ANAIS DO II ENCONTRO NACIONAL DE PRODUÇÃO CIENTÍFICA
DO GRUPO INSTITUCIONAL DE PESQUISA EM DIREITOS HUMANOS E FUNDAMENTAIS – GPDH
Universidade Estadual de Santa Cruz – Ilhéus/BA – 2011
DEMOCRACIA E O JUDICIÁRIO DIANTE DA NOVA ORDEM JUS-URBANÍSTICA:
ENTRE A EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL E O DESAFIO DA GESTÃO
DEMOCRÁTICA DA CIDADE
Gabriele Araújo Pinheiro 1
Wagner de Oliveira Rodrigues2
Valdir Ferreira de Oliveira Junior3
Thamilis Costa Braitt4
Resumo:
Sob a égide do Estado Democrático de Direito emergiram diversos novos paradigmas que
passaram a orientar todo o Sistema Jurídico Pátrio. Nesta dialética de influência Magna,
observa-se que os pilares do Direito Urbanístico renasceram à luz do Texto Constitucional
com o escopo, precípuo, de acompanhar a dinâmica social que, hodiernamente, impõe o
desafio de disciplinar os espaços habitáveis de modo a promover as funções sociais da cidade
e o bem-estar das populações. Sendo assim, incumbi ao Judiciário, excelso guardião
constitucional, o dever de exercer uma posição ativa no intuito de compatibilizar-se com o sistema
constitucionalmente estabelecido, que prima, essencialmente, pela efetividade das normas
constitucionais.
Palavras-chave:
Constitucional.
Democracia;
Poder
Judiciário;
Direito
Urbanístico;
Efetividade
Introdução
A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e,
nesta qualidade, os principais fatos ocorridos no âmbito social ensejam disciplina jurídica.
Sendo assim, com fulcro na sistemática de relevância do Ordenamento Jurídico na
manutenção da vida em sociedade, a política de desenvolvimento urbano - impulsionada pelos
pilares do ideário reformista, trazidos pelo Movimento Nacional de Reforma Urbana – ganhou
1
Discente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz; membro do Grupo de Pesquisa em
Direitos Humanos e Fundamentais da UESC - na Linha de Pesquisa “Sustentabilidade Ambiental e Acesso à
Cidade - pesquisadora de iniciação científica e estagiária de Direito da Defensoria Pública.
2
Docente dos Cursos de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz e da Faculdade de Ilhéus - CESUPI;
líder e membro do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos e Fundamentais na Linha de Pesquisa
“Sustentabilidade Ambiental e Acesso à Cidade e advogado.
3
Professor Assistente de Direito Constitucional da Universidade Estadual de Santa Cruz (UESC); Pesquisador
do Grupo de Pesquisa em Direitos Humanos e Fundamentais da UESC; Mestre em Direito Público pela UFBA;
Especialista em Direito do Estado pela FVC e graduado em Direito pela UESB.
4
Discente do Curso de Direito da Universidade Estadual de Santa Cruz; membro do Grupo de Pesquisa em
Direitos Humanos e Fundamentais na Linha de Pesquisa “Sustentabilidade Ambiental e Acesso à Cidade e
pesquisadora de iniciação científica.
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status Constitucional ao passo que, em caráter inédito, foi reservado na Constituição de 1988
um capítulo específico para tratar de Política Urbana.
Com o advento da CF/88 a base principiológica e legal do Direito Urbanístico foram
amplamente alteradas com o escopo, precípuo, de acompanhar a dinâmica social que,
hodiernamente, impõe para o Ordenamento Jurídico Nacional o grande desafio de disciplinar
os espaços habitáveis de modo a promover a gestão democrática da cidade e o direito
fundamental à cidade sustentável.
Sendo assim, para fazer frente aos novos paradigmas trazidos pelo Estado
Democrático de Direito Brasileiro, cujo traço característico reside na supremacia da
normatividade constitucional passa-se a repensar o papel dos atores que compõe as esferas de
poderes incumbidas da realização dos direitos previstos na Carta Magna.
