VIVIAN VITALI MENDES ROCHA
O CABIMENTO DA ARBITRAGEM NOS CONTRATOS
DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
Monografia apresentada como requisito para
conclusão do Curso Ordem Jurídica e
Ministério Público na Fundação Escola
Superior do Ministério Público do Distrito
Federal e Territórios.
Orientador: Paulo Carmona
BRASÍLIA
ABRIL/2009
RESUMO
Com a edição da Lei 11.079/2004, Lei que regula as Parcerias PúblicoPrivadas, reacendeu-se o debate acerca da possibilidade de utilização da
arbitragem nos contratos da Administração Pública. A partir do entendimento
de que a natureza jurídica das Parcerias Público-Privadas é de contrato
administrativo, busca-se verificar se é possível a inserção de compromisso
arbitral nesta modalidade contratual. E mais, em que medida tais cláusulas
podem ser determinadas pela Lei da Arbitragem (Lei 9.307/96).
PALAVRAS-CHAVE: Arbitragem – Administração Pública – Contratos
Administrativos - Parcerias Público Privadas.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
5
1 CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
8
1.1 Divergências doutrinárias acerca da existência
existência dos contratos administrativos
8
1.2 Traços distintivos e comuns entre o contrato administrativo e o contrato de direito
privado
11
2 CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
17
2.1 Conceito, objeto e modalidades de concessão
17
2.2 Histórico da concessão de serviço público
18
2.3 O novo paradigma dos contratos de concessão de serviço: as PPPs
2.3.1 Concessão patrocinada
2.3.2 Concessão administrativa
20
23
24
3 A ARBITRAGEM NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
27
3.1 Considerações prévias
3.1.1Natureza jurídica da arbitragem
27
29
3.2 Princípios correlatos à arbitragem
3.2.1Princípio Republicano
3.2.2 Princípio da Vedação ao Retrocesso e Princípio da Segurança Jurídica
3.2.3 Princípio da Autonomia da Vontade
3.2.4 Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
31
31
31
32
33
4 A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
36
4.1 Interesse Público Primário e Secundário
4.1.1 Interesses que podem ser objeto da arbitragem
4.1.2 Abrangência do artigo 1º da Lei 9.307⁄1996
4.2 Supostos problemas a serem enfrentados com a adoção da arbitragem nos
contratos da Administração Pública
4.2.1 O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e a arbitragem na
Administração Pública
37
38
39
41
42
3
4.2.2 O Princípio da Legalidade e a arbitragem na Administração Pública
44
4.3 Análise jurisprudencial da utilização
utilização da arbitragem pela Administração Pública
45
CONCLUSÃO
47
REFERÊNCIAS
53
4
INTRODUÇÃO
Quando os homens começaram a se relacionarem e viverem
em sociedade, surgiu o conflito de interesses. E, como conseqüência, desde
então, há uma incessante busca na melhor maneira de resolvê-los.
Não há dúvidas de que a solução de conflitos interessa a
qualquer sociedade organizada, na medida em que contribui tanto para a paz
individual quanto para a paz social.
O Brasil, desde o momento em que se tornou um Estado
organizado vem adotando preferência à solução dos conflitos sociais pela via
Judicial. No entanto, o sistema pensado inicialmente não é mais adequado à
atual realidade.
Os estudiosos do Direito Privado, há tempos já perceberam
que há uma crise em nossa estrutura judiciária, que não está preparada para
um universo infindável de demandas. Estas, dentre outros problemas,
ocasionam enormes gastos com o trâmite processual e morosidade do sistema.
E, em última análise, comprometem a garantia do acesso à justiça.
O certo é que, diante desta problemática, o Direito Privado há
tempos já vem se preocupando com o efetivo acesso à justiça, propondo ondas
renovatórias ao tradicional Processo Civil. A última onda renovatória
implementada no Brasil buscou a desformalização das controvérsias e a
valorização de meios paraestatais de solução de conflitos, de forma a valorizar
a mediação, a conciliação e a arbitragem.
Diante da solução encontrada pelo Direito Privado em diminuir
a crise institucional do Poder Judiciário com a adoção da arbitragem, surge a
dúvida se tal estratégia também poderia ser adotada pelo Direito Público,
especificamente no campo do Direito Administrativo.
Este debate é atual porque, com a edição da Lei 11.079/2004,
que regulou as Parcerias Público-Privadas (PPPs), a comunidade jurídica
5
nacional voltou a discutir acerca da possibilidade de utilização da arbitragem
como método alternativo de solução de litígios pela Administração Pública.
Partindo deste questionamento, o presente trabalho tem por
finalidade a análise do cabimento da arbitragem nos contratos de Parceria
Público-Privada firmados pela Administração Pública. Para tanto, o estudo será
compartimentado em quatro capítulos.
No primeiro capítulo, será analisada a contratação com a
Administração Pública. Inicialmente, tratar-se-á da divergência doutrinária
acerca da existência de contratos administrativos. Será estabelecido um
panorama das principais opiniões, chegando-se à conclusão de que há duas
formas de contratação com a Administração Pública, quais sejam: por meio dos
contratos privados e por meio dos contratos administrativos. Depois, serão
traçadas semelhanças e distinções entre estas formas contratuais, a fim de
justificar o enquadramento das PPPs como modalidade de contrato
administrativo de concessão.
No segundo capítulo, será feito um estudo detido a respeito
dos contratos administrativos de concessão. Inicialmente, cuidar-se-á da
divergência doutrinária acerca do instituto da concessão. Depois, considerando
os contratos de PPP como concessão de serviço público, analisar-se-á a
finalidade da concessão dos serviços públicos e sua evolução histórica até a
criação das PPPs com a Lei 11.079/2004. Neste ponto, será feita distinção
entre estas e as concessões de serviço público comum, regidas pela Lei
8.987/95. Por fim, serão tratadas as duas espécies de PPPs: a concessão
patrocinada e a concessão administrativa.
O terceiro capítulo, por sua vez, cuidará do estudo do instituto
da arbitragem tal qual delineado tradicionalmente pelo Direito Privado. Serão
tecidas noções gerais, tais como a teleologia, a natureza jurídica e princípios
que informam a arbitragem. Isto é importante para, caso se conclua pela
possibilidade de utilização da arbitragem nos contratos administrativos, possa
ser delineado até onde há compatibilidade com as regras privadas.
6
Por fim, cuidar-se-á especificamente da possibilidade de uso
do juízo arbitral nos contratos da Administração Pública, trazendo à colação,
em vários pontos do quarto capítulo, o entendimento doutrinário acerca do
tema. Inicialmente, analisando o artigo 1º da Lei 9.307/96, que trata dos
sujeitos e objeto da arbitragem, buscar-se-á justificar o porquê de a
Administração Pública poder ser tida como sujeito. Ao estudar o objeto da
arbitragem, serão verificados os tipos de interesse público que permeiam as
ações da Administração Pública. Será feita distinção entre interesse público
primário e secundário, a fim de estabelecer qual deles poderia ser objeto da
arbitragem. Posteriormente, serão abordados supostos entraves à adoção da
arbitragem pela Administração Pública apontados pela doutrina, a fim de
concluir-se ou não pelo seu cabimento.
7
1 CONTRATOS CELEBRADOS PELA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que muitas das
relações jurídicas travadas entre a Administração Pública e os particulares
resultam de um acordo de vontades, que é geralmente chamado de contrato1.
O autor considera que, tradicionalmente, contrato pode ser
entendido como uma forma de “composição pacífica de interesses e que faz lei
entre as partes”2. Ou seja, contrato seria a relação jurídica desencadeada de
um acordo de vontades, no qual há prestações recíprocas e contrapostas das
partes, que não podem ser unilateralmente alteradas3.
1.1 Divergências doutrinárias acerca da existência dos contratos
administrativos
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a maioria dos
administrativistas brasileiros aceita a existência de contratos administrativos4.
No entanto, a autora indica que o posicionamento não é unânime, podendo-se
identificar, ao menos, três correntes5.
A primeira, adotada no Brasil por Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, dentre outros, nega a existência do contrato administrativo. Acreditam
que devido à inobservância de princípios contratuais, tais como o da igualdade
entre as partes, o da autonomia da vontade e o da força obrigatória das
convenções, a Administração Pública não celebra contrato6.
Estes autores entendem que as cláusulas regulamentares
decorrem de vinculação legal, da própria letra da lei, e por isso, são ato
unilateral da Administração. Já no que tange às cláusulas econômicas, o que
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 604.
2
. Idem.
3
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 604.
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed.2.reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 238.
5
Idem, p. 237.
6
Ibidem, p. 238.
8
há é um contrato de direito privado7. Desta forma, na opinião destes autores
não há contrato administrativo, mas sim simples atos unilaterais ou até mesmo
verdadeiras normas jurídicas, sendo que a Administração se limita a repetir
disposições legais no ajuste8.
Contestando esta doutrina, Di Pietro aponta diferenças entre o
ato unilateral e o contrato e entre este e as normas jurídicas.
Refutando a idéia de que cláusulas regulamentares são atos
administrativos unilaterais, Di Pietro remete ao atributo da imperatividade.
Segundo ela, a imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se
impõem a terceiros, independentemente de seu consentimento. Desta forma,
quando a Administração impõe deveres, há tal atributo, e está-se diante de ato
administrativo unilateral. Por outro lado, nos atos em que a Administração
confere direitos aos administrados (como na licença, autorização, permissão,
admissão), não está presente a imperatividade9, e, portanto, é um ato jurídico
bilateral, também chamado de ato negocial10.
Assim, segundo com Di Pietro, embora as cláusulas do
contrato administrativo sejam fixadas unilateralmente, isto não retira a sua
natureza contratual. Isto porque, devido à falta de imperatividade, o particular
deve consentir com seus direitos e obrigações, ou seja, está-se diante de um
acordo de vontades11.
Di Pietro também nega a idéia de que ao invés de contrato,as
cláusulas regulamentares seriam normas jurídicas. Estas, segundo a autora,
são obrigações gerais, que não dependem do consentimento individual. Já os
7
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 238. Esta solução, conhecida como teoria dos dois degraus ou teoria dos dois
níveis, em que emite-se um ato administrativo seguido de um contrato de direito privado,
também foi a adotada na Itália e Alemanha, segundo ESTORNINHO, Maria João apud
Oliveira. E, segundo Oliveira, demonstra a inicial resistência doutrinária em admitir o contrato
7
como um modo normal de atuação da Administração Pública .
