UNIVERSIDADE CATÓLICA DE BRASÍLIA PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO Direito “A PENSÃO DA FILHA MAIOR SOLTEIRA DE 21 ANOS EM UNIÃO ESTÁVEL E A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA LEI Nº 3.373/1958” Autor (a): Terezinha de Jesus Ribeiro Alves Orientador (a): Dr. Arnaldo Sampaio Godoy BRASÍLIA 2008 TEREZINHA DE JESUS RIBEIRO ALVES A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS EM UNIÃO ESTÁVEL E A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA LEI Nº 3.373/58 Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Dr. Arnaldo Sampaio Godoy. Brasília 2008 TEREZINHA DE JESUS RIBEIRO ALVES A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS EM UNIÃO ESTÁVEL E A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA LEI Nº 3.373/58 Monografia apresentada à Banca examinadora da Universidade Católica de Brasília como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito sob a orientação do Professor Dr. Arnaldo Sampaio Godoy. Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/____, com menção_____ (__________________________________________). Banca Examinadora: __________________________________ Presidente: Prof. Dr. Arnaldo Sampaio Godoy Universidade Católica de Brasília ____________________________________ Integrante: Prof. Universidade Católica de Brasília _____________________________________ Integrante: Prof. Universidade Católica de Brasília A Deus e a todos aqueles que, ao decorrer do tempo, contribuíram para que este momento torna-se realidade. Agradeço ao meu orientador, Arnaldo Sampaio Godoy, exemplo de humanidade, educador compromissado, principalmente porque esteve sempre presente e disposto a auxiliar no desenvolvimento desta monografia. Pelo exemplo de humanidade, E em seu nome, agradeço a todos os demais professores, que colaboraram e incentivaram a minha vida acadêmica. "O hermeneuta sempre terá em vista o fim da lei, o resultado que a mesma precisa atingir em sua atuação prática. A norma enfeixa um conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi regida ". (Carlos Maximiliano) RESUMO ALVES, Terezinha de Jesus Ribeiro. A Pensão da Filha Solteira Maior de 21 anos em União Estável e não recepção do parágrafo único, do art. 5º, da Lei nº 3.373/58. Trabalho de conclusão de curso de (graduação) – Curso de Direito, Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2008. O presente estudo tem por objetivo implementar breve análise, destacando e discutindo sobre o correto posicionamento a ser adotado quanto às pensões estatuídas pela Lei nº 3.373/58, na parte que beneficia as filhas solteiras maior de 21 (vinte e um) anos de servidores públicos falecidos até 1990, quando estas passarem a viver em regime de união estável. Primeiramente, teceram-se considerações sobre a pensão fundada no parágrafo único, do artigo 5º, da Lei nº 3.373/58, para a sua concessão e manutenção, salientando os requisitos básicos que são: continuar na condição de solteira e não ocupar cargo público permanente. E, ainda não viver em união estável e permanecer na dependência econômica do instituidor. Em seguida, abordou-se a equiparação da União Estável com o Casamento perante a Constituição Federal de 1988. Após, analisou-se essa mesma pensão ante o advento da 8.112/90 e em face do cumprimento ínsito no art. 248 dessa Lei. Por fim, as jurídicas considerações expendidas na jurisprudência sobre o parágrafo único do artigo 5º, da Lei nº 3.373/58. Dentro do contexto abordado, destaca-se a teoria da recepção. Palavras-chaves: Pensão por morte. Lei nº 3.373/58. Lei nº 8.112/90. Filha maior solteira. União Estável. Casamento. Dependência Econômica. Companheira. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ABREVIATURAS CF – Constituição Federal Brasileira Art. – artigo no - número SIGLAS TCU – Tribunal de Contas da União STF – Supremo Tribunal de Federal SAF – Secretaria de Administração Fazendária SEFIP – Secretaria de Fiscalização de Pessoal TCDF – Tribunal de Contas do Distrito Federal TRT – Tribunal Regional do Trabalho E. TCU – Egrégio Tribunal de Contas da União LISTA DE SÍMBOLOS § - parágrafo SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 10 CAPITULO 1 – A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA NA LEI Nº 3.373/58..................... 13 CAPÍTULO 2 - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL COM O CASAMENTO .......................................................................19 CAPÍTULO 3 - A PENSÃO DA FILHA MAIOR SOLTEIRA NA LEI 8.112/90 ........... 25 CAPÍTULO 4 - O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DA LEI Nº 3.373/58 NA JURISPRUDÊNCIA............................................................................................................... 31 CONCLUSÃO......................................................................................................................... 56 BIBLIOGRAFIA .................................................................................................................... 58 10 INTRODUÇÃO O presente trabalho foi desenvolvido através de consultas em livros, revistas especializadas na área de direito, artigos, doutrinas e jurisprudências para demonstrar de forma eloqüente que as profundas transformações vividas pela sociedade brasileira nestas últimas décadas foram sentidas nos mais variados campos do Direito. A Constituição de 1988 trouxe importantes inovações, especificamente no que tange à união estável, ao equipará-la ao casamento e ao igualar homens e mulheres em direitos e obrigações. Se outrora a mulher era vista como um objeto, um ser inferior com a função de procriar, uma propriedade digna da proteção exclusiva do esposo, até porque não havia espaço para sua inclusão no mercado de trabalho. Hoje, pode-se dizer que esse quadro foi quase que totalmente revertido. A inclusão da mulher no mercado de trabalho, tanto na esfera privada quanto na pública, devido em grande parte à revolução dos costumes com a liberação sexual e o acesso aos métodos contraceptivos, fez com que o papel da mulher na sociedade passasse a ter grande importância tanto para a economia nacional quanto para o aumento de sua renda familiar. É o que comprovam os indicadores atuais de pesquisas no campo social – sabe-se que mais de 60% das mulheres brasileiras sustentam suas famílias. O espaço ocupado pela mulher na sociedade atual é bastante expressivo e, em função disso, a igualdade de tratamento entre os dois sexos deve imperar em obediência aos princípios constitucionais. Portanto, não se justifica o protecionismo acentuado da mulher, principalmente se esta desempenha ou pode desempenhar alguma atividade remunerada para a própria subsistência. No mundo moderno não há mais espaço para a discriminação entre homens e mulheres, pois o princípio da igualdade tem sido adotado de forma ampla e irrestrita. Nesse contexto, cabe dizer que o objeto da presente monografia está relacionado a tal princípio bem como traz uma questão pouquíssima explorada no direito administrativo previdenciário. No âmbito do direito público, a proposta do artigo 5º, da Lei nº 3.373/58, era a de promover a subsistência e amparar o futuro das filhas maior de 21 (vinte e um) anos e solteira, cujos pais são servidores públicos, posto que, com o óbito, devido ao contexto histórico em que a lei foi criada, aquelas filhas não poderiam se sustentar. 11 É nesse momento histórico do país que surge para o legislador a figura das filhas maiores e solteiras de servidores públicos falecidos, o qual pretendeu garantir a perpetuidade da pensão enquanto estas permanecessem na condição de dependentes dos pais, sem constituir família fundada no casamento e sem ocupar cargo público permanente, deixando claro que o Estado não mais precisaria arcar com os gastos para a manutenção dessas filhas posto que tanto na primeira situação quanto na segunda perdiam a condição de dependência econômica. É certo que o direito não pode acompanhar todas as constantes variações da vida social na velocidade em que estas ocorrem, mas deve, na medida do possível, se adequar às novas situações nos mais variados seguimentos da sociedade. Na linha daquele raciocínio, a concessão ou a manutenção do pagamento de pensão fundamentada no Plano de Assistência ao Funcionário e sua Família, Lei nº 3.373/58, às filhas solteiras maiores de 21 (vinte e um) anos em união estável, a partir da Constituição de 1988 e do novo Estatuto do Servidor Público Estatutário, deve ser avaliada com mais rigor e cautela eis que é suportada pelo conjunto da sociedade. Por ser assunto extenso, abrangerá apenas a pensão das filhas maiores solteiras que vivem em união estável que, a princípio, deveriam perder esse tipo de benefício, todavia, nem sempre o estado é capaz de inibir tais situações. Entretanto, embora haja divergência na doutrina com relação à igualdade de direitos entre uma pessoa que vive em união estável e outra que viva em matrimônio, a pesquisa irá demonstrar que, para efeito da pensão aqui tratada, tanto estas como aquelas são iguais em direitos. A fim de que este tema escolhido seja desenvolvido conforme o proposto no parágrafo anterior, optou-se pela postura doutrinária que assemelha a união estável ao casamento. Este estudo pretende destacar e discutir as repercussões do pagamento de pensão às filhas maiores solteiras em união estável face à inexistência de mecanismos adequados na fiscalização por parte da Administração Pública. De início, a proposta de abordagem pretende apenas trazer à baila questionamentos e propor algumas considerações a fim de abrir o debate e contribuir para o entendimento do assunto, sem querer com isso esgotá-lo, apresentando proposta para tentar combater os abusos cometidos por algumas beneficiárias que sonegam informações para não perder o benefício, favorecendo o cometimento de crime de falsidade ideológica. 12 Do ponto de vista jurisprudencial, analisamos as opiniões do Tribunal de Contas da União - TCU e Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF, sem deixar de relevar o posicionamento da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária do Estado de Rondônia. 13 CAPITULO 1 – A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA NA LEI Nº 3.373/58 A Lei nº 3.373, de 12 de março de 1958, dispõe sobre o Plano de Assistência ao Funcionário e a sua Família, a que se referem os artigos 161 e 256 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952, na parte que diz respeito à Previdência. Disciplinava o mencionado artigo 161 da Lei nº 1.711/52 em seu inciso I sobre a obrigatoriedade da União em prestar assistência médica, dentária e hospitalar, bem como providenciar sanatório e creches ao funcionário e à sua família. O inciso II tratava da Previdência, seguro e assistência judiciária. Porém, no citado artigo 256 daquela última lei, o qual trata das disposições transitórias, observa-se que o Poder Executivo, dentro do prazo de doze meses, promoveria as medidas para a execução do plano de assistência indicado no artigo 161, bem como a fixação do limite mínimo de 45% do vencimento, remuneração ou provento do funcionário, como base da pensão à sua família. O advento da Lei nº 3.373/58 trouxe as diretrizes de amparo à família do funcionário público (terminologia usada à época) que ao falecer deixava pensão aos seus beneficiários fundamentada nessa Lei nº 3.373/58, que assim preceituava: º Art. 1 - O Plano de Previdência tem por objetivo principal possibilitar aos funcionários da União, segurados obrigatórios definidos em leis especiais e peculiares a cada instituição de previdência, meios de proporcionar, depois de sua morte, recursos para a manutenção da respectiva família. º Art. 2 - O Plano de Previdência compreende: I – Seguro Social Obrigatório; II – Seguro Privado Facultativo. º Art. 3 - O seguro Social obrigatório garante os seguintes benefícios: I – Pensão Vitalícia; II – Pensão temporária; III – Pecúlio especial. º º º § 1 - O pecúlio especial será calculado de acordo com o artigo 5 do Decreto-lei n 3.347, de 12 de junho de 1941, não podendo, porém, ser inferior a 3 (três) vezes o salário-base do contribuinte falecido; º § 2 - O pecúlio especial será concedido aos beneficiários, obedecida a seguinte ordem: a) o cônjuge sobrevivente, exceto o desquitado; b) os filhos menores de qualquer condição, ou enteados; c) os indicados por livre nomeação do segurado; d) os herdeiros, na forma da lei civil. º § 3 - A declaração dos beneficiários será feita ou alterada, a qualquer tempo, somente perante o IPASE em processo especial, nela se mencionando claramente o critério para a divisão, no caso de serem nomeados diversos beneficiários. º Art. 4 - É fixada em 50% (cinqüenta por cento) do salário-base, sobre o qual incide 14 o descontomensal compulsório para o IPASE, a soma das pensões à família do contribuinte, entendida como esta o conjunto de seus beneficiários que se habilitarem às pensões vitalícias e temporárias. º Art. 5 - Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado: - Para percepção de pensão vitalícia: a) a esposa, exceto a desquitada que não receba pensão de alimentos; b) o marido inválido; c) a mãe viúva ou sob dependência econômica preponderante do funcionário, ou pai inválido, no caso de ser um segurado solteiro ou viúvo; II- Para percepção de pensões temporárias: a) o filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez; b) o irmão, órfão de pai e sem padrasto, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar sua invalidez, no caso de ser o segurado solteiro ou viúvo, sem filhos nem enteados. Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente. º Art. 6 - Na distribuição das pensões, serão observadas as seguintes normas: I - Quando ocorrer habilitação à pensão vitalícia, sem beneficiários de pensões temporárias, o valor total das pensões caberá ao titular daquela; II - Quando ocorrer habilitação às pensões vitalícias e temporárias, caberá a metade do valor a distribuir ao titular da pensão vitalícia e a outra metade, em partes iguais, aos titulares das pensões temporárias; III - Quando ocorrer habilitação somente às pensões temporárias, o valor a distribuir será pago, em partes iguais, aos que se habilitarem. Parágrafo único. Nos processos de habilitação, exigir-se-á o mínimo de documentação necessário, a juízo da autoridade a quem caiba conceder a pensão, e concedida esta, qualquer prova posterior só produzirá efeito da data em que foi oferecida em diante, uma vez que implique a exclusão de beneficiário. º Art. 7 - Por morte dos beneficiários ou perda da condição essencial à percepção das pensões estas reverterão: I – A pensão vitalícia – para os beneficiários das pensões temporárias; II – As pensões temporárias – para os co-beneficiários, ou, na falta destes, para o beneficiário de pensão vitalícia. Data essa pensão do final dos anos 50, mais precisamente do ano de 1958, época em que a mulher vivia sob o julgo masculino. Em que a mesma era total ou quase totalmente dependente do sexo oposto, principalmente dos pais. A sociedade era essencialmente patriarcalista e à mulher competia executar tarefas simples, trabalhos manuais, afazeres domésticos, cozer, costurar, bordar. Por oportuno transcrever o pensamento de Branca M. Alves e Jacqueline Pitanguy, em sua obra O que é Feminismo, ao citarem outra obra de Simone de Beauvoir que complementa o parágrafo acima: Simone de Beauvoir estuda a fundo o desenvolvimento psicológico da mulher e os condicionamentos que ela sofre durante o período de sua socialização, condicionamento que, ao invés de integrá-la a seu sexo, tornam-na alienada, posto que é treinada para ser mero apêndice do homem. Para a autora, em nossa cultura é o homem que se afirma através de sua identificação com o sexo, e esta autoafirmação, que o transforma em sujeito, é feita sobre a sua oposição com o sexo feminino, transformado em objeto, e visto através do sujeito. 