Mutação constitucional e democracia
FRANCA – SÃO PAULO
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA: UMA
(DES)CONSTRUÇÃO HERMENÊUTICA DO PROBLEMA DA
INTERVENÇÃO DO SENADO EM SEDE DE CONTROLE
DIFUSO DA CONSTITUCIONALIDADE
CONSTITUTIONAL CHANGES AND DEMOCRACY: A HERMENEUTICS (DES)CONSTRUCTION OF
THE PROBLEM OF INTERVENTION OF THE SENATE LONGING DIFFUSE CONTROL OF
CONSTITUTIONALITY
Tayara Talita Lemos1
Rafael Tomaz de Oliveira2
Rafael Shinhiti Kato
Marina Monteiro
Joaquim Eduardo Pereira
Gabriela Vidotti Ferreira
Sumário: Notas introdutórias. 1. Exploração histórica do sentido da intervenção do Senado no
controle difuso de constitucionalidade. 1.1. O Constitucionalismo – Limitação do
Poder e Pré-Compromisso – e a Jurisdição Constitucional. 1.2. A Judicial Review e
suas Implicações na Experiência Constitucional Brasileira. 1.3. Considerações
Globais Sobre o Problema “Genético” do Sistema Jurídico Romano-Germânico: a
Falta De um Mecanismo de Vinculação dos Precedentes. 2. É a mutação
constitucional fundamento suficiente e adequado para modificar o sistema de
controle de constitucionalidade?. 2.1. Breves Considerações a Respeito da Mutação
Constitucional. 2.2. Discussão Contextualizada. 2.2.1. O cabimento da reclamação.
2.3. O Entendimento Adotado Pelos Ministros que Votaram na Reclamação e o Texto
da Constituição, art. 52, X. 3. Mutação constitucional e democracia: como essas
questões repercutem no paradigma do Estado Democrático de Direito. 3.1. O Estado
Democrático de Direito, como Contexto Propício ao Desenvolvimento do
Neoconstitucionalismo e da Jurisdição Constitucional. 3.2. É a jurisdição
constitucional um poder constituinte permanente? O art. 52, X da CF: mutação
constitucional e seus reflexos na crise de democracia. Considerações finais.
Referências bibliográficas.
1
2
Mestranda em Direito pela UFMG.
Doutorando e Mestre em Direito pela Unisinos.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
355
Tayara Talita Lemos et al.
NOTAS INTRODUTÓRIAS
As presentes reflexões tiveram por objetivo investigar uma questão que se
apresenta na ordem do dia no âmbito dos temas de interesse em torno do controle
de Constitucionalidade brasileiro. Trata-se do problema da supressão do mecanismo
da
remessa/intervenção
do
senado
em
sede
de
controle
difuso
de
constitucionalidade (CF, art. 52, X).
Com efeito, o mecanismo da intervenção do senado em sede de controle
difuso da constitucionalidade é uma criação brasileira – incorporada à nossa tradição
jurídica desde a Constituição de 1934 – que procura sanar uma deformidade
estrutural deste mecanismo de controle em razão da falta de um mecanismo de
vinculação dos precedentes (stare decisis) em nosso sistema jurídico (Civil Law –
sistema romano-germânico).
A intervenção do senado tem a pretensão de fortalecer o sistema de freios e
contrapesos (check and balances) na relação interinstitucional entre as três funções
do poder do Estado. Nessa medida, qualquer alteração no desenho constitucional
em que figura tal medida implica no problema da democracia.
Em decisão recente3, dois ministros do Supremo Tribunal Federal – Gilmar
Ferreira Mendes e Eros Grau – firmaram posição no sentido de que, em virtude das
muitas reformas constitucionais operadas pelo Poder Constituinte Derivado e pela
própria formatação do controle de constitucionalidade no ordenamento jurídico
brasileiro, apontam in casu para uma transformação global do sistema; operando
assim uma verdadeira mutação constitucional que assinalaria para a supressão da
intervenção do senado para produzir eficácia erga omnes e efeito vinculante para as
decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade. Em outras
palavras, a decisão do STF em sede de controle difuso teria os mesmo efeitos
daquela proferida em sede de controle concentrado.
Diante disso, foram diagnosticados os seguintes problemas:
A) Qual o significado atual da intervenção do senado no contexto
apresentado, diante do fato de que tal medida serviria para solucionar um
3
Reclamação 4335 – AC.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
356
Mutação constitucional e democracia
problema genético (a falta de um mecanismo de vinculação dos
precedentes) do sistema jurídico romano-germânico?
B) Em que sentido é válida a afirmação de que exista mutação constitucional
(supressão da intervenção do Senado) no caso em tela, considerando o
problema hermenêutico inexoravelmente presente na questão?
C) Tal afirmação encontraria respaldo no paradigma do Estado Democrático
de Direito? É a intervenção do senado um mecanismo ainda importante
para a convivência democrática dos três poderes?
A exploração de tais problemas teve lugar, não de um modo aleatório,
desprendido de um quadro metodológico, mas sim a partir do revolvimento do chão
linguístico possibilitado pela hermenêutica contemporânea4.
O Método escolhido para a pesquisa ser realizada é o FenomenológicoHermenêutico. Trata-se de um projeto transdiciplinar que pretende discutir a delicada
relação entre Direito e Política – no que tange ao momento concretizador da norma:
a decisão judicial – tendo como horizonte a experiência filosófica, notadamente
naquela corrente que se instituiu no século XX intitulada hermenêutica. O método da
pesquisa, portanto, tem sua fonte na própria discussão filosófica sobre o método.
Nessa medida, é importante destacar que a ideia de método se transformou
no interior da modernidade, de modo que é possível falar em pelo menos duas
acepções para o termo, que mencionaremos nesta pesquisa como “método” e
método. Quando utilizarmos o termo entre aspas, procuraremos apontar para a
fenomenologia, enquanto um como um modo de filosofar. Quando se mencionar o
termo sem aspas, estaremos falando do método em seu sentido produzido no
interior da modernidade, ou seja: ideia de certeza e segurança próprias da
matematicidade do pensamento moderno. Assim, e de modo decisivo, podemos
estabelecer a diferença específica entre os dois modos em que empregamos o
termo afirmando que o método da modernidade é sempre acabado e definitivo. São
4
Há várias pesquisas realizadas no direito brasileiro que levam em conta o referencial da
hermenêutica no modo como ela foi desenvolvida pelos trabalhos de Martin Heidegger e HansGeorg Gadamer. Isso se deu, principalmente, a partir dos caminhos abertos por Ernildo Stein no
campo da filosofia e por Lenio Streck no âmbito do Direito. Nesse sentido, Cf. Stein (2006); Streck
(2009); Streck (2008); Marrafon (2008); Oliveira, (2008). Oliveira; Abboud (2008, p. 27-70).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
357
Tayara Talita Lemos et al.
fórmulas previamente determinadas que, se seguidas corretamente, irão garantir
com certeza e segurança o resultado pretendido. Já o “método” (enquanto
fenomenologia) é sempre precário e provisório e não permite sua total apreensão e
domínio. Tanto é assim que Martin Heidegger – a quem devemos o desenvolvimento
do método fenomenológico para além das conquistas husserlianas – nunca chegou
a expor com precisão quais seriam os contornos de seu “método”. “Método” este que
receberá ainda o adjetivo de hermenêutico (OLIVEIRA, 2008, p. 36 e ss).
