JORNADAS DE ESTUDOS NDJ
DIREITO
ADMINISTRATIVO
Organizadas por:
Cerdônio Quadros
Editor e Coordenador Técnico
Tema em Destaque
Amostras nas Licitações*
Palestra proferida por:
Diogenes Gasparini
Mestre e Doutor em Direito pela PUC – SP
Falar sobre amostra não é outra coisa senão
tentar estabelecer o regime jurídico das amostras; estabelecer o delineamento da amostra
quando utilizada como fator de identificação, para
a verificação da qualidade do bem desejado pela
Administração Pública. O que nós vamos tentar
estabelecer é exatamente esse regime jurídico.
Vamos encontrar os pontos mais relevantes que
incidem sobre a amostra de tal forma a estabelecer um contorno. Embora não exista expressamente nenhuma regra a respeito de amostras,
ainda assim dá para a gente tentar estabelecer
este regime jurídico. Durante a nossa fala nós
vamos utilizar fundamentalmente a Lei nº 8.666/
93, que é a Lei federal das Licitações e Contratos
da Administração Pública, e também a Lei nº
10.520/02, a lei que disciplina o pregão. Vamos
utilizar essa legislação, embora desde já a gente
vá orientando que não existe expressamente
nessas leis nenhuma regra sobre amostras. Para
começar a falar do regime jurídico das amostras
eu acho que nós precisamos primeiro fazer uma
introdução. E podemos começar dizendo que a
Administração Pública – quando eu falo Administração Pública é no sentido amplo, é o Município, é o Estado, é a União, é o Poder Legislativo,
é o Poder Judiciário, é o Tribunal de Contas, é a
sociedade de economia mista, é a empresa pública – é obrigada a dar atenção ao chamado
princípio da eficiência. Não se pode imaginar, ainda que isto aconteça, que tenhamos uma Administração Pública ineficiente. E o princípio da eficiência está expresso no Texto Constitucional.
Mas o que é o princípio da eficiência? De uma
forma bem simples, embora isso não seja uma
idéia acolhida por todos os autores, a gente pode
dizer que o princípio da eficiência revela-se através de uma administração produtiva com a utilização de menor investimento. É uma espécie da
regra “custo–benefício”; mas é claro que não é
* Painel nas Jornadas de Estudos NDJ de Direito Administrativo, realizado no dia 4 de dezembro de 2007, no Rio de
Janeiro – RJ.
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BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Maio/2008
só isso. Muitas e muitas vezes a Administração
Pública não tem essa preocupação em atender
um certo objetivo muito amplo com uma despesa
menor. Muitas vezes a Administração Pública usa
seus recursos e não tem aquele retorno que imagina; mas isso não significa que não tenha havido atenção ao princípio da eficiência. São casos
especiais em que a Administração Pública tem
que se comportar de forma diferente, sem estar
estritamente vinculada ao princípio da eficiência.
Em segundo lugar a gente tem que salientar que
a Administração Pública não pode ser temerária
– eu e os senhores podemos ser temerários. Eu
posso vender o meu carro para o primeiro cidadão que eu encontrar na rua e que perguntar: “O
senhor quer vender o carro?”; “Vendo”; “Quanto
é que o senhor quer?”; “Quero trinta.”; “Tudo bem.
Aceita cheque?”; “Aceito”. Vejam, o primeiro cidadão, não o conheço e me disponho a vender
para ele o meu carro passando todos os documentos, e ele ainda vai me pagar com um cheque! Alguém vai dizer: “Você é louco”; “Ué, qual é
o problema? Eu acredito nele”; “Mas você está
sendo temerário”; “Tudo bem, eu posso ser temerário. Porque se eu perder, só eu vou perder”.
Com a Administração Pública não é assim; a
Administração Pública não pode ser temerária,
não pode agir como eu agi na hipótese. Então,
nós temos aí duas balizas que vão ajudar no
entendimento da exigência da amostra. A primeira baliza é a obediência ao princípio da
eficiência e a segunda é exatamente o fato
que a Administração Pública não pode ser
temerária. Quando nós temos essas balizas
nós temos justificadas as razões pelas quais
a Administração Pública exige habilitação no
processo licitatório.
