desníveis sociais e de poder existentes20.
Daí exsurge, no debate cotidiano e na observação da
manifestação cultural do Carnaval, a preocupação com o ambiente
usado pelos grupos mais vulneráveis, historicamente subjugados
na vida social, como os afrodescendentes, as mulheres, os pobres
e os homossexuais. Na festa do Carnaval, tais grupos encontramse segregados simbólica e fisicamente por marcadores de
benefícios e identidades, tais quais muros, tapumes,
arquibancadas, e outros símbolos de diferenciação, os quais por
vezes são os seus prórpios corpos que seguram as cordas e evitam
a mistura sócio-racial.
A definição dos ambientes ocupados durante a festa, a
institucionalização dessas decisões, a multiplicação da estrutura
de exclusão são parte essencial de um regime que naturaliza a
opressão numa das mais contraditórias cidades do mundo.
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
809
Didaticamente, poderíamos classificar 21 as organizações
Carnavalescas baianas que ocupam o ambiente da festa como:
• Quanto à temática: blocos de índios22, afro23 e travestidos24;
• Quanto ao suporte musical: blocos de percussão, de
percussão e sopro25, trio26 e independentes27;
• Quanto à temática e suporte musical: afoxés28;
• Quanto ao local e calendário de desfile: blocos alternativos29.
A classificação demonstra que a cena carnavalesca vem sendo
dominada pelos trios elétricos, numa clara demarcação sócio-étnica
dos espaços do carnaval, expressando a oposição “casa x rua”:
em vez de uma vida orientada coletivamente, o burgo é o foco da
maioria das ações da vida cotidiana e todos os espaços são
marcados individualizadamente30.
Vale lembrar que isto não ocorre somente no período do carnaval,
em rotinas de sociedades assim constituídas, tudo é individual:
cadeiras para o cinema e o teatro, ônibus, avião e locais de
refeições. As cabines telefônicas também são individualizadas, bem
como a maioria dos aparelhos domésticos e de mesa31.
O que se percebe é que esse sistema relacional e de regras é
enfatizado no carnaval, produzindo formas de discriminação dos
espaços, tendo lugares para brancos e outros para negros, espaço
para ricos e para pobres, espaços de violência e de paz, espécie
de tecnologias da segregação (representado por clubes, cordas,
camarotes, etc) que refletem o cotidiano da disputa entre o público
e o privado, a casa & a rua.
Por meio desses expedientes, passam a haver os rejeitados até
mesmo entre os rejeitados, e uma explosiva combinação de
elementos promotores de Racismo Ambiental passam a conviver
de forma naturalizada nas mentes e espíritos dos foliões. Racismo
Ambiental significa as políticas que aloca os corpos indesejados
em ambientes impróprios, perigosos, sujos, fedorentos, pequenos
e escuros.
810
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
Como pudemos ver na imprensa, nosso objeto de pesquisa
não se trata de novidade para as autoridades, para os blocos,
para os empresários, para a população, para a cidade enfim.
Durante as atividades de clipagem pudemos identificar uma
vanguarda artística distribuídos em diferentes espaços que tem
alertado para os perigos de uma pasteurização do carnaval baiano.
Essa vanguarda está representada por artistas que fazem a festa
como a cantora Margareth Menezes e o músico Carlinhos Brown,
e por outros que não comandam o povo nos dias da folia como
Aninha Franco, dramaturga e autora da peça “Esse Glauber”, que
retrata um dia na vida de dois cordeiros durante o carnaval. 32
Carlinhos Brown criou mal estar ao falar na evolução giló, que
amarga para uns; Margareth Menezes propôs o fim das cordas
que separam os que podem curtir a festa sem medo de ser
espezinhado num espaço delimitado por uma faixa azul que
delimita uma área ridiculamente estreita arbitrariamente posta pela
prefeitura, e que deve ser dividida por ladrões, foliões, famílias,
trabalhadores informais geralmente não licenciados pela Prefeitura.
5. Regulamentação do Carnaval
A maior associação de pessoas já vista em todo o mundo foi
regulamentada no ano de 2007 através da edição dos decretos
municipais número 17.150/2007 que disciplina o fluxo de entidades
Carnavalescas durante o carnaval (ordem das entidades, despejo
dos dejetos dos trios elétricos, e cria competência para a Polícia
Militar!), 17.021 de 01 de Dezembro de 2006 que institui a Operação
carnaval, bem como do decreto municipal número 17.120 de 15
de Janeiro de 2007 que disciplina o licenciamento e fiscalização
de entidade, a instalação e exploração do serviço de camarote,
praticável, arquibancada e similares em áreas públicas ou privadas;
o nível de emissão sonora; a exibição e a exploração de publicidade
em geral; a exploração de atividades, de caráter eventual, em áreas
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
811
privadas; e o regime de estimativa da base de cálculo para o
recolhimento do ISS (Imposto sobre Serviços de Qualquer
Natureza). Sendo esta última atribuição da Secretaria da Fazenda,
e as demais atribuições da SUCOM (Superintendência de Controle
e Ordenamento do Uso do Solo do Município).
O presidente da EMTURSA (Empresa de Turismo S/A) exerce a
presidência da Operação Carnaval competindo-lhe planejar,
implementar e operacionalizar medidas que visem o bom
cumprimento da Operação. Para tanto, o presidente da EMTURSA
conta com um grupo de trabalho composto pelos titulares das
Secretarias: Municipal do Governo, de Articulação e Promoção da
Cidadania, de Transportes e Infra-Estrutura, da Fazenda, da Saúde,
da Reparação, de Serviços Públicos, de Desenvolvimento Social,
da Habitação, da Comunicação Social, e do Planejamento. Este
grupo de trabalho zela pela articulação de órgãos e entidades da
Administração Municipal e de outras esferas do Poder Público,
bem como de entidades privadas relacionadas à festa e importantes
para o sucesso da Operação.
Embora haja uma preocupação em regulamentar grande número
de aspectos da festa, a edição anual de decretos, a atribução de
competência à EMTURSA para planejar a festa (em um mês!), a
inexistência de conta específica para gestão de recursos do
Carnaval, dentre outros graves problemas, demonstram, a um só
tempo, a incapacidade de planejamento de longo prazo do gestor
público, e a insensibilidade da sociedade civil que prefere mendigar
dinheiro ao invés de exigir decência na festa, ou prefere
individualizar as possibilidades de negócios na festa, e precarizar
as relações travadas no espaço público.
Etimologicamente Carnaval significa o que vale é a carne, uma
espécie de vale-tudo, e em Salvador, a entrega simbólica das chaves
da cidade ao Rei Momo parece realmente contagiar os agentes da
festa. Como resultado, temos que no ano de 2006, os Filhos de
812
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
Gandhy não tiveram seu lugar definido consensualmente entre as
associações Carnavalescas respeitado pelo seu colega de folia
Camaleão. A associação desrespeitada não foi capaz de produzir
uma resposta adequada para a violação, em parte, porque a
institucionalidade da festa não permitiu tal operação, e por outro
lado, porque a associação buscou meios inidôneos para a
resolução do imbróglio.
Na mesma linha, vimos assistindo no meio fonográfico,
apropriações de expressões culturais como canções, danças,
ritmos, artesanatos e símbolos sem qualquer menção ou retribuição
as comunidades ou indivíduos que os criaram. Esse movimento,
denominado por Gonçalves (2002) de apologia ao sincretismo
cultural, diz respeito tanto a cópias em série de bens culturais de
comunidades e populações tradicionais, sem que lhes reconheça
e gratifique os devidos direitos autorais, como o desrespeito ao
direito moral das mesmas em decidir em que contexto, condições
e formas aceitam a reprodução e o uso de seus bens, expressões
ou símbolos culturais.
Quanto à função de segurança privada, exclusiva de empresas
devidamente regulamentadas na Polícia Federal e com fardamento
diferenciado, define a presença de cordeiros (função de segurar
as cordas que delimitam o espaço entre os associados do bloco e
os foliões “pipoca” e de fazer o deslocamento do bloco); fiscais
de corda (responsável pelo monitoramento de aproximadamente
10 cordeiros); supervisores de corda (responsável pelo
monitoramento de 5 fiscais de corda); disciplinadores (responsáveis
por funções que vão desde a evolução do desfile do bloco até o
ordenamento do mesmo33); orientadores de filas (responsável pelo
ordenamento das filas de acesso aos banheiros, aos caixas do
bar e aos bares do carro de apoio); fiscais de fantasia (grupo de
triagem responsável pela fiscalização de eventuais pessoas que
estejam no bloco sem fantasia, ou com fantasias falsas
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
813
e ambulantes não credenciados); seguranças - patrulhas móveis
(prepostos responsáveis pela prevenção e contenção de excessos
cometidos por foliões, sejam eles do bloco ou da pipoca, e que
zelam pela harmonia do desfile).
Na regulamentação da função de segurança no carnaval,
encontramos a disciplina legal de uma peça-chave para o
funcionamento do carnaval de Salvador: o cordeiro e a cordeira. O
uso do corpo manifesta-se como mais uma engenhosa invenção
da sociedade baiana, o desempregado, a diarista, o trabalhador
precarizado e informal clama ao dono do bloco a participação na
estrutura de segregação. O muro humano assegurará na festa a
possibilidade de separação física e simbólica praticada durante
todo o ano através da segregação nos bairros, nos transportes,
no acesso aos principais equipamentos urbanos; em troca, a
expectativa de receber R$ 14,00 na quarta-feira de cinzas.
Quanto aos camarotes, a maioria deles encontra-se em áreas
privadas, e os transtornos causados por conta da instalação e
desinstalação dos mesmos, a exemplo da ocupação de calçadas
não são evitados pela atuação da SUCOM, embora sejam
acompanhados. Os poucos casos de uso de espaço público se
deram no Campo Grande, onde uma empresa adquiriu direitos
através de licitação, e na Barra onde o camarote da Contigo, mesmo
sem autorização edificou sua estrutura na praia. Uma interessante
discussão legal em torno dos camarotes é a sua posição ilegal de
free riders, posto que o pagamento de direitos de arena devido aos
artistas que animam a festa encontra previsão legal.
Iniciativas de monitoramento de Direitos Humanos durante a
festa foram implementadas sem sucesso. A Secretaria de
Reparação do Município demandou uma estrutura ineficaz,
contando com equipe mal qualificada, e com função de informar
que os negros ocupam funções de cordeiros, catadores de lata;
ao passo que os brancos se divertem e monopolizam as
814
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
oportuindades de negócio na festa. Em outras palavras,
diagnosticam, mas não reúnem condições de apresentar uma
agenda propositiva, nem de implementar eventuais propostas.
Embora exista a preocupação com as condições de segurança
e medidas em caso de pânico em camarotes, à rua, franqueada ao
povo, começa a dar os primeiros passos em direção a um
tratamento mais decente à população, sobretudo em razão da lúcida
atuação policial que, além de dar enormes passos rumo à integração
gestão da festa, sugere uma série de elementos que contribuiriam
para a melhoria da festa como um todo.