Porem, diante das novas demandas da sociedade, observa-se que a clássica “separação
dos poderes” fundada na teoria de Montesquieu, concebida em momento histórico cuja
finalidade era o enfraquecimento do Estado e a limitação deste no âmbito de interferência nas
liberdades individuais, se revela incompatível e insuficiente diante dos problemas sociais
tutelados pela Ordem Jurídica vigente. Concomitante a isto, existe o déficit de credibilidade
do Poder Público que, dentre outros motivos, imerso na falta de “harmonia e cooperação”
entre as parcelas de poderes, não consegue efetivar o seu mais básico objetivo, qual seja, o de
proporcionar ao seu povo os direitos fundamentais previstos na Constituição.
Diante de tamanha deficiência estatal, compete aos Poderes do Estado uma série de
novas incumbências que derivam, principalmente, pelas escolhas constitucionais, marcada
pela vasta previsão de políticas públicas. Diante de tal constatação, impende ao Judiciário, no
exercício do seu papel de guardião constitucional, o dever de exercer uma posição ativa no
intuito de compatibilizar-se com as novas demandas sociais e com o Sistema
Constitucionalmente estabelecido, que prima pela efetivação dos direitos fundamentais, em
destaque, os direitos sociais impostos como paradigmas da nova ordem urbanística fundados
nas funções sociais da cidade e bem estar dos habitantes citadinos, consoante o art. 182 da
CF/88.
1.
O Direito Urbanístico Constitucional diante da realidade das cidades brasileiras
Ao analisar o processo histórico de construção das cidades brasileiras verifica-se que é
a partir da segunda metade do século XIX e, notadamente, ao longo de todo o século XX, que
a urbanização, nos padrões de produção socioeconômicos da Europa, se amplia e a
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concentração populacional nos centros urbanos, inspirada pela crescente industrialização
começa a ganhar destaque na vida dos cidadãos brasileiros que, até então, se concentravam
maciçamente no campo.
É no cenário de forte êxodo rural e total despreparo do Poder público que a realidade
das cidades brasileiras passa a ser drasticamente alterada. Mazelas sociais, a exemplo, do
inchaço populacional, tornam-se parte do cotidiano das cidades e a falta de infra-estrutura
necessária para atender a crescente demanda promove o que a socióloga Ermínia Maricato
(2002) denomina de “crise urbana”.
A reprodução dos aspectos políticos, sociais e econômicos que permeavam a vida no
campo passa a confrontar-se com os problemas característicos das cidades sem planejamento
urbano, e sendo assim, as cidades brasileiras desenvolvem-se sob o manto da conversação
entre: o patrimonialismo e descrédito do Poder Público, o clientelismo e a marginalização
social, a industrialização baseada em baixos salários e desigualdade social,
e o
fortalecimento da “cidade legal” em contraste com a “cidade ilegal”.
Os resultados da união de todos estes problemas sociais são de grandes proporções,
pois, dentre outras consequências, promovem uma ocupação predatória e irracional do solo
urbano,
ensejando
catástrofes
sócio-ambientais
como
enchentes,
epidemias,
desmoronamentos, poluição, dentre outras. O problema expande-se, quando considerado o
déficit de legitimidade social da autoridade pública, seja por sua omissão no que tange à
realização de direitos, seja pala descrença social, fruto da corrupção praticada pelos
representantes políticos do povo.
É neste contexto histórico-social sob forte pressão social – que revelava o total
inconformismo com a realidade de caos vivida nas cidades brasileiras - e impulsionado pelo
ideário reformista do Movimento Nacional de Reforma Urbana, que o Constituinte de 1988
reservou no Texto Constitucional um capítulo específico para tratar de política urbana,
instituindo que :
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder
público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes.
Com o escopo de alcançar a efetivação dos novos institutos jus-urbanísticos a
Constituição de 1988 prevê a elaboração de leis em âmbito Federal (Lei Federal 10.257/2001)
e Municipal (Plano Diretor Municipal), para a regulamentação da política de desenvolvimento
e expansão urbana, e insere princípios que passarão a orientar o direito urbanístico, a
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exemplo, dos princípios: das funções sociais da cidade e da propriedade, da justiça social, da
equidade e das gestões democráticas das cidades.