Ou seja, a Administração Pública não pode –
porque ela não pode ser temerária – contratar
com qualquer um. Ela precisa, desde logo, já na
fase inicial do processo, saber com quem ela vai
contratar; por isso examina os aspectos da capacidade jurídica, os aspectos da capacidade
técnica, os aspectos econômico-financeiros e
também a regularidade fiscal; tudo isso será examinado em relação ao licitante. Por quê? Porque
ela não pode ser temerária; ela tem que fazer
essa habilitação, tem que saber com quem vai
contratar. Também com essas duas balizas a
gente tem como justificado o pedido de garantia.
A Administração Pública quer ter certeza ou se
resguardar de uma eventual inexecução do contrato. Como vai se resguardar? Exigindo uma
garantia. Então, temos nessas duas balizas, o
princípio da eficiência e o fato da Administração
não poder ser temerária, a razão para a exigência da garantia. Mas a Administração Pública face
a esses dois princípios tem sempre que estar
preocupada com a qualidade do bem que quer
adquirir, porque ela não pode comprar qualquer
bem. Ela tem que comprar um bem que atenda
ao interesse público, um bem que satisfaça, portanto, aos interesses da Administração Pública.
E é aí que se justifica, então, a exigência da
amostra. Como é que eu vou saber se aquele
bem é bom ou não? Talvez os senhores me digam: “Comparando aquilo que está sendo entregue com a descrição do bem que consta lá no
edital”. Mas isso nem sempre é tão fácil assim;
então a amostra entra nesse contexto, ou seja,
quando a Administração Pública quer ter uma
segurança maior que o produto que ela vai receber, em razão do contrato celebrado, é de boa
qualidade. Assim quem é o vencedor da licitação
e é contratado pela Administração Pública entrega de acordo com o edital a amostra e depois
tem que executar o contrato de acordo com a
amostra apresentada. Então, fica fácil para a gente entender o porquê dessa cautela. A Administração quer ter certeza que o bem adquirido é de
boa qualidade, atende aos interesses da Administração Pública. Mas o que é amostra? Não há
uma definição legal de amostra. Os senhores
podem pesquisar todo o ordenamento jurídico e
não vão encontrar uma definição de amostra. A
Lei de Licitações, no art. 6º, traz uma série de
definições, mas não fala nada de amostra. Então, nós não temos nessa lei e não temos em
nenhuma outra lei um conceito de amostra. Claro que nós vamos encontrar alguma definição de
amostra nos dicionários, não só os jurídicos, mas
também os de português, pois eles trazem um
conceito do que é amostra. Mas é um conceito
amplíssimo que não atende às nossas necessidades. Nós queremos uma idéia do que é amostra tendo em vista exatamente o processo licitatório; a amostra dentro do processo da licitação, não fora do processo. A doutrina tem definido o que é a amostra para essas finalidades e
nós também definimos exatamente para poder
discutir com os senhores esse tema; porque se
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
nós vamos falar sobre amostra é evidente que
eu preciso saber o que é amostra.
Nós podemos dizer que, para fins de licitação, a amostra é a unidade ou o protótipo do
bem que o licitante vencedor, nos termos e
condições do edital, entrega à Administração
Pública para assegurar que o objeto do contrato será executado tal qual essa amostra.
Nesse conceito nós temos aqui algumas expressões que precisam ser conceituadas. A primeira
delas é a palavra unidade; o que isso significa?
Significa um exemplar de um conjunto. Vamos
supor que a Administração quer massa de tomate; tem massa A, B, C, D, Y e cada um vai trazer
uma unidade daquele conjunto de latas de tomate. Falei em gêneros alimentícios, mas poderia ser outra coisa; poderia ser outro tipo de bem,
caneta esferográfica: “Eu quero amostra de caneta esferográfica”; “Tem aí marca X?”; “Tem”,
“Tem marca Y”; “Tem”. Então, cada um que se
propõe a participar dessa licitação em que está
sendo exigida a amostra de caneta esferográfica
vai ter que trazer uma caneta. Essa é a amostra,
essa é a unidade. Mas nós falamos também em
protótipo; protótipo não é sinônimo de unidade.
O que é o protótipo? O protótipo é o primeiro,
não existe um conjunto, é algo novo. Então nós
queremos alguma coisa que não existe e quem
quiser participar tem que fazer aquele objeto que
nós queremos e tem que nos entregar. E isso
que ele vai nos entregar é o protótipo, é o primeiro. Vejam que eu não tenho o conjunto desses
bens. A Administração Pública quer um bem tal
ou qual, faz um desenho e diz que quer o protótipo correspondente àquele desenho; é coisa nova.