Quanto ao “método” propriamente dito, interessam-nos particularmente três
pontos que o próprio Heidegger oferece como descrição, e que parecem exprimir, de
um modo englobante, aquilo que o “método” fenomenológico comporta5. São elas: a)
a redução; b) a destruição; c) a construção.
Pela redução é preciso deslocar o olhar do ente em direção ao ser, de modo
que aquilo que permanece oculto no que se mostra, possa se manifestar. A
destruição apresenta-se como um procedimento regressivo através da história da
filosofia (autores como Günter Figal falam em repetição fenomenológica),
procurando destruir as sedimentações que se formam na linguagem e endurecem a
tradição. Ou seja, trata-se de ler a tradição de modo que seja possível perceber nela
possibilidades que ficaram inexploradas por uma série de encobrimentos. Neste
sentido, com Gadamer, ressaltamos que a palavra fenomenologia não implica
apenas em descrição daquilo que é “dado” à consciência, mas também inclui a
supressão do encobrimento que não precisa consistir apenas em falsas construções
teóricas (GADAMER, 2007, p. 16).
Esta afirmação de Gadamer é importante na medida em que, com
Heidegger, tem-se uma verdadeira renovação da intenção da filosofia e do próprio
método fenomenológico: quanto à filosofia, Heidegger a libera do corte
opressivamente teórico que a marcava desde Descartes e a matematização do
pensamento na modernidade, e abre caminho para sua invasão pela história, para a
colocação da história como modelo de pensamento; ao passo que, na
fenomenologia, enquanto como da investigação ou “método”, o filósofo rompe com a
orientação para a descrição daquilo que é dado à consciência pela intencionalidade,
5
Nesse sentido, Cf. Heidegger (2000), em especial a introdução.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
358
Mutação constitucional e democracia
para estabelecer a superação dos atrelamentos existentes na linguagem que
implicam em encobrimento das possibilidades existentes na tradição. Como já
ressaltamos em nota, Heidegger substitui o termo dado – tão caro à fenomenologia
transcendental de Husserl – por acontecer, que procura apontar para a
compreensão do ser na abertura do ser-aí. Isso é de extrema importância porque,
em Husserl, a fenomenologia continuava refém do dualismo metafísico entre
sensível e suprassensível e do esquema sujeito-objeto, o que tornava artificial
qualquer possibilidade de um pensamento da história – e consequentemente das
ciências humanas. Isto porque o conceito de intencionalidade e do “dado” a ser
descrito, continuam pressupondo um sujeito que recebe – monadologicamente – um
objeto intencionado em sua consciência. Para Heidegger, tanto o elemento sensível
como o suprassensível só podem ser pensados na radicalidade da própria
existência, estando excluída qualquer possibilidade de justificação de um “mundo
paralelo” no qual os dados sensíveis fossem pensados de um modo suprassensível.
(STEIN, 2006).
Tendo isso presente, podemos dizer que a destruição se mostra como o
elemento fenomenológico que nos permite olhar para a tradição orientados pelo
desentranhamento das possibilidades que nela permanecem enrijecidas. Como
lembra Figal, para Heidegger a grandeza da fenomenologia reside, basicamente, na
descoberta da possibilidade do investigar na filosofia (FIGAL, 2005). Mas uma
possibilidade compreendida em seu sentido mais próprio no qual ela permanece
retida como possibilidade. Esse permanecer retida como possibilidade não implica
num estado causal em relação à problemática “efetivamente real”, mas antes em
mantê-la aberta e liberá-la dos soterramentos atuantes.
O último elemento lembrado por Heidegger (a construção) pertence em
verdade à destruição. Isto porque a repetição da tradição com a consequente
supressão de seus encobrimentos linguísticos não representa uma pura negação
dela. Tampouco representa a destruição um prejuízo no qual a tradição tenha que
ser totalmente removida, a partir da instituição de uma espécie de “grau zero”, senão
que a destruição implica numa apropriação positiva do passado que sempre
possibilita a construção de novos projetos.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
359
Tayara Talita Lemos et al.
Redução,
destruição
e
construção
são
elementos
do
método
fenomenológico hermenêutico que apontam para uma necessária recolocação da
história no âmbito da investigação dos temas das ciências humanas e sociais. Ou
seja, essas ciências que têm a peculiaridade de explorarem o mundo da cultura,
precisam ter a história como modelo para poder colocar suas conquistas num
terreno mais robusto do ponto de vista existencial. É nesse sentido que os trabalhos
foram desenvolvidos e os problemas destacados nesta introdução, enfrentados.
1
EXPLORAÇÃO HISTÓRICA DO SENTIDO DA INTERVENÇÃO DO
SENADO NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
1.1
O Constitucionalismo – Limitação do Poder e Pré-Compromisso – e a
Jurisdição Constitucional
No contexto dos projetos democráticos, desenvolvidos no segundo pós-
guerra, diversos autores têm apontado para o papel estratégico desempenhado
pelos meios de concretização das previsões constitucionais. Essa constatação
relevante se elucida com a percepção de que todos os países que atravessaram um
período de exceção acabaram por optar por um modelo constitucional garantidor
(nos moldes daquilo que tem sido chamado neoconstitucionalismo) e, ao mesmo
tempo, deslocaram para o judiciário um inevitável foco de atenções, representado
pelo caráter incisivo assumido pela jurisdição constitucional.
Desse modo, o Poder Judiciário é chamado cada vez mais a participar do
deslinde das questões públicas e, concomitantemente, o problema de como será
proferida esta decisão também surge como uma questão salutar. Nessa medida,
pode-se dizer, com Lenio Streck, que o grande problema contemporâneo é o
desenvolvimento
de
anteparos
para
a
atividade
jurisdicional
(STRECK,
(Apresentação ao livro de TRIBE e DORF, 2007).
De fato, o histórico do constitucionalismo, especialmente a partir das
grandes revoluções, aponta para o ideal de constituição como meio eficaz de
limitação do poder e consequente garantia das liberdades (MATTEUCCI, 1998, em
especial a introdução).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
360
Mutação constitucional e democracia
Revestem-se, assim, as constituições modernas com a roupagem de précompromisso, no sentido de que operam como restrições que os próprios atores
políticos estabelecem para si e para as gerações futuras, na intenção de garantir um
governo que esteja sob o Direito, e não sobre ele. Ou seja, com Stockton, é possível
dizer que “constituições são correntes com as quais os homens se amarram em
seus momentos de sanidade para que não morram por uma mão suicida em seu dia
de frenesi”. Bem como se poderia asseverar, como o faz Cass Sunstein, que “as
estratégias de pré-compromisso constitucionais poderiam servir para superar a
miopia ou a fraqueza da vontade da coletividade”6.
Jon Elster propõe um modo bastante elucidativo para compreender as
estratégias limitadoras desenvolvidas pelo constitucionalismo. O autor estabelece
uma sequência de três estágios, que podem ser visualizados de modo distinto nos
três modelos constitucionais (ING, FRA, EUA):
No primeiro, há uma forte monarquia que é percebida como arbitrária e
tirânica. No segundo, esta é substituída por um regime parlamentar sem
restrições. No terceiro, quando se descobre que o parlamento pode ser tão
tirânico e arbitrário quanto o rei, são introduzidos freios e contrapesos
(ELSTER, 2009, p. 167).