Aspecto negativo referente à atuação da polícia militar, e que
torna perigoso o ambiente do “povão” é o policiamento ostensivo
que desprovido de dados técnicos que avaliam a capacidade dos
circuitos atuam mediante o monitoramento por câmeras e a
remoção de, em grande parte, das mesmas pessoas.
Concernente a tão falada violência policial, sabemos que há
grupos inteiros de pessoas que saem com o objetivo de promover
a violência, tais grupos representam um desafio para a inteligência
policial. O professor Samuel Vida sugere que seja realizado um
cadastro dos pertubadores da festa, e seja impedido o acesso
dos mesmos aos circuitos nos dias da folia, a exemplo do que é
feito com torcedores ingleses fanáticos sempre prontos a estragar
a festa de alguém.
Quanto ao financiamento da festa, temos que a tradicionalmente
pífia arrecadação da cidade do Salvador se traduz em um alto
grau de dependênia de atores externos da iniciativa privada e
pública. Embora o montante que deixa de ser arrecadado no
licenciamento de camarotes não interfira na organização da festa,
grande número de ocorrências registradas pela SUCOM referemse ao número de empresários ligados ao ramo de camarotes que
optam por não se licenciar junto ao órgão de forma adequada, e
agir de forma clandestina. A baixa capacidade de endividamento
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
815
do munícipio colabora com os poucos recursos mobilizados para
a criação de um quadro em que a festa não é autosustentável, e o
contribuinte municipal e estadual acaba tendo que pagar a conta
da folia própria e alheia, turistas nacionais e internacionais.
Quanto ao serviço de transportes, a Secretaria de transportes
públicos cria anualmente uma “Operação Carnaval”, que se limita
a realização de um escalonamento de roteiros de linhas de
transporte, sem qualquer preocupação com o usuário, nem com a
implementação da operação, a qual fica sob a responsabilidade
do Sindicato das Empresas de Transporte de Salvador, que por
sua vez, age através de prepostos aparentemente instruídos a tratar
mal e até a bater nos usuários. Inclusive, as entrevistas realizadas
com os foliões apontaram o serviço de transportes como o pior
serviço durante a festa.
Agora que já sabemos que uma operação Carnaval tem início
anualmente às vespéras da festa, sob a coordenação da EMTURSA
e contando com diversas secretárias sem competências para a
operação estabelecidas; que a exploração de atividades
econômicas no Carnaval são tributadas pelo município mediante
edição anual de normas disciplinadoras da cobrança; também que
há uma definição do fluxo das entidades Carnavalescas decretada
pelo prefeito, e orientada pelo critério de antiguidade das entidades
Carnavalescas, o qual nem sempre é respeitado; resta-nos
mencionar alguns aspectos do Código de Ética e das infrações
do Carnaval.
O Conselho Municipal do Carnaval, interessante expediente de
participação social na tomada de decisões no Carnaval, editou
em 2006 um código de boa conduta no Carnaval, bem como
instituiu penalidades para quem o violar. No artigo oitavo, o código
encontra sua norma de validade mediante o dispositivo que prevê
a inclusão obrigatória do mesmo, no decreto anual do Carnaval
editado pelo prefeito.
816
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
Tal código preocupa-se essencialmente com a evolução dos
blocos no circuito, ou melhor na passarela dos circuitos, sem
devotar maiores preocupações com questões de ordem pública
necessariamente vinculadas a natureza da festa. Por exemplo, na
gradação de faltas trazida pelo código, preocupações com
descumprimento de normas sanitárias e de saúde pública
constitue-se falta leve, ao passo que ultrapassar em 06 (seis!)
minutos o tempo de desfile no circuito dá azo a reputação de tal
conduta como falta gravíssima. Sendo que a primeira, redunda em
advertência verbal ou escrita, e a segunda redunda em até perda
do cadastramento da entidade.
6. Traçando um horizonte: a conclusão
A apropriação do espaço público no Carnaval de Salvador
orienta-se pelos padrões vigentes na epóca não Carnavalesca da
cidade, ou seja, aloca voluntária ou involuntariamente, grupos
vulnerabilizados em locais insalubres, distantes de equipamentos
públicos e privados essenciais, sem oferta de bens de qualidade,
sujeito a riscos e perigos evitáveis.
É estudando o espaço de uma sociedade que se pode lançar
luz sobre questões tão importantes como o seu sistema ritual e o
modo pelo qual ela faz sua dinâmica.
Existe uma larga agenda de pesquisa em torno do Carnaval,
a qual engloba as mais variadas especialidades, tais quais,
fonoaudiologia, direito, sociologia, antropologia, administração.
Contudo, no que tange ao objeto deste estudo, a
regulamentação da festa, limitaremo-nos a esboçar o seguinte rol
de propostas para a melhoria da festa:
1. A população deve se envolver nas decisões políticas da
cidade que habita, e que o Carnaval pode servir como vitrine
de referência de mudanças no interior da sociedade,
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
817
defendemos a realização de um plebiscito sobre o uso ou
não das cordas que separam os desejados e os indesejados;
2. Deveria procurar fazer um Plano Diretor do Carnaval de Salvador,
mapeando espaços e desenvolvendo diretrizes para a festa;
3. As preocupações com a qualidade ambiental deve ser
priorizada enquanto elemento que interfere diretamente na
qualidade de vida e saúde dos foliões;
4. Devem ser utilizados mecanismos de promoção de padrões
de qualidade ambiental, sobretudo no que tange a
fiscalização dos alimentos vendidos nos espaços desejados
e indesejados; a poluição sonora; e a qualidade do ar.
5. Elaboração de um Plano Estratégico do Carnaval (diretrizes
econômicas, gerenciais, informacionais etc)
6. A poluição sonora não deve ser tolerada pelo órgão
municipal a partir da segunda autuação de infração, o que
poderia significar perda no lugar da fila de ordem do desfile,
ou ainda uma atuação mais preventiva mediada pela
Departamento de Polícia Técnica através de instalação de
aparelhos que impeçam a ultrapassagem daquele limite
permitido em legislação;
7. Considerando que há grupos de pessoas deliberadamente
constituídos para promover violência física na festa, devese desenvolver sistema de inteligência policial que
mantenham os baderneiros distante dos circuitos da folia;
8. Deve-se oferecer melhorias aos carnavais nos bairros;
9. Deve-se almejar uma melhoria da gestão financeira da festa
através de pequenas ações, como a criação de uma conta
específica para o Carnaval, abrem caminhos para novos
tempos pautados na participação social e transparência;
10. Outrossim, defendemos a adoção de medidas que demonstrem
preocupações com acessibilidade nos circuitos e espaços
públicos da festa, principalmente para idosos e deficientes;
818
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
11. Deve-se reforçar a participação, bem como o aumento do
período de planejamento das ações da festa com vistas a
permitir participação mais efetiva de órgãos qualificados
como o Conselho Regional de de Engenharia e Arquitetura
– CREA, a Polícia Militar – PM, dentre outros.
12. Por fim, sabemos que tal como o cotidiano diário, o Carnaval,
acima de tudo, é um espaço político de disputa. E estratégias
políticas devem ser adotadas, tal como fez o Ilê Aiyê ao
inaugurar uma nova estética no Carnaval de Salvador, em
que pese a forte influência exercida pela mesma nos padrões
artísticos da festa. Mudança esta que deve ser especialmente
fortalecida e valorizada.
Deste modo, o que esperamos é que o Poder Público seja mais
proativo nesse processo, elaborando estudos, dimensionando
espaços e, principalmente, garantindo direitos. Esta garantia deve
ser feita durante todos os dias do ano, possibilitando o acesso à
informação, à educação, à saúde, à cultura e a recursos econômicos.
A efetivação de direitos durante o ano representará, sem dúvida,
uma melhoria incondicional a festa, já que toda síntese é antes de
tudo um espaço reprodutor de uma realidade que insistimos em
esconder e principalmente, desdizer. Tal como o Direito, o espaço
é pensado em função dos incluídos. É hora de incluirmos outros
atores, a fim de construir um patamar de surgimento do chamado
Direito de Solidariedade, estabelecendo um equilíbrio razoável entre
as classes sociais baianas: epítome da unidade na diversidade e
a diversidade na unidade34.
7. Referências
BASTOS. Celso Ribeiro, & MARTINS. Ives Gandra, Comentários
à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988.
São Paulo: Saraiva, 1988-1989.
B E Z E R RA, Paulo César Santos. Temas Atuais de Direitos
Fundamentais. Ilhéus: Editus, 2006.
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
819
DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 5.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997
_________________. Carnavais, Malandros e Heróis. Para uma
sociologia do dilema brasileiro. 6.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
GUERREIRO, Goli. História do Carnaval da Bahia. O mito da
Democracia Racial. In Bahia An. & Dados, Salvador, CEI. v.3. n.4.
p. 100-105, mar.1994.
LIMA, Claudia. Evoé: das tradições mitológicas ao trio elétrico. 2ª
edição. Recife: Raízes brasileiras, 2001.
MIGUEZ, Paulo. Que bloco é esse? In FISCHER, Tânia. Carnaval
Baiano: Negócios e oportunidades. Brasília: Ed. Sebrae, 1996. p.
75-78.
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max
Limonad, 1997. RISÉR IO, Antônio. Carnaval Ijexá. Salvador:
Corrupio, 1981.
SANTANA, Heron José. O Ministério Público e os Movimentos Sociais.
In Revista do Ministério Público da Bahia. Bahia: v. 9, 1998.
SAR M E NTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudo de Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
27.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
8. Notas
3
Seminário de pesquisa anual realizado de 07 a 09 de novembro de 2007 pela Próreitoria de pesquisa e pós-graduação da UFBA.
4
LIMA, Claudia. Evoé: das tradições mitológicas ao trio elétrico. 2ª edição. Recife:
Raízes brasileiras, 2001.
5
RISÉRIO, Antônio. Carnaval Ijexá. Salvador: Corrupio, 1981.
6
DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis. Para uma sociologia do dilema
brasileiro. 6.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997.
7
DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis. Para uma sociologia do dilema
brasileiro. 6.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. p. 334.
8
Criado pela Lei nº 6.019, de 03 de Janeiro de 1974, o trabalho temporário é
aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade
820
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo
extraordinário de serviços.
9
Para maiores informações, acessar: www.carnaval.salvador.ba.gov.br
10
DAMATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e Heróis. Para uma sociologia do dilema brasileiro. 6.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. p. 32
11
SILVA. José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 232.
12
SILVA. José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 27.ed. São Paulo:
Malheiros, 2006. p. 232.
13
BASTOS. Celso Ribeiro, & MARTINS. Ives Gandra, Comentários à Constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988-1989. p.96.
14
BASTOS. Celso Ribeiro, & MARTINS. Ives Gandra, Comentários à Constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988-1989. p.98.
15
BASTOS. Celso Ribeiro, & MARTINS. Ives Gandra, Comentários à Constituição do
Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1988-1989. p.99.
16
PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 1997. p.134.