8
Idem, p.240.
9
Ibidem, p.189.
10
Idibidem, p. 240.
11
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 240.
9
contratos, são obrigações específicas, referentes apenas ao contratante.
Ademais, ao contrário do que ocorrem com os contratos, em que são
estipuladas
prestações
e
contra-prestações
recíprocas,
as
normas
estabelecem relação de desigualdade entre a Administração (que detém o
poder) e os administrados (a quem são conferidos deveres)12.
Contestada e negada a tese da inexistência de contratos
administrativos, passa-se à análise da segunda corrente. Com opinião
diametralmente oposta da primeira, entende que todos os contratos celebrados
pela Administração são contratos administrativos.
Um dos que adotam este linha de raciocínio, é Eros Roberto
Grau. O autor considera que entre nós não existem os chamados contratos
privados da Administração, vez que a própria Constituição atribui a todos os
contratos celebrados pela Administração a denominação de “contratos
administrativos”13.
De acordo com Di Pietro, os defensores desta linha doutrinária
entendem que todos os contratos de que a Administração Pública participa
sofrem interferência do regime jurídico administrativo. De forma que, em
relação à competência, à forma, ao procedimento e à finalidade aplica-se
sempre o direito público, e não o direito privado14.
A terceira corrente, adotada pela maioria dos administrativistas
brasileiros, difere contratos administrativos dos contratos de Direito Privado da
Administração15. Adepta deste entendimento, Di Pietro utiliza a seguinte
nomenclatura, que por nós será adotada: contrato da Administração é a
expressão em sentido amplo, da qual são espécies os contratos de direito
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 241.
13
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
14
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 238.
15
Idem.
10
privado
e
os
contratos
de
direito
público
(chamados
de
contratos
administrativos) .
16
1.2 Traços distintivos e comuns entre o contrato administrativo e o
contrato de direito privado
Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro apontam
semelhanças e diferenças nestes dois tipos de contratos que podem ser
celebrados pela Administração Pública.
Como semelhança, Bandeira de Mello indica que ambos
devem respeitar as condições e formalidades do Direito Administrativo em sua
estipulação e aprovação, de forma que não podem desrespeitar normas e
princípios administrativos17. No mesmo sentido, Di Pietro afirma que as
sujeições impostas à Administração, que sempre deve atender a exigências de
forma, de procedimento, de competência e de finalidade18.
Em relação à forma, a regra é que os contratos da
Administração devem ser escritos. Há exceção em alguns contratos de
pequeno valor e pagamento imediato em que se admite a forma verbal19.
No tocante aos procedimentos também não há distinção, vez
que todos os contratos da Administração devem observância aos requisitos
previstos em lei para sua validade20. O mesmo vale para competência, pois, em
direito administrativo, toda competência resulta de lei21.
16
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 236.
17
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 605.
18
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.242.
19
Idem.
20
Ibidem, p. 242-243.
21
Idibidem, p. 243.
11
Por fim, há similitude também quanto a finalidade. Isto porque,
em todo contrato da Administração, direta ou indiretamente, a finalidade
sempre deverá ser pública, sob pena de desvio de poder22.
Já no que concerne às prerrogativas da Administração Pública,
expressas pelas chamadas cláusulas exorbitantes, há diferenças23. Di Pietro
define estas cláusulas exorbitantes como: “aquelas que não são comuns ou
que
seriam ilícitas
nos
contratos entre
particulares,
por encerrarem
prerrogativas ou privilégios de uma das partes em relação à outra”24
Adepto do mesmo entendimento, Bandeira de Mello, considera
que as cláusulas exorbitantes têm caráter incomum em contrato de Direito
Privado, seja por serem nulas, seja por serem inadaptadas a ele25. Ou seja,
segundo o autor, são disposições inadmissíveis em um contrato de Direito
Privado26.
Com ensinamento preciso, Di Pietro aduz que:27
Quando a Administração celebra contratos administrativos, as
cláusulas exorbitantes existem implicitamente, ainda que não
expressamente previstas; elas são indispensáveis para
assegurar a posição de supremacia do Poder Público sobre o
contratado e a prevalência do interesse público sobre o
particular. Quando a Administração celebra contratos de direito
privado, normalmente ela não necessita dessa supremacia e a
sua posição pode nivelar-se à do particular; excepcionalmente,
algumas cláusulas exorbitantes podem constar, mas elas não
resultam implicitamente do contrato; elas têm que ser
expressamente previstas, com base em lei que derrogue o
direito comum.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 243.
23
Idem.
24
Ibidem.
25
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 607-608.
26
Idem, p. 606.
27
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.243.
12
No mesmo sentido, Bandeira de Mello acrescenta que
autoridade da Administração nos contratos administrativos decorre de suas
prerrogativas, que pode ser dada por lei ou pelas cláusulas exorbitantes28.
Desta
forma,
segundo
o
autor,
a
possibilidade
da
Administração em instabilizar o vínculo contratual, pode estar prevista
explícitamente nas cláusulas contratuais ou em lei; mas também pode ser
implícita, baseada nos princípios da ordenação normativa29. O autor aponta
que há duas formas pelas quais a Administração Pública pode instabilizar o
vínculo contratual: 1. ao alterar unilateralmente as obrigações que foram
pactuadas ou 2. ao extinguir unilateralmente o vínculo30. Segundo o autor,
estas formas de instabilização constituem um direito da Administração. Mas,
deve ser preservada a identidade do objeto e os direitos patrimoniais do outro
contratante31.
Do exposto, sobresai a diferença quanto ao regime jurídico. Di
Pietro afirma que os contratos privados da Administração são regidos pelo
Código Civil com derrogações parciais feitas por normas publicistas32. Ou seja,
de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o conteúdo e efeitos são
regulados pelo Direito Privado. São exemplos desta forma de contratação,
segundo o autor: a compra e venda de imóvel, a locação de uma casa para
instalação de repartição pública, etc33.
Por sua vez, os contratos administrativos são regidos pelo
Direito Público e as normas contratuais privadas só podem ser usadas
supletivamente quando compatíveis com sua índole pública. Bandeira de Mello
28
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 606.
29
Idem.
30
Ibidem, p. 605.
31
Idibidem, p. 606.
32
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.242.
33
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 605.
13
cita como exemplos: concessão e serviço público, contrato de obra pública e
concessão de uso de bem público34.
No entanto, Di Pietro adverte que a diferenciação de regimes
jurídicos não é tão simples assim. Isto porque, podemos diferenciar duas
espécies de contrato administrativo: 1. Os tipicamente administrativos, que não
encontram paralelo no direito privado e inteiramente regidos pelo direito público
(como a concessão de serviço público, de obra pública e de uso de bem
público); 2. Os que têm paralelo no direito privado, mas que também são
regidos pelo direito público (como o mandato, o empréstimo, o depósito, a
empreitada)35.
Assim, de acordo com Di Pietro, para saber com certeza se um
contrato é administrativo ou de direito privado, não basta analisar o regime
jurídico, é preciso mais que isso, por isso é importante analisar os pontos
comuns e divergentes entre os contratos administrativos e os contratos
privados da Administração36.
Outra diferença apontada por Di Pietro entre o contrato
administrativo e o contrato de direito privado da Administração é em relação ao
objeto37. O contrato administrativo por excelência é o contrato de concessão
de serviço público, em que a execução de um serviço público é transferida a
um particular38. Também será administrativo o contrato que tiver por objeto a
utilização privativa de bem público de uso comum ou uso especial39.
Di Pietro conclui que, mais do que a atividade, o que é
essencial para caracterizar o contrato administrativo é a utilidade pública
resultante diretamente do contrato. Segundo a autora, se a Administração
34
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 605.
35
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 242.
36
Idem.
37
Ibidem, p.244.
38
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 244.
39
Idem, p. 244.
14
celebra contrato cujo objeto apenas indiretamente ou acessoriamente diz
respeito ao interesse geral, este será um contrato de direito privado40.
Por outro lado, se a Administração, com o contrato, pretende
atender
um
interesse
geral,
este
contrato
será
administrativo,
e
a
Administração terá que agir com seu poder de império41.
Na mesma linha de entendimento, Bandeira de Mello,
considera que no contrato administrativo há supremacia do interesse público
sobre o interesse privado. Esta supremacia é evidenciada em dois aspectos: 1.
Possibilidade da Administração instabilizar a relação e 2. Autoridade do
contratante público42.
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, a teoria do
contrato administrativo no direito brasileiro, é praticamente toda baseada na
doutrina francesa e na jurisprudência do Conselho de Estado da França43. O
autor aponta, que na França, foi definido que um contrato pode ser reputado
administrativo quando atender a 3 requisitos: 1. Receber tal qualificação por lei,
2. Ter por objeto a execução de um serviço público e 3. Conter cláusulas
exorbitantes44.
Por fim, Di Pietro elenca como sendo contratos administrativos:
a concessão de serviço público, a de obra pública, a de uso de bem público, a
concessão patrocinada, a concessão administrativa, o contrato de prestação ou
locação de serviços, o de obra pública, o de fornecimento, o de empréstimo
público, o de função pública45.
40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p. 244.
41
Idem.
42
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 607.
43
Idem, p. 606-607.
44
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev. atual. São
Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 607-608.
45
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.271.
15
Como o objeto deste trabalho é a arbitragem nas Parcerias
Público-Privadas, será analisado apenas o contrato de concessão, que será
tema do próximo capítulo.
16
2 CONTRATOS DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
2.1 Conceito, objeto e modalidades de concessão
Di Pietro afirma não existir uma definição uniforme acerca do
instituto da concessão, e identifica três posicionamentos doutrinários46.
Um primeiro entendimento, acolhido por Mário Masagão e
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, baseado na doutrina italiana, atribui
acepção muito ampla à concessão. Para esta corrente, concessão é qualquer
tipo de ato, unilateral ou bilateral, pelo qual a Administração outorga direitos ou
poderes ao particular47. De acordo com Di Pietro, o direito administrativo
brasileiro é mais influenciado pelo direito francês, motivo por que há poucos
defensores desta corrente48.
Uma
segunda
corrente
confere
acepção
restrita,
só
considerando como concessão a delegação de poderes para a prestação de
serviços públicos, ou seja, só há um tipo de concessão: a concessão de
serviços públicos49.