15 Antes de adentrar na sistemática do artigo 5º da Lei nº 3.373/58 que contemplava com a pensão a filha maior de 21 (vinte e um) anos – solteira e não detentora de cargo público permanente - do segurado que detinha a condição de funcionário público deve-se continuar descrevendo o comportamento social da mulher naquela época. A família era sustentada pelo pater, pessoa que ditava as regras dentro do seio da família, determinava a conduta social a ser seguida principalmente pelas filhas mulher perante a sociedade. Ainda, nessa época, a mulher era educada para constituir família, ou seja, se casar e ter filhos, momento em que deixava a casa paterna e sua proteção, permanecendo, no entanto, o dever de obediência e era, transferida, como se fosse uma propriedade, à proteção do marido. A sociedade era essencialmente machista e as mulheres praticamente não tinham espaço no mercado de trabalho, uma vez que, além de ser considerada como ser inferior, herança dos romanos, também eram vistas como mero objeto. Enquanto criança era posse do pai e após as núpcias posse do marido e na desventura da viuvez passava a posse da família do pai ou do marido. Além disso, os homens pensavam que trabalhar fora do lar era tarefa masculina. Tanto é assim que as mulheres eram chamadas de “rainhas do lar” e suas filhas, enquanto solteiras, “princesinhas do lar”. Aduz-se, desse modo, que a mulher era inferior aos homens em vários aspectos, principalmente em relação ao intelecto. Até mesmo a Bíblia relegava a mulher á condição de inferior ao homem, o homem é a cabeça do casal e a mulher deve-lhe obediência. Guareschi1 ao discursar sobre o aparelho ideológico da família, retrata bem a posição do homem e da mulher na sociedade: Queiramos ou não, a família recebe grande influência do modo de produção em que está inserida. As relações básicas duma sociedade irão influenciar, direta ou indiretamente, a estrutura familiar. E é isso que gostaríamos de mostrar. No modo de produção capitalista, a família que não é consciente, que não vigia, prepara os elementos para a produção, forma cidadãos de acordo com as necessidades do sistema. [...] No exame da maioria de nossas famílias percebemos que elas produzem relações de poder da sociedade em que vivem. Assim, na maioria das famílias cabe ao marido e pai o máximo de autoridade. Da mulher sempre se espera a submissão ao marido e dentro de casa ela exerce relativo poder sobre os filhos. Mesmo entre os filhos, estabelece-se uma hierarquia de poder: o mais velho manda no mais novo e o filho homem manda na filha mulher. Esse é um exemplo claro das relações de 1 GUARESCHI, Pedro Alcides. Sociologia Crítica. Alternativas de Mudança. Mundo Jovem – Porto Alegre. 2006, p.79. 16 dominação que se estabelecem por dois critérios: 1) [...] 2) O critério sexo: o homem manda mais que a mulher. Para os homens são permitidos certos comportamentos, certas regalias, que se nenhuma maneira são permitidos à mulher. Dentro do processo de socialização primaria, o menino já é educado diferentemente, para ser «o chefe», para decidir, tomar iniciativa. A menina vai cuidar das coisas de casa, vai «servir» ao marido, cuidar das crianças. Mais uma vez as diferenças sexuais servem para a reprodução das relações de dominação, pois quando se chegar ao trabalho, teremos novamente essas diferenças já consagradas e legitimadas. No trabalho, a mulher, como regra, vai receber menos, mesmo que faça o mesmo trabalho que o homem. O importante é que se mantenham as hierarquias de poder, que as relações se estabelecem verticalmente. O contexto histórico que ora se apresenta foi determinante para a proteção dessa mulher fragilizada, incapaz, sem participação efetiva na manutenção da família por isso, a falta do mantenedor financeiro poderia trazer conseqüências desastrosas para elas. Pensando nisso, é que o Estado visando à proteção da família de seus funcionários chamou essa responsabilidade para si. Marcos de Queiroz Ramalho2 assevera que: a família deve merecer atenção especial, mormente quando aquele que sustenta a entidade familiar falta, falece, desaparece, esganice-se. Não bastasse toda a fragilidade de ordem emocional, a ausência do mentor pode ensejar a desunião, o entrave no seio familiar, - o que pode acarretar o desaglutinamento, por não se ter mais aquele orientador (a), educador (a), mestre (a) da vida. A sua falta acarreta incerteza econômica e social nos destinos dessas pessoas. Para permanecer fazendo jus a esta proteção do estado era necessário manter duas condições: A primeira é a de não contrair núpcias, ou seja, permanecer na condição de solteira, fato caracterizador da continuidade de dependência econômica em relação ao instituidor do benefício. As filhas maiores e solteiras que se encontravam no gozo desse beneficio e que optassem por se casarem perdiam-no, mas se desquitassem, para o Estado, voltava ao status quo, equiparada para fins de direito à filha solteira e por isso poderia voltar a receber o benefício. Entendimento esse compartilhado com a Egrégia Corte de Contas quando esta diz que a filha viúva, divorciada, desquitada se equipara à filha solteira, desde que fique caracterizada a dependência econômica em relação ao instituidor, devendo as condições de tais beneficiárias ser verificadas na data da abertura da sucessão pensional. O entendimento do TCU encontra consonância com o preceituado no artigo 355 do 2 RAMALHO, Marcos de Queiroz. A Pensão Por Morte no Regime Geral da Previdência Social. LTr – São Paulo. 2006, p.18. 17 Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o qual aprovou o regulamento dos Benefícios da Previdência Social: Art. 355. A pensão temporária é devida: (...) III – à filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, que não ocupa cargo ou emprego público em órgão da administração direta ou indireta da União, Estado, Distrito Federal, Território, Município ou fundação pública; V – à filha viúva divorciada, separada judicialmente ou desquitada, nas mesmas condições e com os mesmos pressupostos do item IV. Os pressupostos a que se refere o item IV são: ser solteira, viúva, divorciada, separada judicialmente ou desquitada que viva sob a dependência econômica do segurado solteiro, viúvo, divorciado, desquitado não obrigado a prestar alimentos à ex-esposa, desde que tenha ocorrido a destinação prévia do benéfico, ou, na ausência desta, desde que a situação aqui prevista seja provada por meio documental e testemunhal. A segunda condição era não ser ocupante de cargo público permanente, posto que este fato descaracterizaria o instituto da dependência econômica já que demonstrava a condição da filha maior solteira em prover seu sustento, deixando, portanto, de depender de um benefício pago pelo erário público. Neste contexto, o entendimento firmado pelo Egrégio TCU na Súmula nº 168 é a de que para a concessão da pensão prevista na Lei nº 6.782, de 19/05/80, a restrição constante do art. 5º, parágrafo único, da Lei nº 3.373, de 12/03/58, que estabeleceu o plano de Previdência e Assistência ao Funcionário e à sua Família, só abrange a filha solteira, maior de 21 anos e ocupante de cargo público permanente, na Administração Direta ou Centralizada, sem embargo do seu direito de opção, a qualquer tempo, pela situação mais vantajosa. Como já ficou assente, o objetivo do benefício da pensão era justamente o de proporcionar meios de sobrevivência em caso de morte do mantenedor da família. Então, tanto o casamento quanto a ocupação de cargo público permanente são causas extintivas do direito de permanecer no gozo do benefício previsto parágrafo único do art. 5º da Lei nº 3.373/58. Depreende-se do dispositivo transcrito que tal benefício é de caráter temporário, mas com uma roupagem de permanente, pois bastava que a filha mulher permanecesse cumprindo as duas condições acima arroladas para perceber o benéfico até a sua morte. Diferentemente do que ocorria com a cota-parte dos filhos homens que ao atingirem a idade de 21 (vinte e um) anos – maioridade no Código Civil de 1916 - perdia a condição de beneficiário. Conclui-se que essa legislação apenas reproduzia uma histórica desigualdade havia 18 entre o homem e a mulher, que só foi sanada definitivamente na nova Carta Magna de 1988, que dispõe em seu art. 5º, inciso I, sobre a igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres. Cumpre asseverar que tal discriminação não mais cabe no mundo moderno e, assim, era necessário adotar o princípio da igualdade de forma ampla e irrestrita, fato já dominante no cenário internacional. Pensando nisso, o Brasil, ao acompanhar a evolução social procurou atingir a igualdade de direitos, deveres e oportunidades, editou a citada Carta Magna que não só confirmou os postulados gravados no espírito das constituições anteriores como incorporou novas conquistas sociais, dentre elas como dito acima o principio da igualdade entre homens e mulheres, atribuindo-lhes iguais direitos e obrigações. Feita essa breve pausa, voltando-se ao contexto histórico em que essa pensão surgiu, destaque-se que a intenção do estado era válida, pois perpetuava a proteção da família do seu servidor, sem, no entanto, conferir-lhe benesses para manutenção do nível de vida a que estavam acostumados, mas unicamente dar-lhes condições dignas de sobrevivência. Cabe registrar, ainda, que essa pensão era concedida e paga pelo Instituto Nacional de Seguridade Social e correspondia a 50% (cinqüenta por cento) da remuneração ou provento do instituidor e que após a edição da Lei nº 8.112/90, passou 100% (cem por cento) da remuneração ou provento do ex-servidor, tudo pago com o dinheiro do erário público que vive buscando meios para conter seus gastos e controlar o déficit da previdência social, restringindo direitos previdenciários dos servidores públicos. Assim, ante o contexto sócio-político do momento, onde as forças femininas, com muita propriedade, proclamam o tratamento igualitário, não há mais lugar para o culto exacerbado do protecionismo da filha mulher, sobretudo se esta exerce ou pode exercer algum tipo de atividade remunerada para o próprio sustento. Portanto, para que essa pensão continuasse a prosperar deveria fazer prova de necessidade absoluta para que o conjunto da sociedade, por meio do Estado, não suportasse esse peso. Por fim, vale consignar que essa lei não foi recepcionada pela CF/88, mas foi absorvida pela lei nº 8.112/90, como ficará demonstrado nos capítulos seguintes. 19 CAPÍTULO 2 - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A EQUIPARAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL COM O CASAMENTO No decorrer dos séculos, o mundo, as espécies, a sociedade, o ser humano, vem passando por profundas transformações que influenciam na vida cotidiana de cada ser e no espaço que cada um ocupa dentro de determinado grupo social. Essas mudanças atingem, principalmente, o grupo familiar. O grupo familiar é a primeira instituição com que um indivíduo entra em contato na sua vida. E talvez por isso seja a coisa mais importante dentro de uma sociedade. No dizer de Pedrinho A. Guareschi3, “ela pode se tornar um agente transformador na medida em que conseguir estabelecer e criar novas relações, igualitárias e dialogais, entre seus membros. A família é, na verdade, o momento essencial e primeiro na estruturação da personalidade das pessoas. A vivência familiar será, conseqüentemente, a base fundamental que possibilitará uma ruptura com as práticas normais do sistema, caso as pessoas da família tomarem consciência dessas relações estruturais do sistema e decidirem estabelecer a prática de novas relações.” Como não poderia ser indiferente, no Brasil, a instituição familiar também passou por várias transformações até se chegar ao modelo de família patriarcal, em que o homem – pai representava a família, sendo responsável pela gerência dos bens de família e da mulher. Era ele quem tinha a faculdade de autorizar a esposa na prática de atos da vida civil. Esse modelo de família patriarcal predominou por um longo período, sendo bem retratado no Código Civil de 1916, o qual preceituava que o marido era o chefe da sociedade conjugal, função que exercia com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos. Porém, como a sociedade acompanha à evolução dos tempos e influência diretamente no comportamento da família esta não poderia permanecer nesse modelo fechado em que as convenções eram tidas com verdades absolutas. E, nesse contexto o casamento era a única instituição reconhecida legalmente, sendo todas as outras formas familiares repudiadas e repelidas. Como se vê, a sociedade concubinária não escapou a essas discriminações, porém, devido às mudanças conceituais e estruturais por que sofreu a família, aquela sociedade 3 GUARESCHI, Pedro Alcides. Sociologia Crítica. Alternativas de Mudança. Mundo Jovem – Porto Alegre. 2006, p.83. 20 passou com o advento da Constituição de 1988 a ser reconhecida como estável, no exato momento em que foi inserida no texto constitucional como entidade familiar, usufruindo, como tal, de proteção estatal. Nesse processo evolutivo, o novo Texto Constitucional derrubou aquele modelo tradicional de constituição familiar provocando uma verdadeira revolução no Direito. A união estável deixa de ser a “mácula” da sociedade, passando a ser um fenômeno reconhecidamente social, integrante da célula nuclear da família. Assim, releva consignar que tal texto ampliou, não só o significado etimológico da palavra família, mas também, alterou as relações familiares. Esse novo conceito encontra guarita no art. 226 da CF/88, que reconheceu outros formatos de composição familiar, dentre elas a união estável garantindo-lhes total proteção Estatal. Veja-se o que diz tal texto: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º. O casamento é civil e gratuita a celebração. § 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º. Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes. § 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Finda, desse modo, os conceitos de família legítima e ilegítima, pois agora há igualdade entre os filhos, independentemente da origem. Além disso, cessa o dever do marido de sustentar a mulher que passa a prover sua subsistência, isso porque passou a existir perfeita igualdade entre os dois, conforme preceituado no art. 226, § 5º, acima transcrito. Mas, é no art. 226, § 3º que se vê a inserção da união estável no mundo jurídico, com total garantia de proteção estatal. Foi concedida, portanto, como assevera Arnaldo Wald4, a “proteção constitucional às famílias de fato, ou naturais, sem que tal signifique a sua equiparação às famílias legítimas ou constituídas pelo matrimônio. Tanto é assim que o dispositivo constitucional determina que a lei deverá facilitar a conversão das uniões estáveis em casamento. A necessidade de conversão, ou o incentivo a ela, exclui evidentemente a equiparação da união estável ao casamento. A matéria merece regulamentação em lei ordinária, impondo a definição do que seja ‘união estável’ e os seus efeitos legais.” 4 WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. Saraiva – São Paulo. 2004, p.79. 21 Na visão de Alexandre de Morais5, “a Constituição do Brasil de 1988, para efeito da proteção do Estado, reconheceu juridicamente a união estável entre homem e mulher, garantindo-lhe a proteção e determinando ao legislador infraconstitucional a edição de lei que facilitasse sua conversão em casamento. Portanto, não é correto afirmar que a União estável foi igualada ao casamento, por tratar-se de institutos jurídicos diversos, mas que houve o reconhecimento da juridicidade da união fática, com a finalidade de evitar a continuidade de injustiças sociais.” Neste mesmo sentido, Marco Aurélio Viana6 diz que: o texto constitucional estatui que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Isso mais evidencia que não se pretende dar a essa relação o mesmo tratamento dedicado àquele. O legislador fez opção clara para a família nascida do casamento. Reconheceu o fato social, ou seja, que existem famílias constituídas fora do matrimônio, mas isso não significa que o sistema familiar tenha deixado de girar a partir e em torno dessa instituição. O casamento continua sendo o instituto básico. Não nos parece, ainda, que a entidade familiar não seja integrada no Direito de Família, devendo tais relações ser consideradas matéria de direito comum, submetidas à vontade dos interessados, limitando-se o Estado a interceder para a solução de conflitos. Pensamos que a palavra família tem, atualmente, sentido mais amplo, nela estando incluída a família fundada no casamento e suas outras formas, entre elas a união estável. O que não se pode ter é o casamento e a união estável como soluções alternativas, que ficariam ao sabor da convivência das partes. Como se vê, a família não mais se liga com exclusividade ao casamento. Contudo, continua a ser, para o legislador constitucional, o paradigma de construção de família. Diferentemente do que ocorreu em outras constituições tidas como modernas, como é o caso da Alemã, Espanhola, Japonesa, Italiana, Portuguesa, que continuam voltadas para a família oriunda do patrimônio. Na verdade, o legislador constituinte consolidou o que os tribunais já vinham praticando havia tempos, ao reconhecerem em seus julgados a situação fática de vários casais por este país afora. Ora, vendo que essa união livre sempre existiu como espécie de família não havia mais como ignorá-la. Neste contexto, a Constituição Federal reforçou ainda mais a idéia de que a ausência de casamento civil não era fato impeditivo ao surgimento de relações sólidas, estáveis, verdadeiras, cheias de afeição, tal qual se encontra na relação matrimonial. Agora existe outra forma válida de constituir uma família, de caráter personalíssimo, objeto de escolha pessoal de como, quando e da maneira que se quer viver, resguardando o 5 MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Atlas – São Paulo. 2006, p.2214. 6 VIANA, Marco Aurélio. Da União Estável. Saraiva – São Paulo. 1999, p.14. 22 direito a liberdade de dispor de si mesmo, sem constrangimento, com respeito e dignidade que toda pessoa humana merece e tem garantido constitucionalmente. Nessa nova relação predomina os laços da afetividade. Contudo, o referido art. 226, § 3º, deixou muito a desejar em relação ás expectativas de finalmente ver-se o instituto da união estável regulamentado posto que não promoveu uma adequada equiparação entre os dois institutos, casamento e a união estável. Isto porque o constituinte de 1988 houve por bem propor ao Estado, na parte final do art. 226, § 3º, promover meios para que os companheiros passem a contrair núpcias, tornado-os cônjuges. Desse modo, verifica-se que o texto constitucional não pretendeu dar a união estável o mesmo tratamento dado às relações advindas do matrimônio, ou seja, união estável e casamento não são a mesma entidade. Como se vê, o legislador apenas reconheceu um fato social de longos tempos, logo, pode-se afirmar que existem de duas situações distintas, não gerando os mesmos efeitos jurídicos, sejam eles patrimoniais ou não, mas que ambos partilham das mesmas regras para tutelá-los. O problema é que enquanto o casamento civil exige certos requisitos, tais como, desimpedimento, maioridade e capacidade, formalidade, publicidade, data de vigência, na união estável faltam esses critérios, principalmente os objetivos, dificultando sua caracterização, pois não tem como precisar data de inicio, não tem publicidade. O que existe aqui é só o “animus” de constituir família. Com efeito, o casamento é um ato jurídico que se prova mediante a certidão de casamento, enquanto a união estável tem que se fazer prova de sua existência já que se apresenta como uma relação fática, conhecida de todos, apresentando aparência de casamento. Como prova do caráter de liberdade que reveste a união estável foi editada pelo STF a Súmula 382, segundo a qual a ocorrência desse instituto se caracteriza ainda que os conviventes não morem debaixo do mesmo teto. A Carta Magna não criou diretamente direitos ou obrigações de natureza privada, apenas se limitou ao reconhecimento da união estável como entidade familiar para fim de proteção do Estado. Releva dizer, no que diz respeito à proteção devida pelo Estado, que ela é auto-aplicável, embora não descreva quais os direitos que haverá de albergar. A esse respeito, cite o pensamento de Washington de Barros7: De concessão em concessão, chegar-se-á ao aniquilamento da família legítima; nada mais a separará da ilegítima. De lembrar-se aqui a prudente advertência de Plínio 7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Direito de Família. Vol. 2. Saraiva – São Paulo. 2004, p.18. 23 Barreto: há uma luta contínua entre as duas instituições, a legal e a ilegal, ensaiando esta (o concubinato) os mais variados meios de ação para reduzir o domínio daquela (o matrimônio). Ora, quanto mais o concubinato puxa a coberta para si, mais desnudado fica o matrimônio. Coadunando com essa opinião, Orlando Gomes8, assevera: A proteção dispensada à família ilegítima não se deve igualar à que se proporciona à família constituída pelo matrimônio, pois, do contrário, a própria lei estaria a desacreditar o instituto do casamento. Diferentemente Marcos Bahena9 diz que “a própria constituição reconhece a união estável como entidade familiar, recebendo total proteção do Estado, de tal sorte que os mesmos deveres e obrigações de casamento devem ser estendido à União Estável.” Não obstante, o entendimento de que a norma constitucional é auto-aplicável, na opinião de Luiz Augusto Gomes Varjão (União Estável, Requisitos e Efeitos, Juarez de Oliveira, 1999, pág. 69) discorda desse pensamento por entender que “o reconhecimento da união estável como entidade familiar não autoriza a aplicação das regras do direito de família, tout court. A comunhão de bens, assim como a obrigação alimentar é direito sucessório somente pode derivar de lei”. Conclui-se que a Constituição foi atenta às transformações que ocorreram no universo social ao estatuir a perfeita igualdade de direitos e obrigações entre marido e mulher. Porém, como visto acima a doutrina não é unânime quanto à equiparação da união estável ao casamento, pois, para uns, esses institutos são iguais em direitos e obrigações, enquanto que para outros tal equiparação traria descrédito ao casamento. Por fim, acrescente-se que segundo o já citado Luiz Augusto Gomes Varjão (União Estável, Requisitos e Efeitos, Juarez de Oliveira, 1999, pág. 71), “a proteção do Estado, referida na norma constitucional, não é a previdenciária apenas. Se o fosse, o constituinte poderia tê-lo dito simplesmente. Essa proteção [...] deve ser assegurada não apenas pela Administração Pública como também pelos Poderes Legislativo e Judiciário.” Gustavo Tempedino, citado por Luiz Augusto Gomes Varjão (União Estável, Requisitos e Efeitos, Juarez de Oliveira, 1999, pág. 70), ao comentar essa expressão diz que: É a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalístico da proteção estatal, para cuja realização devem convergir todas as normas do direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de família, regulando as 8 GOMES, Orlando. Direito de Família. 1984, p.40 9 BAHENA, Marcos. Alimentos e União Estável. Doutrina – Pratica – Legislação – Jurisprudência. Mizuno – São Paulo. 2006, p.126. 24 relações mais íntimas e intensas do indivíduo no social. De se abandonar, portanto, todas as posições doutrinárias que, no passado, vislumbraram em institutos do Direito de Família uma proteção supra-individual, seja em favor de objetivos políticos, atendendo a ideologias autoritárias, seja por inspiração religiosa. Como bem descreve Luiz Vargjão, a proteção do Estado referida na norma constitucional abrange várias áreas inclusive a previdenciária. De todo pertinente trazer à colação que a Lei nº 3.373/58 desconhecia a figura da companheira que entrou no rol de beneficiários somente com a Lei nº 4.069/62, mesmo assim, sua participação ficou condicionada a que fosse o instituidor solteiro, desquitado ou viúvo. Em sendo desquitado, não poderia estar compelido a alimentar a esposa. E, ainda, não poderia haver impedimento para núpcias entre um e outro. Registre-se, também, que a habilitação da companheira dependia da manifesta vontade do servidor, eis que a mencionada lei nº 4.069/62 não a incluiu diretamente no rol de beneficiários, dando, somente, ao instituidor a faculdade de lhe destinar a pensão - art. 5º, § 3º da Lei nº 4.069/62 que preceituava: § 3º. O servidor civil, militar ou autárquico, solteiro, desquitado ou viúvo, poderá destinar a pensão, se não tiver filhos capazes de receber o benefício, à pessoa que viva sob sua dependência econômica no mínimo há cinco anos, e desde que haja subsistido impedimento legal para o casamento. Logo, embora a mencionada Lei nº 3.373/58 fosse voltada ao aspecto social, não tinham o condão de abarcar as companheiras que passaram efetivamente a ser protegidas pelo Estado a partir da promulgação da Constituição de 1988. 25 CAPÍTULO 3 - A PENSÃO DA FILHA MAIOR SOLTEIRA NA LEI 8.112/90 Como já discutido, a Lei nº 3.373/58 regulava os requisitos de habilitação às pensões estatutárias antes do advento da Lei nº 8.112/90. Lembrando, na oportunidade, que esta última lei refere-se ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, o qual inovou as regras para a concessão de pensões aos servidores públicos federais. O art. 241 da lei nº 8.112/90, define como família do servidor o cônjuge, os filhos e quaisquer outras pessoas que vivam sob suas expensas e que constem dos seus assentamentos individuais. Esse artigo enuncia aqueles que são enquadrados como família do servidor público, sem, no entanto, enumerar quais são os requisitos necessários para se tornar, após a morte desse servidor, beneficiário de pensão. Assim, com a morte de um determinado servidor público, em respeito ao ordenamento jurídico, pode habilitar-se ao beneficio administrativo e previdenciário aquelas pessoas indicadas no artigo 217 do citado diploma legal e que vivam sob suas expensas. O cônjuge, os filhos ou enteados, o menor sob guarda ou tutela, o irmão órfão, a pessoa designada menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos, bem como a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada desde que beneficiaria de pensão alimentícia, o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar e o pai e a mãe que comprovem a dependência econômica em relação ao instituidor. De se observar que esse dispositivo não contemplou as filhas maiores solteiras limitando o beneficio a idade de 21 anos. Somente na hipótese de estar acometida por alguma invalidez é que é permito a continuidade do pagamento da pensão além de tal idade. Como se infere, amparar a filha maior solteira após a edição da lei nº 8.112/90 configura-se como flagrante ilegalidade de concessão, posto que essa lei não permite conceder benefício pensional a quem não faz parte do rol de beneficiários ali estatuídos. Logo, a concessão da pensão à filha maior solteira está prevista legalmente apenas na lei nº 3.373/58. Isto se deve ao fato de que o Direito não é uma ciência estanque, como diria Diniz “sofre variações ditadas pelos problemas sociais, pelas aspirações coletivas, pelas marchas e contra marchas bem características da vida dos povos.” Foi em função das mudanças ocorridas na vida cotidiana das pessoas, principalmente, na questão da igualdade de direitos entre homem e mulher que o legislador, acertadamente, 26 teve a intenção de frear essa injustiça social ao limitar o pagamento da pensão somente até a maioridade civil estatuída no Código Civil de 1916. Bom lembrar que o Código Civil de 2002 abaixou de 21 anos para 18 a maioridade civil. A esse respeito, cabe, pois, indagar se houve ou não recepção do artigo 5º da Lei nº 3.373/58 com o advento da Lei nº 8.112/90. Fazendo-se ligeiro confronto entre as normas legais, quais sejam, Lei nº 3.373/58 e Lei nº 8.112/90, afere-se que o art. 215 e 217 desta ultima lei não alcançou as filhas maiores solteiras beneficiárias daquela. Porém, é no art. 248 do novo estatuto que se encontra a resposta a questão. Preceitua este que as pensões estatutárias, concedidas até a vigência desta Lei, passam a ser mantidas pelo Órgão de origem do servidor. Como se vê, não se permite mais à concessão da pensão à filha maior solteira, mas em virtude do entendimento que as pensões são regidas pela legislação à época em que o beneficiário reuniu os requisitos necessários à sua auferição. Com efeito, o parágrafo 5º, do artigo 40 da Constituição federal, bem como os artigos 215 e 248 da lei nº 8.112/90, estabelecem critérios de remuneração de beneficio pensional de caráter abrangente, não excluindo de seu âmbito de aplicação qualquer tipo de pensão anteriormente existente, seja em função da época de seu deferimento, seja em função da norma que a instituiu. Desse modo, para os óbitos ocorridos antes de 12-12-90, data de publicação da Lei nº 8.112/90 deverá ser aplicada à lei anterior, qual seja, Lei nº 3.373/58. Nesse sentido é pacifica a jurisprudência do Tribunal de Contas da União quando determina que as concessões de pensão civil estatutária devem ser examinadas à luz da legislação e das condições vigentes à época da abertura da sucessão pensional. E, ainda, em várias ocasiões o Supremo Tribunal federal decidiu da mesma forma, fato que o motivou a editar a Súmula 359, que se aplica subsidiariamente às pensões e assim dispõe: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários, inclusive a apresentação do requerimento, quando a atividade for voluntária. Paulo Diniz10 assim explica em sua obra: Como norma de direito público, de natureza jurídica estatutária, e não contratual, a 10 DINIZ, Paulo de Mattos. Lei n. 8112/90, comentada. 