17
Período de violenta algazarra que precedia a quaresma. Com o intuito de organizar
a mesma, o “Poder Político” franqueou as ruas aos pretos/mestiços pobres, vez que
a rua representava não nobreza. Entretanto, as celebrações de preto eram altamente mal vistas, basta ver os periódicos locais da época, aquele era o espaço do negro.
18
GUERREIRO, Goli. História do Carnaval da Bahia. O mito da Democracia Racial. In
Bahia An. & Dados, Salvador, CEI. v.3. n.4. p. 100-105, mar.1994.
19
MIGUEZ, Paulo. Que bloco é esse? In FISCHER, Tânia. Carnaval Baiano: Negócios e oportunidades. Brasília: Ed. Sebrae, 1996. p. 75-78. Na verdade, a origem dos
blocos, cordões e batucadas antecedem o surgimento do próprio carnaval. Enquanto os afoxés se vinculavam explicitamente aos terreiros de candomblé, blocos, cordões e batucadas organizavam-se tendo como base relações de vizinhança, nos
bairros populares, de companheirismo, nos locais de trabalho, ou então, a partir de
corporações profissionais, até mesmo militares. Estas agremiações carnavalescas
tinham o seu processo de organização assentado no trabalho de cada um dos
participantes, normalmente reunidos em mutirão. Eram comuns as rifas, o Livro de
ouro que angariava contribuições, além de colaborações de casas comerciais, patrocinando os prêmios oferecidos em concurso e nos desfiles do Carnaval.
20
SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais : Estudo de Direito Constitucional. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 133.
21
Classificação definida por: MIGUEZ, Paulo. Que bloco é esse? In FISCHER, Tânia.
Carnaval Baiano: Negócios e oportunidades. Brasília: Ed. Sebrae, 1996. p. 75-78.
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
821
22
Surgiram nos anos 60. Na sua origem estavam jovens da comunidade negromestiça da cidade, até então organizados em escolas de samba, afoxés e blocos de
“embalo” dos bairros populares.
23
Surgem a partir dos anos 70, o Carnaval baiano começa a ser marcado pela
presença ativa de organizações carnavalescas da juventude negro-mestiça, os blocos afro, que desencadeiam um processo de renovação e inovação da festa, já que
constituem organizações de inspiração claramente africana e voltadas a afirmação
de uma etnicidade.
24
Blocos formados por homens travestidos de mulheres, realizando um dos rituais de
inversão de papéis, tão caros à festa carnavalesca.
25
Herdeiros diretos dos blocos, cordões e batucadas que enchiam as ruas da cidade
nos primeiros carnavais. Tem como característica básica a utilização de uma charanga
com instrumentos de percussão, acrescidos de instrumentos de sopro, no caso dos
blocos de percussão e sopro.
26
Esta denominação decorre do fato de estes blocos utilizarem um trio elétrico como
substituto das charangas e orquestras. Incorporados ao Carnaval de rua nos anos 60,
segmentos de classe média e média-alta vão efetuar movimentos de privatização do
trio com a organização de blocos de carnaval. Inicia a produção de uma versão
elitizada do trio, aprisionado pelas cordas do bloco e a reintrodução de uma hierarquia
social na ocupação do espaço público do carnaval, singularizado pelos blocos de trio.
27
Categoria que se enquadra os trios que participam da festa sem utilizarem as
cordas que caracterizam os blocos. Mantêm a tradição inaugurada pela fobica de
Dodô e Osmar no carnaval de 1950. Os fundadores do trio elétrico promoveram a
conquista definitiva da rua, criando um novo espaço da festa, uma espécie de
território livre e igualitário, uma democracia do lúdico, da qual só não participa “quem
já morreu”. Único espaço que, ainda, pode ser apropriado conjuntamente pelos
participantes da festa de uma maneira não hierarquizada.
28
Afoxé, em regra geral, é vinculado a um terreiro de candomblé. Do ponto de vista
musical, caracterizava-se por fazer uso de orquestras compostas de instrumentos
percussivos leves como atabaques, agogôs e xequerês e entoar cânticos da liturgia
do candomblé.
29
Caracterizam por utilizarem o trio elétrico dentro de suas cordas e apresentarem um
perfil organizacional e atributos bastante semelhante aos blocos de trio. Surgiram
como uma importante estratégia de crescimento mercadológico dos blocos de trio
que procuravam fugir do circuito oficial já saturado.
30
DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 5.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. p. 40
31
DAMATTA, Roberto. A casa & a rua. 5.ed. Rio de Janeiro: Rocco, 1997. p. 40
32
Edições do Jornal A Tarde, Tribuna da Bahia e Correio da Bahia veiculadas nos
dias do carnaval de 2007.
822
Apropriação dos espaços públicos durante o Carnaval de Salvador (SSA)...
33
Atividades como: abre-alas - grupo que vai posicionado na frente e fora do bloco,
com objetivo de fazer a “pipoca” evoluir ao longo da avenida, evitando a paralisação
da entidade, contenção - grupos que vão na frente e no fundo do bloco, evitando o
contato dos associados com as cordas destas áreas, ordenamento dos acessos ao
trio e carro de apoio (enfermaria, banheiros, área VIP)
34
BEZERRA, Paulo César Santos. Temas Atuais de Direitos Fundamentais. Ilhéus,
Editus, 2006. p. 262-265.
Tagore Trajano de A. Silva/ Arivaldo S. de Souza
823
PROCESSANDO JESUS POR PUBLICIDADE
ENGANOSA: BREVES NOTAS SOBRE A
“RESTITUIÇÃO DE DOAÇÃO RELIGIOSA” NO
DIREITO BRASILEIRO
Thiago Pires Oliveira1
1
Bacharelando do último semestre em Direito da Universidade
Federal da Bahia (UFBA).
Sumário: 1. Considerações Finais; 2. Os “dízimos” e “ofertas” nas igrejas
cristãs; 3. Restituição de doação religiosa; 4. Referências
Resumo: este artigo trata dos dízimos e das ofertas nas igrejas cristãs do
Brasil, apresentando sua natureza jurídica, a sua importância social e sua
fundamentação teológica, além de um estudo sobre dois casos concretos
que ocorreram nos Estados brasileiros do Rio Grande do Sul e de São Paulo
sobre esta questão.
Palavras-chave: dízimos, ofertas, restituição de doação religiosa, liberdade religiosa.
Ai de vós, escribas e fariseus, hipócritas, porque dais o dízimo
da hortelã, do endro e do cominho e tendes negligenciado
os preceitos mais importantes da Lei: a justiça, a misericórdia
e a fé; devíeis, porém, fazer estas coisas, sem omitir aquelas!
(Mt 23:23).
1. Considerações iniciais
Deus precisa de dinheiro dos seres humanos? Por que as
pessoas dão dinheiro para aquilo que não enxergam? Por que
tem gente que pede dinheiro por algo invisível para outras pessoas?
Estas indagações que brotam na mente da pessoas, tal como as
águas nascem d’uma fonte, costumam ser respondidas, ora
expressando uma obviedade teológica, principalmente em
contextos cristãos, ora demonstrando uma obviedade sarcástica,
principalmente em contextos não-religiosos. Porém, o que tornarão
825
turbulentas, a princípio, as águas deste rio é o seguinte
questionamento: as perguntas acima são óbvias de se responder?
Já inserindo o leitor no fluxo de palavras líquidas que compõe
este artigo, pretende-se fazer um estudo sobre os recentes julgados
que obrigaram uma determinada instituição religiosa de caráter
nacional a restituir as doações feitas a ela por seus membros. Tal
tema é deveras complexo e polêmico, visto que serão tratados
temas de natureza transcendental e metafísica, todavia,
imprescindíveis para uma autêntica compreensão da finalidade da
doação religiosa, pois sem a compreensão desse arcabouço
teórico, o operador do Direito não poderá apreender
adequadamente o funcionamento do instituto da doação religiosa
e optar uma solução mais coerente com a realidade fática,
acabando por adotar soluções parciais, preconceituosas e
violadoras de direitos fundamentais.
Feitas tais ponderações epistemológicas, este artigo, ou melhor
este fluxo literário, discorrerá brevemente sobre os dízimos e ofertas
nas igrejas cristãs, apresentando sua natureza jurídica, a sua
importância social e sua fundamentação teológica, e depois serão
estudados os dois únicos acórdãos conhecidos sobre o tema: o
do Recurso Inominado nº 71000983379, decidido pela Primeira
Turma Recursal Cível da Comarca de Caxias do Sul (RS); e o da
Apelação Cível nº 252.381-4/6, decidido pela Quarta Câmara Cível
de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
onde serão analisados tanto os aspectos jurídicos envolvendo a
questão (negócio jurídico, danos morais, liberdade religiosa) quanto
os aspectos metajurídicos atinentes a matéria (mercantilização
eclesiástica, teologia da prosperidade, a cruz de cristo). E, por fim,
serão analisadas as práticas das instituições religiosas no contexto
social contemporâneo com um referencial teórico-prático que será
exposto no transcorrer das águas literárias que compõe este rio
de palavras que é o presente artigo.
826
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
Todavia, antes de iniciar-se o curso destas águas literárias, talvez
amargosas para uns, doces para outros, cumpre esclarecer qual
será a religião a ser estudada. Em virtude da profusão espiritual
oriunda da pós-modernidade que longe de emancipar o homem
das trevas teológicas para o iluminar com os raios da Ciência,
provocando nele uma sensação de incerteza e vazio diante de uma
realidade fragmentada, onde o pluralismo de crenças mais o agita
do que o apazigua, de modo que na hora em que a dor (física,
emocional, financeira) “bate à porta e se esgotam os recursos da
técnica que nas pessoas acordam os videntes, os exorcistas, os
mágicos, os curadores, os benzedores, os sacerdotes, os profetas
e poetas, aquele que reza e suplica, sem saber direito a quem...”2,
à primeira vista, pensar-se-ia que serão estudadas a disciplina
jurídica da “doação religiosa” no âmbito dos praticantes da Religião
Neopentecostal. Entretanto, buscando “algo mais excelente”,
pretende-se delimitar o estudo não à Religião Neopentecostalista,
à Religião Batista, à Religião Calvinista, à Religião Metodista, à
Religião Católica, à Religião Assembleana, entre outras, mas à
Igreja, aquilo que o padre católico Hans Küng denomina como “a
comunidade dos homens que acreditam em Cristo” e que engloba
não somente a Igreja Católica, como também toda a Cristandade3.
2. Os “dízimos” e “ofertas” nas igrejas cristãs
Os dízimos e as ofertas nas igrejas cristãs possuem um tríplice
significado: o jurídico, o social e o teológico. Antes de estudá-los
sob as três mencionadas abordagens, faz-se necessário conceituar
e diferenciar o que se entende como dízimos e ofertas. Os dízimos
e as ofertas são expressões de um gênero que o juiz gaúcho
Ricardo Torres Hermann define como “doação religiosa”4.
Quando aplicada às igrejas cristãs, a doação religiosa seria toda
contribuição financeira voluntária destinada a manutenção de
instituições e entidades com finalidade religiosa, promovendo,
Thiago Pires Oliveira
827
assim, a liberdade religiosa ao garantir a viabilidade material para
a realização de cultos e demais expressões litúrgicas; sendo que
ela se divide em duas espécies principais: os dízimos e as ofertas.