Então é a unidade ou o protótipo do bem que o
licitante vencedor, nos termos e condições do
edital, entrega à Administração Pública. É a Administração Pública, sociedade de economia mista, Poder Legislativo, Poder Judiciário, Tribunal
de Contas, não importa quem for fazer a licitação. Genericamente é a Administração Pública.
Qual é a finalidade da amostra? Eu já dei uma
idéia de qual é esta finalidade. A Administração
Pública, como nós dissemos, deve se preocupar
com a qualidade do bem que vai ser entregue
pelo vencedor da licitação. Mas não é fácil avaliar
essa qualidade tendo em vista somente documentos, somente coisas escritas. A Administração Pública elabora um documento, o edital, e
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nesse edital faz a descrição do bem que ela quer.
Algumas vezes usa também alguns desenhos,
alguns anexos para facilitar a compreensão dessa descrição. A outra parte, ou seja, o licitante,
também por meio de um documento, que é a
proposta, vai dizer que faz aquele bem, vai descrever o bem. E como é que nós podemos avaliar
a qualidade só por esses dois documentos? Fica
muito difícil. É claro que nas coisas mais comuns,
onde a gente não tem dúvida, em que o bem
durante o seu processo de fabricação passa por
uma fiscalização dos órgãos públicos, talvez a
gente não precise de maiores cuidados. Mas isso
não é sempre assim. Os senhores vêem aí que o
Poder Público constantemente compra coisa
estragada, compra coisa que não tem como aproveitar. E isto por quê? Porque ele não se preocupa com a qualidade do bem. Ele faz uma descrição e o que se encaixar nessa descrição ele
compra. A compra é pelo menor preço, portanto
está resolvido o problema. Mas está resolvido o
problema em termos formais, não em termos de
qualidade e em termos de interesse público. Comprar simplesmente por comprar não é atender ao
interesse público. Eu tenho que comprar, mas eu
tenho que comprar alguma coisa que atenda ao
interesse público, ainda que tenha atendido à
descrição do edital. Então, não há como a gente
avaliar, portanto, em todas as circunstâncias, tendo por base apenas documentos, se a qualidade
é boa ou não. Eu preciso de alguma coisa a mais;
eu preciso de um instrumento a mais e esse
instrumento é exatamente a amostra.
Daí a gente pode dizer que a finalidade da
amostra é facilitar a avaliação pela Administração Pública da qualidade do bem que ela
deseja.
Essa é a finalidade ou a função da amostra. Facilitar, permitir que a Administração Pública de
uma maneira mais fácil consiga avaliar, consiga
a certeza da boa qualidade do bem que deseja –
seja lá qual for o bem. Qual é o fundamento legal
para exigir esta amostra? Já disse aqui que não
há um fundamento legal expresso a respeito das
amostras, ou seja, não há na Lei de Licitações
ou na Lei do Pregão nenhum dispositivo que expressamente fale da amostra, estabeleça disciplina de como se fazer para exigir a amostra. É
claro que a gente poderia legitimar a exigência
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BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Maio/2008
das amostras através do princípio da eficiência.
Vejam, o princípio da eficiência é um princípio
jurídico constitucional; se a Administração Pública é obrigada a realizar uma administração eficiente por força desse princípio e se para ela
realizar essa administração eficiente precisa da
amostra, é fácil a gente dizer que o fundamento
da exigência da amostra está exatamente no princípio da eficiência. Se eu só posso ser eficiente
através da exigência da amostra, eu vou exigir a
amostra e vou dizer que o fundamento é este
princípio. Mas a gente poderia pensar de outra
forma. A gente poderia dizer que se não há nem
na Lei de Licitações nem da Lei do Pregão nenhuma regra expressa permitindo que a Administração Pública exija a amostra dos licitantes, não há fundamento legal, e se não há fundamento legal a exigência da amostra é ilegal.
Como alguns autores dizem: não há como exigir
amostra dentro do processo licitatório tendo em
vista que não há um fundamento legal para isso.