2006, p.69 27 legislação do servidor público civil constitui um conjunto de normas cuja eficácia subordina-se ao interesse público. A supremacia do Estado autoriza-lhe modificálas, sem contudo revogá-las. Diniz, seguindo o entendimento esboçado pelo mestre Carlos Maximiliano em Hermenêutica e Aplicação do Direito, diz que: A revogação distingue-se da anulação, nos seus efeitos: esta age sobre o passado; aquela, sobre o futuro, obediente ao princípio da irretroatividade. Os fatos novos não são regidos pela norma revogada; mas os anteriores continuam a sê-lo. Em virtude disso, aduz-se que, embora a Lei nº 8.112/90 tenha introduzido novos preceitos não se podem descartar os antigos, os mesmos deverão ser preservados porque repletos de eficácia contida permanecem aplicáveis às situações já concebidas em razão do respeito ao direito adquirido. Cumpre, registrar que a compatibilidade entre a norma nova (Lei nº 8.112/90) e a anteriormente vigente (Lei nº 3.373/58) não apresenta inconstitucionalidade porque está presente o fenômeno da assimilação da antiga regra pela nova. Ademais, existe a questão do direito adquirido que é assegurado de modo expresso pelos diversos textos constitucionais e pela jurisprudência. Quanto aos textos constitucionais, são concordes em consignar que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Na atual constituição, este comando normativo encontra-se no art. 5º, inciso XXXVI. Este princípio é utilizado em várias áreas, principalmente no direito administrativo. Nesse mesmo sentido a Ementa do Parecer 159/91 da SAF, diz que “O art. 215 da Lei nº 8.112, de 1990, somente se aplica às pensões relativas aos óbitos posteriores à sua vigência, subsistindo os critérios de fixação daquelas que precederam a mesma Lei.” Ainda, seguindo o entendimento da SAF esboçado na Orientação Normativa nº 30/90: “São mantidas as condições das aposentadorias e pensões deferidas nos termos da Lei nº 1.711, de 1952, observadas as concessões e a atualização autorizadas pelos art. 189, parágrafo único, e 224 da Lei nº 8.112, de 1990.” Cabe asseverar que tanto o art. 189, parágrafo único quanto o art. 224, tratam de revisão, extensão dos benefícios e das vantagens aos inativos e pensionistas toda vez que for modificada a situação funcional dos servidores ativos. Fixando esse entendimento a Secretaria da Administração Federal visando orientar os órgãos de Recursos Humanos da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, a respeito dos procedimentos a serem adotados no caso do exame às pensões 28 instituídas antes da Lei nº 8.112, de 1990, fez publicar em 14 de junho de 1993, a Instrução Normativa nº 6, de 11, antecedente: O Ministro de Estado Chefe da Secretaria da Administração Federal, no uso das suas º atribuições que lhe conferem a Lei n 8.490, de 19 de novembro de 1992 e o Decreto º n 741, de 4 de fevereiro de 1993, resolve: Baixar a presente Instrução Normativa – IN, com a finalidade de nortear os órgãos de pessoal da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, integrantes do Sistema de Pessoal Civil – Sipec a respeito do exame de processos referentes à º concessão de pensões estatutárias, com fundamento na revogada Lei n 1.711, de 1952, º e na Lei n 8.112, de 1990. 1. Das pensões estatutárias 1.1. Pensões estatutárias são as de que tratam: a) o plano de assistência previdenciária ao funcionário público e à sua família, º previsto nos arts. 161 e 256 da Lei n 1.711, de 28 de outubro de 1952, e especificado º na Lei n 3.373, de 12 de março de 1958. (Esta pensão é denominada de ordinária ou previdenciária); º º b) o art. 242 da Lei n 1.711, de 1952, regulamentado pelo Decreto n 76.954, de 30 de dezembro de 1975, que assegura pensão especial, na base da remuneração do servidor, à sua família, caso o seu falecimento se verifique em conseqüência de acidente em serviço ou agressão sofrida e não provocada, quanto ao exercício de suas atribuições funcionais; º c) a Lei n 6.782, de 19 de maio de 1980, equiparou ao acidente em serviço a doença profissional e as especificadas em lei para efeito de percepção da pensão º especial, estabelecida pelo mencionado art. 242 da Lei n 1.711, de 1952; e º d) os arts. 215 e seguinte da Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 2. Do valor das pensões º 2.1. De conformidade com o art. 256 da Lei n 1.711, de 1952, combinado com o art. º º 4 da Lei n 3.373, de 1958, o total mensal estipulado para pagamento da cota ou cotas da pensão estatutária ordinária ou previdenciária, à família do servidor falecido, é da ordem de 50% (cinqüenta por cento) da remuneração que lhe caberia se vivo fosse, e sobre a qual recairia a contribuição previdenciária. O seu Pagamento é assegurado pela instituição de previdência, sob a garantia do seguro social obrigatório. º 2.2. A pensão estatutária especial, estabelecida pelo art. 242 da Lei n 1.711, de 1952, º e pela Lei n 6.782, de 1980, orçada em 50% (cinqüenta por cento) da remuneração do servidor falecido, complementa a pensão previdenciária, propiciando à sua família auferir o benefício pensionário mensal no valor total da remuneração ou provento a que faria jus em vida. Mencionada complementação, à conta do Tesouro Nacional, é efetuada pelo Ministério da Fazenda, através de suas delegacias sediadas nos Estados e no Distrito Federal. 2.3. Com a instituição do regime jurídico único torna-se viável o pagamento dessas pensões (previdenciária e especial) pelo órgão ou entidade de origem do servidor º falecido, haja vista o disposto no art. 248 da Lei n 8.112, de 1990. 2.4. Regulam o pagamento das pensões estatutárias as leis vigentes à época do óbito do seu instituidor, mantendo-se inalterados os percentuais de cálculo e as condições de concessão. º 2.5. A pensão estatutária, prevista no art. 215 da Lei n 8.112, de 1990, é paga, aos dependentes de servidores falecido após a vigência desse diploma legal, em valor mensal correspondente ao da remuneração ou provento a que faria jus em vida, a partir da data do óbito. 3. Dos beneficiários 3.1. São beneficiários das pensões estatutárias, previdenciárias e especial, os º º familiares do servidor falecido, indicados na forma do art. 5 da Lei n 3.373, de 1958. º 3.2. São beneficiários a pensão estatutária prevista no art. 215 da Lei n 8.112, de 29 1990, os relacionados na forma indicada pelo art. 217 desse Diploma Legal. 4. Da natureza e da distribuição das pensões 4.1. Quanto à natureza, as pensões estatutárias se distinguem em vitalícias e temporárias. 4.1.1. A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes que só se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários. 4.1.2. A pensão temporária é composta de cota ou cotas que podem se extinguir ou reverter por motivo de morte, cessação da invalidez ou maioridade do beneficiário. 4.1.3. No caso das pensões temporárias, previdenciária e especial, há também a extinção ou reversão do benefício quando a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, vier a ocupar cargo público permanente. 4.2. Na distribuição das pensões há de se observar o seguinte: a) quando ocorrer habilitação à pensão vitalícia, sem beneficiários da pensão temporária, o valor total das pensões caberá ao titular ou titulares daquela; b) quando ocorrer habilitação às pensões vitalícia e temporária, caberá metade do valor a distribuir ao titular da pensão vitalícia e a outra metade, em partes iguais, aos titulares da pensão temporária ; c) quando ocorrer habilitação somente à pensão temporária, o valor a distribuir será pago, em partes iguais, aos que se habilitarem; 5. Da reversão das pensões 5.1. Por morte dos beneficiários ou perda da condição essencial à percepção de pensão, estas reverterão: a) a cota ou cotas da pensão vitalícia para beneficiários desta pensão e, em não existindo, para beneficiários da pensão temporária; b) a cota ou cotas da pensão temporárias para os seus co-beneficiários, ou, na falta destes, para o beneficiário ou beneficiários da pensão vitalícia. 6. Da reversão das pensões 6.1. A pensão vitalícia pode ser requerida a qualquer tempo, prescrevendo, tãosomente, o direito ao recebimento das cotas anteriores a 5 (cinco) anos do pedido. 6.2. As pensões temporárias não geram direitos, se requeridas após o implemento da condição impeditiva a seu deferimento. 7. Da legislação aplicável às pensões 7.1. Às pensões devidas em conseqüência dos óbitos de funcionários, ocorridos º até 11 de dezembro de 1990, inclusive, aplicam-se as Leis n s 1.711, de 1952, 3.373, º de 1958 e 6.782, de 1980 e o Decreto n 76.954, de 1975. 7.2. À pensão devida em conseqüência de óbito de servidor, ocorrido após 11 de º dezembro de 1990, aplica-se a Lei n 8.112, de 1990. Esta Instrução Normativa entra em vigor na data de sua publicação. Ronildo Canhim Acompanhando o entendimento da SAF, o TCU, ao responder consulta formulada pelo presidente do Senado Federal assim se manifestou: º - As pensões estatutárias concedidas com fundamento na da Lei n 3.373/58, continuam sujeitas aos critérios estabelecidos neste diploma legal; º - o § 5 do art. 40 da Constituição Federal não é auto aplicável, necessita de complementação. Desse modo, conclui-se que mediante a edição da Lei nº 8.112/90, a pensão prevista na Lei nº 3.373/58 não pode mais ser concedida, mas que esta foi aglutinada, absorvida por aquela Lei nº 8.112/90, conforme demonstrado no já citado art. 248, o qual determinou a transferência para o Tesouro Nacional do ônus do pagamento das pensões da Lei nº 3.373/58 30 que eram de responsabilidade da previdência social. Com efeito, houve à época várias divergências entre os órgãos da Administração pública quanto à assunção e ao pagamento daquelas pensões já concedidas. Por isso o TCU firmou jurisprudência no seguinte sentido: º Cabe a integralização das pensões da Lei n 3.373/58, vitalícias e temporárias, º decorrentes de óbitos anteriores à Lei n 8.112/90, respeitados os requisitos pertinentes à habilitação das pensionistas, nos termos da Lei, vigente à época em que obteve a qualidade de habilitável e, como tal, auferiu o direito ao benefício. Como explano pelo TCU ao concluir o acima exposto: Depreende-se, assim, da própria norma que, excetuadas as modificações expressas na Lei (arts. 215 e 248 do RJU – pagamento), somente aquilo que a Lei dispõe que fosse alterado, sem restrições, poderá ser modificado. Concluímos então que, ao transferir para seu provimento a manutenção dos benefícios anteriormente concedidos, a norma preservou, espontaneamente, o principio igualitário do pagamento, uniforme das pensões, mas estabeleceu a discriminação dos benefícios já existentes, visto que abordou os requisitos anteriormente exigidos para a habilitação das já pensionistas nem determinou que as pensões já concedidas se tornariam, em confronto com a integralização, ilegais, à revelia das normas que as instituíram. Temos que aquilo que se altera, com base na nova lei, é relativo à integralização dos benefícios já concedidos e não à habilitação inicial da respectiva pensionista, fato jurídico que já constituiu direito perene, se deferido dentro da legalidade da época em que concedido. Logo, de tudo o que foi exposto, leva a crer que a Lei nº 3.373/58, na parte que se refere à Previdência social está revogada, mas em obediência ao princípio “tempus regit actum”, rege, ainda, aqueles atos constituídos sob sua vigência. Assim os benefícios previdenciários são regidos pela lei vigente á época da sua concessão e por isso não pode o Administrador Público ter entendimento diverso posto que todo ato administrativo está calcado em norma legal. Desse modo, embora o legislador de 1990 tenha intencionado que os filhos perdessem a pensão ao atingir a maioridade posto que considerava essa pensão contrária aos interesses do Estado brasileiro, a sua extinção ou cessação se dará somente na hipótese de a filha maior solteira contrair núpcias, for detentora de cargo público permanente ou passar a viver em união estável. 31 CAPÍTULO 4 ‐ O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 5º DA LEI Nº 3.373/58 NA JURISPRUDÊNCIA Para a mantença da pensão prevista no parágrafo único do art. 5º da Lei nº 3.373/58, de 12-03-1958, atribuída à filha maior solteira de 21 (vinte e um) anos, é primordial o cumprimento de dois requisitos básicos: não ocupar cargo público permanente e continuar na condição de solteira, o que pressupõe não viver em união estável e permanecer na dependência econômica do instituidor. Nesse sentido é o julgado do TCU, que ao apreciar denúncia contra a beneficiária de pensão civil prevista na lei em referência, prolatou o seguinte Acórdão 305/2007- Plenário: EMENTA: DENÚNCIA. PENSÃO CIVIL. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. ILEGALIDADE. COMPROVAÇÃO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. LEGALIDADE. ORIENTAÇÃO PELA LEI DA ÉPOCA PARA SATISFAÇÃO DAS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA A OBTENÇÃO DA PENSÃO. ESCOLHA MAIS VANTAJOSA AO DEPENDENTE OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO NA OPÇÃO ENTRE OS VENCIMENTOS DO CARGO EFETIVO E OS VALORES CORRESPONDENTES À PENSÃO. OBRIGATORIEDADE DO RECONHECIMENTO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PARA OS BENEFICIÁRIOS QUE GOZAM DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE DEPENDÊNCIA. PROVIMENTO PARCIAL. 1. É ilegal a concessão de pensão civil sob o fundamento da Lei nº 3.373/58, em favor de beneficiário que não comprova o atendimento do requisito de dependência econômica em relação ao instituidor. 