CRIME EM TESE NÃO EXISTE. NÃO SE TRANSPLANTAM
PRAZOS PRESCRICIONAIS ENTRE OS RAMOS JURÍDICOS
Ivan Barbosa Rigolin
Ação civil pública por ato de improbidade. Transporte
de prazos prescricionais de uma ação para outra. A
inacreditavelmente esdrúxula idéia do crime em tese.
1. Não se aplicam prazos do processo penal em ação
civil pública movida em face de um processo
administrativo contra servidor federal, do qual resultou
pena de suspensão por pequeno prazo, se não existir
crime, nem dolo, nem proveito pessoal do agente. 2.
Crime em tese jamais existiu, inexiste e não tem sentido
que um dia venha a ser cogitado em direito penal, já que
constituiria a negação de todo o estágio evolutivo atual
daquele ramo jurídico.
I – Este artigo se origina de um parecer, solicitado por
um servidor federal que se vê em curso de um processo, uma ação civil pública,
contra ele movida e que teve como fulcro um processo administrativo anterior, pelo
qual foi apenado com suspensão relativamente leve.
2
O mais assustador, entretanto, é que a sentença na ACP
condenou o consulente por ato de improbidade, sendo que o processo administrativo
jamais a isso conduziu. Mesmo reconhecendo inexistência de dolo e de proveito
próprio, como ficou claro no processo administrativo, o consulente foi condenado
em primeiro grau por improbidade, por ter cometido algo como “crime em tese” –
seja lá isso o que for.
Dentre outros quesitos que formulou aquele consulente
destacam-se dois pela sua aplicabilidade a situações que se repetem, e que merecem
enfático comentário.
O primeiro deles é o seguinte:
Poderia o Juiz ter aplicado um prazo do
processo criminal para afastar o instituto da prescrição neste caso?
Pode ser aplicado o prazo prescricional da ação penal fora de uma
ação penal, numa ação civil pública como esta ?
A este primeiro quesito, com sua dupla indagação, se
responde imediata e enfaticamente não.
II - Não podem os prazos prescricionais de uma lei, por
acaso penal, valer para ações baseadas e fundamentadas em outra lei, por acaso de
natureza civil e fulcrada em lei inteiramente civil, salvo se por expressa e explícita
previsão de alguma delas. Se não fosse por inteiro diverso daquele, então não teria
razão de existir o direito penal, bastando aplicar-se o direito civil aos crimes em
juízo – algo que na idade média já começava a carecer de sentido técnico, e no
estágio atual do direito de qualquer país institucionalizado soa a pilhéria.
Não podem prescrições penais, que foram concebidas e
quantificadas com vista a disciplinar atos dentro do processo penal, e para enquadrar
no tempo a validade dos atos na ação penal, ser arbitrária e analogicamente
3
aplicadas a processos civis, como se fossem uma só coisa. Qualquer analogia de
prescrições completamente diferentes, previstas para ramos distintos do direito e
sem nenhuma comunicação expressa estabelecida em lei, constitui uma grave
irregularidade dentro do processo, absolutamente intolerável.
A prescrição penal, se não admitida expressamente no
processo civil, constitui ali, na ação civil, um ser estranho no ninho, uma instituição
por completo deslocada de seu meio, um corpo anômalo e doentio, que precisará o
quanto antes ser abortado daquele conteúdo processual ao qual não pertence, para
dar lugar à prescrição própria e adequada, criada para a lei civil em aplicação.
III - Não faz nenhum sentido em direito a autoridade
processante, por comodismo, pressa, imediatismo em conseguir resultados
condenatórios ou ainda por outra razão diversa, atalhar com a prescrição penal num
processo civil.
No caso presente, a ação civil pública - somente foi
instaurada em janeiro de 2.006, sendo que essa ação já prescrevera em 30 de abril de
2.000, por combinação de dispositivos da lei da ACP e da Lei nº 8.112, de 1.990,
que é a lei do regime único dos servidores federais, como é o consulente.
Esses são os prazos aplicáveis ao caso presente, ou seja:
um prazo civil, da lei da ACP, e um prazo administrativo, da lei do regime único
federal.
Onde, então, caberia um prazo penal neste caso ?
Como se pode, juridicamente, justificar intrometer um
prazo penal em seara civil e administrativa que lhe é processualmente estranha, de
modo tão inapropriado quanto o de quem dá palpite em assunto que não lhe diz
respeito ?
4
Não basta acaso a combinação, legalmente expressa,
desses dois prazos, que pela lei interagem e se complementam ? Que faria, faz ou
poderia fazer num tal contexto, já completamente resolvido só pela lei
administrativa e pela lei civil, um prazo penal, totalmente alienado desse contexto
civil, que se resolve apenas na lei civil ?