E os senhores sabem que a Administração Pública é obrigada a respeitar um outro princípio
importantíssimo que é o da legalidade. A Administração Pública só pode agir na presença de
uma lei e não basta só isso: tem que agir na
presença da lei e agir como e quando a lei determinar. Ora, se eu não tenho uma lei – dizem
estes autores – permitindo a exigência das amostras, eu não tenho fundamento, não tenho base
legal. Não sei nem como fazer a exigência. Conseqüentemente, se eu fizer essa exigência estou
praticando um ato ilegal, porque eu não estou
observando o princípio da legalidade que a Administração Pública é obrigada a respeitar. Mas
se de um lado nós temos um grupo de autores
que pensa dessa maneira, de outro nós temos
um grupo de autores que pensa de outro
modo. Nós achamos que não há uma absoluta
ilegalidade na exigência das amostras. Há fundamento, embora não expresso, para exigir
as amostras. Além do mais, Tribunais comuns e
Tribunais de Contas têm admitido a exigência de
amostras. Há alguns anos os Tribunais de
Contas não viam com bons olhos a exigência de
amostra porque entendiam que a exigência de
amostra acabava violando o princípio da competitividade na medida em que restringia a participação dos interessados. Mas isso foi logo no início;
posteriormente, analisando melhor o problema,
os Tribunais de Contas começaram a admitir,
desde que a exigência da amostra seja justificada.
Muito bem, já temos então em defesa da possibilidade de exigir a amostra, ainda que não haja
uma lei expressa nesse sentido, alguns autores
e tribunais – portanto, estamos bem acompanhados. Mas
e se a gente quisesse encontrar na própria legislação fundamento para isso? Se a gente quisesse encontrar na Lei nº 8.666/93 e na Lei do
Pregão a razão para exigir a amostra? Há possibilidade de se encontrar na Lei nº 8.666/93
um dispositivo que legitima a exigência das
amostras. Que dispositivo é este? É a regra que
está no art. 43, incs. IV e V.
Se os senhores forem lá no art. 43 vão verificar
que está escrito assim na cabeça do artigo: “A
licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos”, portanto o
art. 43 estabelece o procedimento para o julgamento da licitação. E o inc. IV diz o seguinte:
“verificação da conformidade de cada proposta
com os requisitos do edital (...)”. Então, vejam
que o legislador, o autor dessa lei, transferiu para
o edital a responsabilidade de indicar os requisitos para a verificação; é o edital que vai estabelecer. E mais, lá no finalzinho desse mesmo inciso
está escrito assim “(...) promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis”. Portanto, a proposta que não estiver compatível com o edital será desclassificada
ou desqualificada. O inc. V diz assim: “julgamento e classificação das propostas de acordo com
os critérios de avaliação constantes do edital”.
Critério de avaliação não pode ser a amostra?
Como é que eu vou avaliar? De acordo com a
amostra. Se a amostra, ao ser analisada, atender às nossas exigências, eu estou fazendo o
quê? Estou fazendo exatamente a avaliação daquilo que é a qualidade do produto que nós queremos. Então, com esses dois dispositivos que
remetem ao edital o dever de estabelecer os critérios de julgamento, nós poderíamos dizer que
se encontra a possibilidade de exigir a amostra.
Eu tenho critérios A, B, C, D; a proposta tem que
ser a de menor preço e tem que ter a melhor
qualidade; melhor qualidade que eu vou avaliar
através da amostra. Então, a gente pode dizer
que há fundamentação legal para isso. E
no caso do pregão a gente tem também possibilidade de encontrar um fundamento para
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
isso; é o art. 4º, inc. VII, da Lei nº 10.520/02,
em que está escrito assim: “(...) procedendose à sua imediata abertura”, – está falando
das propostas – “e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório”.
Então, nós vamos colocar no edital do pregão
quais são os requisitos para a avaliação da
proposta. E um desses requisitos pode ser a
amostra. Ainda que a gente fosse extremamente
rigoroso quanto a existir uma regra jurídica, uma
norma legal para fundamentar a existência das
amostras, a gente teria essas duas regras tanto
na Lei de Licitações como na Lei do Pregão. Logo
a gente pode completar o fundamento da exigência da amostra nos processos licitatórios,
além do princípio da eficiência. Com isso a gente
forra de legalidade o pedido de exigência de
amostra. A exigência de amostra é a regra ou é a
exceção? Os autores trazem sempre a idéia que
a exigência de amostra é uma exceção. A regra
primeira é estabelecer no edital a descrição sucinta e clara do objeto, conforme está lá no art.