2.
O novo paradigma da ordem jus-urbanística constitucional: o princípio da
Gestão Democrática da Cidade
A Constituição da República de 1988 tem especial significado quando comparada aos
demais Textos Magnos instituídos no país, este aspecto se revela, mais especificamente, ao
constatar que a CF/88 cumpriu o papel de realizar a travessia de um Estado Autoritário para
um Estado Democrático de Direito, sem que a sua legitimidade normativa tenha sido
questionada, pelo contrário, sob o manto da CF/88 as normas constitucionais foram alçadas ao
posto mais elevado da escala hierárquica das normas jurídicas, com credibilidade social
suficiente para exercer controle de todas as normas infraconstitucionais.
Outro mérito atribuído a CF/88 foi o de outorgar status constitucional a pontos
estratégicos a serem enfrentados pela Nação, e assim o fez com o direito urbanístico, ao passo
que reservou um capítulo específico para tratar de política urbana. O capítulo da política
urbana foi inserido no texto constitucional devido, principalmente, a forte pressão social que
revelava o total inconformismo com a realidade de caos vivida nas cidades brasileiras na
segunda metade do século XX.
Para enfrentar os novos desafios propostos pela Constituição de 1988, quais sejam:
garantir o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e o bem-estar de seus
habitantes, o atual direito urbanístico pauta-se no princípio da gestão democrática das cidades.
A atual perspectiva do planejamento urbano visa minimizar os impactos do crescimento
desordenado das cidades, no qual as pessoas não se reconhecem como destinatários e
construtores das cidades, ao passo que propõe-se a oferecer à população recursos que,
juridicamente, se traduzem na materialidade do direito à cidade sustentável. Nesse sentido
destaca Celso Antonio Pacheco Fiorillo:
Marcado pela necessidade de acomodar (...) milhões de seres humanos e convivendo
com realidades que apontam a existência de mais de um milhão de pessoas em
algumas capitais do país , o Brasil convive com a formação de uma cidade irregular
ao lado da regular, obrigando a considerar, nos dia de hoje, uma realidade no campo
jurídico que nasce com o regramento constitucional (Constituição Federal de 1988),
visando superar as discriminações sociais da cidade pós-liberal e dar a todos os
brasileiros e estrangeiros que aqui residem os benefícios de um meio ambiente
artificial cientificamente concebido (FIORILLO, 2009, p. 348)
Pensar os espaços citadinos e buscar alternativas para um desenvolvimento sustentável
que possibilite a realização dos pilares do Estado Democrático de Direito em harmonia com o
respeito à dignidade da pessoa humana é um grande desafio, árduo no que tange a sua
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concretização, principalmente, quando nos voltamos para realidade do país e consideramos os
níveis atuais de consciência social, atuação dos representantes políticos do povo brasileiro, e
postura “pouco” ativa do Poder judiciário, especialmente, no que se refere à efetivação de
direitos sociais, como são, em de regra, os direitos de cunho urbanístico.
Nesse diapasão, o principio das gestões democráticas da cidade, assume lugar de
destaque nos novos rumos da ordem urbanística, pois se direciona para o fortalecimento do
papel dos cidadãos em sua atuação política, principalmente nos Municípios, ao impulsionar a
realização de políticas públicas que possibilitem o direito ao amplo debate e poder decisão nas
questões urbanas. Significa a democratização de governança local, ofertar a segmentos
historicamente excluídos o direito de se manifestar acerca dos problemas sociais que lhes
afetam cotidianamente. Esse princípio busca proporcionar a todos os cidadãos o direito de
participar na defesa de seus interesses, promovendo mecanismos de participação popular para
a concreção de vida digna para todos.