O último estágio, caracterizado pelo mecanismo de freios e contrapesos,
evoca a experiência constitucionalista estado-unidense. Neste país (ainda em
formação), algumas características vieram a fertilizar o terreno donde nasceria o que
6
Ambos citados por Elster (2009, p. 120). Aliás, é importante anotar, que foi Elster quem melhor
trabalhou a aproximação entre a ideia de pré-compromisso que aparece na Odisséia de Homero e
as modernas Constituições, principalmente aquela que representa a consagração do
constitucionalismo norte-americano. Com efeito, no épico de Homero, Ulisses, durante seu
regresso a Ítaca, sabia que enfrentaria provações de toda sorte. A mais conhecida destas
provações é o “canto das sereias” que, por seu efeito encantador, desviava os homens de seus
objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos, dos quais dificilmente seria possível voltar. Ocorre
que, sabedor do efeito encantador do canto das sereias, Ulisses ordena aos seus subordinados
que o acorrentem ao mastro do navio e que, em hipótese alguma, obedeçam qualquer ordem de
soltura que ele venha a emitir posteriormente. Ou seja, Ulisses sabia que não resistiria e, por isso,
cria uma auto-restrição para não sucumbir depois. Do mesmo modo, as Constituições poderiam
ser vistas como as correntes de Ulisses, através das quais o corpo político estabelece algumas
restrições para não sucumbir ao despotismo das futuras maiorias (parlamentares ou
monocráticas). Todavia, Elster revisitou essa sua construção e a entende, atualmente, apenas
parcialmente correta. Isso por uma série de questões que não cabem serem aqui analisadas. Para
efeitos do que aqui pretendo encaminhar, entendo continuar correta a ideia de pré-compromissos
constitucionais tal qual Elster havia descrito em Ulisses and the Sirens.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
361
Tayara Talita Lemos et al.
atualmente conhecemos como controle difuso da constitucionalidade. Isso porque os
norte-americanos conheciam as construções teóricas do iluminismo inglês e francês
e sabiam das medidas que a Inglaterra e a França vinham tomando para moderar o
poder do Rei. Ao se aproveitar dessas construções, a revolução americana edifica
uma série de aportes teóricos que transformam profundamente o constitucionalismo:
a) em primeiro lugar, a afirmação de um sistema federalista de governo que
garantiu autonomia administrativa e legislativa aos Estados (treze colônias
independentes);
b) a criação de uma nova modalidade de limitação do poder com a
construção de instrumentos que procuram travar a “vontade” das maiorias eventuais
– prevenindo um possível governo arbitrário por parte destas maiorias, uma vez que
os representantes eleitos pelo voto majoritário poderiam se tornar um tipo de
“aristocracia de fato”7 – a partir da garantia dos direitos da minoria. Estratégia
justificada na desconfiança de Madison formulada no seguinte enunciado: “em todos
os casos em que a maioria está unida por um interesse ou paixão comum, os
direitos da minoria estão em perigo”.
c) A criação de um ambiente cultural no interior do qual a lei ocupa o lugar
do rei, em contraposição aos modelos absolutistas em que o rei é a lei. Desse modo,
a afirmação de Thomas Paine de que “uma Constituição não é um ato de um
governo, mas sim o ato de um povo que cria um governo”, ou, em outras palavras,
“um governo sem Constituição é um poder sem direito”, encontra terreno fértil para
brotar e dar frutos (MATTEUCCI, 1998, p. 164)
O resultado disso é uma construção histórica – herdada dos arestos de Sir
Edward Coke – que institucionalizou a revisão dos atos do congresso e do executivo
pelo poder judiciário. Assim, a jurisdição constitucional8 – no caso em análise, o
7
8
A expressão é de Mirabeu e utilizada por Elster ( 2009, p.169).
Importante salientar que o termo jurisdição constitucional tem um sentido decisivo naqueles países
que, adotando a fórmula de Tribunais Constitucionais ad hoc, possuem um órgão especializado
para se pronunciar sobre questões envolvendo a constitucionalidade das leis e demais matérias
determinadas pela própria constituição. Dessa maneira, se diferencia a jurisdição ordinária
(comum) da jurisdição constitucional, que aparece como uma espécie de jurisdição especializada.
No Brasil, essa significação perde sentido, na medida em que nos ordenamos por um sistema
misto de controle da constitucionalidade no qual convivem o modelo difuso, baseado no judicial
review americano e o modelo concentrado, de inspiração continental. Ademais, a despeito de o
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
362
Mutação constitucional e democracia
exercício da judicial review of legislation – veio a tornar-se a garantia de que o précompromisso constitucional seria devidamente cumprido. E isso é consequência da
verdadeira soberania da lei; não de qualquer lei, mas daquela que passa a ser
entendida como a lei das leis, a paramont law, dotada de supremacia e rigidez: a
Constituição. Nas palavras de Matteucci: “em lugar da velha lei consuetudinária, uma
Constituição escrita, que contém os direitos garantidos aos cidadãos por um juiz,
que fixa e declara a lei” (MATTEUCCI, 1998, p. 169).
Desse modo – e para se ter a dimensão da importância estratégica da
judicial review no contexto da democracia nos Estados unidos –, são esclarecedoras
as palavras de Tocqueville, que posiciona a Suprema corte como um verdadeiro
Tribunal da Federação:
Nas mãos dos sete juízes federais repousam incessantemente a paz, a
prosperidade, a própria existência da União. Sem eles, a Constituição é
obra morta; é a eles que recorre o Poder Executivo para resistir às
intromissões do corpo legislativo; a legislatura, para se defender das
empreitadas do poder executivo; a União para se fazer obedecer pelos
Estados; os Estados, para repelir as pretensões exageradas da União; o
interesse público contra o interesse privado; o espírito de conservação
contra a instabilidade democrática (TOCQUEVILLE, 1998, p. 169-170).
1.2
A Judicial Review e suas Implicações na Experiência Constitucional
Brasileira
No Brasil, a judicial review passa a se chamar controle difuso, uma
referência ao caráter abrangente do controle, que se pulveriza por todas as esferas
do poder judiciário. No contexto atual, há também outros modos de se referir a essa
modalidade de controle da constitucionalidade: via de exceção; via de defesa;
controle concreto; incidenter tantum. De qualquer modo, as raízes de todas essas
nomenclaturas estão arraigadas na tradição que conforma o modelo norteamericano de judicial review.
Supremo Tribunal Federal ter competência para julgar, de forma concentrada, a
constitucionalidade das leis, tal qual um Tribunal Constitucional europeu, não se pode dizer que
vivenciamos um modelo de jurisdição constitucional stricto senso. Em todo caso, o uso da locução
deve ser preservado por já estar, de certo modo, sedimentado em nossa tradição jurídica. Cf.
Streck, (2004).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
363
Tayara Talita Lemos et al.
Aliás, não é apenas a função de revisão judicial dos atos do parlamento que
a Constituição Republicana de 1891 irá incorporar do modelo constitucional norteamericano, mas na verdade haverá uma pretensão de incorporação global da
engenharia constitucional estado-unidense. Isso fica claro pela posição firmada por
aquele que foi o grande articulista do projeto constitucional de 1891: Rui Barbosa.
Nas palavras do autor, a Constituição brasileira é “filha do direito americano”, sendo
que este estado de influência é notado inclusive na legislação da época que
prescrevia, nos artigos orgânicos da justiça federal, a seguinte disposição: “os
estatutos dos povos cultos, especialmente os que regem as relações jurídicas na
República dos Estados Unidos da América do Norte, os casos de common law e
equity serão subsidiários da jurisprudência e processo federal” (BARBOSA, 2003, p.