40, inc. I, da Lei nº 8.666/93. Nós não devemos
descrever esse objeto acrescentando exigências
que não têm nenhuma função, ao contrário, somente se prestam a atrapalhar. A Lei do Pregão
dá uma definição muito útil; no art. 3º, inc. II, diz:
“a fase preparatória do pregão observará o seguinte: a definição do objeto deverá ser precisa,
suficiente e clara, vedadas especificações que,
por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias,
limitem a competição”. Portanto, reafirma-se que
a regra é fazer descrição, não exigir a amostra. A exigência da amostra é uma exigência
de caráter excepcional.
Que tipo de licitação permite que se faça a exigência de amostra? O título é “Amostra nas
Licitações”; dá a idéia que eu posso exigir amostra até no leilão. Posso? Não, eu não posso exigir
amostra no leilão. E será que eu posso exigir
amostra na licitação de técnica e preço, ou melhor técnica? Também não. A amostra só tem
sentido quando a licitação é do tipo menor preço,
porque é exatamente na licitação de menor preço que alguém quer me empurrar uma porcaria.
Não é assim que os senhores dizem? Licitação
por menor preço é exatamente a que facilita a
compra da porcaria. E essa é a razão pela qual o
Governo Federal está querendo mudar essa lei.
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Eu acho que só se compra coisa ruim porque
não se sabe trabalhar com essa lei; se eu descrevo melhor o objeto, quem não se enquadrar
na descrição está fora – e quem não se enquadra tem produto ruim. Mas quando eu não consigo descrever de forma convincente eu posso indicar a marca, desde que eu justifique. Qual é o
problema? Não é proibido indicar a marca; indicar a marca é proibido quando eu não justifico.
Se houver uma razão científica, uma razão técnica, eu posso indicar. E isso está no art. 7º, § 5º,
da Lei nº 8.666/93, que diz que é vedada a indicação de marca, salvo alguns casos, e aí eu
tenho a exceção. Qual o outro processo? Padronização; a partir da padronização eu tenho o melhor produto; aí só podem participar aqueles que
atendam ao que eu quero pelo menor preço. Então, os senhores vêem que por esses três mecanismos nós conseguimos trabalhar com a licitação de menor preço e sem preocupação de comprar porcaria. Só compramos porcaria quando
não utilizamos adequadamente os recursos que
essa lei oferece. Então, quando for perguntado
em que tipo de licitação eu posso exigir amostra,
a resposta é: nas licitações de menor preço. São
licitações em que o julgamento leva em conta a
melhor proposta financeira e, portanto, o menor
preço. A exigência da amostra elimina a descrição do objeto? Em vez de eu escrever que quero
comprar lata de tomate eu digo “quero comprar
massa de tomate de acordo com a amostra”.
Não. Eu tenho que descrever o objeto. O fato de
eu exigir a marca não substitui a descrição, até
porque quem vai oferecer a amostra tem que
saber o que eu quero. Eu quero massa de tomate, mas se eu não disser isso, que é o meu objeto, como é que ele vai trazer a amostra de massa
de tomate? Eu quero manteiga. Se eu não disser
que quero manteiga, como é que ele vai trazer
amostra de manteiga? Eu preciso descrever;
não é o fato de eu exigir amostra que desobriga a descrição do objeto. A lei fala que a gente tem que dar a devida ou a adequada caracterização do objeto, ou seja, eu tenho que
caracterizar o objeto que eu quero para que
todo mundo saiba aquilo que eu quero. A
amostra é um plus para facilitar a avaliação,
mas não substitui nada. É preciso ter a descrição e é preciso, claro, também ter a amostra na medida em que eu exija. Para a valida-
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BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Maio/2008
de da exigência da amostra precisa haver uma
justificativa.
Eu não posso exigir a amostra simplesmente
porque eu quero; e essa justificativa tem que ser
bem feita. Uma justificativa que expresse efetivamente a necessidade da Administração Pública
de avaliar a qualidade do bem através da amostra. Como tem que ser essa justificativa? Tem
que ser um arrazoado, escrito, preciso e objetivo.