2. É legal a concessão de pensão civil com base na Lei nº 8.112/90 (art. 217, inciso I, alíneas “a” e “c”), em favor de dependentes que lograram comprovar as condições exigidas na lei para o usufruto de tal benefício. 3. As condições necessárias ao recebimento de qualquer pensão devem ser satisfeitas na data do óbito do instituidor, quando se abre a sucessão pensional, orientando-se pela lei da época. 32 4. Os beneficiários de pensão, à exceção do cônjuge ou companheiro, que gozam de presunção absoluta de dependência econômica, seja por exigência de comprovação prévia, seja por presunção relativa. AC-305-08/07-P 1. RELATÓRIO: No relatório, restou demonstrado tratar-se de denúncia formulada contra a senhora Maria Gizélia Brito, beneficiária de duas pensões civis pagas pelo Erário Federal, sendo a primeira instituída por seu pai, em 15-12-2000, com base na Lei nº 3.373/58 e segunda por seu companheiro, em 17-06-2003, com fundamento na Lei nº 8.112/90 (art. 217, inciso I, alínea “c”). A Secretaria de Fiscalização de Pessoal daquele órgão, quando da apuração da denúncia, entendeu ser esta procedente, haja vista que tais benefícios são mutuamente excludentes, pois, uma vez verificada a união estável, não há como enquadrar a denunciada na condição de solteira para fins de percepção daquele benefício da Lei nº 3.373/58. Além disso, ponderou-se que apesar de não ser oficialmente casada, mantinha convivência marital de fato e de direito (firmada por Escritura Pública Declaratória de Convivência Marital e União Estável) para fins de recebimento daquela outra pensão - art. 217, inciso I, alínea “c”. Ante aos fatos apontados, o TCU resolveu aceitar a denúncia, com fulcro nos artigos 234 e 235 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente, o que ensejou a ilegalidade, com a conseqüente recusa de registro do ato da pensão civil instituída pelo pai na condição de filha solteira maior de 21 anos, bem como se fizesse cessar os pagamentos dali decorrentes, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, e ainda o ressarcimento dos valores recebidos indevidamente pela beneficiária. Não obstante isso, aquele TCU julgou legal a outra pensão da Lei nº 8.112/90 instituída pelo companheiro. Quanto ao benefício relacionado á pensão da filha maior solteira, o Ministro Relator expôs no seu Voto que tanto o Ministério Público quanto a SEFIP foram concordes com o fato de que restou comprovado que, ao requerer a pensão, a beneficiária vivia em união estável e que esta se equipara ao casamento e que por isso, a beneficiária não poderia estar amparada pela Lei nº 3.373/58, desvirtuando a finalidade da pensão – amparo à família. Em referência ao parecer do Ministério Público, destacou que não há óbice ao reconhecimento de união estável quando um dos conviventes encontra-se separado de fato, 33 como no caso dos autos, conforme têm admitido os Tribunais. Neste sentido transcreveu-se a emenda do decidido pelo STJ no Resp. 406886/RJ: RECURSO ESPECIAL ADMINISTRATIVO, PENSÃO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRA. CASADA, MAS SEPARADA DE FATO. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal e a lei ordinária que regulamentou a união livre não fazem qualquer distinção entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterização, a união duradoura e estável entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma família. 2. Inexiste óbice ao reconhecimento da união estável quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se separado de fato. 3. Recurso provido. Asseverou em seu Voto que não assistia a beneficiária direito de optar por um ou outro benefício, posto que a inclusão da filha maior solteira no rol de beneficiários da Lei nº 3.373/58 decorria da presunção legal de dependência econômica, dada à estrutura social do País naquela época. Demonstrou, no caso em exame, que não havia como presumir essa dependência, uma vez que o pai da denunciada faleceu em 10-04-79 e a pensão somente lhe foi concedida em 15-12-00, após 21 anos do óbito; além disso, a beneficiária convivia em perfeita união estável, harmônica e pacífica desde 1996, como se casada fosse. Relatou ainda, que a Lei nº 3.373/58 tinha por objetivo principal proporcionar recursos para a manutenção da família do servidor depois da sua morte (art. 1º). A partir do momento em que a filha solteira desse servidor passasse a constituir nova família, fundada no casamento ou no companheirismo, diante do dever do casal de assistência econômica mútua e recíproca, ela perderia a condição de dependente econômica do Pai e cessaria para a União o dever de prestar-lhe alimentos. A perda da condição de dependente e beneficiária do pai não é restabelecida com o óbito do companheiro, de quem obteve pensão. Por fim, alertou para o fato de que o custo da pensão ser suportado pelo conjunto da sociedade e que, portanto, os pressupostos de sua concessão e manutenção devem ser avaliados com rigor. O relator não concordou na totalidade com a SEFIP e com o Ministério Público, pois, segundo ele, as condições necessárias ao recebimento de qualquer pensão devem ser satisfeitas na data do óbito do instituidor, quando se abre a sucessão pensional, orientando-se pela lei da época, consoante pacífica jurisprudência deste Tribunal (Ata nº 31/88- 2ª Câmara, Anexo VII; Decisão nº 074/91- 2ª Câmara, TC 375.023/91-7, Ata 25/91; Decisão nº 456/91 – 34 Plenário, TC 450.093/85-9 e outros, Ata 62/91; Decisão nº 250/93- 2ª Câmara, TC 017.073/871, Ata 26/93; Decisão nº 179/1996 – 1ª Câmara; Decisão nº 278/1996 -1ª Câmara). Com efeito, para a beneficiária fazer jus ao benefício em discussão (art. 5º , parágrafo único, da Lei nº 3.373/58), deve comprovar o estado civil de solteira, não ser ocupante de cargo público permanente e possuir dependência econômica em relação ao instituidor. O fato de a pensionista viver em união estável apenas a partir de 1996 afetou o seu direito em permanecer no gozo do benefício a partir de então. Logo, tal circunstância não possui o condão de anular na origem a situação jurídica constituída com a morte do pai, mas sim, de interromper os seus efeitos desde a superveniência do fato impeditivo ocorrido naquele ano. Exemplificou que em vez de união estável, se a interessada tivesse ocupado cargo público naquela oportunidade (1996) – fato que também constituiria obstáculo à concessão -, poderia optar entre os vencimentos do cargo efetivo e os valores correspondentes à pensão civil, nos termos do enunciado nº 168 da Súmula da jurisprudência predominante do TCU, in verbis: Súmula 168 – Para a concessão da pensão prevista na Lei nº 6.782, de 19/05/80, a restrição constante do art. 5º , parágrafo único, da Lei nº 3.373, de 12/03/58, que estabeleceu o Plano de Previdência e Assistência ao Funcionário e à sua Família, só abrange a filha solteira, maior de 21 anos e ocupante de cargo público permanente, na Administração Direta ou Centralizada, sem embargo do seu direito de opção, a qualquer tempo, pela situação mais vantajosa. Em continuidade ao Voto, assinalou que à época da abertura da sucessão pensional (10-04-79), a pensionista detinha a condição de solteira, e não ocupava cargo público, restando por preencher na ocasião tão somente o requisito da dependência econômica, dado inexistente naqueles autos e motivadores da ilegalidade da concessão. Além disso, fez menção à jurisprudência dominante naquele TCU, na qual, à exceção do cônjuge ou companheiro que gozam de presunção absoluta de dependência, os demais ficam sujeitos a comprovação prévia de dependência, seja por exigência de comprovação prévia, seja por presunção relativa, que admitirá prova em contrário. Acrescentou que o benefício da pensão não é herança e, portanto, o fator da dependência não poderia ser considerado para manter o padrão de vida dos beneficiários (cf. Decisão nº 641/1999-TCU - Plenário). 35 Referendou a Decisão nº 233/2000, proferida pela 1ª Câmara do TCU: “ainda que se admita que a supressão do beneficio pensional tenha reflexos negativos sobre o atual padrão de vida da interessada, não há como reconhecer que tal benefício seja indispensável à sua subsistência”. Neste momento, acrescentou o posicionamento do TCU acerca da dependência econômica, em face do normativo em referência (Lei nº 3.373/58), ao acolher Voto do Ministro Marcos Vilaça, condutor do Acórdão 1.155/2006-Plenário, ipis literis: Aliás, não posso admitir a tentativa da defesa de desvincular o usufruto da pensão da prova de dependência econômica. Sob qualquer legislação, a dependência econômica deve existir, na medida em que é um pressuposto necessário e princípio lógico do instituto pensional. Não a esmo, o consagrado jurista Sérgio Pinto Martins nos ensina, categoricamente, que ‘pensão é benefício do dependente’ (in ‘Direito da Seguridade Social’, Ed. Atlas, São Paulo, 12ª edição, p. 450). Embora a Lei nº 3.373/58, usada para a concessão da pensão ao interessado, não disponha de forma tão explícita sobre o requisito da dependência quanto faz a Lei nº 8.112/90, não há como dizer que a exigência inexista. No que se refere ao ressarcimento por parte da pensionista, o eminente relator deixou de compartilhar da posição manifestada pela SEFIP, com a aquiescência do MP, ao entender que ao pleitear o benefício a pensionista não agiu de má-fé, porque, esta diferentemente da boa-fé, não era presumida, mas comprovada, fato inexistente nos autos da denúncia. Ademais, o Órgão Instrutivo, ao conceder o benefício, não enxergou óbice, seja na ausência de comprovação de dependência econômica, seja na união estável mantida pela interessada, isto por acreditar que, apesar da união estável, a pensionista é solteira conforme dita a lei. Posto isso, conclui que não havia como atribuir à beneficiária a intenção deliberada de ludibriar o órgão concedente com suposta omissão de circunstância fática conforme havia sido demonstrado por parte da SEFIP e do MP, pois a falha na concessão do benefício deverse-ia ser imputada ao órgão concedente que não teve o cuidado de acompanhar a jurisprudência daquele TCU. Fato esse que possibilitou a emissão de ato em desconformidade com a orientação reiteradamente fixada por aquela Corte. Tal equívoco se deu no momento da concessão do benefício em face de não requerer da pensionista elementos comprobatórios de sua dependência econômica em relação ao pai quando de seu falecimento. 36 Por fim, o relator ao proferir seu voto sugeriu a aplicação da regra consolidada na Súmula/TCU nº 106, segundo a qual, o julgamento pela ilegalidade das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé. E, assim propôs que aquele colegiado deliberasse sobre a matéria em questão. 2. ACÓRDÃO Reunidos em Sessão Plenária, os Ministros do Tribunal de Contas da União ACORDARAM, ante as razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos incisos III e IX do art. 71 da Constituição Federal, nos arts. 1º , incisos V e XVI, 39, inciso II, e 45 da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 234, 235, 236 e 262 do Regimento Interno/TCU, em conhecer da denúncia por conter os requisitos de admissibilidade previstos no art. 235 do Regimento Interno daquele TCU; Assim, no mérito consideraram a denúncia parcialmente procedente, posto que julgaram ilegal a pensão instituída pelo pai da pensionista sob o fundamento da Lei nº 3.373/58 e, por conseguinte, negaram-lhe o registro, dispensando a beneficiária do ressarcimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé, nos termos da citada Súmula 106; determinando ao órgão concedente a suspensão do beneficio no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência da interessada. Alertou-se que o efeito suspensivo proveniente da eventual interposição de recurso não a isentaria da devolução dos valores percebidos indevidamente por ela após a notificação, em caso de não provimento daquele. No entanto, considerou-se legal bem como foi autorizado o registro da segunda pensão instituída pelo companheiro. No que tange à ilegalidade, foi determinado à SEFIP a adoção de providências necessárias ao monitoramento da determinação ali constante. Cancelando, em face do dispositivo constante no art. 128 da Resolução TCU nº 191/2006, o sigilo incidente sobre aqueles autos. 3. QUORUM Para deliberação do Acórdão acima especificado estiveram presentes os Ministros Guilherme Palmeira (na Presidência), Marcos Vinícios Vilaça, Valmir Campelo (Relator), Ubiratan Aguiar e Benjamin Zymler e os Auditores convocados Augusto Sherman e Marcos 37 Bemquerer Costa. O Acórdão foi aprovado na Sessão Plenária do dia 07-03-2007, publicado no DOU de 09-03-2007, em Ata de nº 08/2007 . O Tribunal de Contas do Distrito Federal, em matéria similar, qual seja, beneficiária habilitada como filha maior solteira, com fundamento no art. 5º da Lei nº 3.373/58, que percebia concomitantemente outra pensão na condição de companheira com fundamento na alínea “c” do inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90, ao apreciar Representação nº 09/2006 IMF oferecida pela Procuradoria do Ministério Público do DF, resultante na Decisão TCDF nº 1.327/2007, deliberou no seguinte sentido: EMENTA: REPRESENTAÇÃO OFERECIDA PELO NOBRE PROCURADOR INÁCIO MAGALHÃES FILHO, OBJETIVANDO A ADOÇÃO DE PROCEDIMENTOS PELOS JURISDICIONADOS, NO SENTIDO DE SE EXIGIR DAS BENEFICIÁRIAS DE PENSÃO HABILITADAS COMO FILHAS MAIORES E SOLTEIRAS, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, INCISO II, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 3.373/58, QUE DECLAREM, PERIODICAMENTE, SER AINDA SOLTEIRAS E QUE NÃO VIVEM EM ESTADO DE UNIÃO ESTÁVEL. CONHECIMENTO. EQUIPARAÇÃO DA COMPANHEIRA À CONDIÇÃO DE CÔNJUGE PARA FINS DE CONCESSÃO DE PENSÃO CIVIL. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO DE PENSÃO CONCEDIDA ÀS FILHAS MAIORES QUE VIVEM EM ESTADO DE UNIÃO ESTÁVEL. DETERMINAÇÃO AOS ÓRGÃOS JURISDICIONADOS PARA ADOÇÃO DE PROCEDIMENTOS. 1. RELATÓRIO: O Processo foi iniciado a partir do oferecimento de Representação nº 09/2006 – IMF pelo Procurador Inácio Magalhães Filho cujo objetivo foi o de determinar aos órgãos jurisdicionados que passassem a exigir das beneficiárias de pensão prevista no parágrafo único do art. 5º da Lei nº 3.373/58, na qualidade de filhas maiores e solteiras, declaração periódica de permanência nessa condição e que não vivam em estado de união estável. 