O
terceiro
entendimento,
adotado
pela
maioria
dos
administrativistas brasileiros, admite tês tipos de concessão: a de serviço
público, a de obra pública e a de uso de bem público50.
Adepta da terceira corrente, Di Pietro define a concessão
como51:
O contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao
particular a execução remunerada de serviço público ou de
obra pública, ou lhe cede o uso de bem público, para que o
explore pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais.
46
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.271.
47
Idem.
48
Ibidem.
49
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.272.
50
Idem.
51
Ibidem, p.274.
17
Di Pietro, considerando o objeto da concessão, elenca 5
modalidades de concessão, cada qual sujeita a regime jurídico parcialmente
diferenciado52: 1. concessão de serviço público, disciplinada pela Lei 8.987/95;
2. concessão patrocinada e 3. concessão administrativa, ambas regidas pela
Lei 11.079/04, e que também têm por objeto a prestação de serviços públicos,
e denominadas de parcerias público-privadas; 4. concessão de obra pública,
disciplinada tanto pela Lei 8.987/95 quanto pela Lei 11.079/04; 5. concessão de
uso de bem público, disciplinada em legislação esparsa.
Por ser o objeto deste trabalho a possibilidade de arbitragem
nos contratos de parceria público-privada, nos restringiremos ao estudo da
concessão de serviço público.
2.2 Histórico da concessão de serviço público
A transferência da execução de serviços públicos tem início a
partir do momento em que o Estado abandonou o paradigma do liberalismo
clássico e passou a assumir a prestação de encargos sociais e econômicos. O
primeiro mecanismo a ser utilizado por esta nova formatação estatal foi a
delegação da execução de serviços públicos a empresas particulares,
mediante concessão53.
De acordo com Di Pietro, pela concessão o Poder Público
conserva a titularidade do serviço público, mas transfere a sua execução ao
particular (concessionário). Este executa o serviço em seu próprio nome e
assume os riscos. Ao Poder Público cabe a fiscalização e controle. Com isto, o
Estado presta um serviço público essencial sem ter que arcar com os custos e
riscos econômicos54.
No começo, esta interação foi vantajosa para os dois lados. No
entanto, com o passar do tempo, o Poder Público, buscando proteger o
interesse geral, foi intervindo cada vez mais na autonomia das empresas
52
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21.ed.2 reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.273.
53
Idem, p.276-277.
54
Ibidem, p.276-277.
18
privadas contratadas. Estas ingerências, na maioria das vezes, comprometiam
as previsões financeiras dos particulares e levavam à descontinuidade da
prestação dos serviços públicos. Com isto, o Estado passou a assumir perdas
do concessionário, sem se beneficiar dos lucros obtidos e os particulares
perderam o interesse neste tipo de contratação55.
Esta evolução levou ao declínio do instituto das concessões e
início de novas formas de descentralização dos serviços públicos, com a
criação das empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas
públicas)56. Desta forma, o direito brasileiro passou a reutilizar o instituto da
concessão, mas com um novo viés. Agora, a delegação do serviço público é
para empresas estatais, que são criadas com a finalidade de prestar certos
serviços57.
Na nomenclatura de José dos Santos Carvalho Filho, quando o
serviço público não é prestado diretamente pelo Estado, diz-se que há
descentralização. A descentralização enseja a delegação, que pode ser legal
ou negocial. A delegação negocial é o primeiro momento analisado, ou seja,
quando a delegação de serviços é para pessoas da iniciativa privada por meio
de contrato administrativo. Já a delegação legal, é a transferência da execução
dos serviços às pessoas integrantes da Administração58.
Posteriormente, o instituto da concessão entrou em voga mais
uma vez com a privatização. A concessão dos serviços públicos aos
particulares ocorreu de duas formas: 1. Transferência do controle acionário de
empresas estatais ao setor privado, ou seja, com a privatização ou
desestatização, em que as empresas deixam de ser estatais e passam a ser
privadas e 2.retorno do instituto tradicional da concessão, com a concorrência
55
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed.2.reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.276-277.
56
Idem.
57
Ibidem.
58
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13. ed. rev. atual.
ampl.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.261- 266.
19
aberta de todos os interessados em celebrar contrato com o Poder Público,
disciplinado pela Lei 8.987⁄9559.
Como última etapa na evolução do instituto da concessão, o
direito brasileiro conhece a Parceria Público-Privada (PPP), espécie de
contrato administrativo criado pela Lei 11.079⁄0460, e com natureza jurídica de
concessão61.
O que mudou com o advento desta lei, segundo Di Pietro, é
que antes, quando a Constituição da República se referia à concessão (arts.21,
XI e XI; 25, §2°; 175 e 223), tinha-se que entender que a referência era à
concessão de serviço público comum, regida pela Lei 8.987⁄9562. Agora, devese entender que os dispositivos constitucionais também se referem às duas
espécies de concessão previstas na Lei 11.079⁄04: a patrocinada e a
administrativa63.
Desta forma, de acordo com a autora, os serviços previstos nos
artigos 21, XI e XII; e 25, §2°, podem ser prestados sob a forma de serviço
público comum ou sob a forma de concessão patrocinada, cabendo a escolha
ao Poder Público. Em relação ao artigo 175 da Carta Magna, também deve ser
abrangida a concessão administrativa, vez que seu objeto também pode ser a
prestação de serviços públicos64.
2.3 O novo paradigma dos contratos de concessão de serviço: as
PPPs
Carlos Ari Sundfeld leciona que as PPPs inserem-se em um
cenário de escassez de recursos orçamentários para a execução de projetos
59
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed.2.reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.277-278.
60
Idem, p.278.
61
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
13.ed.rev.ampl.atual. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p.279.
62
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed.2.reimp. São Paulo: Atlas,
2008, p.287.
63
Idem.
64
Ibidem, p.287-288.
20
de altos custos, em que existe um grave déficit de projetos estruturantes em
áreas como transportes, saneamento básico e saúde65.
Gustavo Henrique Justino de Oliveira aponta que este também
é problema enfrentado pelos Estados estrangeiros, e que o direito comparado
registra como solução a utilização das PPPs para realização e gestão de
grandes infra-estruturas. Desta forma, as PPPs têm se apresentado como uma
forma mais contemporânea de assegurar serviços públicos de melhor
qualidade, com menores custos para a sociedade66.
De acordo com Oliveira, as PPPs podem ser entendidas como
parcerias entre autoridades públicas e investidores do setor privado67. Segundo
José dos Santos Carvalho Filho, o que caracteriza uma parceria é a
cooperação mútua, técnica e financeira68.
Carvalho Filho distingue as PPPs dos contratos em geral, ao
afirmar que nestes, os objetivos são contrapostos, já nas PPPs, os objetivos
são comuns69. Em uma análise mais aprofundada, Oliveira afirma que, como
ocorre em qualquer contrato, parceiro público e privado apresentam objetivos
comuns e divergentes. Como objetivo comum, pode-se analisar o sucesso do
empreendimento, e como ponto divergente, a divisão de lucros e assunção de
riscos. O autor conclui, então, que para equilíbrio de interesses comuns e
divergentes é que ocorre a negociação entre parceiro público e privado70.
Oliveira analisa que, em sede contratual, há dificuldade em
atingir-se ótima regulamentação dos interesses. Isto ocorre porque, nas PPPs,
há uma alta complexidade do objeto, da execução e do acompanhamento do
65
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas, in Parcerias
Público-Privadas, Editora Malheiros, 2005, p.29/30.
66
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito
Público da Bahia, n.2, maio-jun-jul, 2005. Acesso em 19.11.2008.
67
Idem.
68
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
13.ed.rev.ampl.atual. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2005, p. 325.
69
Idem.
70
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito
Público da Bahia, n.2, maio-jun-jul, 2005. Acesso em 19.11.2008.
21
ajustado. Ademais, há elevados riscos para os parceiros, em razão dos
vultuosos recursos financeiros envolvidos; das incertezas acerca dos reais
custos de construção e operação; e da dúvida acerca de rendimentos a serem
alcançados71.
Devido aos vultosos investimentos iniciais dos particulares, a
amortização em longo prazo e o objeto não muito atrativo dos contratos de
concessão; surge outra característica peculiar dos contratos de PPP, de acordo
com Gustavo Binenbojm72: as garantias especiais. Estas podem ser entendidas
como
reforço
das
garantias
dos
demais
contratos
celebrados
pela
Administração Pública.
A lógica econômica das garantias especiais das PPPs é a de
proporcionar aos parceiros privados, a possibilidade de obtenção de
financiamento no mercado em condições mais favoráveis, por conta da
redução de riscos que elas oferecem. Tais garantias estão previstas no art.8º,
da Lei 11.079 de 2004:
“Art.8º
As
obrigações
pecuniárias
contraídas
pela
Administração Pública em contrato de parceria público-privada
poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do
art.167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em
lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias
seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou
instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder
Público;
71
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito
Público da Bahia, n.2, maio-jun-jul, 2005. Acesso em 19.11.2008.
72
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de
Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
22
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa
estatal criada para esta finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.”
A Lei 11.079 de 2004 também introduziu no ordenamento
jurídico brasileiro duas novas modalidades de contratação pública: as
concessões patrocinadas e as concessões administrativas, que serão a seguir
analisadas. A ambas as modalidades contratuais é dado o nomen iuris de
Parceria Público-Privada, que designa um tipo específico de contrato com
particular regime jurídico73.
2.3.1 Concessão patrocinada
A concessão patrocinada, prevista no art.2º, §1º, da Lei
11.079/2004, é espécie do gênero concessão de serviço público em que a
remuneração do concessionário é feita por meio de tarifa cobrada dos usuários,
e complementarmente, por contraprestação pecuniária devida pelo poder
concedente. Difere dos contratros de concessão comum regidos pela Lei
8.987/95, porque nestes, a remuneração do concessionário é feito por tarifas e,
eventualmente, por receitas alternativas, desde que estas não envolvam
pagamentos de natureza pecuniária feitos pela Administração Pública74.