Tem que ser um arrazoado verdadeiro, consistente e convincente. Tem que convencer os nossos fiscais. Quais fiscais? O primeiro deles é o
sistema de auditoria interna. Quem vai pegar primeiro esse processo de licitação é o auditor interno. Então, eu preciso fazer uma justificativa
que o auditor olhe e diga: “Parabéns, eu estou
convencido. Realmente precisa da amostra”. E o
outro fiscal, quem é? Ministério Público? Pode
ser. Pode ser o vereador? Pode. Pode ser um
cidadão qualquer com ação popular? Pode. Pode
ser o Tribunal de Contas? Pode. Olha quantas
pessoas fiscalizam a gente. E todos eles desconfiam de nós, isso é o pior. Então, quando eles
pegam o processo da gente já vão com olho de
quem vai prender um bandido! Logo, nós precisamos fazer uma justificativa bem feita. Não é
uma justificativa pura e simplesmente desse tipo:
“eu acho que a exigência da amostra é útil para a
avaliação da qualidade do bem que nós queremos contratar” – isso é uma declaração, não uma
justificativa. E eu preciso justificar. A exigência
da amostra é obrigatória ou facultativa? Se a gente tiver que responder de pronto, sem pensar
muito, poderia dizer que a exigência da amostra
é facultativa. A Administração Pública exige a
amostra ou não, depende da sua avaliação, depende do seu interesse etc. E até porque não
tem nenhuma regra jurídica obrigando a exigir
amostra. Nem regra jurídica sobre amostra existe, quanto mais impondo a obrigação de exigir
essa amostra. Se a gente pensar um pouquinho
melhor a gente vai ver que algumas vezes a exigência da amostra é obrigatória e em outras vezes a exigência é ilegal.
A exigência da amostra é obrigatória quando
a Administração Pública demonstra, através
daquela justificativa, que ela não tem outro
meio para avaliar a qualidade do bem que ela
deseja senão através da análise física daquele bem.
Porque a amostra é entregue para a Administração Pública, que vai avaliar fisicamente; vai
pegar a latinha de tomate, abri-la, botá-la em um
microscópio, vai ver se os nutrientes estão ali, se
não tem coliformes e pronto. Quando somente
através da análise física da amostra for possível
avaliar a qualidade, a exigência da amostra é
obrigatória. Se não for exigido, pode acabar comprando porcaria e, ao comprar porcaria, o que
acontece? Não é atendido o princípio da eficiência. Então, aqui nessa hipótese, a exigência da
amostra é obrigatória. Agora, a Administração
Pública pode facilmente avaliar a qualidade sem
exigir amostra; nessa hipótese a exigência é ilegal. Por quê? Porque eu não tenho uma fundamentação impondo a obrigatoriedade de se pedir a amostra em todos os casos. Nessa hipótese
a gente tem o quê? Uma ilegalidade se for exigida
a amostra. Muito bem. De quem eu vou exigir a
amostra? De todos os interessados? Tem 30
licitantes, vou exigir amostra dos 30? Bom, é
uma complicação essa pergunta e maior complicação é a sua resposta. Para isso eu tenho dois
mecanismos; o primeiro mecanismo é fazer uma
espécie de pré-qualificação ou pré-teste das
amostras, ou pré-homologação. Posso usar esses três nomes. O que significa isso? Isso significa que a Administração Pública quer comprar
massa de tomate ou quer comprar aquele palmito em pedacinhos que vem dentro daqueles vidros, qualquer coisa desse tipo. E o que ela vai
fazer? Vai preparar o edital, convocar todos os
fornecedores, fabricantes de massa de tomate
ou de palmito, seja lá que for que ela quer, para
que apresentem a amostra a fim de análise e
homologação. Portanto, o edital é só para isso.
Vai designar o prazo para eles se prepararem,
trazerem estas amostras. Vai dizer como estas
amostras serão analisadas, se é pelo laboratório
da Administração Pública ou se é por um instituto
contratado para isso. Então, quem tiver palmito e
quiser participar daquela licitação que vai ser
aberta no futuro, dois meses depois, três meses
depois, vai ter que homologar, digamos assim, a
amostra – isso é a pré-homologação da amostra.
Algumas amostras serão homologadas porque o
laudo é satisfatório, outras não. As amostras que
forem homologadas vão receber um certificado.
Quando, depois, nós abrirmos a licitação para
comprar os vidros de palmito ou a massa de tomate, só vão poder participar aquelas empresas
que tiveram as amostras homologadas.
TEORIA E PRÁTICA DAS LICITAÇÕES E CONTRATOS
E quem não participou? Como é que fica?
Porque isso pode acontecer. “Ora, vocês fizeram
isso há dois meses e eu instalei a minha empresa agora. Eu também quero participar da licitação”. Tem direito ou não? Aí,
pelo princípio da competitividade a gente teria que abrir uma exceção para essa empresa
que não participou da fase de pré-homologação das amostras para que ela apresente sua
amostra.