O Estatuto da Cidade, no seu art. 43 e com o escopo de disciplinar o princípio da
gestão democrática da cidade assim estabelece que, para garantir a gestão democrática da
cidade, são utilizados instrumentos tais quais órgãos colegiados intrafederativos, debates,
audiências e consultas públicas, bem como conferências e iniciativas populares de projetos de
lei, planos, programas e projetos urbanísticos, tudo conferido conforme o princípio
democrático urbanístico (BRASIL, 2001)
O Poder Público, através de seus agentes técnicos, deve orientar a comunidade na
tomada de decisões, pois, o que a Política de Desenvolvimento Urbano atualmente impõe,
consubstanciada pelo Constituição, Estatuto da Cidade e Plano Diretor Municipal, é uma
gestão democrática participativa, com base no elo cooperativo entre os cidadãos e o Estado. É
no espaço das cidades que as potencialidades humanas se desenvolvem e por isso não se pode
prescindir na construção desta, de efetiva participação de todos, ao povo cabe cooperar na
concretização do planejamento urbano e atuar na constante fiscalização, a cidade deve ser
pensada por todos e para todos.
3.
O papel do Poder Judiciário diante da ordem jus-urbanística constitucional:
Entre a teoria e a prática
A Constituição, expressão maior da vontade do povo e do Estado Democrático de
Direito, deve prevalecer sobre as demais normas jurídicas e em relação aos demais atos dos
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poderes públicos, pois as competências conferidas aos três Poderes - Executivo, Legislativo e
Judiciário - possuem o escopo de efetivar os objetivos constitucionais.
Assim observa-se que as normas constitucionais exercem posição de supremacia e
conferem legitimidade para todas as ações estatais, logo, ao judiciário - no exercício da
função de aplicar o Direito e interprete constitucional - compete afirmar tal supremacia,
negando validade à lei inconstitucional e quando reclamado a atuar em conflitos cujo cerne
envolve atos dos poderes públicos contrários a efetividade das normas constitucionais deve
posicionar-se de forma ativa condenando os demais poderes a adequar-se aos comando
supremos (BARROSO, 2010, p. 391)
Apesar do ativismo judicial atualmente ser um ponto bastante controverso entre os
doutrinadores pátrios, diante das demandas atuais e das escolhas feitas pela Constituição da
República Federativa do Brasil, é esta a incumbência do Poder Judiciário. Sob os pilares do
Estado Democrático de Direito, a soberania popular promulgou uma Constituição que se
caracteriza por ser dirigente e que possui duzentos e cinquenta artigos, com ênfase na grande
quantidade de normas programáticas, exigindo dos mesmos poderes, e até mais do próprio
Poder Judiciário, uma postura de efetividade concreta de suas normas magnas. Nas palavras
de OLIVEIRA JR.:
O Poder Judiciário não atua apenas como legislador negativo (declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo), atua também como legislador
positivo (decisão em mandado de injunção para suprir a omissão legislativa, atuando
na concretização do direito). De igual modo, atua como administrador negativo
(declarando inconstitucionalidade e ilegalidade dos atos do Poder Executivo) e
administrador positivo (decisão que impõe a execução do orçamento para garantia
de direitos – Lei Orçamentária como lei material; controle da omissão, do dever de
otimização/progresso, da insuficiência/eficiência na execução das leis e políticas
públicas, condenando o Estado em obrigação de fazer). Não estamos defendendo
aqui a possibilidade de um “Governo dos Juízes”, mas a atuação razoável e
proporcional do Poder Judiciário, através do ativismo judicial em face das omissões
dos demais Poderes em concretizar os direitos expressos na Constituição Federal.
(OLIVEIRA JUNIOR, 2011, p. 9)
A omissão do poder público em efetivar os direitos e garantias fundamentais impõe a
atuação efetiva do judiciário no controle dos demais poderes. No que tange a ordem jusurbanística a tarefa se torna ainda mais árdua, pois, se por um lado, a promulgação da
Constituição de 1988 fez renascer - sobre os pilares da gestão democrática - o direito
urbanístico, impondo a criação do Estatuto da Cidade, de planos diretores municipais
participativos e estabelecendo a função social da cidade, por outro, apesar da positivação de
diversos instrumentos de democracia participativa (órgão gestores da cidade, que possui
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caráter deliberativo) a população pouco conhece a existência e a forma de exercício destes
direitos.