IV - Estranha-se então, respeitosamente, a incoerência da
sentença prolatada contra o consulente em setembro de 2.013, a qual fez incidir
sobre a causa o prazo prescricional da lei penal, de 12 (doze) anos, porque a própria
sentença reconheceu que normas penais não incidem sobre ações civis como esta em
questão, por ato de improbidade.
Eis um excerto daquela sentença:
“Ora, os pressupostos de incidência da
norma penal são bastante diversos daqueles previstos na esfera da
improbidade administrativa.”(Destacamos)
Ora dizemos nós: se os pressupostos penais são
inteiramente diversos dos civis, então por que motivo foram aplicados contra o
consulente na ação civil pública ?
Sim, porque a mesma sentença, em outro momento,
reza:
“Porém, diferentemente do que alegam
os réus, o prazo prescricional neste caso particular, não é aquele de
5 anos previstos para faltas disciplinares puníveis com pena de
demissão a bem do serviço público.
É que, tendo em vista que o § 2º do art.
142 da Lei 8.112/90 afirma que os prazos de prescrição previstos na
5
lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também
como crime, e que os fatos narrados na inicial configuram, em tese,
o crime do art. 299 do Código Penal (tanto que alguns dos réus
foram denunciados e condenados em primeira instância pela prática
de falsidade ideológica), o prazo prescricional aplicável aos fatos
discutidos nestes autos é de 12 anos, conforme se depreende da
conjugação nas mesmas normas dos artigos 299 e 109, III, do
Código Penal.
Não merece prosperar a afirmação, feita
pelos réus, no sentido de que, caso se adote o prazo prescricional
penal, este deveria levar em conta a pena in concreto aplicada. É
que a Lei 8.112/90 ao estabelecer a aplicação dos prazos
prescricionais previstos na lei penal, em regra mais elásticos, teve o
claro objetivo de ampliar o período de apuração e punição de
condutas que, de tão graves, configuram, em tese, crime. Daí a
determinação de incidência do prazo prescricional penal previsto
para a pena máxima em abstrato.”
V – Com todo o respeito devido a uma decisão judicial,
isto acima transcrito é de arrepiar.
O MM. Juiz prolator resolveu decretar que a conduta dos
réus, de tão grave, constitui crime em tese ?
Existe crime em tese ?
Pode existir crime que não tenha sido assim declarado
crime em decisão judicial ?
6
Existe crime porque alguém praticou algo que, segundo
um Juiz, de tão grave constitui crime em tese – sem processo penal que reconheça o
crime ?
Numa ação civil pode nascer, brotando por geração
espontânea, um crime em tese ?
Até que ponto uma conduta é menos grave e não
constitui crime ? Em que momento a gravidade da conduta a transforma em crime ?
No momento em que o Juiz delibera, numa ação civil, que algo foi suficientemente
grave a tal ponto de constituir crime ? Então, sem processo criminal que o
reconheça, pode um Juiz resolver aplicar prescrições criminais na ação civil?
Os crimes, então, brotam espontaneamente em ações
civis, apenas porque o julgador considerou graves, bastante graves, as condutas dos
réus ?
Se não brotam, como podem brotar num processo civil as
prescrições penais, se nada em lei alguma o autoriza ?
Isso, data máxima venia, é jurídico ? Em que rincão do
universo ?
Qual a base científica ou jurídica para um tal raciocínio,
que inverte as mais comezinhas garantias individuais relativas ao devido processo
legal (due processo of law) ?
VI – O consulente não foi processado criminalmente.
Apenas
porque
alguns
dos
réus,
nesta
ACP,
anteriormente o foram – ele não foi, repita-se -, então o Judiciário estaria autorizado
a transportar para o consulente, que não sofreu nenhum processo criminal, o
resultado de um processo criminal que alguns colegas seus sofreram ?
7
Crime por coleguismo ?
A sentença contra alguns agora se transmite a quem não
foi processado ?
Apenas porque o Juiz entende ter havido “crime em
tese”- criação sua, porque isso não existe no direito, como não existe gravidez em
tese, morte em tese, tuberculose em tese ou instituição jurídica em tese - então já
aplica no processo a prescrição criminal? Como o direito pode admitir algo
semelhante ?
O estado democrático de direito, a institucionalidade de
um país, os direitos e as garantias individuais do cidadão jamais o admitem!
Ignorará, o autor da sentença em questão, a regra do art.
5º, inc. XLV, da Constituição de 1.988, a rezar que
“XLV – nenhuma pena passará da
pessoa do delinqüente” ?
Evidentemente não ignora, de modo que jamais poderia
aplicar regras de processo penal a quem não foi penalmente processado, e apenas
porque alguns de seus colegas foram, e sempre ao arrepio da lei, que nada disso
autoriza.