A gente então suspende o processo licitatório
para analisar só essa amostra. Por quê? Porque
as outras já foram analisadas. Bem, esse é um
procedimento: o cidadão já participa da licitação
trazendo o seu certificado de homologação; vou
exigir de todos que querem participar. Depois, na
licitação, só irão participar aqueles que tiveram
as amostras homologadas.
Outro expediente seria exigir as amostras
somente daqueles que foram habilitados.
Quem foi habilitado? Foram habilitados A, B e
C, e esses que foram habilitados têm que trazer
as amostras. Aí, nós vamos examinar as
amostras de A, B e C. Digamos que só a amostra de A foi homologada. Aí, então, só ele vai
para a fase de julgamento. Os outros estão
inabilitados. Esse procedimento, no entanto,
não é aceito pela doutrina; entende-se que a
amostra diz respeito ao produto e a habilitação diz respeito à pessoa do licitante. Então,
nós não devemos misturar essas coisas,
amostra – que diz respeito ao produto – com
documentos de habilitação que dizem respeito à pessoa do licitante. Logo eu devo fazer a
exigência somente lá na fase do julgamento.
Então, quais as pessoas que foram para o julgamento, isto é, que passaram pela fase de habilitação? Que passaram pela habilitação: A, B
e C. Agora eu vou analisar as três. Suspendo a
sessão, analiso as três. Se as três forem homologadas, se as três satisfizerem, vou verificar a
vencedora através do menor preço. Das três, qual
é a que tem o menor preço? A que tem o menor
preço é a empresa B. Então, a empresa B é a
vencedora. Por quê? Porque ela foi aprovada na
habilitação, a sua proposta foi homologada e ainda tem o menor preço. Aí os senhores percebem
que esse problema de quem exigir é complicado;
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e também é complicado o momento em que se
apresenta. Então, os senhores viram que eu posso apresentar antes da licitação para fins de préhomologação, na fase de habilitação ou na fase
de julgamento. O momento de apresentação também é problemático porque por aí nós encontramos aqueles que fazem na pré-homologação,
outros que fazem na fase de habilitação, e outros
que exigem a apresentação no momento do julgamento. Qual está certo? Qualquer um serve.
Porque não tem uma lei estabelecendo o procedimento; assim, desde que seja alguma coisa
racional, não seja uma exigência absurda, eu posso fazer em qualquer fase. Pode dar mais trabalho e pode dar menos trabalho. Fazer uma préhomologação pode dar muito mais trabalho. Analisar todos aqueles que foram habilitados também dá muito mais trabalho; já examinar a proposta só daquele que foi considerado o vencedor fica muito mais fácil. É só uma que eu vou
examinar, as outras não. Enfim, a gente tem toda
essa preocupação quanto ao momento da apresentação. Mas aí vem um problema; a Administração Pública solicitou as amostras, todo mundo trouxe as amostras, tem lá uma batelada de
amostras, mas isso não resolve o problema. O
que eu preciso? Preciso analisar. Eu preciso pegar cada uma daquelas amostras e verificar qual
é o conteúdo delas; se elas atendem ou não às
exigências que foram estabelecidas no meu
edital. Portanto, ou nós, dentro da Administração
Pública, temos um laboratório para isso, o que
não é nada prático, não é nada fácil, ou nós temos que contratar alguém de uma notoriedade
nessa área de análise. Então, nós poderíamos
contratar o Inmetro; poderíamos contratar os
credenciados do Inmetro. No Paraná temos a
Tecpar; na Bahia tem a Ibametro; e em São Paulo tem o Instituto Falcão Bauer, que analisa ferro,
tijolo, telha, massa de tomate, palmito, o que
mandar. Mas quando a gente vai fazer essa
contratação começam a surgir dificuldades. Preciso licitar para contratar esses institutos? Primeira preocupação. Ou eu posso contratar direto porque é de notória especialização?
Ainda durante o processo de análise nós temos outros probleminhas, como por exemplo,
o princípio do contraditório. Pegam a minha
amostra, levam não sei para onde, eu não
estou vendo o que eles fazem com a amostra.
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BLC – Boletim de Licitações e Contratos – Maio/2008
Eu tenho que acreditar neles? Posso fazer uma
contraprova?