Outra distinção feita entre as concessões patrocinadas e as
concessões comuns é em relação aos riscos dos empreendimentos. A Lei
8.987/95, no art.2º, incisos II, III e IV, prevê que os riscos da execução da obra
ou serviço correm por conta e risco do concessionário. Já na concessão
patrocinada, o art.4º, inciso IV, da Lei 11.079/2004 estabelece como uma das
diretrizes das PPPs, a repartição objetiva de riscos entre concessionário e
concedente. É de se observar que a lei não descreveu como deve ser feita esta
repartição, apenas estabeleceu no artigo 5º, III que tal matéria deverá constar,
obrigatoriamente no contrato de PPP75.
73
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de
Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
74
Idem.
75
Ibidem.
23
De acordo com Gustavo Binenbojm, há duas justificativas
econômicas para o ingresso no ordenamento jurídico brasileiro da concessão
patrocinada76:
O esgotamento da capacidade de endividamento do Estado,
em um ambiente político que valoriza a responsabilidade fiscal
e o régio cumprimento das obrigações assumidas pelo governo
brasileiro com seus credores nacionais e internacionais. Tal
circunstância reduz significativamente a capacidade de
investimento do Poder Público em infra-estrutura e serviços
públicos, gerando os conhecidos ‘gargalos’ estruturais e
aumentando o chamado custo Brasil. Daí a enorme demanda
por investimentos privados para o financiamento desses
setores, o que, todavia, pressupõe a criação de condições
favoráveis por parte do Poder Público;
Exaurimento progressivo dos serviços públicos econômicos
auto-sustentáveis, o que inviabiliza a opção pelo formato da
concessão comum. Rodovias cuja receita com pedágio não
cubra os custos de operação e manutneção (ou o investimento
inicial na construção, recuperação ou ampliação da infraestrutura), embora não sejam rentáveis para a iniciativa
privada, podem vir a proporcionar um retorno econômico e
social extremamente positivo.
Por isso, Binenbojm conclui ser justificável a contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, pois é a forma daquele
atrair este77.
2.3.2 Concessão administrativa
Por sua vez, a concessão administrativa é o contrato de
prestação de serviços em que a Administração Pública é a usuária direta ou
indireta de serviços públicos78.
De acordo com Carlos Ari Sundfeld79, há duas subespécies de
concessão administrativa: a concessão administrativa de serviço público e a
concessão administrativa de serviços ao Estado.
76
Idibidem.
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de
Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
78
Idem.
77
24
Segundo o autor, na concessão administrativa de serviço
público a Administração Pública deve ser considerada usuária indireta, pois o
serviço é prestado diretamente ao usuário. A remuneração do concessionário é
feita por contraprestação pecuniária do Poder Público (em conjunto ou não com
outras receitas alternativas), sem cobrança de tarifa do usuário.80
Para
Binenbojm,
a
lógica
econômica
da
concessão
administrativa de serviço público assemelha-se à da concessão patrocinada,
por envolver serviços econômicos não auto-sustentáveis. A diferença é que
devido a razões ténicas, políticas ou econômicas, não é viável a cobrança de
tarifa dos usuários diretos81.
Já na concessão administrativa de serviços ao Estado, a
Administração Pública é a usuária direta. Difere de um contrato comum de
prestação de serviços porque exige-se do particular um investimento inicial
igual ou superior a 20 milhões de reais em obras ou equipamentos que sejam
essenciais à futura prestação dos serviços82.
Foi visando a moralidade administrativa que a Lei 11.079/2004
aliou à complexidade (combinação de obras, fornecimento de bens ou
equipamentos e prestação de serviços) um investimento inicial mínimo do
parceiro privado na criação, ampliação ou recuperação de alguma infraestrutura. Deste modo, ambos devem constar como justificativa jurídica da fase
interna de licitação para a contratação de PPP. Ou seja, o uso desta
modalidade de PPP deve ser excepcional
e motivado como o tipo de
contratação que melhor atende ao interesse público, consideradas as
circunstâncias do caso concreto (art.10, I, a, Lei 11.079/2004)83.
79
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas, in Parcerias
Público-Privadas, Editora Malheiros, 2005, p.29/30.
80
Idem.
81
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de
Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
82
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas, in Parcerias
Público-Privadas, Editora Malheiros, 2005, p.29/30.
83
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição. Revista de
Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
25
A lógica econômica da concessão administrativa de serviços
ao Estado, de acordo com Binenbojm, é que84:
Pretende-se não apenas ao esgotamento da capacidade de
endividamento e investimento do Estado, mas também à busca
por um aumento do grau de eficiência na gestão de obras e
serviços públicos e no dispêndio de recursos oficiais. O prazo
mais dilargado (entre 5 e 35 anos) é justificado pela
necessidade de amortização diferida do investimento feito pelo
parceiro privado, na medida em que os serviços forem sendo
prestados. Com efeito, só prazos mais longos na prestação de
serviços podem tornar atativos os investimentos vultosos
exigidos do particular. De outro lado, a maior flexibilidade na
elaboração do projeto (projeto básico e projeto executivo), a
transferência de parte dos riscos do empreendimento e a
variabilidade da remuneração conforme os resultados
alcançados criam incentivos para a execução das tarefas, com
maior eficiência gerencial, pelos parceiros privados.
84
Idem.
26
3 A ARBITRAGEM NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
3.1 Considerações prévias
De acordo com Alexandre Freitas Câmara, no Direito
Processual vem ocorrendo um movimento que busca ampliar ao máximo a
garantia de acesso à justiça85, que, por ser uma garantia fundamental do
cidadão, deve ser assegurada por um verdadeiro Estado Democrático de
Direito.86
De acordo com Mauro Cappeletti, o objetivo do acesso à justiça
é a busca de superação de obstáculos que ofuscam as liberdades civis e
políticas do cidadão87. O autor apregoa que o movimento universal do acesso à
justiça tem como fundamento lógico a reação ao formalismo jurídico. Este,
concebe o direito como simples sistema de normas produzidas pelo Estado,
com ênfase exarcebada no aspecto normativo, que negligencia, via de regra,
os componentes reais da própria norma, quais sejam, os sujeitos, as
instituições, o processo, e, genericamente, o seu contexto social88.
Desta forma, em última análise, a garantia do acesso à justiça
deve ser entendida não apenas como possibilidade de acesso ao Poder
Judiciário, mas, sobretudo, como garantia de acesso à ordem jurídica justa89.
A fim da implementação desta ordem jurídica justa, Mauro
Cappeletti detectou três ondas renovatórias pelas quais o Direito Processual
deveria passar. A primeira onda renovatória visava assegurar a garantia de
assistência judiciária gratuita. A segunda, consistia na tutela dos interesses
metaindividuais, por meio de institutos como a ação popular, a ação civil
85
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.1.
COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.17.
87
Idem, p.19. Costa indica que o pensamento de Cappeletti está exposto no relatório de
abertura do Simpósio Jurídico W.G. Hart sobre a Justiça Civil e suas alternativas, realizado
em Londres, no Institute of Legal Advanced Studies, de 07 a 09.07.1992. Traduzido em inglês
por J. C. Barbosa Moreira – RePro 74/82-1997 – Doutrina internacional: os métodos
alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça.
88
COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.17.
89
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.1.
86
27
pública, etc. A terceira onda renovatória do Direito Processual seria a efetiva
prestação da justiça, com a desformalização de controvérsias e a valorização
dos meios paraestatais de solução de conflitos90.
Acerca da terceira onda renovatória do Direito Processual,
Cappeletti entende que em certas áreas ou espécies de litígios, o tradicional
processo judicial pode não ser o mellhor caminho para ensejar a vindicação
efetiva de direitos. Logo, é preciso buscar alternativas ao processo judiciário, e
isto ocorre com a conciliação, a mediação e a arbitragem91.
Alexandre Freitas Câmara evidencia algumas das beneces
trazidas com a arbitragem, tais como a rapidez na solução de controvérsias.
Com isto, a tendência é ocorrer uma diminuição da quantidade de trabalho do
Judiciário, o que contribui para melhorar a qualidade do serviço por ele
prestado. Isto porque, com a diminuição do número de processos, os
magistrados têm mais tempo para examinar as causas que lhes são
submetidas, dedicando-se mais e melhorando qualitativamente as suas
decisões. O autor aduz ainda, que isto contribui para a valorização do Poder
Judiciário, na medida em que ele só atuará em causas que envolverem direitos
indisponíveis92.
Por todos os motivos especificados acima, Câmara entende a
arbitragem como instituto essencial para a pacificação social93, e a define
como:
Um meio de heterocomposição dos conflitos, ou seja, um meio
de composição do litígio em que este é solucionado por um
terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é
90
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.1-2.
COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro: de acordo com a Lei 9.307/96. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p.19. Costa indica que o pensamento de
Cappeletti está exposto no relatório de abertura do Simpósio Jurídico W.G. Hart sobre a
Justiça Civil e suas alternativas, realizado em Londres, no Institute of Legal Advanced
Studies, de 07 a 09.07.1992. Traduzido em inglês por J. C. Barbosa Moreira – RePro 74/821997 – Doutrina internacional: os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do
movimento universal de acesso à justiça.
92
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.2-3.
93
Idem, p.1.
91
28
obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses
conflitantes94.
Conceito semelhante é o de Carlos Alberto Carmona95, para
quem a arbitragem é o meio pelo qual, as partes, por meio de uma convenção
privada, dotam de poderes uma (ou mais pessoas) imparcial, para que esta
(em detrimento do Poder Judiciário) decida eventual litígio entre elas.
E,
mesmo sem ter intervenção estatal, esta decisão privada assume eficácia de
sentença judicial.
A Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) estabeleceu, nos artigos 19
a 22, o procedimento arbitral. No entanto, de acordo com Alexandre Freitas
Câmara, tal procedimento há de ser observado apenas supletivamente. Isto
porque, em sede de arbitragem, a regra é que as próprias partes estabeleçam,
na convenção arbitral, o procedimento a ser seguido no caso concreto96.
3.1.1Natureza jurídica da arbitragem
Acerca da natureza jurídica da arbitragem, Diogo de Figueiredo
Moreira Neto e Marcos Juruena Villela Souto afirmam que há um grande
debate na doutrina nacional, apontando que há basicamente três orientações
doutrinárias97.
Uma primeira corrente, defendida internacionalmente por
Salvatore Satta, Giuseppe Chiovenda, Andrea Proto Pisani98 entende que a
arbitragem tem natureza privatista. Nacionalmente, podemos citar como
adeptos deste pensamento de que a arbitragem tem natureza contratual: Cezar
Fiúza99, Sérgio Bermudes e Vicente Greco Filho100.