38 Relata o nobre representante que o motivo do oferecimento da representação foi a Decisão de nº 2.782/2006, proferida pela egrégia Corte do DF e exarada no Processo nº 3.951/93, a qual teria considerado ilegal a integralização de pensão pelo fato de a beneficiária ter se habilitado na condição de filha maior e solteira, ao tempo em que percebia outra pensão na condição de companheira. Na seqüência, citou o entendimento da 4ª Inspetoria que foi aproveitada pelo TCDF quando proferiu a citada Decisão, de onde se extrai que a finalidade da proteção do Estado prevista no art. 226, § 3º da CF é a de igualar os direitos entre o casamento e a união estável entre o homem e a mulher, não indo tal proteção ao ponto de garantir a essa direitos não previsto para aquele. Estando, pois garantida a condição de pensionista na situação de companheira, tal qual seria garantida à esposa, também estará perdida a condição de pensionista, tal qual aconteceria com a filha maior que contraísse matrimônio. Nesse sentido, a alínea a alínea c do inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90, ao expressamente assegurar a percepção de pensão à companheira que comprove união estável como entidade familiar, concomitante e implicitamente inibe a percepção de pensão como filha maior e solteira (Lei nº 3.373/58). O ilustre relator ainda acrescentou que não era conceptível admitir que a interessada se valesse da legislação somente para seu usufruto, sob pena de macular o princípio da razoabilidade, ou seja, não era razoável à beneficiária ora se equipare à condição de casada para receber pensão como companheira e, ora se esquive de tal situação com o fito de perceber outra pensão como filha maior solteira. Destacou, também, a não prevalência na doutrina e na jurisprudência do entendimento de que a relação de companheirismo encontra-se totalmente equiparada à situação de casada uma vez que existem diferenças substanciais na legislação infraconstitucional, embora a Constituição Federal tenha reconhecido a união estável como entidade familiar ao prescrever em seu artigo 226, § 3º: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º -Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.” Acerca da união estável, cita o jurista Sílvio de Salvo Venosa: 39 “Introduzida a dicção constitucional a respeito da união estável reconhecida como entidade familiar (art. 226, § 3º), duas sortes distintas de interpretação têm sido percebidas na doutrina e nos julgados (Tepedino, 1999:336). A primeira orientação é no sentido de entendermos o companheirismo como equiparado ao casamento; ou seja, que os direitos da união estável não diferem do casamento. Contudo, majoritariamente, concluímos que o constituinte, no art. 226, não cria direitos subjetivos exigíveis de plano, auto-executáveis, mas vinculando apenas o legislador ordinário. A Constituição determinou que os companheiros devessem ser protegidos por norma futura. Outro argumento acrescentado refere-se à exortação do constituinte ao legislador ordinário no sentido de facilitar a conversão da união estável em casamento. Não há razão em converter uma coisa em outra, salvo se forem desiguais. Destarte, acentuemos que a natureza jurídica de ambos os fenômenos é diversa: enquanto o casamento é negócio jurídico, a união estável é fato jurídico. Esse tratamento fica bem claro no tratamento legislativo”. Em continuidade, disse que na legislação infraconstitucional não foi dado ao(à) companheiro(a) o mesmo tratamento concedido ao cônjuge, havendo nítidas distinções em algumas situações, como por exemplo, o direito das sucessões que estabeleceu regras diferenciadas. Enquanto que para o cônjuge adota-se a ordem de vocação hereditária disciplinada no artigo 1.829 do Código Civil, para o(a) companheiro(a) aplica-se o disposto no artigo 1.790, do mesmo diploma legal. Já, em relação aos alimentos, o entendimento é no sentido de igualdade de tratamento entre o(a) companheiro(a) e o cônjuge, conforme se depreende da própria leitura do artigo 1694 do Código Civil, in verbis: “Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação. § 1o Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. 40 § 2o Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. Ainda sobre o tema “Alimentos na união estável”, leciona Sílvio de Salvo Venosa: “É importante ter em mente que benefício algum, superior, maior ou melhor que os concedidos ao casamento, dever ser outorgado à união sem casamento. Como em toda situação de alimentos, também entre os companheiros há que exigir necessidade de ser beneficiário de alimentos; extinguir-se-á obrigação de alimentar se o companheiro une-se a outra pessoa etc. Da mesma forma que no casamento, não sendo os conviventes parentes, pode haver renúncia aos alimentos no desfazimento dessa sociedade”. Sobre o mesmo tema, o Relator comenta que, quanto ao direito e dever de prestar alimentos não faria sentido estabelecer tratamento diferenciado entre o cônjuge e o(a) companheiro(a), em vista do que dispõe o artigo 1.724 do Código Civil: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Do mesmo modo, o relator traça um paralelo entre a união estável e o casamento quando diz que com relação à pensão civil, decorrente de morte dos servidores públicos estatutários, a Lei nº 8.112/90, aplicada no Distrito Federal por força da Lei nº 197/91, prevê a concessão desse benefício tanto ao(à) companheiro(a) quanto ao cônjuge, em igualdade de condições. Citando, para fechar esse paralelo, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos na parte dispositiva sobre a concessão dos benefícios pensionais: “Art. 217. São beneficiários das pensões: I - vitalícia: a) o cônjuge; [...] c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; [...] 41 § 1º A concessão de pensão vitalícia aos beneficiários de que tratam as alíneas "a" e "c" do inciso I deste artigo exclui desse direito os demais beneficiários referidos nas alíneas "d" e "e"”. Na Ordem desse dispositivo, observa-se que o(a) companheiro(a) foi incluído(a) no rol dos beneficiários da pensão vitalícia da mesma forma que o cônjuge, sendo esta modalidade de pensão extinta com a morte do(a) pensionista, nos termos do artigo 216 da Lei nº 8112/90, in verbis: “Art. 216. As pensões distinguem-se, quanto à natureza, em vitalícias e temporárias. § 1º. A pensão vitalícia é composta de cota ou cotas permanentes, que somente se extinguem ou revertem com a morte de seus beneficiários”. Também, observa-se a igualdade de condições entre o cônjuge e o(a) companheiro(a) com relação a exclusão de outros beneficiários de pensão vitalícia, pois, da mesma forma que é para o cônjuge, a concessão de pensão ao(a) companheiro(a) exclui desse direito o pai e a mãe que comprovem dependência econômica do(a) ex-servidor(a); e a pessoa designada maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que comprovem essa dependência econômica. Ademais, da leitura do §1º do artigo 217 da Lei nº 8112/90, verifica-se a possibilidade de concessão simultânea de pensão ao cônjuge e ao(a) companheiro(a). Tal hipótese decorre da possibilidade de a pessoa casada, porém separada de fato, constituir união estável como entidade familiar, conforme previsto no artigo 1723, § 1º do Código Civil, in verbis: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”. Nesse ponto, o relator diferencia a união estável do concubinato, embora, equivocadamente, em algumas doutrinas e jurisprudências essas expressões sejam empregadas como se fossem sinônimas. O concubinato encontra-se definido no art. 1.727 do 42 Código Civil, como: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar [...]”. Portanto, na união estável não há impedimento para o casamento, ressalvada a hipótese do(a) separado(a) de fato ou judicialmente. Quanto à possibilidade de concessão simultânea de pensão ao cônjuge e ao(à) companheiro(a) separado(a) de fato, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PENSÃO. UNIÃO ESTÁVEL.COMPANHEIRA CASADA, MAS SEPARADA DE FATO. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal e a lei ordinária que regulamentou a união livre não fazem qualquer distinção entre o estado civil dos companheiros, apenas exigindo, para a sua caracterização, a união duradoura e estável entre homem e mulher, com objetivo de constituir uma família. 2. Inexiste óbice ao reconhecimento da união estável quando um dos conviventes, embora casado, encontra-se separado de fato. 3. Recurso provido. (REsp. 406.886/RJ, 6ª Turma, Rel. Ministro VICENTE LEAL, DJ de 29/03/2004)”. Assim, estando o(a) companheiro(a), para fins de concessão de pensão, em igualdade de condições com o cônjuge não se pode conceder àquele(a) mais direitos do que a este. Não obstante, o critério da igualdade entre esses beneficiários não vem sendo respeitado, conforme foi constatado por esta Inspetoria no Processo nº 3951/93, no caso de concessão de pensão a filha maior e solteira que, embora não seja casada, mantém união estável. Sendo provável a existência de outras pensões nessas condições. A respeito do tema, oportunamente, trouxe à colação o Agravo de Instrumento nº 466405 do Estado do Rio Grande do Sul: “Agravo de instrumento de decisão que inadmitiu recurso extraordinário, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado: "IPERGS. UNIÃO ESTÁVEL DE DEPENDENTE. PERDA DO DIREITO À PENSÃO. Se, à data da morte do segurado, a filha deste vivia em regime de união estável, perde ela o direito ao benefício da pensão, que pressupõe dependência daquele." Alega-se violação do artigo 5º, XXXVI, da Constituição 43 Federal. É inviável o RE. Com efeito, o acórdão recorrido decidiu a questão do direito à pensão de filhas solteiras, maiores de 21 anos, a partir da exegese da Lei nº 7.672/82 e da análise das questões fáticas que comprovavam que a recorrente vivia em união estável, fundamentos cujo reexame penderia da interpretação da lei ordinária local, à qual não se presta o recurso extraordinário (Súmulas 280). Nesse sentido, v.g., AI 445.167 - AgR, Carlos Velloso, 2ª T, DJ 12.8.2003; e o AI 417.355 - AgR, Nelson Jobim, 2ª T, DJ 13.6.2003, assim ementado: "EMENTA: Processual. Legislação local (Súmula 280). Controvérsia infraconstitucional. Regimental não provido."Assim, na linha dos precedentes, nego provimento ao agravo (artigo 557, § 1º, C. Pr. Civil). (AI 466405 / RS, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgamento 31/10/2003, publicação DJ 24/11/2003)”. Por isso, houve por bem dizer que a concessão de pensão estatutária à filha maior e solteira no Distrito Federal teve como fundamento as Leis nºs 1.711/52, 6.782/80 e 3.373/58, sendo que esta estabeleceu o rol dos beneficiários da pensão e os requisitos para a sua concessão: “Art. 5º. Para os efeitos do artigo anterior, considera-se família do segurado: [...] II – Para percepção de pensões temporárias: a) filho de qualquer condição, ou enteado, até a idade de 21 (vinte e um) anos, ou, se inválido, enquanto durar a invalidez; [...] Parágrafo único. A filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente”. Portanto, são os seguintes requisitos para concessão dessa modalidade de pensão: ser filha maior e solteira e não ocupante de cargo público permanente. Condições essas que devem ser mantidas para continuidade do pagamento desse benefício. 44 O procedimento utilizado pelos jurisdicionados e aceito pelo Tribunal tem sido a juntada aos autos da certidão de nascimento e declaração do próprio punho, preenchida pela filha do(a) instituidor(a) da pensão, declarando que não ocupa outro cargo público permanente, sob as penas da lei. Não se questionando nessas declarações se a pensionista vivia em estado de união estável. Registre-se que com o advento da Lei nº 8112/90, não há mais previsão para concessão de pensão temporária a filha maior e solteira, cessando o benefício aos 21 (vinte e um) anos. Entretanto, em face do direito adquirido e do princípio “tempus regit actum” foram mantidos os pagamentos desses benefícios, sendo integralizados com base no artigo 248 do referido diploma legal, desde que continuassem preenchendo os requisitos com base na legislação em vigor à época do óbito. Dessa forma, faz-se necessário que os órgãos jurisdicionados passem a exigir das beneficiárias de pensão habilitadas como filhas maiores e solteiras que declarem, periodicamente, sob as penas da lei, que mantêm a condição de solteira, apresentando certidão de nascimento atualizada e, ainda, que não vivem em estado de união estável; bem como que não ocupam cargo público permanente. Ademais, os jurisdicionados devem promover, no sistema SIGRH, levantamento no sentido de apurar se há pensionistas que recebem, ao mesmo tempo, pensão temporária na condição de filha maior e solteira, e pensão vitalícia na condição de cônjuge ou companheira; bem como se recebem vencimentos ou proventos, ou seja, se ocupam cargo público permanente. Em se verificando as hipóteses acima descritas, o órgão deverá proceder ao cancelamento, no sistema SIGRH, do pagamento do benefício da pensão temporária na condição de filha maior e solteira, por não mais preencher os requisitos exigidos para a sua manutenção; bem como providenciar o respectivo apostilamento. Tais medidas devem ser objeto de auditoria, por se tratar de uma situação posterior. Apesar de o artigo 225 da Lei nº 8112/90 possibilitar o pagamento de até duas pensões pelo regime próprio dos servidores públicos, tal dispositivo não se aplica à situação em análise, por ser incompatível a acumulação de duas pensões: uma na condição de filha maior e solteira e a outra como cônjuge ou companheira. Ressalte-se, ainda, que nesse caso não cabe nem o direito de opção, pois a filha maior e solteira não mais preenche os requisitos para continuar recebendo a pensão temporária. Quanto à devolução de valores recebidos indevidamente a título de pensão temporária como filha maior e solteira e que vive em estado de união estável, trata-se de caso de dispensa 45 de ressarcimento, por erro de interpretação de norma, nos termos do enunciado nº 79 das Súmulas de Jurisprudência do TCDF, mantida pela Decisão nº 51/2005, Processo nº 3.109/2004. Pelo exposto, sugeriu-se que se informar aos órgãos jurisdicionados que acarreta a perda da qualidade de beneficiária de pensão temporária, concedida nos termos do artigo 5º, inciso II, Parágrafo único, da Lei nº 3.373/58, se a pensionista, filha maior e solteira, esteja vivendo em estado de união estável, haja vista que, para fins de concessão de pensão, o(a) companheiro(a) equipara-se à condição de cônjuge não se podendo conceder à situação de companheirato mais direitos do que à de casamento. Determine-se, ainda, aos órgãos jurisdicionados a adoção dos seguintes procedimentos a serem objeto de verificação em auditoria: a) convocar as beneficiárias de pensão habilitadas como filhas maiores e solteiras, nos termos do artigo 5º, inciso II, Parágrafo único, da Lei nº 3373/58 para que declarem, periodicamente, sob as penas da lei, ser ainda solteiras, apresentando certidão de nascimento atualizada, e que não vivem em estado de união estável, bem como que não ocupam cargo público permanente; b) promover, no sistema SIGRH, levantamento no sentido de apurar se há pensionistas que recebem, ao mesmo tempo, pensão temporária na condição de filha maior e solteira, e pensão vitalícia na condição de cônjuge ou companheira; bem como se recebem vencimentos ou proventos, ou seja, se ocupam cargo público permanente; c) verificada a ocorrência das hipóteses acima descritas, o órgão deverá proceder ao cancelamento, no sistema SIGRH, do pagamento do benefício da pensão temporária na condição de filha maior e solteira, por não mais preencher os requisitos exigidos para a sua manutenção; bem como providenciar o respectivo apostilamento; d) dispensar o ressarcimento de valores recebidos indevidamente a título de pensão temporária como filha maior e solteira e que vive em 46 estado de união estável, por se tratar de erro de interpretação de norma, nos termos do enunciado nº 79 das Súmulas de Jurisprudência do TCDF, mantida pela Decisão nº 51/2005, Processo nº 3109/2004. 