Quem está fazendo para a Prefeitura é o Inmetro;
eu posso contratar o Falcão Bauer para fazer
um outro laudo do mesmo produto para eu contestar o laudo do Inmetro? Cabe recurso contra
o laudo? É complicado, não é? Cabe no Registro
de Preços a exigência da amostra? Já pensaram
nisso? Cabe. Não há problema nenhum. Qual é
a diferença? Tudo aquilo que nós falamos em
relação às licitações comuns, concorrência, tomada de preços, convite, eu utilizo aqui. Cada
um daqueles concorrentes que trouxer o seu preço, a sua proposta, vai ter que trazer a amostra.
Pronto. Aí, nós vamos analisar a amostra, fazer
tudo isso que a gente fez. E no pregão? Também
podemos exigir no pregão? Pode, não no pregão
eletrônico, mas no pregão presencial não há problema nenhum. Podemos exigir, sim. O problema
talvez surja em que momento nós vamos analisar a amostra no pregão. Porque o procedimento
do pregão é diferente daquele procedimento que
a gente conhece: abertura, habilitação, julgamento etc.
No pregão tem a abertura, julgamento, lances, negociação, aceitabilidade e depois a habilitação. Em que momento desse procedimento vamos exigir a amostra? A meu ver parece
que eu devo exigir a amostra no momento da
aceitação ou da aceitabilidade.
A empresa que está em primeiro lugar, deu o
melhor lance, melhor proposta; portanto com ela
eu negocio e depois eu tenho que dizer se aceito
ou não. Ora, se eu não aceitar a proposta ela
está fora. Então, me parece que no pregão o
ideal é exigir a amostra nesse momento. E há
decisões do Tribunal de Contas da União dizendo que é perfeitamente legítimo exigir amostra
no pregão. Antes não era aceito. Num primeiro
momento o Tribunal de Contas dizia “Olha, se
você achar que precisa de amostra para fazer a
adequada avaliação do bem não faça Pregão,
faça Concorrência, faça Tomada de Preços, faça
Convite”. Só que agora mudou. Recentemente
houve uma decisão do Tribunal de Contas da
União em que ficou assentado que a amostra pode
ser exigida no pregão desde que se respeitem os
seus princípios. Quais princípios precisam ser
respeitados? O princípio da celeridade, o princí-
pio da concentração e o princípio da oralidade.
Com relação ao pregão eletrônico é que a gente
não pode aceitar. Por quê? Porque o pregão eletrônico se processa num meio virtual, onde a
apresentação de documentos, apresentação de
bens é incompatível. Além do mais, a gente estaria, se exigisse amostra no pregão eletrônico,
combinando duas modalidades de licitação, coisa que a Lei de Licitações proíbe. Eu não posso
criar uma nova modalidade de licitação, nem
combinar duas ou mais das licitações existentes. Portanto, se eu pego o pregão eletrônico,
que é uma modalidade que ocorre virtualmente,
e misturo com o pregão, que não tem nada de
virtual, violo o art. 22, § 8º, da Lei nº 8.666/93,
que diz: “é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas
neste artigo”. De quem é a amostra? De quem é
a propriedade da amostra? Aqui eu tenho que
decidir em relação à amostra selecionada, não
selecionada ou não homologada, não aceita. A
amostra homologada, portanto a amostra selecionada, é de propriedade da Administração Pública. As amostras que não foram selecionadas continuam sendo dos licitantes. A Administração Pública, no entanto, vai guardá-las até o término da
licitação, ou seja, até a assinatura do contrato.
Até esse momento as amostra ficam com a Administração Pública; encerrada a licitação, são
entregues para os licitantes. A amostra selecionada fica com a Administração Pública em termos de propriedade, de guarda etc., porque é
essa amostra que deve ser utilizada quando da
execução do contrato. Porque também não basta ter a análise perfeita da amostra se depois, na
hora de executar o contrato, eu não faço o controle entre a amostra e aquilo que está sendo
entregue. Ele trouxe amostra de massa de tomate X e entrega massa de tomate Y, e o nosso
almoxarife não fala nada, recebe. Isso não pode
acontecer, pois todo o trabalho seria perdido. Talvez, para encerrar, os senhores perguntassem:
“Mas doutor, se nada tem na lei, como é que eu
vou disciplinar a exigência das amostras?”. Eu
responderia facilmente: “No edital”. O meu edital
vai ter uma porção de seções; do objeto, da participação, e depois eu vou ter uma sessão das
amostras, e aí eu vou estabelecer todos os subitens
do item amostra.
Muito obrigado!