94
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.7.
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo:
Malheiros, 1993, p.19.
96
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p. 60.
97
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
98
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.9.
99
Idem.
95
29
Alexandre Freitas Câmara refuta este posicionamento ao
considerar que não se pode confundir a convenção de arbitragem com a
arbitragem em si. A arbitragem se inicia com um ato de direito privado, que é a
convenção de arbitragem. No entanto, os árbitros exercem função pública, que
é a função de pacificação de conflitos, com nítido caráter de colaboração com o
Estado na busca de seus objetivos essenciais.101
Uma segunda corrente, defende que a arbitragem tem natureza
jurisdicional. São defensores desta corrente no plano internacional: Dante
Barrios de Ángelis, Lino Enrique Palacio, Juan Montero Aroca, dentre outros102.
No Brasil, concluem por este entendimento: Carlos Alberto Carmona, Salvio de
Figueiredo Teixeira, Humberto Theodoro Júnior e Luiz Rodrigues Wambier103.
Tampouco este posicionamento é aceito por Alexandre Freitas
Câmara, que o nega afirmando que a jurisdição é monopólio estatal. E, o
árbitro, por ser um ente privado, não pode exercer jurisdição. No entanto,
Justiça não é monopólio estatal, e pode ser feita por um árbitro, ao qual se
atribui um múnus público104. Moreira Neto e Souto também diferenciam
monopólio da justiça com monopólio da jurisdição, concluindo que apenas esta
é inerente ao próprio conceito de Estado105.
Como terceiro posicionamento acerca da natureza jurídica da
arbitragem, temos a opinião de Sérgio Pinto Martins, que conclui pela natureza
mista. Segundo o autor, a primeira fase da arbitragem é contratual, tendo por
base a cláusula compromissória, que decorre do acordo de vontade. Já a
100
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
101
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.10.
102
Idem, p.9.
103
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
104
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997, p.10-11.
105
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
30
segunda fase é jurisdicional, em que o árbitro irá dizer o direito aplicável à
espécie106.
3.2 Princípios correlatos à arbitragem
Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Marcos Juruena Villela
Souto, correlacionam a arbitragem aos seguintes princípios: princípio
republicano, princípio da vedação ao retrocesso, princípio da segurança
jurídica, princípio da autonomia da vontade, princípio da inafastabilidade do
controle Jurisdicional107.
3.2.1Princípio Republicano
Moreira Neto e Souto aduzem que o artigo 3º da Constituição
Federal prevê o desenvolvimento nacional como um dos objetivos da
República. E, segundo os autores, a arbitragem, com sua rapidez, economia,
redução de formalismos e especialização dos árbitros; acaba por reduzir o risco
e o custo das transações, atuando como um fator de fomento econômico. Ou
seja, não permitir a arbitragem acaba por afugentar investidores num momento
em que eles são necessários, devido ao déficit fiscal. E, a falta de
investimentos, em última análise, opera efeitos contrários aos objetivos da
República, vez que não contribui para o desenvolvimento nacional108.
3.2.2 Princípio da Vedação ao Retrocesso e Princípio da Segurança
Jurídica
Ao tratar da correlação da arbitragem com o princípio da
vedação ao retrocesso, Moreira Neto e Souto lecionam que o direito ao
desenvolvimento é um direito individual de quarta geração. E, como tal, se
incorpora ao patrimônio jurídico dos administrados, sendo vedado o retrocesso
econômico e social já alcançado. Assim, ao prever a arbitragem como meio de
106
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito Processual do Trabalho.15.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p.85.
apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem
em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo –
RDA,n.236, abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
107
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela.Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
108
Idem.
31
solução de conflitos ao lado do Judiciário, tanto esta condição quanto o direito
a decisões céleres e especializadas, já foi incorporado ao patrimônio jurídico
dos administrados109.
Ademais, conforme o autores acima citados110, mais do que um
retrocesso, negar o avanço da arbitragem é atentar contra o mega-princípio da
segurança jurídica. Este, em matéria de ordenamento econômico,é, um dos
mais importantes princípios, pois relacionado à confiança do investidor.
3.2.3 Princípio da Autonomia da Vontade
O princípio da autonomia da vontade, por sua vez, de acordo
com Moreira Neto e Souto111, está presente como a principal característica da
Lei de Arbitragem Brasileira (Lei 9.307/96). Pode-se, sem grandes dificuldades,
citar a autonomia da vontade em certos momentos: com a decisão de submeter
o litígio ao juízo arbitral (seja na cláusula arbitral ou no compromisso arbitral);
na eleição do árbitro (que é escolhido livremente pelas partes); na
determinação do critério a ser utilizado pelo árbitro na decisão do conflito
(segundo o art.2º, caput, é possível a adoção da equidade no julgamento da
causa, o que é difícil de ocorrer no Poder Judiciário).
De fato, as partes não dependem de uma atuação estatal para
solucionarem os seus conflitos e retornarem à situação de equilíbrio. Por isso,
não é legítimo ao Poder Público substituir impositivamente a vontade das
partes de submeterem-se ao juízo arbitral. Assim, deve-se observar o princípio
da subsidiariedade, segundo o qual o Estado não assume competência que os
jurisdicionados não lhe conferiram112.
109
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
110
Idem.
111
Ibidem.
112
Idibidem.
32
Concluindo, Moreira Neto e Souto afimam113:
Não há, pois, como, à luz dos princípios da autonomia da
vontade e da subsidiariedade, alterar unilateralmente um
vínculo que dimana do consenso; ainda porque, só o árbitro,
como primeiro juiz de sua competência, é quem tem, por lei,
legitimidade para tanto.
3.2.4 Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional
De acordo com Moreira Neto e Souto, por força do princípio da
inafastabilidade do Poder Judiciário para solucionar litígios (CF, art.5º, XXXV),
há quem entenda restar proibido outro modo de pacificação social. 114
Tal opinião é refutada doutrinariamente. Luiz Felipe de
Azevedo Gomes, afirma que tal entendimento não procede, pois nem o
compromisso, nem o processo e nem a sentença arbitral estão fora da
apreciação do Poder Judiciário115.
Isto é constatado no artigo1.100 do Código de Processo Civil,
bem como no artigo 32 da Lei 9.307/96, haja visto que ambos prevêem a
possibilidade de análise pelo Poder Judiciário da sentença arbitral, que pode
até mesmo ser anulada por aquele. Gomes conclui, então, que ao prever e
disciplinar o juízo arbitral, a lei está apenas facultando às partes mais um meio
de solução de conflitos116.
113
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela.Arbitragem em
contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236,
abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
114
Idem.
115
GOMES, Luiz Felipe Azevedo. A intervenção do Estado na arbitragem. Ajuris. Porto
Alegre: ano XXIV, Março/97, n.69, p.369-374 apud MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo;
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais.
Revista de Direito Administrativo – RDA,n.236, abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
116
Idem.
33
Com propriedade, Geraldo Brindeiro esclarece que não há
incompatibilidade da arbitragem com o princípio da inafastabilidade do controle
do Poder Judiciário117:
O que o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional
estabelece é que a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito. Não estabelece que as
partes interessadas não excluirão da apreciação judicial suas
questões ou conflitos. Tampouco determina que os
interessados devem sempre levar ao judiciário suas demandas.
Também em âmbito jurisprudencial, nega-se a contrariedade
da arbitragem ao princípio da inafastabilidade do controle do Poder Judiciário.
A 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, neste sentido já se
manifestou no Recurso Especial número 616:
(...)Arbitragem. Validade da cláusula compromissória. A
Constituição proíbe que a lei exclua da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito (art.5º, XXXV). Ela não
proíbe que as partes pactuem formas extrajudiciais de solução
de seus conflitos, atuais ou futuros. Não há nenhuma vedação
constitucional a que partes, maiores e capazes, ajustem a
submissão de conflitos, que possam decorrer de relações
jurídicas decorrentes de contrato específico, ao sistema de
arbitragem. Não há renúncia abstrata à jurisdição. Há, isto sim,
‘convenção de arbitragem’ sobre litígios futuros e eventuais,
circunscritos a específica relação contratual, rigorosamente
determináveis.
(STJ. Resp 616. Relator: Min. Cláudio Santos. Órgão Julgador:
3ª turma. Data da decisão: 24.04.1990. Fonte: DJ de
13.08.1990; p.7.647).
O tema já foi também decidido pelo Supremo Tribunal Federal,
que, julgou constitucional o compromisso arbitral, condição de utilização da
arbitragem. Dada a importância do precedente, cumpre transcrever trecho da
ementa acerca da constitucionalidade da arbitragem:
EMENTA:
117
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto.Arbitragem
em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito Administrativo –
RDA,n.236, abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
34
1. (...)
2.(...)
3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em
tese,
do
juízo
arbitral;
discussão
incidental
da
constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei,
especialmente (...) a garantia constitucional da universalidade
da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).
Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o
Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade
da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do
contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a
vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não
ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte incluído o do relator - que entendiam inconstitucionais a
cláusula compromissória - dada a indeterminação de seu
objeto - e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência
quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário
para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e,
conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de
dispositivos da Lei 9.307/96 (art. 6º, parág. único; 7º e seus
parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art.
267, VII e art. 301, inciso IX do C. Pr. Civil; e art. 42), por
violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder
Judiciário. Constitucionalidade - aí por decisão unânime, dos
dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a
irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da
sentença arbitral (art. 31).
(STF. SE – AgR 5206. Relator: Min. Sepúlveda Pertence.
Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data da decisão: 12.12.2001.
Fonte: DJ de 30.04.2004; p.958).
35
4 A ARBITRAGEM NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Eros Roberto Grau118 entende não existir qualquer razão para
inviabilizar o uso dos tribunais arbitrais pela Administração Pública. No entanto,
embora não exista impedimento absoluto ao uso da arbitragem, nem toda
matéria pode ser resolvida por essa via. O problema, então, é definir o que
pode ou não ser objeto de arbitragem, este é o núcleo da questão.