2. COMENTÁRIOS: A questão das beneficiárias de pensão prevista na Lei nº 3.373/58, na condição de filhas maiores e solteiras é discutida igualmente pelos dois Órgãos fiscalizadores dos Atos da Administração Pública. Entretanto, cabe destacar que enquanto o Tribunal de Contas da União tenha dado maior destaque ao fato da dependência econômica das beneficiárias em relação aos instituidores da pensão. O Tribunal de Contas do Distrito Federal deu mais ênfase ao instituto da União Estável. Da situação descrita pelo TCDF, extrai-se que a filha maior e solteira que passe a conviver com companheiro em estado de união estável, perde a condição de beneficiária de pensão estatutária concedida nos termos do artigo 5º, inciso II, parágrafo único, da Lei nº 3.373/58. Isso se deve ao fato daquele órgão entender que o companheiro equipara-se à condição de cônjuge para fins de pensão. Tanto é que recomendou aos órgãos do complexo administrativo do GDF a colher, periodicamente, das beneficiarias de pensão civil, habilitadas na condição de filha maior solteira, declaração, sob as penas da lei, de que permanecem na situação de solteiras e que não mantêm relacionamento em estado de união estável e não exercem cargo ou emprego público de caráter permanente. Fundamentou sua Decisão no fato de que a proteção do Estado prevista no art. 226, § 3º da CRFB tem por finalidade igualar os direitos entre o casamento e a união estável entre o homem e a mulher e, que por isso, os direitos e garantias devem ser estendidos de igualitariamente ao beneficiário casado e àquele que vive em união estável, ou seja, garantida a condição de pensionista na situação de companheira, tal qual seria garantida à esposa, de igual modo, estará perdida a condição de pensionista, tal qual aconteceria com a filha maior que contraísse matrimônio. Logo, a alínea c do inciso I do art. 217 da Lei nº 8.112/90, ao expressamente assegurar a percepção de pensão à companheira que comprove união estável como entidade familiar, concomitante e implicitamente inibe a percepção de pensão como filha maior e solteira (Lei nº 3.373/58). A concepção do TCU quando da prolação do Acórdão 305/2007, é a da ilegalidade da concessão de pensão civil sob o fundamento da Lei nº 3.373/58, em favor de beneficiário que 47 não comprova o atendimento do requisito de dependência econômica em relação ao instituidor, condição essa que deve ser satisfeita na data do óbito do instituidor, quando se abre a sucessão pensional. No que tange a união estável, o TCU concorda com o TCDF, ao entender que ela se equipara ao casamento. Porém, a abordagem, como dito acima, difere do TCDF porque o TCU limita-se a dizer que a pensionista em união estável não teria amparo na sobredita Lei nº 3.373/58, porque resultaria daí a ausência do requisito da dependência econômica. Embora com enfoques diferentes são concordes de que a filha maior solteira deverá perder o benefício se viver como casada fosse, seja pela ausência de dependência, seja pela equiparação dos direitos de quem vive em união estável com os direitos de quem vive em regime de casamento civil. A problemática que se instaura aqui é a fragilidade na fiscalização desses benefícios por parte do Estado, uma declaração presume-se verdadeira, mas a própria beneficiária ao declarar sob as penas da lei que não vive em união estável, em se estando, pode, para não perder esse benefício, alegar que a vivência marital da união estável é muito subjetiva, e pode ou não ser duradoura. Em sendo, assim, pode haver alegações quanto ao fato da imprecisão de afirmar se o relacionamento é ou não estável. Acrescente-se que a falta de critérios objetivos para a caracterização de uma relação de união estável pode dá ensejo a essas beneficiárias de pensão alegar que seus relacionamentos não passam de um simples namoro, enquanto que, na verdade, trata-se de união estável com intenção de constituir família, pois que muito moram com seus companheiros e tem prole. Neste ponto encontrou-se no site do TRT-1ª Região modelo de Declaração para fins de manutenção do Benefício Pensional da Lei nº 3.373/58, que deverá ser apresentada pelas pensionistas beneficiárias dessa Lei, onde se vê, claramente tal fragilidade, pois ali declara a beneficiária de pensão post mortem, em vista do disposto no parágrafo único do art. 5º da Lei nº 3.373 de 12-03-1958, não ser ocupante de cargo público permanente e não haver contraído matrimônio nos termos dos arts. 1.533 a 1.542 do Código Civil (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002). Declara, ainda, sob as penas do art. 299 do Código Penal, que as informações prestadas são verdadeiras bem como se compromete a fazer imediata comunicação à Secretaria daquele órgão sobre quaisquer alterações dos dados declarados. O mecanismo de fiscalização deveria estar integrado a declaração do imposto de renda que talvez seria mais eficaz para não haver abuso por parte das beneficiarias. 48 A respeito da União Estável é importante considerar o julgado do Recurso nº 2006.41.00.700907-7, interposto contra sentença civil, analisado pela Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária do Estado de Rondônia: EMENTA: SERVIÇO PÚBLICO. PENSÃO TEMPORÁRIA. LEI 3.373/58. FILHA MAIOR DE 21 ANOS DE EX-SERVIDOR. UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO AFASTADO. IMPOSSIBILIDADE. DICÇÃO DO ART. 5º DA LEI 3.373/58. 1. RELATÓRIO: Segundo o relator a recorrente busca a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de pensão por morte formulado por filha maior de 21 (vinte e um) anos, instituída pelo genitor, ex-servidor público, falecido em 19-05-1976. Nas razões recursais, a recorrente alega que a união estável mantida poucos anos após o óbito de seu genitor e, que já cessou há vários anos, não tem o condão de afastar o seu direito à pensão por morte a filha maior de 21 (vinte e um) anos, visto que a lei aplicável ao caso é aquela vigente à época da morte do segurado, devendo ser afastadas as disposições legais concernentes à união estável previstas na Lei nº 9.278/96. Esclarece o relator que a União apresentou contra-razões. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheceu do recurso. E, continuou dizendo que o art. 5º da Lei nº 3.373/58, ao tratar das pensões vitalícias e temporárias de funcionários da União, determinou que a filha solteira, maior de 21 (vinte e um) anos, só perderá a pensão temporária quando ocupante de cargo público permanente. É pacífico o entendimento de que a lei reguladora da concessão de benefício por morte é aquela vigente à época do óbito do instituidor. Tendo ocorrido o falecimento do pai da recorrente em 19-05-1976, sob a égide da Lei nº 3.373, de 12 de março de 1958, esta é a legislação que regulará a hipótese do recebimento da pensão ora pleiteada. A princípio, a pensão vitalícia foi concedida à esposa do ex-servidor e mãe da recorrente, cujo óbito ocorrido em 02-01-99, ensejou a cessação do benefício. De fato, a recorrente comprovou ser filha do ex-servidor federal integrante do quadro do ex-Território Federal de Rondônia e que também não exerce cargo público permanente em órgão da administração direta ou indireta. 49 Contudo, a recorrente, atualmente com 47 (quarenta e sete) anos de idade, manteve união estável, o que afasta seu estado solteira, condição legal imprescindível para a satisfação do direito à pensão ora cogitada. Em seu depoimento pessoal, a recorrente afirmou “ser solteira, mas já teve um companheiro, com quem viveu por volta de doze anos, não se recordando datas. Que possui três filhos resultantes desta relação. Que não teve outro companheiro. Que dependia financeiramente de sua mãe, até passar a conviver com companheiro, de quem passou a depender. Que após o falecimento da mãe passou a viver de pensão alimentícia recebida por seus dois filhos. Que a pensão tem valor de R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) para cada filho.” Portanto, a manutenção de união estável pela recorrente, iniciada na época em que sua genitora recebia a pensão temporária, constitui causa extintiva do direito ao recebimento da pensão especial, restando afastada a condição de solteira para os fins da Lei nº 3.373/58. O fato do óbito do genitor ter ocorrido em 1976, época em que vigorava a Lei nº 3.373/58, não tem o condão de afastar as disposições legais que disciplinam a união estável, consubstanciadas no art. 226 § 3º da CF/88, Lei nº 9.278/96 e artigos 1.724 a 1.726 do NCC. Por fim, importa anotar a Lei nº 3.373/58 que concede pensão à filha maior e solteira deve ser interpretada no contexto da sociedade atual, que se destaca pela emancipação feminina, pelo ingresso das mulheres no mercado de trabalho e pela igualdade de direitos entre homens e mulheres. O pagamento de pensão à filha solteira representa uma exceção, devendo ser concedida em casos particulares, em que haja comprovação do preenchimento de todos os requisitos, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho integralmente a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos. Sem condenação em custas e honorários advocatícios, por ser a recorrente beneficiária da assistência judiciária gratuita. 2. ACÓRDÃO: VISTOS, relatados e discutidos os autos, à unanimidade, ACÓRDAM os Juízes da Turma Recursal do Juizado Especial Federal da Seção Judiciária do Estado de Rondônia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, na conformidade do voto do Relator. A Decisão constante do Acórdão acima está em consonância com o entendimento da Corte de Contas do DF, pois ambos defendem que a união estável se equiparou ao casamento para fins de percepção de benefício previsto no art. 5º, parágrafo único da Lei nº 3.373/58, 50 sendo a mesma causa extintiva da pensão concedida à filha maior e solteira de servidor público. Confrontando essa mesma Decisão com aquela do TCU verifica-se que ambos entendem que a Lei nº 3.373/58 que concede pensão à filha maior e solteira deve ser interpretada no contexto da sociedade atual, em que não mais justifica a sua concessão sem o devido cuidado, haja vista a evolução do papel da mulher dentro da sociedade, principalmente em relação às conquistas financeiras, não há qualquer justificativa para que a filha solteira com total condição de prover seu sustento possa ser eternamente beneficiária de uma pensão. Ressalte-se que não é esse o fim colimado para o benefício e, é, por isso, que a mesma deve ser concedida com a devida cautela. Assim, cabe asseverar que tais posicionamentos são consentâneos com a pretendida plenitude do ordenamento jurídico. A finalidade do instituto da pensão é a de não deixar a família do servidor desamparada quando de sua morte, garantindo-lhes certo nível de renda que lhes permitam viver dentro de um padrão de vida semelhante ao que tinham antes do falecimento do servidor, e não lhes proporcionar melhorias. Sobre a fragilidade da concessão de pensão à filha maior de 21 (vinte e um) anos e solteira está claramente demonstrada no julgamento da Apelação Civil (FO) nº 2003.01.049297-6/RJ pelo Superior Tribunal Militar: EMENTA: CIVIL. ESTELIONATO (ART. 251 DO CPM). FILHA MAIOR CASADA. PERCEPÇÃO INDEVIDA DE PENSÃO MILITAR. SETENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. DOLO. INTENÇÃO FRAUDULENTA. PREJUÍZO. ADMINISTRAÇÃO MILITAR. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. IMPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A prova concludente acerca da materialidade e da autoria da conduta delituosa descrita na denúncia, bem como a certeza de que a ré tinha conhecimento da condição atinente ao estado civil para fins de percepção da pensão militar, impõe a sua condenação nas sanções do artigo 251 do Estatuto Penal Militar. 2. Apelo defensivo conhecido e improvido. 3. Decisão unânime. 