O dízimo é a décima parte dos rendimentos econômicos que
uma pessoa aufere para si e voluntariamente os entrega para uma
instituição religiosa. Ele é definido por A. R. Buckland nos seguintes
termos5:
Dízimo. Décima parte. Abraão apresentou o dízimo de tudo a
Melquisedeque, o sacerdote do Deus Altíssimo (Gn 14.20).
Jacó, depois de ter a visão dos anjos, prometeu ao Senhor o
dízimo do que o Senhor lhe desse, se de novo voltasse em paz
à casa de seu pai (Gn 28:22). A Lei de Moisés declarava que a
décima parte dos produtos da terra, bem como dos rebanhos
e manadas, pertencia ao Senhor e devia ser-lhe oferecido. Os
dízimos haviam de ser pagos na mesma espécie, e, havendo
resgate deles, tinha de fazer-se o aumento de um quinto do seu
valor (Lv 27.30 a 33). Para dizimar ovelhas, era costume encerrálas num curral, e à maneira que os animais iam saindo, eram
marcadas de dez em dez com uma vara, que tinha sido imersa
em vermelhão. Era isto a passagem “debaixo da vara”. Este
dízimo recebiam-no os levitas, que, pela sua vez, dedicavam uma
décima parte dele ao sustento do sumo sacerdote (Nm 18.21 a
28), Esta legislação foi modificada ou aumentada em tempos
posteriores (Dt 12.5 a 18; 14.22 a 27; 26.12, 13). Parece
mostrarem estas passagens que, além do primeiro dízimo para
a subsistência dos levitas e do sumo sacerdote, havia um
segundo dízimo, que se aplicava a fins festivos. De três em três
anos tinham os levitas e os pobres uma parte no dízimo para
festas. No tempo dos reis, um dízimo adicional era cobrado
com fins seculares (1 Sm 8.15,17); mas o sistema religioso do
dízimo foi caindo em desuso. Todavia, Ezequias o restabeleceu,
como também Neemias, depois da volta do cativeiro (2 Cr 31.5,
12, 19; Ne 12.44). Empregados especiais eram nomeados para
tomar conta dos armazéns e depósitos, com o fim de procederem
à dizimação. A prática de dizimar, especialmente para socorro
dos pobres, era realizada também no Reino do Norte, porque o
profeta Amós a isso se refere, embora em tom irônico, como
828
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
coisa que era costume fazer-se em seus dias (Am 4.4). Malaquias
queixa-se de que o dízimo estava sendo posto de parte (Ml 3.8,
10). O sistema foi depois sustentado com todas as
particularidades por aqueles que, como os fariseus,
pretendiam que fosse inteiramente cumprida a Lei (Mt
23.23; Lc 18.12; Hb 7.5 a 8). (negrito nosso)
Já a oferta, também denominada como oferta alçada, é
conceituada por A. R. Buckland desta forma: “Ela representa uma
oferta que era levantada de entre as outras ofertas (Ex 29.27; Lv
7.14); ou era proveniente do produto ganho pelos esforços da
pessoa que oferecia”6. A oferta, diferentemente do dízimo, não
possui uma limitação percentual ou temporal, pois o ofertante dá
a quantidade que voluntariamente o mesmo deseja, podendo ser
inferior ao dízimo quanto superior. Foram graças a ofertas, como a
doação de terrenos, que diversas instituições religiosas puderam
se desenvolver desde a Igreja Católica que recebeu diversos
terrenos como ofertas como foi o célebre caso de Catarina
Paraguaçú que doou um percentual das terras que ficava no
Município de Salvador e que, ainda hoje, compõe uma enfiteuse
pertencente à Ordem de São Bento, ou ainda foram graças as
ofertas de imóveis que os cristãos protestantes puderam obter
terrenos para as construções de seus templos e até mesmo serem
enterrados, visto que somente com a secularização dos cemitérios,
com o advento da Constituição republicana de 1891 em seu art.
72, § 5, que protestantes não foram mais forçados a criar cemitérios
próprios para poderem finalmente enterrar seus mortos.
Para o Direito Positivo brasileiro, os dízimos e as ofertas são
tratados, indistintamente, como expressões de um mero contrato
de doação regulado pelos artigos 538 a 564, do Código Civil de
2002. Tal aplicação é extremamente desarticulada com a realidade
social e, pior, é uma interpretação violadora de Direitos
Fundamentais, no caso o da Liberdade Religiosa. Esta violação
está amparada no fato de que se os dízimos e ofertas forem
Thiago Pires Oliveira
829
considerados como simples contratos de doação, eles deverão
obedecer ao regramento que disciplina tal modalidade contratual
o que provocará crises e choques com a realidade institucional
existente no plano social, prejudicando a viabilidade financeira de
qualquer instituição religiosa, incluindo a Igreja Católica,
promovendo-se um cerceamento à liberdade religiosa.
Considera-se inadequada e incoerente com o Ordenamento
Jurídico brasileiro a aplicação do instituto jurídico da doação, em
seus moldes tradicionais, no que se refere aos dízimos e ofertas.
Tal afirmação reside nos elementos e finalidades que compõem a
essência das doações em geral, atribuições patrimoniais por
liberalidade, cuja motivação não interessa ao direito, que quando
comparadas aos dízimos e ofertas destoam totalmente.
Todavia, para uma análise criteriosa, visando demonstrar a
dissonância acima elencada, cumprir expor sucintamente o que
seria doação para o Direito. A doação é uma atribuição patrimonial
que se reveste da forma de um contrato, possuindo a natureza de
“negócio jurídico bilateral gratuito”, cuja causa está na liberalidade7.
A doação possui as seguintes características: unilateralidade,
formalismo, ânimo de doar (animus donandi) e gratuidade8.
Sendo um negócio jurídico, a doação deverá possuir determinados elementos essenciais (agente capaz, objeto ilícito e forma
prescrita não defesa em lei)9, cujo não atendimento provocará a
ocorrência de certos defeitos do negócio jurídico (ex: erro, dolo,
coação, fraude contra credores), os quais podem resultar na
invalidade do mencionado negócio10.
Os dízimos e ofertas, do ponto de vista sócio-jurídico, são
elementos importantes para a manutenção das confissões
religiosas, mediante a manutenção estrutural dos templos, locais
importantíssimos para a realização de um culto, auxílio de custo
para os sacerdotes, remuneração de empregados, realização de
eventos de caráter litúrgico, ou de caridade, entre outras atividades.
830
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
Dessa forma, há, de fato, uma importante função que os dízimos e
ofertas tem em uma confissão religiosa, visto que as confissões
religiosas não podem receber subvenções públicas, em razão
vigorar no Brasil o princípio do Estado laico, tampouco podem
explorar atividade econômica, pois elas devem ter finalidade nãoeconômica, ou seja, ser destituída de quaisquer fins lucrativos.
Expostos os planos jurídico e social, cumpre adentrar na seara
teológica, visto que sem esta não é possível demonstrar por que
os dízimos e ofertas não são meras doações.
Os dízimos e as ofertas têm estado muito em voga na
consciência popular, graças, à Teologia da Prosperidade. Este
pensamento moneycêntrico (e não monocêntrico) tem como
fundamento, ou melhor, pedra angular, a firme crença de que “o
cristão está destinado à prosperidade terrena”11. Este pensamento
se agarra com “unhas e dentes” às passagens bíblicas Antigo
Testamento, em interpretações literais que visam não o
cumprimento dos “preceitos mais importantes da Lei: a justiça, a
misericórdia e a fé” (Mt 23:23), como ensinou Jesus perante os
fariseus, extremamente apegados às regras mosaicas, mas atender
ao seu desejo mais íntimo de satisfação individual, mediante uma
compreensão puramente egolátrica da mensagem bíblica, visando
atender às suas conveniências pessoais e não cumprir aquilo que
fora proposto por Jesus Cristo, como sendo a vontade do Pai,
aquilo que tem resistido por dois mil anos que é o Cristianismo,
tão démodé nestes tempos pós-modernos.
Assim, a Teologia da Prosperidade prega um autêntico “louvor
ao dinheiro”, por isso, seria um moneycentrismo. Quanto a esta
“Teologia”, cumpre citar que:
Por último, chegou-se ao moneycentrismo também na esfera
espiritual, com o surgimento da teologia da prosperidade e todas
as suas crias. Agora, são homens e mulheres determinando que
Deus faça isto ou aquilo, numa explícita inclinação antro-
Thiago Pires Oliveira
831
pocêntrica, mas que não passa de uma escancarada forma de
acumulação de dinheiro em nome da fé. Logo, seria mais
adequado chamá-la de “teologia moneycentrista”. São nulidades
duplamente afetadas: pelo desejo de ser igual a Deus, repetindo
o feito do Éden de querer a autonomia do homem, esta moída
pela autonomia do dinheiro12.
Como se não bastasse a inserção do homem no sistema
capitalista contemporâneo que o impele constantemente, em face
das desigualdades sociais e da necessária busca de meios de
provisão da subsistência, para que o indivíduo aufira ganhos
financeiros, um apelo que se exaspera ao ponto de levar os
indivíduos à crença segundo a qual a felicidade só residiria na
aquisição de uma base material consolidada, ora na obtenção de
uma estabilidade financeira, mediante o ingresso no serviço público,
via concurso, ora a obtenção de lucros, sobre lucros, acumulados
com mais lucros, mediante alguma atividade econômica e
profissional que desenvolva.
Enfim, esta posição acarreta, muitas vezes, um “amor ao dinheiro”
que se contrapõe ao “amor ao próximo”, este a base essencial
para a compreensão do que é o Cristianismo, e que foi enunciado
na seguinte passagem: “Novo mandamento vos dou: que vos
ameis uns aos outros; assim como eu vos amei, que também vos
ameis uns aos outros. Nisto conhecerão todos que sois meus
discípulos: se tiverdes amor uns aos outros”13.
Cumpre esclarecer que não se pretende defender que o cristão
é aquele que opta ou “ingenuidade de fazer algo sem o dinheiro”,
ou pelo “cinismo de crer na sua neutralidade” quanto ao dinheiro14.
Trata-se de ir além dessas interpretações extremistas. Trata-se de
uma exaustiva busca que deve caracterizar o cristão, na qual ele
será confrontado constantemente entre a vida espiritual e a terrena.
É a tensão entre o sagrado e o profano, conforme escreve o filósofo
das religiões Mircea Eliade15.
832
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
Então, onde se insere o dízimo nesta questão? De acordo com
a Teologia da Prosperidade, o ato de dar o dízimo não consistiria
somente em oferecer tais contribuições gratuitamente visando
prover a obra de Deus na Terra, representada pela Igreja cristã,
mas sim promover uma “troca simbólica”, um “fisiologismo
espiritual”, ou seja, uma barganha na qual, os crentes figurariam
como “consumidores religiosos” estabeleceriam uma relação
contratual-consumerista com as “empresas de salvação”16 que
ofereceriam um “Mc Jesus Feliz”17, produto marcado pela lógica
segundo a qual Deus fez o homem para “ser cabeça e não cauda”,
assim, ele viveria num mar de rosas, portador de toda a prosperidade
financeira que o mundo poderia oferecer.