19).
Os autores de nossa Constituição, em cujo nome tenho algum direito de
falar, não eram alunos políticos de Rousseau e Mably (...), eram discípulos
de Madison e Hamilton. Não queriam essa ilusória soberania do povo, da
qual dizia o insigne professor de legislação comparada no Colégio de
França que nunca foi, em seu país, “senão um grito de guerra explorado por
ambiciosos”. E, sabendo que essa soberania tumultuária, inconsciente e
ludibriada “não serve senão para destruir”, querendo utilizar com
sinceridade a soberania do povo como peça regular, como força
conservadora no mecanismo político, embeberam a sua obra
exclusivamente no exemplo americano; porque a doutrina das revoluções
francesas, onde a democracia aparece apenas um nome (BARBOSA, 2003,
p. 30-31).
Essa questão fica muito clara, no momento em que, enquanto a Constituição
norte-americana trazia, apenas de forma implícita, o fundamento de legitimidade da
judicial review, a Constituição brasileira de 18919 – fortemente influenciada por Rui
Barbosa – introduziu expressamente uma cláusula que previa a possibilidade de
revisão judicial dos atos da legislatura e da administração pública.
De todo modo é certo que o cultivo de um poder limitado que garantisse as
liberdades individuais não logrou grande êxito em terras brasileiras. Há uma série de
acontecimentos que levaram à distorção daquilo que, nas outras tradições
constitucionalistas, eram mecanismos de freios ao exercício monolítico do poder.
Cumpre analisá-los.
9
Previsão esta encontrada no art. 60, a e art. 59, § 1º, a da Constituição de 1891.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
364
Mutação constitucional e democracia
A primeira ordem de fatores estreita-se com as dificuldades pelas quais o
Brasil passou (e ainda passa) para livrar-se de um certo “parasita” patrimonialista e
oligárquico nas suas estruturas sociais. Esse “parasita” representa um inimigo
simbólico que impede a penetração do espectro cultural que permeia todo
constitucionalismo. Toma-se, como exemplo, a própria criação do Supremo Tribunal
Federal.
A Constituição de 1824 não previa um controle de constitucionalidade a ser
exercido pelos órgãos jurisdicionais. Diante disso, os atores políticos, na cena da
instauração da República, tomaram qual iniciativa?
Criaram um Supremo Tribunal Federal e deram a ele o poder de julgar a
inconstitucionalidade das leis. Com isso, estaria garantida a eficácia da
Constituição, cujas violações poderiam ser objeto de controle. Os críticos da
lei superior, lei meramente de papel, combateram um vício político com
outra ação apenas política, desatentos à profundidade do mal. Rui Barbosa
definiu bem o escopo da reforma, ambiciosamente planejada. “Formulando
para nossa pátria o pacto de regionalização nacional, sabíamos que os
povos não amam as suas constituições senão pela segurança das
liberdades que elas lhes prometam; mas que as constituições, entregues
como ficam, ao arbítrio do parlamento e à ambição dos governos, bem frágil
anteparo oferecem a essas liberdades, e acabam quase sempre, e quase
sempre se desmoralizam pelas invasões graduais ou violentas do poder que
representa a legislação e do poder que representa a força. Nós, os
fundadores da Constituição, não queríamos que a liberdade individual
pudesse ser diminuída pela força, nem mesmo pela lei. E por isto, fizemos
deste tribunal (o Supremo Tribunal Federal) o sacrário da Constituição,
demo-lhe a guarda da sua hermenêutica, pusemo-lo como um veto
permanente aos sofismas opressores das razões de Estado, resumimos-lhe
a função específica nesta idéia” (FAORO, 2001, p. 76-77).
No entanto,
O resultado da defesa republicana ao arbítrio foi exatamente o contrário do
pretendido. Se é certo que se temperou, em alguns casos, o excesso
legislativo e o abuso da força, de nenhuma forma o novo mecanismo fixou a
consciência e a prática da supremacia da Carta Magna, para que esta
regulasse as relações do poder, sem margem ao residual capricho. [...] Rui
viu no malogro apenas a covardia dos juízes. “Medo, venalidade, paixão
partidária, respeito pessoal, subserviência, espírito conservador,
interpretação restritiva, razão de Estado, interessem supremo, como quer
que chames, prevaricação judiciária, não escaparás ao ferrete de Pilatos! O
bom ladrão salvou-se. Mas não há salvação para o juiz covarde (FAORO,
2001, p. 76-77).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
365
Tayara Talita Lemos et al.
1.3
Considerações Globais Sobre o Problema “Genético” do Sistema
Jurídico Romano-Germânico: a Falta De um Mecanismo de Vinculação
dos Precedentes
A esses fatores – políticos e sociológicos – soma-se um problema de ordem
jurídica, com a adoção do modelo de judicial review pela Constituição de 1891. O
modo de dar unidade à declaração de inconstitucionalidade no direito norteamericano faz parte da própria carga genética do sistema da common law10. Ou
seja, se um ato do congresso é declarado nulo pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, a decisão que o declarou entrará na cadeia de precedentes e, deste modo,
deverá ser respeitada em todos os demais tribunais da federação.
Diversamente, no sistema romano-germânico, no qual o Brasil se insere, os
julgamentos precedentes orientam futuras decisões, sem vinculá-las. Repugna ao
jurista dessa família11 reconhecer, nas regras que decidiram certo caso, a
10
11
O direito inglês nasce com a conquista e consolidação da ocupação dos normandos na Inglaterra.
Esse processo, para se manter, exige uma forte centralização do poder do rei conquistador. Até o
período de 1066, não há o direito inglês, propriamente dito. Os costumes locais ainda prevalecem,
sendo aplicado pelos tribunais também locais. A common law é obra exclusiva dos Tribunais Reais
de Justiça. Os Tribunais de Westminster (localidade dos tribunais reais), até a data de 1875, são
jurisdição de exceção. Somente causas que interessem á Coroa são julgadas. As demais, ou são
decididas segundo os costumes pelos tribunais locais, ou são conhecidas pelos tribunais
eclesiásticos, conforme a matéria. O particular que pleitear a justiça do rei deverá dirigir-se a um
seu funcionário, o Chanceler, e pedir um writ, documento que move a jurisdição real. Ou seja, não
sendo observado o ato formal de buscar da chancelaria a chave de acesso ao tribunal, toda causa
ficará sem ser conhecida pelos juízes. René David explica que “a common law, nas suas origens,
foi constituída por um certo número de processos (forms of action) no termo dos quais podia ser
proferida uma sentença; qual seria, quanto à substância, esta decisão, era algo incerto. O
problema primordial era fazer admitir pelos Tribunais Reais a sua competência e, uma vez
admitida, levar até o fim um processo cheio de formalismo” (Cf. DAVID, 1998, p. 290). Tudo isso
contribui para o caráter eminentemente jurisprudencial do direito inglês, que se concentra em uma
técnica diversa da “técnica de interpretação das regras jurídicas; consiste, partindo das ’legal rules’
já estabelecidas, em descobrir a legal rule, talvez nova, que deverá ser aplicada em espécie; esta
tentativa é conduzida levando-se em conta os fatos de cada espécie e considerando com cuidado
as razões que existem para distinguir a situação que hoje se apresenta das que foram
apresentadas no passado”. (DAVID, 1998, p. 326). Arrematando: “a obrigação de recorrer às
regras que foram estabelecidas pelos juízes (stare decisis), de respeitar os precedentes
judiciários, é o correlato lógico de um sistema de direito jurisprudencial” (DAVID, 1998. p. 341).