Eros Roberto Grau não trata especificamente da arbitragem
nas parcerias público-privadas, mas sim da arbitragem nos contratos
administrativos em geral. O autor fala que a análise desta questão passa por 3
pontos: 1. A consideração de que a arbitragem não encerra jurisdição, mas sim
a previne. 2. A noção de contrato administrativo119 e 3. Indisponibilidade do
interesse público e disponibilidade de direitos patrimoniais120. Como os dois
118
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
119
Segundo Eros Roberto Grau, a classificação dos contratos em administrativos e da
Administração, por nós já abordada, é importante porque distingue contratos que visam
funções próprias do Estado e aqueles que visam a satisfação de interesses comuns. (GRAU,
Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito Público.
São Paulo, n.32, p.14-20, 2000).
120
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
36
primeiros pontos já foram abordados neste trabalho, cumpre analisar o terceiro
aspecto.
4.1 Interesse Público Primário e Secundário
Grau afirma que há erro, muito comum, de relacionar a
indisponibilidade do interesse público a tudo que possa se relacionar à
Administração. Ensina, então, que deve haver diferenciação entre interesse
público primário e secundário da Administração Pública121.
A distinção foi feita por Renato Alessi122, que define interesse
público primário como aquele que resulta da complexidade dos interesses
individuais prevalentes em determinada organização coletiva. Já o interesse
secundário é o interesse da Administração Pública, e pode ser realizado
apenas na medida em que coincida com o interesse coletivo primário123.
Hugo Nigro Mazzilli, tratando do pensamento de Alessi124,
ensina que interesse público é o gênero, do qual são espécies o interesse
público primário e o interesse público secundário. Neste sentido, interesse
público primário é identificado como o interesse do bem geral, da coletividade.
Já o interesse público secundário é o interesse da Administração, o interesse
dos órgãos governamentais125.
No mesmo sentido, Adilson Abreu Dallari, explica que o
interesse público primário não se confunde com o mero interesse da
Administração ou da Fazenda Pública. Aquele está na correta aplicação da lei
e se confunde com a realização concreta da justiça. De forma que, inúmeras
121
Idem.
ALESSI, Renato.Principii di Diritto Amministrativo, I, 4.ed.Milão: Giuffrè, 1978, p. 232-233
apud GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de
Direito Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
123
ALESSI, Renato.Principii di Diritto Amministrativo, I, 4.ed.Milão: Giuffrè, 1978, p. 232-233
apud GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de
Direito Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
124
ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 1960, p.1906,
p.197-198, apud MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 3.ed.rev., amp.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2000, p.58.
125
PAES, José Eduardo Sabo. O Ministério Público na construção do estado democrático
de direito. Brasília: Brasília Jurídica, 2003, p. 281.
122
37
vezes, para defendê-lo, é preciso decidir contra a Administração Pública126.
Complementando
o
entendimento
de
Dallari,
Dennys
Zimmermann afirma que o interesse público primário na composição de conflito
surgido no âmbito do contrato administrativo é a justa, adequada, e eficiente
composição. De forma a viabilizar a solução mais legítima, célere e efetiva para
ambos os contratantes127.
4.1.1 Interesses que podem ser objeto da arbitragem
Eros Roberto Grau, entende que só podem ser arbitradas as
questões de natureza privada, por se tratarem de interesse público secundário,
e portanto, disponível128. Na mesma linha de pensamento, Selma Lemes
admite a arbitragem nos simples atos de gestão patrimonial129.
Adepto de similar entendimento, Caio Tácito afirma que, nos
contratos administrativos, quando se trata apenas de cláusulas que envolvem
contraprestação financeira, não há que se falar em indisponibilidade. Isto
porque, a obrigação de pagar da Administração está vinculada à obra ou
serviço executado pelo particular130.
126
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
127
ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos
à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja
interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação, a.4, n. 12, jan./mar.2007, p.69-93.
128
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000. Segundo o autor, a classificação dos contratos em
administrativos e da Administração, por nós já abordada, é importante porque distingue
contratos que visam funções próprias do Estado (contratos administrativos) daqueles que
visam a satisfação de interesses secundários (contratos da Administração). De forma que
128
apenas estes podem implicar disposição de direitos subjetivos patrimoniais .
129
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – arbitralidade
objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Os novos pardigmas do direito
administrativo. Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de arbitragem – CBAR,
São Paulo, maio de 2003, p.2 apud GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e prestação de
serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.233, p.377-385,
jul.⁄set.2003.
130
TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, n.210, p.111-115, out./dez.1997.
38
No mesmo sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto131, afirma
que são disponíveis, logo, sujeitos à arbitragem, todos os interesses e os
direitos que tenham expressão patrimonial, ou seja, que possam ser
quantificados monetariamente e estejam no comércio.
4.1.2 Abrangência do artigo 1º da Lei 9.307⁄1996
A Lei 9.307⁄1996 (Lei da Arbitragem), em seu artigo 1º,
preceitua: “As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem
para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.
Selma Lemes leciona que, de acordo com este artigo, a
arbitragem subdivide-se em subjetiva e objetiva. A arbitrabilidade subjetiva
refere-se à capacidade em se submeter à arbitragem. Já a arbitrabilidade
objetiva diz respeito à matéria que pode ser submetida à arbitragem, que, é
apenas a referente a direitos patrimoniais disponíveis132, conforme já visto.
Em relação à arbitralidade subjetiva, Grau acaba por concluir
que o citado artigo não exclui a possibilidade do uso da arbitragem pela
Administração Pública133.
Zimmermann chega à mesma conclusão, pois o citado artigo
1º, se refere a pessoas capazes, o que acaba por englobar a Administração
Pública. Deste modo, este autor vislumbra que este artigo 1º da Lei 9.307/96,
supriria o requisito da autorização legislativa para a adoção da cláusula
compromissória pela Administração134.
131
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Arbitragem nos contratos administrativos. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.209, p.81-90, jul./set.1997.
132
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – arbitralidade
objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Os novos pardigmas do direito
administrativo. Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de arbitragem – CBAR,
São Paulo, maio de 2003, p.2 apud GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e prestação de
serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.233, p.377-385,
jul.⁄set.2003.
133
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
134
ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos
à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja
interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação, a.4, n. 12, jan./mar.2007, p.69-93.
39
Isso porque, de acordo com a diferenciação entre interesse
público primário e secundário, é certo que inúmeras vezes a Administração
deve dispor de direitos patrimoniais, sem que com isso esteja a dispor do
interesse público, porque a realização deste último é alcançada mediante a
disposição daqueles135.
É o que também afirma Dallari136 :
Ao optar pela arbitragem o contratante público não está
transigindo com o interesse público nem abrindo mão de
instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim,
escolhendo uma forma mais expedita ou um meio mais hábil
para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no
procedimento judicial, deve ser imparcial, também o árbitro
deve decidir com imparcialidade.
Acerca do mesmo assunto, e tratando especificamente da
arbitragem nas Parcerias Público-Privadas, Selma Ferreira Lemes137 afirma
que:
Em decorrência das peculiaridades presentes nas novas
formas de parcerias firmadas entre a Administração e os
particulares, notadamente o vulto e a envergadura dos
empreendimentos aos quais o Estado não pode dispensar a
colaboração e o aporte do capital privado, procura-se
flexibilizar a relação contratual, priorizando o equilíbrio de
interesses das partes. Passa-se a dar maior relevo à igualdade
de tratamento contratual, tal como no direito privado, sem com
isso deixar de acatar as cláusulas exorbitantes, peculiares aos
contratos administrativos.
Lemes conclui que, à luz destes novos paradigmas, a
Administração deve buscar novos caminhos a fim de resolver as controvérsias
de modo mais rápido e eficaz para as divergências que envolvam direitos
135
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
136
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
137
LEMES, Selma Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – arbitralidade
objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Os novos pardigmas do direito
administrativo. Palestra proferida na reunião do Comitê Brasileiro de arbitragem – CBAR,
São Paulo, maio de 2003, p.2 apud GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e prestação de
serviços públicos. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.233, p.377-385,
jul.⁄set.2003.
40
patrimoniais disponíveis, que gravitam em torno das cláusulas econômicas e
financeiras138.
4.2 Supostos problemas a serem enfrentados com a adoção da
arbitragem nos contratos da Administração Pública
Oliveira aponta que a maioria dos doutrinadores que admite a
arbitragem nos contratos da Administração Pública, entende ser necessário
uma autorização legal específica para tanto. Isto decorre da combinação do
artigo 55, § 2º com o artigo 62, §3º, da Lei 8.666/93, que prevê como foro
competente para dirimir qualquer questão contratual o da sede da
Administração139.
Por outro lado, há quem entenda, que de acordo com o art. 54
da Lei 8.666/93, em matéria contratual deve haver aplicação supletiva da teoria
geral dos contratos e da disposições dos contratos privados aos contratos
administrativos140.
Há ainda entendimento no sentido de que, por expressa
disposição inciso XV, do art.23, da Lei 8.987/95, é possível o uso da arbitragem
nos contratos administrativos141.
Adepto deste último posicionamento, Adilson Abreu Dallari142,
entende que o problema da arbitragem tendo como parte a Administração
Pública não é a falta de base legal, pois o inciso XV, do art.23, da Lei 8.987/95
prevê:
Art. 23 São cláusulas essenciais do contrato de concessão as
relativas:
(...)
138
Idem.
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. A Arbitragem e as Parcerias Público-Privadas.
Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito
Público da Bahia, n.2, maio-jun-jul, 2005. Acesso em 19.11.2008.
140
Idem.
141
Ibidem.
142
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
139
41
XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências
contratuais.
De acordo com Dallari, este dispositivo, mais do que autorizar,
determina o uso da arbitragem na solução de eventuais conflitos em matéria de
concessão de serviço público. Isto porque, a previsão da solução amigável das
divergências contratuais é cláusula contratual obrigatória143.
Desta forma, ao menos em um aspecto, qual seja, o de que a
Administração Pública deve pautar suas ações em autorizações normativas,
resta atendido o Princípio da Legalidade.
No entanto, apesar da autorização legal dada pelo dispositivo
em tela acerca do uso da arbitragem pela Administração Pública, Dallari aponta
que há quem repute tal possibilidade inconstitucional144 .
São dois os fundamentos da inconstitucionalidade do aludido
dispositivo: 1. afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, e
2. não observância do princípio da legalidade ao possibilitar o julgamento por
equidade na arbitragem145.