Tal ensinamente distoa radicalmente da propost a do
Cristianismo. A despeito de realmente “Deus ama ao que dá com
alegria”, todavia, no mesmo versículo, há a advertência de que cada
um “contribua segundo propôs no seu coração”18. Dessa forma,
se a pessoa tem como motivação agradar, não como se fosse um
ato de adoração, prestando assim o seu culto a Deus, Senhor e
Salvador, mas apenas visando obter uma barganha, fica difícil
entender tal relação num paradigma distinto da “troca simbólica”
ou pior do “consumismo espiritual”, proposta que é incoerente com
aquilo que é pregado pelo Cristianismo.
E não deixa de ser grave interpretar o dízimo somente no
paradigma da “Velha Aliança”, ou seja, o Antigo Testamento,
conforme já foi citado acima, durante a definição de dízimo de
Buckland. Pois, a despeito de inúmeras passagens no Antigo
Testamento legitimarem a cobrança de dízimos e ofertas, a este
respeito, vide: Gn 28: 22; Lev. 27: 13, 30-31, 32; Deut 14: 22-29;
I Cr 29: 14; Sl 19: 7, 11 e 37: 25; Prov 10: 22; Ageu 1:6 e 2:8; e
Mal 3: 9-11; ambos eram aplicados a um sistema cultural
pertencente à Antiguidade que era a civilização judaica. Agir apenas
nesse sentido, é querer implantar um legalismo não acobertado
Thiago Pires Oliveira
833
pelas Escrituras Sagradas. Paulo, em sua Carta aos Romanos
escreve que “Mas agora estamos livres da lei, pois morremos para
aquilo em que estávamos retidos; para que sirvamos em novidade
de espírito, e não na velhice da letra”19. A “velhice da lei” é a mera
obediência a regras que deixa de cumprir os princípios e
mandamentos basilares do Cristianismo.
O Cristianismo está pautado pela “Nova Aliança”, na qual mais
interessa a motivação interna do cristão do que os seus atos
exteriores perante a comunidade religiosa. Essa é a lição que se
encontra nos relatos evangelísticos sobre Jesus de Nazaré desde
a citação logo na epígrafe deste artigo (Mt 23: 23) até o relato
constante no Evangelho de Marcos que narra a presença de Jesus,
certa vez, no pátio do Templo, quando ele sentou-se em frente do
lugar onde eram colocadas as contribuições, observando o povo
colocando dinheiro nas caixas de ofertas. E reparara ele que muitos
ricos lançavam ali grandes quantias. Sucede que ele observou uma
viúva pobre chegando, a qual colocou duas pequeninas moedas
de cobre, de muito pouco valor20.
Ademais, o mais grave quando se acredita que é necessário dar
dízimos e ofertas para se conseguir as bençãos de Deus, é que
estar-se-ia querendo manipular um Ser onipotente, onipresente e
onisciente, postura que representa um atentado violento à própria
concepção de Graça, que é receber um favor imerecido por parte
de Deus, o que seria uma autêntica falta de fé. Nesse sentido,
Paulo em Carta aos Efésios escreveu21:
Estando nós ainda mortos em nossas ofensas, nos vivificou
juntamente com Cristo (pela graça sois salvos), e nos ressuscitou
juntamente com ele e nos fez assentar nos lugares celestiais, em
Cristo Jesus. Porque pela graça sois salvos, por meio da fé; e
isto não vem de vós; é dom de Deus. Não vem das obras, para
que ninguém se glorie. (grifo nosso)
Comentando sobre essa concepção, preleciona Martinho Lutero
que22:
834
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
“Fé” não é a ilusão e o sonho humanos que muitos tomam por
fé; e quando vêem que não ocorre nenhuma melhora na vida,
nem boas obras, mesmo ouvindo e falando muito da fé, as
pessoas caem no erro de dizer que a fé não basta e seria preciso
fazer obras caso queiram tornar-se devotas e bem aventuradas.
Isso faz que, ao ouvirem o Evangelho, elas se lancem a produzir
por seus próprios meios um pensamento no coração que diz:
eu creio. E tomam isso como uma verdadeira fé, mas como isso
não passa de um pensamento e de uma criação humana que
jamais tocará o fundo do coração, elas então nada fazem e
consequentemente nenhuma melhora acontece.
Por fim, diante dessa exposição toda, qual é a fundamentação
do dízimo e da oferta para o Cristianismo? E, por extensão, Deus
precisa de dinheiro dos seres humanos? Deus, a despeito de não
necessitar de dinheiro, as instituições religiosas dele necessitam,
conforme já foi citado antes, afinal são essas contribuições, meios
importantes para a manutenção estrutural dos locais destinados a
realização do culto, além de custear seus empregados, entre outras
atividades. Sem os dízimos e ofertas, encontra-se a confissão
religiosa prejudicada de expressar sua liberdade de culto, visto
que as confissões religiosas não podem receber subvenções
públicas e, muito menos, ainda, explorar atividade econômica.
Diante de todas essas particularidades, interessa ao direito uma
definição quanto sua natureza jurídica. Assim, os dízimos e as
ofertas compõe uma forma de negócio jurídico bilateral gratuito,
bastante próxima, mais não igual, à doação, devendo ser entendida
esta categoria de “doação religiosa”, não como um mero contrato
de doação, motivado por convicções religiosas, mas como um
elemento importante para a viabilização da liberdade religiosa em
um Estado Democrático de Direito.
Assim, em regra, seria inadmissível a restituição da doação
religiosa por comando judicial, pois estaria o próprio Poder
Judiciário criando um obstáculo ao exercício da liberdade religiosa,
Thiago Pires Oliveira
835
sendo um ato violador aos Direitos Fundamentais. Todavia, uma
dúvida cabe esclarecer. E no caso de uma pessoa ingressar com
uma ação em juízo solicitando a restituição do dízimo? É o que
será estudado a seguir.
3. Restituição de doação religiosa
Existem duas decisões recentes que tratam da restituição de
doação religiosa no Brasil: uma no Rio Grande do Sul e outra em
São Paulo. No primeiro caso tem-se o Recurso Inominado nº
71000983379, decidido, em 2006, pela Primeira Turma Recursal
Cível da Comarca de Caxias do Sul (RS), relatado pelo juiz Ricardo
Torres Hartmann, que possui a seguinte ementa:
RESTITUIÇÃO DE DOAÇÃO RELIGIOSA E REPARAÇÃO
DE DANOS MORAIS. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL.
SENTENÇA ULTRA PETITA. REFORMA DA DECISÃO NA
PARTE QU E U LTRAPASSA O LI M ITE DO PE D I DO.
INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
1. Tendo havido condenação ao pagamento de indenização por
danos morais em quantia superior à pedida, impõe-se reformar
a sentença nesse ponto, em conformidade ao princípio da
adstrição da sentença ao pedido.
2. Tal circunstância, entretanto, não induz a nulidade total do
julgamento, pois apenas se afasta aquela parte concedida além
da pretensão deduzida no pedido inicial.
3. Embora não se mostre ilícita a exortação de fiéis à
entrega de donativos, constitui-se em abuso levá-los a doar
bem que desfalque seu patrimônio de maneira substancial,
mormente quando empregada verdadeira chantagem para
alcançar tal objetivo.
Recurso parcialmente provido. (grifo nosso)
Esta jurisprudência gaúcha trata de uma demanda objetivando
a condenação da Igreja Universal do Reino de Deus (IURD) à
devolução de doação religiosa, no caso, um fiel da IURD vendera
836
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
seu automóvel e entregara a quantia apurada à IURD, pois esta
lhe prometera, através de seus sacerdotes, “que Deus lhe retribuiria
a doação feita com o equivalente a dez carros e que sua vida
mudaria para melhor”. Sucede que a vida do demandante não
melhorou como apregoara a IURD, de modo que o mesmo exigira
o pagamento de indenização por danos morais.
No julgado, foi provada a venda do carro e o repasse da quantia
à entidade religiosa, mediante cheque, e, segundo o juiz-relator
estaria constatada a coação conforme os depoimentos prestados
pelas testemunhas, tanto do autor, quanto do réu. Assim, teria
sido evidenciado que naquele caso os fiéis da referida instituição
seriam induzidas por “verdadeira chantagem, contrapondo os fiéis
que fazem donativos àqueles que não desejam doar nada,
ameaçando-os inclusive ‘Na Fogueira Santa de Israel’ com falsas
afirmações de que estariam ‘endemoniados’”. Ademais, os
desafios feitos aos fiéis por parte dos pastores “a fazer donativos
de acordo com sua coragem e fé”, justamente caracterizaria “a
intenção de coagir os fiéis a fazerem algo que, de livre e
espontânea vontade, não o fariam, não fosse o ardil empregado
por alguns Pastores da ré”. De forma que teria havido o abuso
do direito, causa que ensejou a invalidação do negócio jurídico
da doação religiosa.
Já a Apelação Cível nº 252.381-4/6, decidida pela Quarta Câmara
Cível de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
no dia 02 de agosto de 2007, que foi relatada pelo desembargador
José Geraldo Jacobina Rabello, possui a seguinte ementa:
Ressarcimento de danos – Autor que efetuou entrega de
numerário para pastor de Igreja, sob a promessa de que sua
vida melhoraria – Provas a indicar induzimento em erro, nas
circunstâncias – Devolução do quanto entregue ordenada –
Ausência de provas para acolhimento do pedido de condenação
em indenizar dano moral – Recurso parcialmente acolhido.
Thiago Pires Oliveira
837
Trata-se de uma ação com pedido similar ao feito na Justiça
Gaúcha, envolvendo uma conduta similar à já citada anteriormente:
indivíduo “constrangido” por pastor da IURD que o teria convencido
a desfazer de seus bens materiais e entregar o produto para a
Igreja, com promessas de que sua vida iria melhorar. Após
sentença julgada improcedente na 1ª Instância, houve recurso que
reformou a sentença sendo o pedido acolhido parcialmente, com
a concessão da restituição da oferta feita à IURD pelo autor, com
base no fato de que a entidade religiosa teria induzido o autor em
erro, amparado, ainda, na “experiência comum e por presunção
que atitudes como as retratadas nos autos acabam efetivamente
por ocorrer”. Tal ressarcimento foi corrigido monetariamente,
entretanto, não foi acolhido o pedido de indenização moral, visto
que não teria sido possível provar que o autor tivesse, de fato,
sofrido um abalo psicológico, muito menos um dano à sua
integridade moral.