O direito continental - essa terminologia diferencia o direito formado sob a égide da tradição
romana, no interior do continente europeu, do direito costumeiro e jurisprudencial inglês - é fruto
do labor de juristas que se ocupam do direito nos bancos da Universidade. De fato, desde a
retomada da literatura pagã e com seu auge no séc. XIII, o direito romano é o centro de
preocupação do homem medieval preocupado com a administração da justiça. Ao lado da tradição
romana, erguiam-se as obras dos canonistas, já que muitos assuntos da urbi eram resolvidos
pelos clérigos e autoridades eclesiásticas (casamento, testamento, matérias de disciplina
eclesiástica estavam sob a jurisdição da Igreja romana). “Talvez de forma ainda mais profunda,
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
366
Mutação constitucional e democracia
obrigatoriedade que delimitará o trabalho de outro órgão julgador em outro caso.
Poder-se-ia afirmar que a herança romana exige uma norma racionalmente
impositiva (papel preponderante do legislador), não casualmente elaborada.
Assim, ao contrário do Direito estado-unidense, que empresta eficácia
vinculante às decisões da Suprema Corte pelo stare decisis, a tradição jurídica
herdada pelo Brasil o torna carente de mecanismo hábil à generalização (erga
omnes) dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal quando declara sobre
a constitucionalidade de uma lei.
Isso até 1934, quando o constituinte inovou e deu competência ao Senado
Federal para “suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo
Poder Judiciário” (Art. 91, IV, da Constituição de 1934). Essa disposição se manteve
na vigente Constituição da República, de 1988, com seguinte teor: “compete
privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”
(Art. 52, X).
Portanto, a intervenção do Senado no controle difuso de constitucionalidade
foi e continua sendo, por expressa previsão do texto da Carta Maior, o instrumento
imprescindível ao devido procedimento de generalização dos efeitos das decisões
em que a Corte guardiã da Constituição aprecia – de modo incidental, ao julgar
casos concretos – questões concernentes à constitucionalidade de leis ou atos
normativos.
fez-se sentir a influência da igreja ocidental. Pelo menos desde Constantino, ela tinha assumido
muitas das tarefas públicas, sociais e morais do antigo império. Depois do colapso deste, ela
subsistiu com um abrigo para as populações romanas e, para os germanos, como algo aceite, na
maior parte dos casos, desde cedo e voluntariamente. A igreja aparecia aos jovens povos como
uma poderosa criação real, na qual sobreviviam ao mesmo tempo, como realidades presentes em
carne e osso, Roma e o império romano; isto muito depois de o império ter caído. Os seus
dignitários substituíram, de forma de longe mais eficaz do que tudo o resto, a administração, a
autoridade, a cultura, a jurisdição e as técnicas documentais, processuais e notariais das
autoridades seculares”. (cf. WIACKER, 2004, p. 17). No âmbito do direito influenciado diretamente
pelos cânones da disciplina eclesiástica e modelado pelo estudo dos escritos romanos, a regra
está prevista nos textos legais, bastando ao intérprete aplicar o seu conteúdo. O ápice da
confiança depositada no legislador se dá com a codificação.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
367
Tayara Talita Lemos et al.
2
É A MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTO SUFICIENTE E
ADEQUADO PARA MODIFICAR O SISTEMA DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE?
2.1
Breves Considerações a Respeito da Mutação Constitucional
A Constituição é um evento (Streck/Gadamer), em constante modificação.
Quando há apenas uma mudança natural/não intencional na aplicação da norma,
trata-se de mutação constitucional. Esse entendimento se estriba em doutrinadores
autorizados, para quem “mutações constitucionais nada mais são que as alterações
semânticas dos preceitos da Constituição, em decorrência de modificações no
prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação”
(COELHO; MENDES; BRANCO, 2008, p. 130).
Não há alteração do texto da norma, como também assevera Nelson Nery
Júnior, ao dizer que “mutação constitucional (Verfassungswandlung) é a modificação
natural e não forçada que ocorre na Constituição, sem alteração do texto, em virtude
de interpretação legislativa, administrativa e jurisdicional, bem como por práticas,
usos e costumes” (NERY JÚNIOR, 2009, p. 94). Só poderá haver mutação
constitucional quando ocorrer fatos novos não previstos pelo legislador. Porém, deve
ser sempre um processo natural, como pode ser observado ainda no mesmo autor
(NERY JÚNIOR, 2009, p. 95):
A modificação forçada não se caracteriza como mutação constitucional, mas
sim como ruptura do sistema. (...) quando se anuncia ou prenuncia que
determinada circunstância está sendo modificada pelo tribunal constitucional
porque se trataria de mutação constitucional, na verdade está ocorrendo
ruptura do sistema, com ofensa flagrante ao texto e ao espírito da
Constituição, porque o anunciador ou pronunciador está demonstrando à
evidência sua intenção de modificar a Constituição sem o due process
legislativo.
Ainda cabe aludir que Canotilho denomina de transição constitucional a
mutação constitucional, e diz que é uma “revisão informal do compromisso político
formalmente plasmado na constituição sem alteração do texto constitucional. Em
termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto” (CANOTILHO, 2004, p. 1.228).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
368
Mutação constitucional e democracia
2.2
Discussão Contextualizada
Há uma questão concreta – que ainda aguarda julgamento perante o STF12
– que serve de contexto à problemática suscitada. Trata-se do problema da
supressão do mecanismo de intervenção do Senado como condição de
possibilidade para suspender, com caráter erga omnes, a execução da lei declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso de
constitucionalidade.
No enfrentamento da Reclamação 4335 – AC, a Corte aponta para a tese de
que,
em
virtude
de
uma
tendência
à
“concentração”
do
controle
de
constitucionalidade no Brasil, estaria a ocorrer in casu uma verdadeira mutação
constitucional, restando autorizada a conclusão de que as decisões proferidas pelo
Tribunal em sede de controle difuso teriam eficácia erga omnes independentemente
da remessa ao Senado, como prevê o art. 52, X da CF.
Dois ministros, Gilmar Mendes e Eros Grau, firmaram posição no sentido de
que, em virtude das muitas reformas constitucionais operadas pelo Poder
Constituinte derivado e pela própria formatação do controle de constitucionalidade
no ordenamento jurídico brasileiro, apontam para uma transformação global do
sistema.
Ora, é permitida tal interpretação, diante da história institucional (Dworkin) do
direito brasileiro? Como ficou delineado, o controle de constitucionalidade é marcado
historicamente. pelo modo difuso, ou seja, pelo tipo de controle em que se demanda
julgamento preliminar – de matéria constitucional – à decisão do mérito de uma
causa levada a juízo. No Supremo Tribunal Federal, esse juízo se dá por via
recursal. Caso entenda oportuno, a mesma Corte remete ao Senado Federal sua
declaração de inconstitucionalidade de lei, para que o órgão do Poder Legislativo,
conforme seu poder discricionário, suspenda sua execução.
O modelo concentrado de controle de constitucionalidade foi implantado
tardiamente no Brasil, em 26 de novembro de 1965, pela Emenda nº 16 à
12
Até o momento da redação desse artigo, o julgamento está sob pedido de vista do Ministro
Ricardo Lewandowski.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
369
Tayara Talita Lemos et al.