4.2.1 O Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e a
arbitragem na Administração Pública
Um primeiro entendimento é que, diante dos princípios da
supremacia do interesse público, da indisponibilidade dos interesses públicos e
da indisponibilidade dos instrumentos destinados à defesa dos interesses
públicos, a Administração Pública ao contratar não poderia abrir mão da
possibilidade de recorrer ao Poder Judiciário. Quem assim entende, defende
que a arbitragem nos contratos administrativos seria inconstitucional por violar
143
Idem.
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
145
Idem.
144
42
o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, que preceitua a
inafastabilidade do Poder Judiciário146.
Tal situação já foi analisada no capítulo referente à arbitragem
no Direito Privado e, entendimento semelhante é adotado para o Direito
Administrativo. De forma que, Dallari entende que ao optar pela arbitragem,
não há contrariedade com a regra constitucional, pois não há vedação de
acesso ao Poder Judiciário. O que se propõe com a arbitragem é apenas uma
alternativa à solução do conflito147.
E mais, Dallari entende que o compromisso das partes é
sempre no sentido do acatamento da decisão regular, tomada pelo árbitro após
regular tramitação do feito. Assim, pode haver o ingresso no Poder Judiciário
em caso de nulidade ocorrida no processo de arbitragem. Ou seja, as partes
não se comprometem a acatar decisão irregular, que contraria disposições
legais ou contratuais148.
Dallari aduz ainda que o compromisso arbitral vincula apenas
as partes contratantes, não se estendo a terceiros, que, caso se julgarem
prejudicados, poderão recorrer à via judicial para a defesa de seus direitos ou
interesses. Assim, o autor admite a arbitragem nos contratos administrativos
com a ressalva de que, por estarem sempre presentes interesses públicos
primários, não se poderá impedir eventual propositura de ação popular ou de
ação civil pública149.
Na opinião de Dallari, o que ocorre ao optar pela arbitragem é
que a Administração Pública está apenas escolhendo um meio mais hábil. Isto
porque, mesmo no Poder Judiciário, quando a questão é mais técnica, fugindo
à área de domínio do julgador, a solução acaba, indiretamente, recaindo nas
mãos de técnicos designados para atuar como peritos. Ou seja, na arbitragem,
ocorre apenas um encurtamento do procedimento, pois quem julgará a questão
146
Ibidem.
Idibidem.
148
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
149
Idem.
147
43
diretamente será um técnico detentor da confiança das partes. Ou seja, o que
ocorre na via judicial é o mesmo que ocorre no procedimento de arbitragem,
sendo que este conta com a vantagem da celeridade150.
4.2.2 O Princípio da Legalidade e a arbitragem na Administração Pública
Um segundo posicionamento acerca da inconstitucionalidade
da aplicação da arbitragem nos contratos firmados pela Administração, é no
sentido de que esta se choca com o princípio constitucional da legalidade. Isto
se deve à possibilidade do uso da equidade na solução do conflito, à margem
da estrita legalidade151.
Com efeito, o artigo 2º da Lei 9.307⁄1996, preceitua que: “A
arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes”.
Dallari rebate a tese da inconstitucionlidade afirmando que a
solução de conflitos pela equidade é uma simples faculdade, que pode ou não
existir, nas arbitragens envolvendo particulares. No entanto, adverte que a
equidade não pode ser aplicada nos contratos administrativos. Com isto, o
autor defende que é necessário disciplinar especificamente as arbitragens dos
contratos administrativos, de modo que haja apenas utilização subsidiária das
leis privadas152.
Outra consideração acerca do Princípio da Legalidade frente à
utilização da arbitragem pela Administração Pública é feita por Zimmermann. O
autor considera que153:
O princípio da legalidade, quando aplicado à Administração
Pública, revela uma dúplice finalidade: de um lado serve de
limite às prerrogativas do Estado, impedindo-o de subjugar e
constranger indevidamente o particular (...); de outro, direciona
positiva e negativamente, a gestão do interesse público a cargo
150
Ibidem
Idibidem.
152
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de
Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 63-67.
153
ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos
à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja
interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação, a.4, n. 12, jan./mar.2007, p.69-93.
151
44
do administrador, indicando-lhe os fins que este está
compungindo a perseguir.
Com isto, fica claro que, ao atender os preceitos legais, o
administrador deve observar a sua finalidade, de forma que o ato normativo ou
concreto só será válido se for eficiente154.
Ou seja, de acordo com Zimmermann, a interpretação e a
aplicação de regras legais não pode se dar apenas a partir de critérios jurídicoformais. É preciso atentar também para os objetivos coletivos a serem
alcançados155.
Assim, o Princípio da Eficiência seria um segundo aspecto do
Princípio da Legalidade, que impõe que as ações da Administração sejam
tomadas de forma mais simples, célere e livre de entraves desnecessários156.
Nesse mesmo sentido, Maria D’Assunção C. Menezello157,
afirma que a opção da Administração Pública pela arbitragem tem como balizas
os
princípios
da
economicidade,
da
razoabilidade,
da
motivação
e
principalmente da continuidade do serviço público.
4.3 Análise jurisprudencial da utilização da arbitragem pela
Administração Pública
De acordo com Eros Roberto Grau, o Supremo Tribunal
Federal julgou, na década de 70, um precedente expressivo, conhecido como
“caso Lage”, no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral158.
154
Idem.
Ibidem.
156
ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos
à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja
interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação, a.4, n. 12, jan./mar.2007, p.69-93.
157
MENEZELLO, Maria D’Assunção C. O conciliador e os árbitro nos contratos administrativos.
Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, n.12, p.825 a 829, dez.1997.
158
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
155
45
O precedente, apesar de não ter se dado sob a égide nem da
Constituição e nem da Lei de Arbitragem atuais, é apontado frequentemente
como marco histórico da arbitragem159, razão por que cumpre colacioná-lo:
INCORPORAÇÃO.BENS E DIREITOS DAS EMPRESAS
ORGANIZAÇÃO LAGE E DO ESPÓLIO DE HENRIQUE LAGE.
JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA DE IRRECORRIBILIDADE.
JUROS DA MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1.
Legalidade do Juízo arbitral, que o nosso Direito sempre
admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.
Precedente do Supremo Tribunal Federal.
2.
Legitimidade da cláusula de irrecorribilidade de sentença
arbitral, que não ofende a norma constitucional.
3.
Juros de mora concedidos, pelo acórdão agravado, na
forma da lei, ou seja, apartir da propositura da ação. Razoável
interpretação da situação dos autos e da Lei 4.414, de 1964.
4.
Correção Monetária concedida, pelo Tribunal a quo, a
partir da publicação da Lei 4.686, de 21.06.1965. Decisão
correta.
5.
Agravo de instrumento a que se negou provimento.
(STF. Agravo de Instrumento 52.181-GB. Relator: Min. Bilac
Pinto. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data da decisão:
14.11.1973. Fonte: Revista Trimestral de Jurisprudência,
vol.68, tomo 2, maio 1974, p.382 – 397).
José Carlos Magalhães, comentando a histórica decisão acima,
afirma que160:
A submissão da União à arbitragem privada foi reconhecida
como válida em decisão do Supremo Tribunal Fedeal sobre
homologação de arbitragem nacional, envolvendo a União e
particulares, destinada à fixação do valor de indenização a ser
paga a estes pela incorporação de seus bens ao Estado.
Grau afirma que a decisão é de extrema importância, pois
reconheceu, especificamente a legalidade do juízo arbitral, até mesmo nas
causas contra a Fazenda Pública161.
159
160
MAGALHÃES, José Carlos. Do Estado na arbitragem privada. Max Limonad, 1988, p.52.
MAGALHÃES, José Carlos. Do Estado na arbitragem privada. Max Limonad, 1988, p.52.
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No mesmo sentido, Magalhães aduz que essa decisão, afastou
definitivamente eventuais dúvidas quanto à capacidade da União em realizar o
compromisso arbitral. Sendo que também afirmou o caráter contratual da
arbitragem e rejeitou arguições sobre a inconstitucionalidade do juízo arbitral162.
Grau conclui, então, que esta decisão, tomada unanimamente
pelo Plenário da mais alta Corte do país, afasta qualquer dúvida quanto à
possibilidade de a União submeter-se à arbitragem privada163.
CONCLUSÃO
Não obstante opiniões em sentido contrário, adota-se no
presente trabalho o entendimento de que a Administração Pública, na
consecução de suas tarefas, além de atos administrativos pode firmar
contratos.
Assim, entende-se que ambos são institutos distintos, pois
enquanto os atos são impostos unilateralmente, independentemente da
vontade dos particulares, os contratos devem contar com a sua aquiescência.
161
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
162
MAGALHÃES, José Carlos. Do Estado na arbitragem privada. Max Limonad, 1988, p.52.
163
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
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Adota-se também o entendimento majoritário da doutrina no
sentido de que a Administração Pública pode firmar tanto contratos regidos
pelo Direito Privado quanto contratos regidos pelo Direito Público, os chamados
contratos administrativos.
Com este pensamento, em linhas gerais, um contrato pode ser
considerado como administrativo quando está vinculado diretamente a um
interesse público primário. Desta forma, um contrato administrativo visa a
satisfação dos interesses gerais da coletividade, sendo essa finalidade que lhe
confere natureza jurídica. Ao contrário, um contrato que visa precipuamente
interesses da Administração (interesse público secundário), e apenas
indiretamente interesses da coletividade, será um contrato de direito privado.
Segundo esta classificação, pode-se considerar as PPPs como
contratos administrativos. É contrato porque, conforme já visto, as obrigações
são assumidas voluntariamente pelo particular, e não impostas unilateralmente
pela Administração Pública. É administrativo ao ter como objeto a prestação de
um serviço público, que, por se tratar de um interesse coletivo, é interesse
público primário.
Em virtude dos interesses públicos primários perseguidos por
todos os contratos da Administração (direta ou indiretamente), é que,
diferentemente do que ocorre no Direito Privado, na execução de seus
contratos a Administração tem a prerrogativa de instabilizar unilateralmente o
vínculo contratual, por meio das cláusulas exorbitantes.
Uma das características dos contratos administrativos de
Parceria Público-Privada é que as partes (Administração e particular), sendo
parceiras no empreendimento, devem prestar mútua cooperação técnica e
financeira, objetivando o sucesso do empreendimento.