Esta falta de conhecimento popular, em grande parte, ocorre devido à omissão do
Poder Executivo Municipal que, em desobediência a Lei Federal 10.257/2001, art. 40 e a
CF/88 art. 29, XII e XIII, que consagram a democracia participativa, não realizam debates e
audiências públicas com vista a formação cidadã da população.
Contudo, o Estatuto da Cidade atribui grande importância ao Plano Diretor do
Município, pois a partir dele será definida a política urbana municipal, prevendo que a função
social da cidade será cumprida quando atingir as exigências nele contidas (art. 39). Os
Municípios que ainda não o tem devem editá-lo no prazo de cinco anos (art.50), e ainda,
depois de constituído deverá ser submetido à revisão a cada dez anos (art. 40 § 3o). Mas, esta
elaboração do plano diretor não ficará ao arbítrio do Poder Público Municipal, já que a lei lhe
impõe exigências.
O princípio democrático, desta forma e segundo o §4o do art. 40 exige a participação
pública nas audiências públicas e debates com todos os segmentos da comunidade, incorrendo
em declaração de inconstitucionalidade por omissão, consoante ressalta o professor Nelson
Saule Junior (2002: 92)
Na esteira deste entendimento algumas leis de cunho urbanístico têm sido declaradas
inconstitucionais pelos tribunais pátrios, é exemplo, a decisão prolatada pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina em 26 de outubro de 2011 (ADI644088SC2008.064408-8), cuja
medida constitucional difusa declarou a
inconstitucionalidade da
Lei
Municipal
Complementar n. 144/2008, do Município de Itajaí, neste Estado, já que alterou o plano
diretor de gestão e desenvolvimento territorial, com instituição de normas para o zoneamento,
parcelamento e uso do solo urbano processo legislativo sem submeter à apreciação popular
para o cumprimento da exigência democrática, afetando a vida daquela comunidade sem sua
prévia ciência e anuência sobre o objeto da alteração.
Conclusão
O ser humano, a exemplo do que afirmou o eminente filósofo Immanuel Kant,
consagra-se por ser um fim em si mesmo, por isso, a pessoa humana é o único, dentre os
fenômenos do mundo racional, a ter dignidade. Nesse contexto, a cidade deve constituir-se em
espaço propício para o desenvolvimento e maximização das potencialidades humanas, ou seja,
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deve ser reflexo do respeito e promoção da dignidade da pessoa. Logo, para alcançar tal
desiderato, a cidade necessita de estrutura adequada para atender as demandas sociais, que no
século XXI estão adstritas ao equilíbrio e desenvolvimento sustentável.
Porém, em sentido contrário ao “dever ser”, constata-se que as cidades brasileiras,
em sua maioria, não possuem infra-estrutura necessária e não foram planejadas para suportar
a demanda altamente crescente de produção e consumo. Logo, estão atualmente inseridas em
um contexto insustentável de graves problemas socioeconômicos, cuja marca maior é o
urbanismo segregador, permeado pelo desrespeito aos direitos humanos e fundamentais.
É diante deste cenário, onde não há mais espaço para a apatia e no qual os problemas
sociais afetam diretamente a todos, que o Poder Judiciário deve exercer uma posição ativa
com vista a efetivação das normas constitucionais, que no art. 182 CF/88, impõe o
desenvolvimento das funções sociais da cidade – fato que implica na efetivação de direitos, a
exemplo do, direito à cidade sustentável e da gestão democrática da cidade. Em virtude do
exposto, conclui-se que as conquistas de âmbito jus-urbanísticos alcançadas atualmente são
decisivas e extremamente relevantes para delinear os novos rumos da cidadania brasileira.
Porém, a positivação dos referidos direitos significa início de trajetória e não o fim. É somente
pelo viés da consciência social, atuação do Poder Público, com ênfase, na atuação do
Judiciário e operacionalização eficiente dos mecanismos de efetivação da ordem urbanística
constitucional que esta se tornará realidade para toda a nação brasileira.
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