Como foi citado antes sobre o conceito já exposto de como se
encaixariam tais práticas no contexto do Cristianismo, evidenciase, legitimado nos próprios preceitos do Cristianismo, que a
despeito de ser nociva à liberdade religiosa a admissão, por parte
dos Tribunais, da restituição de doação religiosa23, existem algumas
situações que se afiguram um autêntico abuso de direito e não de
um temor reverencial, conduta admitida pelo Direito que é
fundamentada nas tradições e costumes sociais de um povo; e
essas situações, pelo menos no âmbito das Igrejas cristãs, deverão
ser constatadas no caso concreto, pois elas constituem uma
exceção e não regra, afinal basta a parábola do joio e do trigo
para ilustrar essa situação, ou ainda a figura metaforizada do lobo
vestido em pele de cordeiro que se encontra escondido no meio
do rebanho.
Assim, como o aplicador do direito poderá inferir que uma
Igreja cristã estará abusando do direito de receber donativos
838
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
para a sua provisão? Caso seja respondido que seja com base
na averiguação de que ela pratica a Teologia da Prosperidade,
ainda, assim, poderá ser um conceito muito vago. Dessa forma,
considerando que a toda interpretação que implique em
restrição de direitos fundamentais, seja limitada, a mais restrita
possível, visto que estar-se lidando com um direito humano
que é a liberdade religiosa 24, sugere-se que o aplicador do
direito procure verificar se a Igreja cristã: a) adota posturas
que visem individualizar as ofertas e dízimos feitos; e b) possui
propaganda religiosa (televisiva, panfletária...) em que haja o
apelo de promessa de melhora financeira, incluindo
enriquecimento 25.
Por fim, cumpre ressaltar que uma das propostas feitas por
Jesus para seus discípulos foi: “Se alguém quiser vir após mim,
renuncie-se a si mesmo, tome sobre si a sua cruz, e siga-me”26; e
que uma de suas principais afirmações, após a Ressuscitação,
foi: “Tenho-vos dito isto, para que em mim tenhais paz; no mundo
tereis aflições, mas tende bom ânimo, eu venci o mundo”27. Em
virtude disso, considerando que somente é possível compreender
a Bíblia, realizando-se uma interpretação sistemática dela, observase que a Teologia da Prosperidade, bem como qualquer outra
forma de barganha, na qual Deus deixa de ser o centro da adoração,
e passa a ser o meio de satisfaço de nossas vontades individuais,
entra em colisão com os principios cristão mais basilares. Nesse
sentido, é fundamental a advertência de Cristo: “por que pelo fruto
se conhece a árvore”28.
4. Referências
ALVES, Rubem. O que é religião. São Paulo: Abril Cultural;
Brasiliense, 1984.
Bíblia de Estudo de Genebra. São Paulo; Barueri: Cultura Cristã;
Sociedade Bíblica do Brasil, 1999. p. 1134.
Thiago Pires Oliveira
839
BUCKLAND. A. R. Dicionário Bíblico Universal. Trad.: Joaquim
dos Santos Figueiredo. São Paulo: Vida, 1997.
E LIAD E, Mircea. O sagrado e o profano: a essência das
religiões. Trad.: Rogério Fernandes. Lisboa: Livros do Brasil,
1999.
GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica
do atual sistema jurídico e seus efeitos no direito de família e
das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2007.
GOMES. Orlando. Introdução ao Direito Civil. 13ª Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1998.
KUNG, Hans. “O Livre Espírito de Deus na Igreja”. MURRAY, John
Courtney (Coord.). A Liberdade e o Homem. Trad.: Edgar de Godói
da Mata-Machado e Wanda Rohlfs. Petrópolis, RJ: Vozes, 1967.
LIMA, Raymundo de. Abriram mais uma nova religião: “Mc Jesus
Feliz”. Espaço Acadêmico. Disponível em: http://
www.espacoacademico.com.br/002/02ray.htm. Acesso em: 25
set. 2007.
LUTERO, Martinho. Da Liberdade do Cristão. Trad.: Erlon José
Paschoal. São Paulo: Editora UNESP, 1998.
MARIANO, Ricardo. Religião e mercado: o debate acadêmico
sobre as práticas monetárias da Igreja Universal do Reino de
Deus. KAN, Elio Masferrer (Org.). Religión y postmodernidad:
las recientes alteraciones del campo religioso. Quito: AbyaYala Editing, 2002.
M ICH E LLON, Ednaldo. A espiritualidade e as finanças:
Moneycentrismo e o louvor ao deus Dinheiro. BOMÍLCAR, Nelson
(Org.). O melhor da espiritualidade brasileira. São Paulo: Mundo
Cristão, 2005.
MIRANDA, Francisco Pontes de. Tratado de Direito Privado: Parte
Especial. 3ª Ed. 2ª Reimp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984.
T. XLVI.
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais
não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra:
Coimbra Editora, 2003.
840
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
5. Notas
2
ALVES, Rubem. O que é religião
religião. São Paulo: Abril Cultural; Brasiliense, 1984.
3
KUNG, Hans. “O Livre Espírito de Deus na Igreja”. MURRAY, John Courtney (Coord.).
Homem. Trad.: Edgar de Godói da Mata-Machado e Wanda Rohlfs.
A Liberdade e o Homem
Petrópolis, RJ: Vozes, 1967. p. 17-18. Nesse sentido escreve Küng que: “Evidentemente, só se pode compreender a Igreja se se compreende o Espírito que move a
Igreja, que a move real e definitivamente. Claro, muitos espíritos movem a Igreja:
bons e maus espíritos - espíritos humanos. Todavia, de acôrdo com a fé da Igreja
Católica e da Cristandade (em nossa Igreja, mas também em outras Igrejas cristãs)
acima de todos os espíritos humanos há um outro, cujo poder é inteiramente diferente, um Espírito misterioso, um Espírito livre: o Espírito Santo”.
4
Tribunal de Justiça do Rio Grande Do Sul. 1ª Turma Recursal de Caxias do Sul.
1000
9 8337
9 . Data: 2006.
71000
10009
83379
Recurso Inominado nº 7
5
BUCKLAND. A. R. Dicionário Bíblico Universal
Universal. Trad.: Joaquim dos Santos
Figueiredo. São Paulo: Vida, 1997. p. 118. Só a título de observação, este dicionário
não pertence à Igreja Universal do Reino de Deus.
6
BUCKLAND. A. R. Op. Cit
Cit. p. 310.
7
rivado: P
arte Especial
MIRANDA, Francisco Pontes de. Tratado de Direito P
Privado:
Parte
Especial. 3ª
Ed. 2ª Reimp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. T. XLVI. p. 197-198.
8
GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doação: análise crítica do atual sistesucessões. São Paulo:
ma jurídico e seus efeitos no direito de família e das sucessões
Saraiva, 2007. p. 14.
9
GOMES. Orlando. Introdução ao Direito Civil
Civil. 13ª Ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998. p. 363.
10
GOMES. Orlando. Op. Cit
Cit. p. 467.
11
Almanaque Abril Brasil 2001
2001, ano 27. São Paulo: Abril, 2001. p. 130.
12
MICHELLON, Ednaldo. A espiritualidade e as finanças: Moneycentrismo e o louvor
ao deus Dinheiro. BOMÍLCAR, Nelson (Org.). O melhor da espiritualidade brasileira
ra. São Paulo: Mundo Cristão, 2005. p. 163.
13
Evangelho de S. João 13: 34-35.
14
MICHELLON, Ednaldo. Op. Cit
Cit. p. 149.
15
ELIADE, Mircea. O sagrado e o profano: a essência das religiões
religiões. Trad.: Rogério
Fernandes. Lisboa: Livros do Brasil, 1999. p. 209-211.
16
MARIANO, Ricardo. Religião e mercado: o debate acadêmico sobre as práticas
monetárias da Igreja Universal do Reino de Deus. KAN, Elio Masferrer (Org.).. Religión
Thiago Pires Oliveira
841
y postmodernidad: las recientes alteraciones del campo religioso
religioso. Quito: AbyaYala Editing, 2002. p. 122.
17
LIMA, Raymundo de. Abriram mais uma nova religião: “Mc Jesus Feliz”. Espaço
Acadêmico. Disponível em: http://www.espacoacademico.com.br/002/02ray.htm.
Acesso em: 25 set. 2007. Nesse sentido, afirma Raymundo de Lyra: “É espantoso
reconhecer que as igrejas “dinheiristas” conseguiram caminhar na contramão de
Lutero, o “pai do protestantismo” que, nas 95 teses contra as indungências, pregava
contra o comércio de objetos sagrados, fetiches, etc. Novamente, é a “moral cínica”
dirigindo o destino da instituição e de seus agentes: “eles sabem que exploram,
mesmo assim continuam explorando e justificando o quanto seu gesto é moral!”. Na
verdade, esse espírito da fé que poderíamos denominar de “pós-moderno”, está
sintonizado com o capitalismo pós-moderno ou pós-industrial: tende a se espalhar
rapidamente e a qualquer preço, a exemplo do Mc Donald’s, ora tem um discurso
aparentemente sofisticado e moral, mas que esconde sua verdadeira moral cínica”.
18
II Co 9:7: “Cada um contribua segundo propôs no seu coração; não com tristeza ou
por necessidade; porque Deus ama ao que dá com alegria”.
19
Rm 7: 6
20
“Afirmo-lhes que esta viúva pobre colocou na caixa de ofertas mais do que todos os
outros. Todos deram do que lhes sobrava; mas ela, da sua pobreza, deu tudo o que
possuía para viver” (Mc 12: 41-44). Nesta passagem fica evidenciada o desejo íntimo
da mulher em agradar ao máximo o Deus a que ela serve, postura que pode soar
fanática para estes tempos pós-modernos, mas que naquele tempo seria condenada,
considerada expressão de desleixo religioso, pelo fato de que os habitantes daquele
período histórico, estavam observando mais as aparências, talvez, achando que Deus
teria se agradado mais com as contribuições dos ricos, do que do que daquela pobre
viúva. Infelizmente, tem sido deturpada tal passagem para legitimar a exploração ao
máximo do fiel por partede determinadas entidades religiosas.
21
Ef 2: 5-9
22
LUTERO, Martinho. Da Liberdade do Cristão
Cristão. Trad.: Erlon José Paschoal. São
Paulo: Editora UNESP, 1998. p. 91.
23
LIMA, Mário Sérgio. Comissão da OAB teme ações para reaver dízimo. O Estado
d e S ã o P a u l o D i g i t a ll. Disponível em: www.estadao.com.br/geral/
not_ger49937,0.htm. Acesso em: 17/9/2007.
24
NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressaConstituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 727.
mente autorizadas pela Constituição
25
Trata-se da distinção entre bençãos espirituais e bençãos materiais, as primeiras são
todas as coisas que contribuem para a propagação do plano de salvação constante
no Cristianismo, como para aperfeiçoar a adoração que o cristão deve prestar a Deus,
em contrate com os mera provisão visando saciar os desejos humanos.
842
Processando Jesus por Publicidade Enganosa...
26
Evangelho de S. Mateus 16: 24
27
Evangelho de S. João 16: 33
28
Evangelho de S. Mateus 12: 33
Thiago Pires Oliveira
843
O POSITIVISMO DO TUPINIQUIM E SEUS EFEITOS
COLATERAIS NO PENSAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Vinicius Conceição1
1
Graduando em Direito da UFBA.