Alguns colegas do consulente foram criminalmente
processados por algo que, agora na ACP, a sentença de primeiro grau considera
crime em tese. A uma, crime em tese não existe, porque ou o crime existe e foi
reconhecido em ação própria, ou não existe em direito, e a duas, o consulente não
estava entre os criminalmente processados.
Como, então, aplicar prazos penais a quem esteve longe
do processo criminal?
Como admitir prazos criminais sem processo criminal, e
sem que a lei o autorize? Onde fica a garantia do devido processo legal ?
8
São perguntas que não têm resposta.
Foi aplicado o prazo da prescrição penal incidente
quando há crime contra a administração, mas o consulente não cometeu nenhum
crime contra a administração, e no processo administrativo que fora instalado para
apurar a irregularidade de sua conduta recebeu uma pena leve, sem jamais se cogitar
em crime, que ensejaria a demissão do serviço público.
Daí a se aplicar o prazo do crime por alegação que de tão
grave a conduta do consulente houve “crime em tese”, com todo respeito, é forçar
até o extremo um raciocínio, e desbordar todas as categorias jurídicas existentes.
Nada em direito autoriza um elastério de pensamento tão gritante, que reduz o
princípio da segurança jurídica do cidadão, e os direitos e as garantias
constitucionais, a nada.
É como, de outro modo, um juiz pretender que houve
crime porque eu quero que tenha havido !.. Se crime de fato não existiu, então o
crime passa a ser em tese – e estamos conversados !.. Ora, com todo efeito, que
espécie é essa de direito, num estado democrático de direito ?
VII - O assunto a esta altura conduz ao segundo
quesito, que é o seguinte:
Existe ou pode existir crime em tese,
que permita aplicar regras do processo penal numa ação civil
pública ?
Crime em tese não existe nem jamais pode existir em
estados civilizados e institucionais, nos quais essa expressão não faz qualquer
sentido.
A Constituição Federal dá a primeira regra do direito
penal, a da tipicidade.
9
Reza o inc. XXXIX do art. 5º da Carta:
“Não há crime sem lei anterior que o
defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
E preconiza o inc. LVII do mesmo art. 5º constitucional:
“ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Ora, pela combinação destes dois fundamentalíssimos
preceitos se conclui, desde logo, que não existe crime em tese.
Crime é aquele ato material, típico e antijurídico como
tal definido apertadamente em lei e configurado por força de declaração judicial
definitiva, constante expressa e literalmente de sentença penal transitada em julgado.
Crime é um ato praticado por alguém e que assim foi
classificado dentro de um processo penal, e não é crime, nem nunca será enquanto
existir direito, se assim não for declarado em decisão judicial final, de natureza
penal. É o que reza a Constituição da República Federativa do Brasil.
Crime em tese constitui, em direito, o mesmo que na
fantasia das crianças representam os deliciosos contos da carochinha, as coloridas
fábulas antigas e as da Europa romântica, ou as atemporais crenças mitológicas e o
conglomerado dos seres que povoam o imaginário de seres ainda em processo de
formação mental.
Tudo isso, por riquíssimo em conteúdo imaginativo que
seja, não corresponde à realidade material e objetiva alguma. Para bem ou para mal,
não existe de fato, por mais vívida a imagem que se construa de seres
interessantíssimos.
Se em direito fosse dado a seres como La Fontaine, ou os
irmãos Grimm, deitar azo à imaginação para produzir efeitos reais, então decerto
teríamos presente a figura do crime em tese.
10
Não fora pelo absurdo da própria idéia nos tempos
modernos – que contraria direitos e garantias individuais e o direito ao devido
processo legal, e que renega a segurança jurídica por entregar o cidadão a
torvelinhos mentais pessoais de um ocasional julgador -, a idéia lembra os tempos da
inquisição européia, na qual o cidadão era condenado porque o inquisidor com ele
cismou, acontecesse o que acontecesse no simulacro de julgamento.
Crime em tese é uma figura de imaginação que, se
existisse no mundo jurídico, faria retardar a ciência do direito em séculos,
regredindo-a ao obscurantismo das monarquias absolutistas em que a vontade do
imperador ou do inquisidor, ou ainda do açougueiro-chefe sob outro nome,
prevalecia sobre qualquer laivo de equanimidade judicante, ou de equilíbrio, ou de
ponderação, com apenação sem processo ou com processo sem defesa, e sob a
geração espontânea das mais variadas figuras criminais, dependendo da tese
ocasional do julgador.
A prevalecer a tese do crime em tese, então existirá crime
em tese porque o julgador assim deliberou segundo lhe pareceu no momento da
sentença civil – longe de processo criminal, longe de via adequada para apuração, e,
neste caso em particular, em absoluto divórcio do processo administrativo anterior
de que indiretamente se originou, e graças ao qual foi processada toda a ação civil
pública.