Constituição de 1946. Assim, desde esta data, o que existe é um sincretismo na
engenharia da jurisdição constitucional, havendo a convivência de dois mecanismos
de controle de constitucionalidade e sendo os efeitos da decisão no controle
abstrato/concentrado imposto a todos. Não obstante isso, o Poder Constituinte optou
por manter o mecanismo da remessa à Câmara Alta do Congresso quando a
decisão emanar via controle concreto.
2.2.1
O cabimento da reclamação
A Constituição Federal incumbiu ao Supremo Tribunal Federal o papel de seu
guardião (Art. 102, caput). Para preservar-lhe a competência, no inciso I, alínea l, do
mesmo dispositivo, prevê o instituto processual da Reclamação. Ao processá-la e
julgá-la, a Excelsa Corte garante a autoridade de suas decisões.
A Reclamação 4335-AC, ora analisada, foi ajuizada pela Defensoria Pública
do Estado do Acre em face de decisão de Juiz de Direito daquele Estado, que
indeferiu pedido de progressão de regime a pessoas condenadas por crimes
hediondos, a despeito da declaração de inconstitucionalidade do regime de pena
integralmente fechado. Por esta razão, o STF negou eficácia ao Art. 2°, §1° da Lei
8072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) ao julgar o Habeas Corpus n. 82.959.
Ou seja, o reclamante pretende ver imposto aos demais órgãos julgadores o
entendimento que a Corte adotou para julgar um caso específico, apreciado via
recurso de habeas corpus. Já houve quem esclarecesse o problema do cabimento
desta via processual para estender erga omnes os efeitos de uma tese sustentada
de modo incidental ao julgamento de uma situação específica. O STF, em sede de
controle difuso de constitucionalidade
julga a aplicação dada à Constituição em situações jurídicas concretas, e
não meras teses sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de leis
e de atos normativos. (...) Assim, o resultado da atuação do Supremo
Tribunal Federal no controle difuso de constitucionalidade nunca é o
julgamento de uma tese, e dessa atuação não resulta uma teoria, mas uma
decisão; e essa decisão trata da inconstitucionalidade com preliminar de
mérito para tratar do caso concreto, devolvido a ele por meio de recurso,
sob pena de se estar negando jurisdição (Art. 5°, XXXV e LV, da
Constituição da República). (STRECK, CATTONI; LIMA, [s.d.], p. 3.)
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
370
Mutação constitucional e democracia
Ao pesquisar o site do Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público
Federal não encontrou decisão proferida nesta instância máxima que tenha sido
descumprida pelo juízo de quem se reclama. Pois assim consta do parecer:
6. Esse fato [de não constar decisão descumprida] foi confirmado pela
ilustre autoridade impetrada, em suas informações, quando afirmou que
“não é do conhecimento deste Juízo, até o momento, que o STF tenha
expedido ordem em favor de um dos interessados na reclamação [pessoas
a quem se negou progressão de regime com base no art. 2°, §1° da
Lei.8072/90] e, portanto, não é hipótese de garantir a autoridade de decisão
da Corte” (fl. 20)
7. Assim, não existindo decisão proferida por essa Corte cuja autoridade
deva ser preservada, a reclamação é descabida. (fl. 30-31)
A questão deveria se resolver pela remessa ao Senado da decisão quanto à
constitucionalidade do dispositivo legal mencionado. Embora tenha sido resolvida de
outro modo, mediante a edição de lei ordinária que alterou o texto da Lei dos Crimes
Hediondos, ainda persiste o problema de se reconhecer ao Supremo Tribunal
Federal a competência de conhecer e julgar reclamação contra tese sua, suscitada
no bojo de uma fundamentação a sustentar certa decisão concreta, ou melhor,
contextualizada a certa situação sub judice.
O
Ministro
Relator,
Gilmar
Mendes,
aponta
para
uma
evolução
jurisprudencial no sentido de caber reclamação a todos aqueles que “comprovarem
prejuízo resultante de decisões contrárias às teses do STF”. No entanto, essa
afirmação busca se ancorar no modelo concentrado, ao qual se reconhece eficácia
vinculante erga omnes.
Torna-se oportuna, aqui, a crítica de que, ao se reconhecer cabível
reclamação contra teses do STF, incorre-se “na imprecisão inerente ao papel das
cortes controladoras da constitucionalidade que é o de agirem somente diante de
uma situação contextualizada”. E essa mesma crítica arremata:
Agir no limite de um contexto significa obedecer aos ditames do poder
constituído, condição existencial do Supremo Tribunal Federal como poder
jurisdicional vinculado à Constituição. Esta compreensão, claro, origina-se
do simples fato de que os poderes de um Estado estão submetidos a uma
mesma vontade política, objetivamente identificada num determinado
percurso histórico das sociedades, ou seja, o instante constituinte. E a
importância disso é incontestável, bastando, para tanto, examinar o papel
das constituições para consolidação das democracias no século XX
(STRECK, CATTONI; LIMA, [s.d.], p. 4)
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
371
Tayara Talita Lemos et al.
2.3
O Entendimento Adotado Pelos Ministros que Votaram na Reclamação
e o Texto da Constituição, art. 52, X
Em um primeiro momento, cabe construir breve esclarecimento entre as
diferenças entre texto e norma e também sobre a tensão que entre ambos existe. Há
que se admitir que existe uma diferença entre o texto – dispositivo – da norma e a
norma – sentido que o texto possui. Para definir melhor a diferença entre ambos,
valer-se-á da palavra autorizada de Lenio Streck:
Texto é evento; textos não produzem “realidades virtuais”; textos não são
meros enunciados linguísticos; textos não são palavras ao vento; conceitos
metafísicos que não digam respeito a algo (algo como algo). Eis a
especificidade do direito: textos são importantes; textos nos importam; não
há norma sem texto; mas nem eles são “plenipotenciários”, carregando seu
próprio sentido(...) e nem são desimportantes, a ponto de permitir que sejam
ignorados pelas posturas pragmatistas-subjetivistas, em que o sujeito
assujeita o objeto (ou simplesmente o inventa). (...) o texto é inseparável de
seu sentido; textos dizem sempre respeito a algo da faticidade (...) norma é,
pois, a enunciação do texto, aquilo que dele se diz, isto é, o seu sentido
(aquilo dentro do qual o significado pode se dar). (...) (STRECK, 2009.
p.164-165).