Sumário: 1. Positivismo jurídico: antecedentes históricos; 2. transposição
do positivismo para o Brasil; 3. Efeitos colaterais.
Resumo: Trata-se de uma pequena contribuição acerca da formação histórica
do positivismo, sua transposição para o direito brasileiro, e os efeitos na
produção teórica dos juristas nacionais.
1. Positivismo jurídico: antecedentes históricos
O positivismo jurídico surgiu no contexto de formação das
Monarquias Absolutas, período histórico denominado de Idade
Moderna, caracterizado pela unificação dos Estados como tentativa
de garantir a prosperidade econômica e o desenvolvimento do
Capitalismo.
O conceito de Soberania, entendido no sentido de centralização
política, tornou-se bastante conveniente, pois representava uma
reação contra a fragmentação política e social do período medieval
que obstava o desenvolvimento comercial e a expansão dos
negócios.
A lei não seria mais imposta pelo medo, como era profetizado
na Idade Média (dita “Idade das Trevas”), marcada no seu apogeu
por um obsessivo teocentrismo, que inclusive serviu de fundamento
para a expansão do poder político, moral e ideológico da Igreja
Católica, deixando-a sem concorrentes para praticar atrocidades
contra os infiéis a essa concepção, chamados pejorativamente de
hereges. A lei passou a ser entendida como a concretização da
845
vontade do Soberano2. Todo poder, toda autoridade passou a
residir nas mãos dos reis, e a centralização do poder representada
também pela centralização do Direito, revelou-se eficaz na
manutenção da ordem e da estabilidade social. Por isso, a época
admitia certos sacrifícios nacionalistas onde foram agrupados
alguns povos com razoáveis diferenças culturais.
O formalismo do Direito na acepção de Warat3 passou a ser
um instrumento de afirmação ideológica e de legitimação teórica
para o poder em ascensão, tendo em vista que ao difundir a idéia
de que o único direito valido era o positivo, produzido pelo Estado
através do Poder Legislativo, isso serviu tanto de justificativa para
sufocar a pulverização das leis produzidas pela sociedade
medieval pluralista4, na qual cada agrupamento social possuía
normas e costumes próprios, como também para afastar a
influência política das autoridades eclesiásticas.
Bobbio5 relata que ocorreu uma passagem dualista para monista
da concepção do Direito. As diferenças entre direito natural e direito
positivo, não passaram a ser de grau de aplicação, qual deveria
ter prioridade, e sim de qualificação, pois o positivismo negou o
status de direito a qualquer doutrina que não reconhecesse como
único o direito produzido pelo Estado.
A formação dos Estados Modernos, embora não tenha levado
a burguesia ao poder, deixou-a na confortável situação de interferir
mais diretamente nos negócios estatais. Contudo, a crise
sucessória da Monarquia francesa ocorrida com o fim do reinado
de Luis XIV ,em 1715, aliada a liberdade intelectual vivida na França
no século XVIII (dito século das luzes) fez com que a classe que
realmente impulsionava a atividade mercantil, questionasse os
privilégios da aristocracia6, passando a sustentar às liberdades
individuais, a abolição dos privilégios de nascimento e o respeito
à atividade cientifica. Era o nascimento do movimento filosófico
846
O positivismo do tupiniquim e seus efeitos colaterais...
denominado de Iluminismo, cujos principais nomes foram Locke,
Montesquieu e Rousseau.
A mudança do Estado Absoluto para o Liberal não implicou
nenhuma mudança drástica no pensamento jurídico. O monopólio
da produção jurídica pelo Estado7 foi útil à burguesia, pois serviu
de instrumento de defesa contra a criatividade judicial. A Revolução
Francesa, em 1789, teve o efeito de impulsionar o movimento de
Codificação do Direito, haja vista que era necessário difundir o
ideal de justiça impessoal, a mesma para todos, para o sucesso
da tomada de poder da burguesia, até então classe marginalizada
pelo clero e a nobreza. Inaugurou-se então o que se chamou de
“império da legalidade”, no qual a busca pela igualdade perante a
lei constituiu no entender de Perelman8 numa reação compreensível
ao temor de uma justiça arbitrária e corrompida, que somente
prestigiaria os ricos e poderosos.
Os princípios da isonomia, da legalidade, e especialmente a
doutrina da separação dos poderes de Montesquieu ofertaram o
suporte teórico para a defesa do positivismo iluminista. O papel
do magistrado foi reduzido9, tornando-se puramente passivo,
limitando-se a aplicar a lei, expressão clara da vontade nacional,
pois o Legislativo passou a representar a nação inteira e não era
mais subserviente aos caprichos de uma restrita oligarquia. A
valoração do que era justo passou a ser prévia10, apenas o que
estava positivado numa lei. Os valores transcendentais só teriam
importância se tivessem sido positivados.
2. A transposição do positivismo para o Brasil
As idéias produzidas na Europa, principalmente as que foram
produto do liberalismo burguês, desenvolvido no século XIX, que
tinham um viés positivista, foram transportadas para o Brasil,
especialmente após a Independência do país em 1822, sem ser
Vinicius Conceição
847
feita uma contextualização histórica e social das peculiaridades
da cultura jurídica nacional.
O liberalismo brasileiro foi adaptado, com a especificidade de
ser marcado por profundas ambigüidades e contradições. Isso
ocorreu, porque não houve a plenitude na incorporação dos valores
defendidos pelo Iluminismo, como respeito à liberdade individual
e a ausência ou minimização do controle estatal.
Wolkmer afirma que a falta “de uma revolução burguesa no Brasil
restringiu a possibilidade de que se desenvolvesse a ideologia
liberal nos moldes que se desenvolveu em países como Inglaterra,
França e Estados Unidos”.11A formação do Estado liberal brasileiro
foi produto da vontade das elites dominantes e não de um processo
revolucionário. O objetivo claro não era defender o ideal da
liberdade, igualdade ou fraternidade e sim a reordenação nacional,
bem como, resguardar os interesses das oligarquias, retirando o
vinculo da colônia com a metrópole portuguesa, especialmente
pela expansão napoleônica. Foi a forma de se manter o controle
da soberania de um outro Estado, haja vista que a de Portugal
estava ameaçada. Tanto é assim que, a vinda da família real ao
Brasil, foi um refúgio contra a fúria imperialista que marcava o
Velho Continente.
O liberalismo brasileiro teve que conviver com uma estrutura
política- administrativa arcaica, conservadora e de cunho
patrimonialista, defensora da escravidão, como forma de
dominação econômica das elites. O período foi marcado pela
existência de uma monarquia hereditária, pela monocultura
latifundiária (produção de cana de açúcar), e pelo trabalho escravo.
Constata-se assim a simultaneidade de um modelo liberal com
um modelo extremamente conservador, praticado por minorias
hegemônicas antidemocráticas, apegadas às praticas do favor, do
clientelismo e da patronagem12, que usavam de uma retórica para
afirmar a liberdade e a soberania popular, quando se pretendia
848
O positivismo do tupiniquim e seus efeitos colaterais...
manter escravizada e marginalizada boa parte da população
inculta13. O que foi feito através do voto censitário, no qual ajudou
a afastar do poder e das decisões políticas do país a população
analfabeta, mantendo-a alienada e sem qualquer informação,
desfigurando o princípio da soberania popular.
A principal limitação à adoção do liberalismo era a manutenção
da escravidão14. Tratava-se de idéias que estavam fora do lugar15,
pois o Brasil não era ainda um Estado desenvolvido, muito menos
livre e democrático, portanto, ainda não existiam condições sociais
para a defesa de uma liberdade individual plena.
O positivismo jurídico, enquanto doutrina, serviu aos interesses
da elite dominante, tendo em vista que estuda o direito real sem
se perguntar se há correspondência com o direito ideal, o direito
seria tudo o que a sociedade, através das leis, considerava como
tal, sem fazer inferir um juízo de valor que identifique o direito justo
com o direito verdadeiro ou válido. A escravidão, prevista na
legislação, “seria um instituto jurídico como qualquer outro, mesmo
que dela se possa dar uma valoração negativa”.16
3. Efeitos colaterais
A principal conseqüência da adoção do modelo lógico formal
foi à formação de uma cultura jurídica tradicional, legalista, que
deu primazia aos valores individuais em detrimento da tutela
coletiva. Aliada a isso, o tecnicismo do bacharelismo dos
principais pólos de ensino jurídico, a escola de Recife e a escola
do Largo do São Francisco em São Paulo, ajudou a divulgar a
ideologia positivista, transformando-se em verdadeiros centros
de reprodução da legalidade oficial, destinando-se muito mais a
responder os interesses estatais do que às expectativas judiciais
da sociedade17.
Wolkmer18 ao fazer um panorama da história do direito do Brasil
constata que de certa forma o pensamento jurídico sempre esteve
Vinicius Conceição
849
a serviço do poder estatal dominante. A formação do nosso direito
público e privado é uma constatação dessa afirmação.
A Constituição Federal do Império em 182419, por exemplo,
reproduziu não só os intentos do absolutismo real, ao garantir a
Monarquia e a previsão do poder moderador que teria uma
proeminência e um controle sobre os outros poderes,
comprometendo o princípio iluminista burguês da separação de
poderes, como mantinha a técnica do trabalho escravo como forma
de manter a estabilidade econômica dos senhores de engenho e dos
latifundiários. Os direitos reconhecidos aos cidadãos poderiam ser
suspensos e a igualdade entre os homens era garantida, tendo em
vista as desigualdades naturais dos indivíduos (os brancos seriam
tratados igualmente, e desigualmente em relação aos negros; os cultos
teriam mais prestigio que os analfabetos, devido à desigualdade
intelectual; os ricos seriam diferenciados em relação aos pobres).
A desagregação da economia agrária, a urbanização, os
protestos abolicionistas e a mudança da dinâmica produtiva da
cana de açúcar para o café, que inclusive mudou o centro político
do país, do Nordeste para São Paulo- Minas, foi o “pano de fundo”
para a proclamação da República em 1889 e a conseqüente
elaboração do texto constitucional de 189120. Essa disposição
manteve a tradição da anterior, sobre o manto de defesa da
legalidade, continuou a privilegiar as classes dominantes, sem ter
nenhuma preocupação com a vontade popular. Sob uma aparência
de igualdade jurídica, possuía normas que acentuavam as
desigualdades regionais.
A Constituição de 1934 avançou ao reconhecer direitos sociais
em seu corpo normativo. Todavia, essas conquistas foram fruto
não de uma luta popular por cidadania e sim de um compromisso
estratégico das elites a fim de evitar uma excessiva instabilidade
social. Foi uma manobra política como forma de garantir um Estado
conservador com pretensões de modernização21.
850
O positivismo do tupiniquim e seus efeitos colaterais...