Neste ambiente de cooperação, deve existir uma negociação
entre os parceiros, de forma a equilibrar os interesses comuns e os
divergentes. Desta forma, nas PPPs, na execução do contrato há uma maior
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possibilidade de negociação entre as partes, que podem fazer concessões
mútuas a fim de equilibrar seus interesses.
Ou seja, o que há um caminho favorável às negociações, em
contraposição ao caminho tradicional da imposição do Poder Público, por meio
das cláusulas exorbitantes.
Com isto, há uma mudança de paradigma dos contratos
tradicionais. Ou seja, enquanto nos contratos administrativos tradicionais, a
equiparação das vontades dos contratantes ocorria basicamente na fase de
formação do contrato, nas Parcerias Público-Privadas, tal paridade é
manifestada também no transcurso das relações contratuais. Com isto, a
Administração Pública abandona a tradicional imperatividade e inicia uma nova
fase de contratação, fundada no consensualismo.
No entanto, esta peculiaridade não retira a natureza jurídica de
contrato administrativo das Parcerias Público-Privadas. O que ocorre é que há
uma mitigação dos poderes da Administração Pública, que devem ter uso
limitado, usando as cláusulas exorbitantes apenas para a defesa dos
interesses públicos primários e não dos interesses públicos secundários.
No tocante ao uso da arbitragem pela Administração Pública, a
questão tem duplo viés. Observando o disposto no art.1º da Lei de Arbitragem
(Lei 9.307/96), que preceitua: “As pessoas capazes de contratar poderão valerse da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis”, verifica-se que a questão deve ser analisada no tocante à
arbitralidade subjetiva e objetiva.
Quanto a arbitralidade subjetiva, não há maiores discussões,
visto que, devido à personalidade jurídica do Estado e das entidades que
compõem a Administração Indireta, o ordenamento jurídico lhes confere
genericamente a capacidade para utilizar-se da arbitragem.
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É em relação à arbitralidade objetiva que residem os
argumentos contrários ao uso da arbitragem pela Administração Pública.
Há
quem
entenda
que,
em
função
do
Princípio
da
Indisponibilidade do Interesse Público, seria inadmissível o uso do juízo arbitral
pela Administração. No entanto, tal posicionamento é, no mínimo, simplista.
Isto porque, não distingue interesses públicos primários de interesses públicos
secundários.
Conforme tratado, apenas os interesses públicos primários,
relativos ao bem-estar da coletividade, são indisponíveis. Já os interesses
públicos
secundários,
por
serem
meros
interesses
patrimoniais
da
Administração Pública, não se inserem no Princípio da Indisponibilidade do
Interesse Público. Desta forma, ao se falar em indisponibilidade do interesse
público, é preciso ter em mente que a indisponibilidade é apenas do interesse
público primário.
Contudo, embora o contrato de PPP seja administrativo, por
visar ao interesse coletivo; pode conter cláusulas de natureza patrimonial, e
portanto, disponíveis. E, conforme disposto no artigo 1º da Lei 9.307/96, os
interesses disponíveis podem ser objeto da arbitragem. Logo, como o único
critério adotado pela Lei de Arbitragem é o interesse em jogo, sem que seja
feita distinção quanto ao tipo de contrato, se privado ou administrativo, há de se
concluir que, nos contratos administrativos, os interesses patrimoniais da
Administração Pública, por serem disponíveis, podem se sujeitar à arbitragem.
Com isto, refuta-se a idéia de que é preciso uma lei específica
que autoriza a arbitragem pela Administração Pública, e adota-se o
entendimento de que a Lei 9.307/96 faria o papel de uma lei geral que autoriza
a arbitragem em qualquer tipo de contrato, seja ele privado ou administrativo.
Outro problema apontado pelos doutrinadores que não
admitem o uso da arbitragem pela Administração Pública é que haveria ofensa
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ao Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, previsto no art.5º,
XXXV da CF.
No entanto, dada a máxima vênia, quem desta forma entende,
confunde a inafastabilidade do controle jurisdicional com a inafastabilidade da
apreciação judicial do conflito. Esta impediria que outras formas de composição
de interesses fossem realizadas, o que levaria até mesmo ao absurdo de as
partes não poderem se entender sem intervenção do Estado-juiz.
Deste modo, com amplo respaldo da doutrina, bem como da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal,
entende-se que o art.5º, XXXV da CF admite outras formas de solução de
conflitos. O que resta proibido é negar que o Poder Judiciário interfira em caso
de lesão ou ameaça a direito.
Assim, a Administração Pública, ao acatar a arbitragem como
forma de heterocomposição de conflitos, não está violando do Princípio da
Inafastabilidade do Controle Jurisdicional. Isto porque, o Judiciário sempre
poderá ser convocado a interferir nas decisões arbitrais que contrariarem a lei
ou o contrato.
Outro argumento que refuta a arbitragem nos contratos
administrativos é o de que haveria afronta ao Princípio da Legalidade. Isto
porque, a Lei de Arbitragem prevê no artigo 2º a possibilidade das partes
escolherem o critério de julgamento, que poderá ser um critério de direito ou
critério alternativo: a equidade.
Realmente, resta indubitável que decidir por equidade fere o
Princípio da Legalidade, vez que todos os comportamentos da Administração
Pública devem ter um respaldo legal. O Princípio da Legalidade se coaduna
com os objetivos de um Estado Democrático de Direito, em que o próprio
Estado deve se submeter aos ditames legais. O referido princípio, devido a sua
importância, foi alçado a nível constitucional (previsto no art.37, caput), e
desatendê-lo é, em última análise, desobedecer a Constituição Federal.
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No entanto, admitir a arbitragem não implica admitir o
julgamento por equidade. Isto porque, o artigo 2º da Lei de Arbitragem deixa
claro que é decisão das partes escolher o critério de julgamento. Assim,
quando a parte for a Administração Pública, como esta deve se ater ao
Princípio da Legalidade, basta entender que não há a faculdade de escolha,
que o julgamento arbitral deve sempre obediência a um critério de direito.Ou
seja, o artigo 2º da Lei de Arbitragem deve ser adaptado à realidade da
Administração Pública.
Ante todo o exposto, entende-se que não há violação aos
princípios constitucionais da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e da
Legalidade. E mais, com a adoção da arbitragem, em última análise, atende-se
ao Princípio da Eficiência, pois o que a Administração Pública faz ao escolher
um meio mais hábil e célere para a solução do conflito é otimizar os meios para
chegar ao resultado pretendido.
Desta forma, resta concluir que a Administração Pública pode
se valer da arbitragem para solução de conflitos surgidos no âmbito de
contratos administrativos, o que deverá vir, desde logo, consignado no edital de
licitação. Com isto, fica claro que a possibilidade de arbitragem também
abrange as PPPs, por serem contratos administrativos.
Importante é concluir pelo cabimento da arbitragem PPPs, pois
nestes contratos, além do altíssimo custo dos empreendimentos, o objeto do
contrato e sua execução são complexos, o que torna difícil a ótima
regulamentação contratual. Assim, durante a execução do empreendimento o
instrumento contratual precisa muitas vezes ser revisto, a fim de adequá-lo às
novas realidades.
É certo que, tanto o particular quanto a Administração, por
serem parceiros, têm como ponto em comum o sucesso do empreendimento.
No entanto, mesmo parceiros têm interesses divergentes no que se refere à
divisão de lucros e assunção de riscos. Tais interesses, por serem disponíveis,
podem ser negociados pelas partes, cada qual cedendo mutuamente. No
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entanto, caso não seja atingido o consenso a este respeito, as partes
precisariam recorrer ao Poder Judiciário para solucionar o impasse.
Ocorre que o Judiciário é moroso, seja devido ao número de
demandas, seja pelo excesso de formalismo, seja pela quantidade de recursos
cabíveis. Assim, com mais propriedade se justificaria a adoção da arbitragem
nas PPPs. Primeiro porque a arbitragem é um meio mais célere de solução de
conflitos. E, tendo em vista que o contrato, muitas vezes ainda está sendo
executado, é preciso que os parceiros cheguem logo a uma solução. Isto
evitaria o desgaste entre as partes que precisam trabalhar unidas a fim de
atingir o mesmo objetivo. Ademais, devido à complexidade do objeto, seria
melhor um árbitro especializado naquela matéria, acostumado a lidar com o
tema.
REFERÊNCIAS
BINENBOJM, Gustavo. As Parcerias Público-Privadas (PPPs) e a Constituição.
Revista de Direito Administrativo – RDA,n.241, jul – set.2005, p. 159-175.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Arbitragem.2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1997.
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São
Paulo: Malheiros, 1993.
53
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 13.
ed. rev. atual. ampl.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
COSTA, Nilton César Antunes da. Poderes do árbitro: de acordo com a Lei
9.307/96. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista
de Informação Legislativa, Brasília, a.32, n.128, p.63-67, out./dez.1995, p. 6367.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21.ed.2.reimp. São
Paulo: Atlas, 2008.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Arbitragem e prestação de serviços públicos.
Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.233, p.377-385,
jul.⁄set.2003.
GRAU, Eros Roberto. Arbitragem e contrato administrativo. Revista
Trimestral de Direito Público. São Paulo, n.32, p.14-20, 2000.
OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino. A Arbitragem e as Parcerias PúblicoPrivadas. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico,
Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n.2, maio-jun-jul, 2005. Acesso
em 19.11.2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25.ed. rev.
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
MAGALHÃES, José Carlos. Do Estado na arbitragem privada. Max Limonad,
1988.
54
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. 3.ed.rev., amp. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2000.
MENEZELLO, Maria D’Assunção C. O conciliador e os árbitro nos contratos
administrativos. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, n.12, p.825 a
829, dez.1997.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; SOUTO, Marcos Juruena Villela.
Arbitragem em contratos firmados por empresas estatais. Revista de Direito
Administrativo – RDA,n.236, abr.– jun.2004, p. 215 – 261.
PAES, José Eduardo Sabo. O Ministério Público na construção do estado
democrático de direito. Brasília: Brasília Jurídica, 2003.
TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n.210, p.111-115, out./dez.1997.
SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas, in
Parcerias Público-Privadas, Editora Malheiros, 2005, p.29/30.
ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos
administrativos à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma
nova concepção do que seja interesse público. Revista de Arbitragem e
Mediação, a.4, n. 12, jan./mar.2007, p.69-93.
55