Embora não se confundam em sua definição, texto e norma não podem ser
cindidos a ponto de se ignorar o texto na “produção” da norma. Ademais, nesse
mesmo contexto, é de se salientar a impossibilidade de se repartir em fases a
hermenêutica. Cabe sempre dizer e redizer com Gadamer que a hermenêutica é
momento único, ocorrendo a partir da fusão de horizontes do intérprete. Cabe então
expor as palavras de Marco Marrafon:
Sendo assim, a hermenêutica filosófica recusa a antiga divisão do problema
hermenêutico em três, subtilitas intelligendi (compreensão), subtilitas
explicandi (interpretação) e subtilitas aplicandi (aplicação), buscando
amparo, inicialmente no reconhecimento, já presente no romantismo, da
ligação interna entre o intelligere e o explicare. Ao vislumbrar que a
indissociabilidade entre compreender e interpretar deixava o aplicar
desconexo, Gadamer se vê forçado a ir além da hermenêutica romântica e
conceber a compreensão, interpretação e aplicação como um processo
unitário, em que todos os elementos são essenciais e complementares. Daí
que “na compreensão sempre ocorre algo como uma aplicação do texto a
ser compreendido, à situação atual do intérprete”. No direito, o
desdobramento dessa tese (chamada tese do ato unitário) leva à recusa da
distinção entre função cognitiva e normativa na interpretação e a derrubada
de postulados clássicos da hermenêutica jurídica, vez que, agora não
subsiste a separação entre cognição do sentido de um texto jurídico e sua
aplicação a um caso concreto (MARRAFON, 2008, p. 179-180).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
372
Mutação constitucional e democracia
Texto e norma, portanto, não se confundem, mas se comunicam, ato perene
de interpretação e de se compreender superando a velha questão dos métodos de
interpretação e da hermenêutica clássica, já entendidos nesse ponto do estudo
como insuficientes e ultrapassados. E ainda sobre a tensão entre texto e norma é
Müller quem esclarece:
O texto da norma não contém a normatividade e a sua estrutura material
concreta. Ele dirige e limita as possibilidades legítimas e legais da
concretização materialmente determinada do direito no âmbito de seu
quadro. Conceitos jurídicos em textos de normas não possuem “significado”,
enunciados não possuem “sentido” segundo a concepção de um dado
orientador acabado (MÜLLER, 2005, p. 41).
A alteração da constituição ocorre de forma consensual por meio
democrático, posto que quem a realiza é o constituinte reformador, representante do
povo quando se sente a necessidade de realizar modificações no texto que possam
contribuir com a evolução da presença de constituição no que diz respeito também à
sua efetivação, para acompanhar a faticidade. A alteração é algo intencional (NERY
JUNIOR, 2009, p. 94-95).
Já a mutação constitucional (Verfassungswandlung) não pode ser tida como
processo intencional, ou seja, se ela porventura ocorrer, deverá ter sido
imperceptível, sob pena de se colocar em cheque o caráter democrático do Estado
de Direito, uma vez que apenas se pode modificar a Constituição caso haja
procedimento legislativo específico para tanto, qual seja, a emenda constitucional 13.
Diz-se ainda que na mutação o que ocorre não é a alteração do texto, mas a
alteração da norma, permanecendo o texto intocável.
Há que se ter enorme cautela quando se trata de mutação constitucional a
fim de que não se cometa equívocos quanto ao seu significado, à sua legitimidade e
à sua validade no que diz respeito à (também) validade do direito. Nessa
modalidade de modificação o texto permanece intacto e não há uma consciência
efetiva e intencional da mudança, que ocorre no que se refere ao conteúdo da
13
Conforme Nery Junior (2009, p. 104), “a mutação constitucional não pode ser prévia e
intencionalmente anunciada, pois isso constitui a ruptura da constituição, circunstância que ocorre
em Estados totalitários, não informados pelo princípio do Estado Democrático de Direito ou Estado
Constitucional (Verfassunsgsstaat)”.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
373
Tayara Talita Lemos et al.
norma. Caso fosse explícita, poder-se-ia dizer que o que houve foi uma ruptura
antidemocrática com a Carta Magna, processo ditatorial, já que para se realizar
mudanças na Constituição é preciso se siga o devido processo legislativo 14.
Isto posto, fica claro que ela não pode acontecer discricionariamente quando
o intérprete da Constituição assim o decidir. Ela sofre limitações do próprio texto da
Lei Fundamental de um Estado e da sua realidade institucional, bem como do
programa normativo que lhe pertence. Assim, conclui-se que é o Poder Constituinte
o legitimado a instituir os limites de mutação constitucional.
Se persistir e sair vitorioso o entendimento de que houve mutação, a
despeito de se querer impor um novo texto à Constituição15, correr-se-á o risco de
identificar no Supremo Tribunal Federal uma instância com poder constituinte
permanente.
3
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL E DEMOCRACIA: COMO ESSAS
QUESTÕES REPERCUTEM NO PARADIGMA DO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
3.1
O Estado Democrático de Direito, como Contexto Propício ao
Desenvolvimento do Neoconstitucionalismo e da Jurisdição
Constitucional
O Estado de Direito se justifica pela sua origem (consentimento), sua técnica
(procedimentos
pré-estabelecidos)
e
sua
finalidade,
essencialmente
ética
(declaração e realização de direitos fundamentais). Nesse modelo de Estado
começa-se a falar em legitimidade do poder, devido ao fato deste se desenvolver
14
15
Devido processo legislativo que é apontado no caso brasileiro no art. 5º. LIV, da CF de 1988.
Há uma passagem no voto do Ministro Eros Grau em que ele afirma uma mudança no texto da
Constituição e não na forma de interpretação do art. 52, X. Dirigindo-se ao Relator, diz: “note-se
bem que S. Excia não se limita a interpretar um texto, a partir dele produzindo a norma que lhe
corresponde, porém avança até o ponto de propor a substituição de um texto normativo por outro”.
Ou seja, da redação atual do dispositivo constitucional parte-se para outro enunciado: “ao Senado
Federal está atribuída competência privativa para dar publicidade à suspensão da execução de lei
declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal”. A própria decisão do Supremo conteria força normativa para suspender a execução da
lei declarada inconstitucional
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
374
Mutação constitucional e democracia
através do consentimento coletivo e dos ideais de justiça e legalidade, manifestos
inicialmente na realização das liberdades, nas esferas públicas e privadas.
Diferentemente do Estado Absolutista, no Estado de Direito não é suficiente a
justificação formal do poder, mas torna-se necessária a justificação material, ou seja,
a justificação do conteúdo dos direitos que legitimam o poder, o conteúdo daquilo
que se declara como valores e a sua atribuição aos indivíduos como bens jurídicos
e, como tais, juridicamente protegidos. Ademais, nesse modelo de Estado, a
justificação formal dessa autonomia de vontade é relevante, mas não apenas ela.
Complementando-a, busca-se aí a realização concreta do valor/direito absoluto que
o homem expressa, ou seja, a sua dignidade.
Último estágio na evolução do modelo estatal contemporâneo, o Estado
Democrático de Direito é um contínuo processo de construção. Nesse modelo de
Estado, a hermenêutica toma relevância incomparável, pois é através dela que os
direitos serão interpretados de forma sistêmica e efetivados. Seria impossível
visualizar a efetivação desvinculada da hermenêutica, sem que fosse necessário,
portanto, uma inflação legislativa a fim de prever todos os problemas que se
apresentam na ordem vigente.
Como já visto no início deste trabalho, o neoconstitucionalismo se afirma no
contexto
do
constitucionais
Estado Democrático
(pós-segunda
de Direito,
guerra
mundial)
nas chamadas democracias
ou
Estados
Democráticos
Constitucionais, que são aqueles nos quais há na sua Carta Política um rol exaustivo
de Direitos Fundamentais e, por essa razão, a construção dessa doutrina também
depende intimamente da forma como se concebe e se enxerga a Constituição.
O Brasil, assim como os demais países que passaram por um período de
exceção (no caso os regimes ditatoriais), optou por um modelo constitucional
garantidor. Inseriu, assim, o Poder Judiciário no centro das tensões, já que teria a
função de efetivar direitos constitucionalmente previstos por meio do que se chamou
de Jurisdição Constitucional – independentemente do número de regras, leis ou
mecanismos previstos no texto constitucional – realizando sua tarefa por meio da
hermenêutica.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
375
Tayara Talita Lemos et al.