As Constituições posteriores estiveram sempre ligadas a bases
não democráticas. A de 1937 foi a Constituição do Estado Novo
fascista. A CF-46 foi a primeira do pós-guerra e polarizou as
principais forças políticas da época no sentido de um arranjo
burguês nacionalista entre forças conservadoras e grupos liberais
reformistas22. A CF de 1967 defendia os interesses da ditadura
militar. Todas as constituições brasileiras, entretanto defenderam
o respeito ao princípio da legalidade, que deveria nortear toda a
atividade dos três poderes, e declararam-se democráticas, pois
defendiam o Estado Democrático de Direito; quando na verdade a
defesa da legalidade servia como instrumento de dominação que
evitaria a emancipação popular.
No direito privado, tanto o Código Civil de 1916 como toda
legislação extravagante, seguiu o modelo individualista conservador,
atribuindo ênfase excessiva ao patrimônio privado do que a própria
proteção os direitos da personalidade23.
A produção teórica do direito brasileiro, portanto, sempre esteve
comprometida com o poder socialmente dominante, filiando-se
ao sistema de tradição romano germânico. Esta afirmação traz
consigo a idéia de que a fonte primordial na história do nosso
direito sempre foi à lei. Lei no sentido de ato normativo geral e
abstrato produzido pelo Poder Legislativo, que tem o condão de
constituir direitos e deveres aos seus destinatários, estabelecendo
regras jurídicas que se legitimam com força obrigatória.
O sistema civil law, típico do Brasil, é caracterizado pela busca
excessiva da racionalidade do direito, há uma procura por um corpo
de regras escritas pré-estabelecidas, feitas através do processo
de codificação.
Em contrapartida a esse sistema, temos a common law que se
desenvolveu nos países anglo-americanos24, onde há um primado
da jurisprudência 25 , tendo os magistrados um papel de
protagonistas, em razão de suas decisões serem dotadas de
Vinicius Conceição
851
autoridade. Isso se deve, pelo fato de historicamente nestes paises,
ter sido o Poder Judiciário o grande responsável pelo
reconhecimento das liberdades públicas do cidadão, estabelecendo
limites ao poder estatal.
Sublinhe-se que a lei no sistema inglês-americano nunca deve
ser considerada como ponto de partida da tomada das decisões.
Verdadeiramente o seu sentido somente será fixado após a
aplicação e interpretação feita pelos tribunais, só assim a lei será
definitivamente admitida e plenamente incorporada. O estudo de
casos ganha muito mais atenção pelos juristas do que a análise
do arcabouço legislativo, pois as decisões de grande alcance
formam precedentes que serão seguidos no futuro, e é através
deles que se conhecerá o direito vigente no país.
No Brasil, a fidelidade ao modelo lógico formal positivista, tem
um preço muito caro, pois não foi vivido a Idade Média, nem o
jusnaturalismo moderno. Não existiu uma sociedade brasileira
organizada capaz de ter consciência dos seus direitos, independente
de serem acolhidos pela lei. A defesa dos valores transcendentais
em face do Estado tornou-se mais difícil, pois desde o “achamento”
do Brasil em 1500, o Direito brasileiro sofreu inicialmente a influência
acentuada do jusnaturalismo teológico, tomista e agostiniano, fruto
dos trabalhos dos missionários, que sufocaram o direito nativo local
e depois passou diretamente para o modelo do direito positivo. A
crença de que os homens possuem direitos naturais, vale dizer, um
espaço de integridade e de liberdade a ser preservado e respeitado
não foi disseminado na cultura jurídica do país.
Por tudo isso, a noção de um sistema jurídico aberto, em que
às regras são continuamente elaboradas, “o direito se cria no caso
e para o caso”, gera uma perplexidade muito grande em setores
da doutrina e da jurisprudência nacional, o que ainda demonstra
um ranço positivista normativo. A fidelidade ao modelo ocasiona
na atualidade uma crise, que afeta em especial o poder judiciário,
852
O positivismo do tupiniquim e seus efeitos colaterais...
que muitas vezes precisa se afastar dos referenciais interpretativos
do direito para propiciar uma decisão judicial justa, razoável para
os novos problemas que se apresentam.
No entender de Barroso26, o domínio do positivismo no Brasil,
fez com que o país chegasse a pós-modernidade, sem ter sido
liberal, nem moderno, herdeiro de uma tradição autoritária, populista,
excludente e elitista.
Talvez, o espaço para a transição paradigmática do direito
brasileiro somente tenha ocorrido com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, que apesar de não ter sido fruto de
uma revolução, e sim de uma promessa política, enterrou um longo
período de repressão, e com um texto minucioso e detalhista
consagrou direitos que sempre foram parte da luta histórica dos
movimentos sociais.
Com uma alta densidade axiológica, a Constituição de 1988
consagra a noção de sistema de direito aberto, formado por normas
e princípios, abrindo caminho para uma nova interpretação
constitucional, mais flexível e mais progressista, preocupada em
dar a melhor solução para o caso concreto a ser decidido, haja
vista que existe interesse na proteção de diversos valores sociais,
e não apenas a segurança jurídica identificada com a legalidade,
como defendiam os positivistas. Abre-se espaço para o
desenvolvimento não somente de uma teoria crítica do direito, que
defenda a busca da justiça, ainda quando não a encontre na lei,
como também o desenvolvimento do raciocínio tópico retórico,
tendo em vista, a ambigüidade e a indeterminação do texto
constitucional.
4. Referências
BAR ROS O, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição: Fundamentos de uma dogmática Constitucional
transformadora. 6. ed. rev. atual. ampl., São Paulo: Saraiva,2004.
Vinicius Conceição
853
BOBBIO, Noberto. O positivismo jurídico: noções de filosofia do
direito. Compiladas por Nello Morra, tradução e notas Márcio
Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo.
Traduzido por Hermínio A Carvalho.2ª ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1993.
MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A tópica e o Supremo Tribunal
Federal. Rio de Janeiro: Renovar,2003.
OLIVE IRA JÚN IOR, José Alcebíades. Casos difíceis no póspositivismo. In: B OUCAU LT, Carlos Eduardo de Abreu;
RODRIGUES, José Rodrigo. Hermenêutica plural. Possibilidades
jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes,
2002.
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina
Galvão G. Pereira, São Paulo: Martins Fontes,1996.
SAES, Décio. Classe Média e Sistema Político no Brasil. São Paulo:
T. A. Queiroz, SCHWARZ. Roberto. “As idéias fora do lugar”.
Cadernos Cebrap.São Paulo, n.3, 1973, p.153-159984.
VIOTTI DA COSTA. Emília. Da Monarquia à República: Momentos
Decisivos. 3. ed. São Paulo: Brasiliense, 1985.
WARAT, Luiz Alberto. Mitos e teorias na interpretação da lei. Porto
Alegre: Síntese,1979.
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed.
3ª tiragem rev . e atual. Rio de Janeiro: Forense,2004.
______. Ideologia, Estado e Direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989.
5. Notas
2
Hobbes defende que o “Direito é o que aquele que ou aqueles que detém o poder
soberano ordenam aos seus súditos, proclamando em público e em claras palavras
que coisas eles podem fazer e quais não podem.” (BOBBIO, Norberto. O positivismo
jurídico: noções de filosofia do direito. Compiladas por Nello Morra, tradução e notas
Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995, p. 36)
3
WARAT, Luiz Alberto. Mitos e teorias na interpretação da lei. Porto Alegre: Síntese,1979, p. 47.
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O positivismo do tupiniquim e seus efeitos colaterais...
4
BOBBIO, Norberto. Op. cit ,p. 27.
5
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 25 e 26.
6
“Como poderia estar de acordo com a razão um Estado cujo poder estava concentrado em uma só pessoa? Não seria mais racional um Estado em que os integrantes
da sociedade tivessem assegurada a sua participação na gestão pública?”( MENDONÇA, Paulo Roberto Soares. A tópica e o Supremo Tribunal Federal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2003, p. 163).
7
BOBBIO, Norberto. Op. cit. p. 38 e 39.
8
PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. Tradução de Maria Ermantina Galvão G. Pereira, São Paulo: Martins Fontes,1996.
9
“Espera-se que as decisões de justiça fossem tão impessoais e tão uniformes
como um cálculo ou uma pesagem, pois dois mais dois são quatro para todos, e o
resultado de uma pesagem não pode diferir de uma balança para outra. A intervenção do juiz devia ser proscrita, pois só poderia falsear o funcionamento da justiça.”
(PERELMAN, Chaïm. Op. cit. p. 507).
10
“Deixaram de existir o mal e o bem como sustentavam as correntes jusnaturalistas.
Para saber se algum fato ou ato de vontade é jurídico ou antijurídico, seria necessário olha-lo mediado pela norma.” (OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades. Casos difíceis no pós-positivismo. In: BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu; RODRIGUES,
José Rodrigo. Hermenêutica plural. Possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p.206).
11
WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1989, p. 97.
12
VIOTTI DA COSTA. Emília. Da Monarquia à República: Momentos Decisivos. 3. ed.
São Paulo: Brasiliense, 1985, p.121-138.
13
SAES, Décio. Classe Média e Sistema Político no Brasil. São Paulo: T. A. Queiroz,
1984, p.48.
14
VIOTTI DA COSTA. Emília. Op. cit. p.28-29.
15
SCHWARZ. Roberto. “As idéias fora do lugar”. Cadernos Cebrap.São Paulo, n.3,
1973, p.153-159.
16
BOBBIO, Norberto. Op. cit .p. 136.
17
FARIA, José Eduardo. Sociologia Jurídica: Crise do Direito e Práxis Política. Rio de
Janeiro: Forense,1984, p. 158.
18
WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. 3. ed. 3ª tiragem rev . e
atual. Rio de Janeiro: Forense,2004.
19
WOLKMER, Antônio Carlos. Op. cit. p.107.
Vinicius Conceição
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20
WOLKMER, Antônio Carlos. Op. cit. p.108 e 109.
21
WOLKMER, Antônio Carlos. Op. cit. p.112 e 113.
22
WOLKMER, Antônio Carlos. Op. cit. p.114.
23
WOLKMER, Antônio Carlos. Op. cit. p.120.
24
“Tendo sido menor na Inglaterra do que no continente a influência das universidades e da doutrina, e nunca tendo sido efetuada pelo legislador através da técnica
de codificação uma reforma geral; o direito inglês conservou, no que respeita às
suas fontes; tal como à sua estrutura seus traços originários. Ele é de forma típica um
direito jurisprudencial (case law) e é pelo estudo da sua jurisprudência que convém
começar o estudo de suas fontes.A lei-chamada em inglês de statute- apenas
desempenha, na história do direito inglês, uma função secundária limitando-se a
acrescentar corretivos ou complementos à obra da jurisprudência.” (DAVID, René.
Os grandes sistemas do direito contemporâneo. Traduzido por Hermínio A Carvalho.
2ªed. São Paulo: Martins Fontes, 1993. p. 331).
25
A palavra jurisprudência no sentido francês para designar decisões judiciárias e
não no inglês, utilizada por Viehweg por exemplo e que significa Ciência do Direito.
26
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: Fundamentos de uma dogmática Constitucional transformadora. 6. ed. rev. atual. ampl., São
Paulo: Saraiva,2004, p. 306.
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