51 1. RELATÓRIO: No relatório consta tratar-se de recurso de Apelação interposto pela civil [...] contra sentença exarada pelo Conselho Permanente de Justiça para a Marinha da 1ª Auditoria da 1ª CJM – Rio de Janeiro, que condenou à apelante em 02 (dois) anos de reclusão, com o benefício do “sursis” pelo prazo de 02 (dois) anos, pela prática do delito insculpido no artigo 251 do Estatuto Penal Castrense (estelionato). O fato se deu nos termos da Portaria nº 233, de 31-07-1998, em que o Diretor do Serviço de Inativos e Pensionistas da Marinha determinou a instauração de Inquérito Policial Militar, a fim de apurar os fatos relatados na Comunicação Interno nº 137, de 29-07-1996, os quais apontaram irregularidades no pagamento de pensão a duas civis. Lastreado na averiguação inquisitorial, o Parquet Militar ofereceu denúncia contra elas em 01-10-1999, sendo a primeira por infringência ao mandamento proibitivo descrito no artigo 251 do COM, c/c o artigo 71 do CP comum, e a segunda, como incursa no artigo 251 do CPM. Segundo consta da exordial acusatória, em 29-10-92, a primeira denunciada civil requereu, perante a Pagadoria de Inativos e Pensionistas da Marinha, na cidade do Rio de Janeiro/RJ, sua habilitação à pensão temporária, em razão do óbito de seu genitor, firmando declaração de filha maior solteira. (grifou-se) Mediante a apresentação de todos os documentos comprobatórios e necessários à sua habilitação, a primeira denunciada passou a perceber, a partir de novembro de 1993, os benefícios da aludida pensão. Em 09-09-1997, a segunda denunciada civil requereu, perante a Diretoria de Pessoal Civil da Marinha/RJ, a pensão de que trata a Lei nº 3.373, 1958, na condição de viúva do instituidor da pensão concedida à primeira denunciada, o qual havia falecido em 15-04-1986. Após a apresentação e apreciação dos documentos pertinentes à sua habilitação, dentre os quais, cópia de sua certidão de casamento, da qual não constava qualquer averbação de separação judicial ou divórcio, a segunda denunciada teve seu pedido deferido, passando a perceber os proventos da pensão a partir de outubro de 1997. Ocorre que, conforme se vê da denúncia, “diante da redução da pensão percebida pela Primeira Denunciada, face a habilitação de mais uma beneficiária – sua genitora, Segunda Denunciada, a Primeira Denunciada compareceu ao Serviço de Inativos de Pensionistas da Marinha – SIPM, apresentando Certidão de casamento dos pais averbada com o divórcio judicial do casal, homologado por sentença datada de 30-04-1984 e Carta de Sentença 52 expedida pelo Juízo da 3ª Vara de Família .” Fato este que ocasionou a suspensão do pagamento da segunda denunciada a partir de novembro e 1997. Em março de 1988, a primeira denunciada também teve suspenso o pagamento de sua pensão, diante da informação prestada por sua irmã no sentido de que a mesma era casada desde 27-10-90, conforme cópia da Certidão de Casamento.Sendo assim, concluiu o Órgão ministerial que ambas as denunciadas cometeram o delito de estelionato, auferindo, indevidamente, cada qual, a vantagem de R$ 63.057, 29 (sessenta e três mil, cinqüenta e sete reais e vinte e nove centavos) e mais R$ 721,91 (setecentos e vinte e um reais e noventa e um centavos), respectivamente, em prejuízo da Administração Militar, conforme demonstrado em planilha de cálculos. Foi feito Laudos de Exame Documentoscópico em que os peritos concluíram, com base nos exames realizados, que as assinaturas e lançamentos manuscritos questionados no processo partiram dos punhos das duas denunciadas, sendo, portanto, autênticas suas respectivas assinaturas apostas nos documentos. Assevera o relator que após, recebida a denúncia em 08-10-1999, as acusadas foram regularmente citadas e intimadas a comparecer em Juízo para qualificação e interrogatório, ocasião em que negaram a prática delituosa.A primeira denunciada disse que: “[...] que em 1985, após seu pai ficar doente, este lhe disse que por ser a filha caçula, a interroganda teria direito à pensão; que tem quatro irmãos, [...]; [...] que seu pai declarou junto ao INAMPS que ela era a única herdeira; que após passar a receber pelo INSS, soube que teria direito à pensão especial, e assim deu entrada no pedido em 1987, vindo a receber somente em 1992; [...] é casada desde 21 de julho de 1990; que reconhece como sua a assinatura contida no documento de folha 179; que não leu a declaração que estava assinando; que pensava que deveria mencionar o estado civil na época em que deu entrada no período de pensão especial em 1987; que não sabia que se fosse casada não teria direitos a pensão, pois seu pai sempre a orientou no sentido de que era única herdeira; [...]” A segunda denunciada informou que “[...] não sabia que estava divorciada; que compareceu a diversas audiências na Vara de Família, porém havia deixado de comparecer a outras porque precisava trabalhar, [...] que achava que não tinha cometido crime, pois estava de boa-fé; [...]” Descreve o relator que durante a fase instrutória, procedeu-se à oitiva de várias testemunhas arroladas pelo MPM e pela defesa das denunciadas. Em alegações finais, o Ministério Público Militar asseverou que a autoria e a materialidade da conduta delituosa 53 imputada às denunciadas restaram sobejamente demonstradas, haja vista o coeso e harmônico conjunto probatório constante dos autos. Não obstante isso, a Defesa da primeira denunciada, sustentou a inviabilidade da pretensão condenatória, por entender que o fato não constituía infração penal dada à ausência do elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, requerendo, assim, a sua absolvição com espeque no artigo 439, alínea “b”, do CPPM. Alternativamente, requereu a desclassificação do crime de estelionato para o crime de falsidade ideológica descrito no artigo 312 do CPM. A Defesa da segunda denunciada, por sua vez, pugna pela sua absolvição ao argumento de que a mesma não havia procedido de má-fé, uma vez que jamais teria comparecido para requerer o benefício se tivesse ciência de que não fazia jus ao mesmo. Em 07-01-2003, sobreveio sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça para a Marinha, que julgou parcialmente procedente o pedido estampado na inicial acusatória, para condenar a primeira denunciada como incursa no artigo 251, “caput”, do CPM, afastando-se a continuidade delitiva, e absolver a segunda denunciada, com fulcro no artigo 439, alínea “b”, do CPPM. Entendeu o Órgão a quo que a primeira denunciada havia utilizado uma declaração falsa, em que omitiu o seu estado civil de forma livre e consciente, com inteiro conhecimento da ilicitude de sua conduta. (Grifou-se) Inconformado com o decreto condenatório, a Defesa da acusada interpôs recurso de apelação em cujas razões clama pela reforma da decisão a quo, a fim de que seja absolvida com fulcro no artigo 439, letra “b”, do CPPM, sob o fundamento de que a conduta perpetrada pela apelante não chega a ser típica, porquanto despida de requisito indispensável, qual seja, o dolo, que a doutrina, para tais hipóteses, chama de dolo especial, “id est”, dolo precípuo de alcançar vantagem indevida. Informa o relator que em 27-01-2003, a sentença havia transitado em julgado, tanto para a Defesa quanto para o MPM. Mesmo assim houve ContraRazoes do órgão ministerial, pugnando pela manutenção da sentença guerreada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 2. VOTO: A Defensoria Pública da União foi intimada do inteiro teor da sentença, em 17-012003, e o recurso foi interposto em 24-01-2003. Considerando que, no dia 20-01-2003, não houve expediente na 1ª Auditoria da 1ª CJM, o “dies a quo” para contagem do prazo recursal se deu em 21-01-2003, expirando-se o prazo para interposição do recurso, em 31-01-2003. 54 Assim, presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço, eis que tempestivo. Insurge-se a Defesa da primeira denunciada contra sentença que a condenou à pena de 02 (dois) anos de reclusão, com o benéfico do “sursis” pelo prazo de 02 (dois) anos, pela prática do delito descrito no artigo 251 do CPM, alegando que o fato é atípico, vez que não agiu com dolo, ou seja, vontade livre e consciente de praticar o crime de estelionato. Analisando a dinâmica dos fatos, observo que restou evidenciado que a Apelante, casada desde 27 de julho de 1990, conforme certidão de casamento, teve seu pedido de pensão deferido, em processo de habilitação, como beneficiária do ex-servidor da Marinha, pela Seção de Inativos e Pensionistas da Marinha, no Rio de Janeiro/RJ, haja vista que, em 20-1092, declarou ser filha maior solteira, passando a perceber, indevidamente, em novembro de 1992, os benefícios da referida pensão, até março de 1998, quando então foi suspenso o pagamento em decorrência da informação prestada por sua irmã acerca do seu verdadeiro estado civil à época de sua habilitação. Por sua vez, o Laudo de Exame Documentoscópico (Grafotécnico) comprova a materialidade do delito em comento ao concluir que, os lançamentos manuscritos a tinta azul, referentes ao preenchimento do documento descrito no item (I-I) deste Laudo, com exceção dos lançamentos sobre corretivo, promanaram do punho escriturador da [...], fornecedora do material gráfico padrão descrito no item III deste Laudo. O preenchimento dos campos ‘03’, ‘04’ e ‘05’, os lançamentos a tinta azul referentes aos dados do beneficiário e o preenchimento dos campos referentes aos dados do beneficiário e o preenchimento dos campos referentes ao local data e assinatura do beneficiário ou representante legal, do documento descrito no item (I-II) deste Laudo, promanaram do punho escriturador da [...], fornecedora do material gráfico padrão descrito no item III deste Laudo. [...]. O preenchimento do documento descrito no item (I-IV)desde Laudo, inclusive o lançamento gráfico à guisa de assinatura aposto no mesmo, promanou do punho escriturador de [...], fornecedora do material gráfico padrão descrito no item III deste Laudo. Cotejadas as provas testemunhais, vislumbra-se que o elemento subjetivo do tipo restou amplamente caracterizado, não sendo possível afastar a conduta criminosa intentada pela ré pela simples assertiva de que “[...] pensava que deveria mencionar o estado civil na época em que deu entrada no pedido de pensão especial em 1987, que não sabia que se fosse casada não teria direitos a pensão, pois seu pai sempre a orientou no sentido de que ela era a única herdeira.” 55 Como bem anotou o ilustre Subprocurador-Geral da Justiça Militar, em seu parecer, a acusada tinha conhecimento de que “[...] enquanto casada, não fará jus à percepção do benefício, conforme revela nos autos o depoimento produzido no IPM, a testemunha [...], quando afirmou “que, nesta ocasião, a apelante declarou que a mãe não tinha o direito ao benefício, uma vez que estava divorciada de seu pai. E que sua irmã também não fazia jus ao benefício pois era casada...” Outrossim, valho-me de um outro argumento, lançado na sentença pelo MM. Órgão “a quo”, o qual transcrevo, “ipsi litteris”: “Da leitura do documento de fls. 17, 179 e 229, verifica-se que, na parte superior do formulário, está a denominação, com letras garrafais, do sentido do requerimento, constando o seguinte ‘DECLARAÇÃO DE FILHA SOLTEIRA’. A própria acusada, na parte final do requerimento, após sua assinatura com o nome de solteira, demonstrando, de forma inequívoca, sua intenção de induzir em erro a Administração Naval. Certamente, ela sabia que se tivesse assinado o documento com o nome de casada, tal circunstância inviabilizaria a concessão de pensão militar.” 3. ACÓRDÃO: Isto posto, ACORDAM os Ministros do Superior Tribunal Militar, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao apelo interposto pela Defesa da civil [...], mantendo, em conseqüência, a sentença hostilizada, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Superior Tribunal Militar, 03 de junho de 2.003. Alte Esq Carlos Eduardo Cezar de Andrade – Ministro-Presidente, Dr. José Coelho Ferreira – Ministro-Relator, Gen. Ex. Expedito Hermes Rego Miranda – Ministro-Revisor e Drª Maria Terezinha Cauduro da Silva – Procuradora-Geral da Justiça Militar. 56 CONCLUSÃO O trabalho apresentado tentou discorrer sobre um tema pouco discutido: a pensão prevista no Parágrafo Único do artigo 5º da Lei nº 3.373/58, deixada por ex-servidores públicos às filhas solteiras maior de 21 (vinte e um) anos, em união estável. Buscou-se, a partir da análise de embasamentos teóricos e da observação crítica, levar a sociedade a refletir a respeito daquele tipo de pensão, mostrando que embora essa Lei não se encontre mais em vigor posto que revogada na parte que trata da previdência social, a partir da edição do novo Estatuto do Servidor Público civil da União, ainda existem benefícios remanescentes, os quais foram absorvidos pelo art. 248, desse Estatuto. No decorrer das análises, mostrou-se que as filhas solteiras maior de 21 (vinte e um) anos para permanecerem fazendo jus à pensão prevista no parágrafo único do art. 5º da Lei 3.373/58, de 12-03-1958, devem manter dois requisitos básicos: continuar na condição de solteira e não ocupar cargo público permanente. E, ainda não viver em união estável e permanecer na dependência econômica do instituidor. Ênfase maior foi dada ao requisito da união estável posto que foi o objetivo da pesquisa. Além disso, ficou demonstrado que os Órgãos Concessores bem como Àqueles Fiscalizadores – TCU e TCDF, só conseguiram descobrir o pagamento indevido de pensão à clientela do art. 5º da Lei 3.373/58, de 12-03-1958, filhas maiores solteiras que vivem em união estável, causa excludente do benefício, a partir de denúncias. Para tanto, foram utilizadas as decisões dos Tribunais de Contas da União e do Distrito Federal, do Tribunal Superior Militar, citados no trabalho para a sustentação do tema, o qual foi pautado principalmente em decisões da Corte de Contas da União. Partindo da análise da concessão e manutenção das pensões às filhas maiores e solteiras, procurou-se mostrar que ao longo dos anos muitas foram às mudanças contextuais e legais, principalmente no que diz respeito à liberação da mulher em relação ao poder patriarcalista e que, por isso, o benefício em voga, além de estar fora do mundo real. Ressaltese que, embora esses tipos de pensões não tenham sido recepcionados pela Carta Maior, os mesmos são constitucionais. Mostrou-se, também, que o tipo de benefício em questão, além de “assistencialista” não pode ser suportado pelos cofres públicos, atentando às propostas modernas dos sistemas previdenciários, dando azo ao marasmo e a indolência, por parte das beneficiadas, que 57 “preferem absterem-se do status civil de casadas” e permanecerem no gozo do benefício a buscarem outros meios dignos de sustento, diferentemente do fenômeno que vem ocorrendo em relação às conquistas do gênero feminino. Em suma, apresentou-se, além de outras falhas na proposta da pensão das filhas maiores solteiras, que este tipo de benefício reforça diferenças abissais entre o gênero masculino e feminino que vai contra a constituição de 1988, a qual enuncia: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.” 58 BIBLIOGRAFIA FERREIRA DINIZ, Paulo de Matos. Tudo que Você Precisa Saber – Aposentadoria e Pensões do Servidor Público Civil da União. Brasília: Brasília Jurídica Ltda, 1994. RAMALHO, Marcos de Queiroz. A Pensão por Morte no Regime Geral da Previdência Social. São Paulo: LTR. 2006. GUARESCHI, Pedrinho Alcides. Sociologia Crítica, Alternativa de mudança. Porto Alegre: Mundo Jovem, 1996. ______. Manual de Legislação: Pensões Civis. Brasília: Tribunal de Contas da União, 1987. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 11.ed. São Paulo: Saraiva, 1987, v. 4. MOREIRA ALVES e PITANGUY, Branca e Jacqueline. O que é o Feminismo. São Paulo: Brasiliense. Coleção Primeiros Passos nº 44. VARJÃO, Luiz Augusto Gomes Varjão. União Estável – Requisitos e Efeitos. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2004. VIANA, Marco Aurélio. Da União Estável. São Paulo: Saraiva, 1999. MORAIS, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006. GOMES, Orlando. Direito de Família. 1984, BAHENA, Marcos. Alimentos e União Estável. Doutrina – Pratica – Legislação – Jurisprudência. São Paulo: Mizuno, 2006. FERREIRA DINIZ, Paulo de Matos. Lei nº 8.112/90 comentada – Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União e Legislação Complementar. Brasília: Brasília Jurídica Ltda, 2006. 59 Universidade Católica de Brasília TEREZINHA DE JESUS RIBEIRO ALVES A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS EM UNIÃO ESTÁVEL E A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA LEI Nº 3.373/58. Brasília-DF 2008 60 TEREZINHA DE JESUS RIBEIRO ALVES A PENSÃO DA FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS EM UNIÃO ESTÁVEL E A NÃO RECEPÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 5º, DA LEI Nº 3.373/58. Brasíla-DF 2008