VIII - Prossigamos no raciocínio, com algumas perguntas
juridicamente quase embaraçosas.
Alguém é processado ou condenado por estupro em tese?
Existe no mundo algum estuprador em tese ? Um batedor de carteira, um ladrão de
galinha, em tese?
11
Existe o crime da emissão de cheque sem a suficiente
provisão de fundos (estelionato) em tese ?
Poderia Hitler ser processado por genocídio em tese de
toda a humanidade não germânica ?
Alguém repousa em alguma penitenciária porque
praticou homicídio em tese ? Ou porque furtou um veículo em tese ?
A fazenda conseguirá enjaular um empresário porque
evadiu divisas ou sonegou impostos em tese ? Ou porque, em tese, emitiu notas
fiscais falsas ? Ou ainda porque, em tese, contrabandeou veículos, ou computadores,
ou ainda lindos bois da raça indiana guzerá, em tese, num navio que, ainda em tese,
teria desembarcado no porto de Suape ?
Um caluniador em tese – alguém que em tese teria
praticado calúnia contra outrem - poderá sofrer a sanção relativa a esse crime se não
for processado por calúnia e condenado por calúnia, nada em tese ? Ou acaso um
motorista que por provável imprudência atropele dez pessoas, pode ser indiciado por
crime culposo em tese? Jamais !
Ou esse cidadão é indiciado ou não é, e a denúncia por
crime culposo não se refere a crime em tese, mas a crime real, existente, que o
acusador entende ter acontecido. Ainda que seja culposo, se o crime é apenas uma
tese, então, respeitosamente, seja qual for o “crime” em direito não é coisa nenhuma.
Mas a idéia do crime em tese passa longe da técnica
jurídica. Se houve crime, ou se não houve crime, somente a ação penal decidirá - é o
que manda a Constituição, art. 5º, inc. LVII. Mas por “crime em tese” ninguém
processa ninguém, eis que os órgãos do Judiciário, e os do Ministério Público, têm
mais o que fazer, e não ingressam com ações em tese, nem aplicam penas em tese a
ninguém.
12
E se o consulente não foi penalmente processado, nem
indiciado criminalmente em tipo criminal algum, por tudo que é sagrado em direito,
não pode ser acusado numa ação civil que nada tem com isso, de ter praticado crime
em tese...
E nem pode ter contra si aplicados prazos prescricionais
exclusivos da ação penal.
IX - O direito processual penal não se sustenta com teses
nem se compadece de frutos de imaginação, por mais bem engendrados; ao oposto,
vive apenas de fatos e de provas, e de enquadramentos e tipicidades estritas e
apertadas, que não admitem elastério nem analogias, nem extensões, nem
sistematizações intelectuais em prejuízo de quem quer que seja.
Uma tese penal só vale enquanto idéia inspiradora de
alguma lei; se inspirar uma lei, então vale a lei e não a tese que a inspirou. Quem, do
ramo jurídico, for afeito a teses, teologias, hermenêutica histórica ou exegeses
sistemáticas, que escolha outro ramo a que se dedicar, e por respeito à ciência do
direito, afaste-se do processo penal, onde esses magníficos exercícios da
intelectualidade humana não tem vez alguma – e atrapalham imensamente. Quem
não for juridicamente exatista, fuja do processo penal, porque nesse foro nada terá a
fazer.
Mesmo pessoas de pouco senso jurídico e fraco domínio
das instituições, não conseguirão fazer a mínima idéia do que seja ou possa ser um
crime em tese, sobretudo num país como o Brasil, cuja população inferior a 3% (três
por cento) da população mundial é responsável por 11% (onze por cento) dos
homicídios noticiados no mundo, e no qual a selvageria aumenta e se incrementa a
cada dia que passa, incontrolavelmente, em todas as atividades e as províncias da
atividade nacional.
13
Num país como o Brasil, este triste território em que a
animalesca selvageria das pessoas ganha foros crescentes a cada novo dia, e sempre
mais impulsiona o país de volta à idade da pedra lascada, ainda menos lugar resta
para a fantasia do crime em tese, sobretudo por quem tem por missão profissional
resguardar o direito.
X – A conclusão a que se aporta forçosamente neste
presente caso é a de que
a) não se transplantam nem se transferem prazos
processuais próprios de uma ação, previstos na legislação específica para uma
matéria (penal), para outra ação, sobre outra matéria (civil) previstos em outra lei de
matiz diverso por inteiro, quando se sabe que lei alguma autoriza essa transposição,
e
b) crime em tese jamais existiu e não cabe supor que um
dia venha a existir num estado democrático de direito institucionalizado, que preza
seus valores e preserva a segurança jurídica do cidadão como um dos mais altos
dentre eles.
14