3.2
É a jurisdição constitucional um poder constituinte permanente? O art.
52, X da CF: mutação constitucional e seus reflexos na crise de
democracia
Não há como negar que a Jurisdição Constitucional produz o direito ao criar
a norma (resguardadas as devidas diferenciações com o texto da norma), de forma a
efetivar os direitos constitucionalmente previstos e a fazer com que a Constituição
constitua, por meio da hermenêutica16. Cumpre ressaltar que, sob o ponto de vista
de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, como quis Häberle (1997),
cada cidadão é responsável por esse constituir da Constituição e é responsável pela
efetivação de direitos, o que não se confunde absolutamente com interpretação
realizada por meio de cláusulas gerais ou abertas. Entretanto, é o Judiciário, em um
país de democracia recente, o maior responsável por essa efetivação.
A partir dessa compreensão, insere-se no centro do debate democrático17 a
questão acerca do papel do Judiciário e de sua intensa atividade de efetivação que
variavelmente é chamada de ativismo judicial ou decisionismo. De resto, a Jurisdição
Constitucional vai tomando a forma de um ativismo ilimitado e desmedido chegando
ao absurdo de afirmar-se que o “direito é aquilo que os tribunais dizem que é”.
Uma fenda abissal cava-se entre texto e norma. A diferenciação é
importante, a distanciação genérica e sem freios é perigosa, uma vez que se inicia,
assim, o problema da validade do direito e da justificação da decisão 18. Dessa feita,
ao legislador caberia a produção de textos de normas mais genéricos que
possibilitaria a expressão clara do que é significado e significante na hermenêutica
16
17
18
Lenio Streck ([s. d.], p. 1103-1105) esclarece como a hermenêutica deve ser realizada,
denunciando a impossibilidade de cisão em momentos de interpretação e de cisão entre sujeito e
objeto, ressaltando a importância da interpretação como movimento circular resultado da filosofia
da linguagem. Ressalta a superação de dualismos próprios da filosofia da consciência (sujeito e
objeto) para que se chegue a respostas adequadas no direito e para que a Jurisdição
Constitucional cumpra seu papel sem realizar uma ditadura do judiciário. Ademais denuncia
também o “extrair o sentido da norma”, como se fosse possível isolar a norma de sua
concretização. Para ele “hermenêutica é faticidade; é vida; é existência.
Debates acerca da Democracia e de sua crise.
Adeodato (2006, p. 404) insere o debate entre texto e norma dentro de conceitos de Kelsen e Carl
Schimitt, questionando o problema da justificação da decisão e relacionando tais problemas com a
tópica de Viehweg, para quem deve existir uma abertura excessiva em relação ao texto normativo,
orientando a interpretação por meio dos problemas que vão se apresentando, representando
assim um “método”livre em demasia e insuficiente para a decisão adequada.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
376
Mutação constitucional e democracia
como meio de efetivação, ato constante e circular, impedindo assim que houvesse
interferências drásticas de um poder em relação ao outro, Judiciário em relação ao
Legislativo e Judiciário transformando-se em Poder Constituinte Permanente.
João Maurício Adeodato assim expressa o alijamento do Poder Legislativo,
na medida em que a Jurisdição Constitucional adquire “super-poderes”:
Dentro desse direito dogmaticamente organizado observa-se uma outra
sobrecarga na decisão concreta, mediante um crescente distanciamento
entre textos legais e decisões, fazendo, por exemplo, com que aumente a
importância do Judiciário em detrimento do Legislativo, inclusive e
principalmente na concretização da Constituição (jurisdição constitucional).
A complexidade vai tornando o direito mais e mais casuístico (ADEOTADO,
2006. p. 393).
O limite a esse ativismo desmedido está em compreender que a norma é
produzida constantemente tendo como fundamento o texto da lei, o qual, por sua
vez, não é meramente simbólico. Fica claro, então, que é a hermenêutica a
responsável pela diminuição da tensão entre texto e norma, não se podendo, assim,
desprezar o papel do Judiciário. Não se pode, também, deixar de lhe conferir os
devidos limites, a partir primordialmente do seu papel como um Poder dentro do
Estado Democrático de Direito, respeitando a existência dos outros Poderes e de
seus devidos papéis. Deve-se levar em consideração a importância de não se
admitir que o Judiciário tenha discricionariedade para (re)criar o texto da norma,
realizando mutações constitucionais.
É sabido que, no Brasil, a intervenção do Senado, prevista no art. 52, X da
CF de 1988 tem uma função democrática: a de fortalecer o sistema de freios e
contrapesos (checks and balances) na relação interinstitucional entre os três
poderes da República. Assim, a tarefa do Senado em sede de controle difuso de
constitucionalidade é a de suspender a norma que foi declarada inconstitucional,
efetivando a declaração de inconstitucionalidade e conferindo teor democrático a
esse ato.
Todavia, observa-se recentemente em parte da doutrina e da jurisprudência
do STF, de forma mais manifesta pelos ministros Eros Grau e Gilmar Mendes, uma
tentativa de se abolir essa função do Senado, de forma arbitrária e sem
fundamentos racionais. O argumento do presente estudo não é simplesmente de
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
377
Tayara Talita Lemos et al.
manutenção da intervenção do Senado por uma mera questão de tradição
constitucional, mas de respeito ao Estado Democrático de Direito, na medida em que
se pretende preservar a separação de poderes prevista pela CF, o devido processo
legislativo de alteração de normas constitucionais e de diferenciação entre controle
de constitucionalidade concentrado e difuso, já que a suspensão sem intervenção do
Senado deve ocorrer apenas no modelo concentrado.
Sob o pretexto de que esteja ocorrendo uma mutação constitucional, tal ala
citada defende a supressão da manifestação do Senado. Ocorre que, como foi dito,
a mutação ocorre de maneira não programada, não planejada, de acordo com a
vivência da Constituição, pois planejar a mutação é fazer ruptura no sistema, no
Direito, na Constituição e no Estado Democrático de Direito. O STF também (!!!) está
subordinado à Constituição; não dita seus enunciados, mas os interpreta; não pode
cometer ativismos desmedidos e ditaduras judiciais. Na medida em que se admite
mutação constitucional, admite-se também que o texto não seja levado a sério19,
ferindo a tripartição de poderes e, consequentemente, o princípio democrático.
É impossível ao STF “realizar” essa espécie de mutação constitucional
ilimitada, pois, dessa forma, a Corte sutilmente realizaria emendas da maneira
antidemocrática, sacralizando o seu papel de Judiciário e, agora, de Constituinte,
arruinando o Estado Democrático de Direito, o poder do povo de escolher quem é
que faz a sua Constituição, legando um ranço de totalitarismo às gerações futuras. É
a continuidade da crise da Constituição de 1988 e um engrossamento nos
argumentos de quem já defende uma nova Constituinte. É a crise de democracia
que já se alastra.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De tudo o que foi dito, podemos destacar – a título de considerações finais –
os seguintes resultados:
19
Streck, (2009. p.164 nota de rodapé remetendo a Gadamer: “quem quer compreender um texto,
deve, primeiro, deixar que o texto lhe diga algo”).
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
378
Mutação constitucional e democracia
1. De fato, o histórico do constitucionalismo, especialmente a partir das
grandes revoluções, aponta para o ideal de constituição como meio eficaz de
limitação do poder e consequente garantia das liberdades.
2. A criação de uma nova modalidade de limitação do poder com a
construção de instrumentos que procuram travar a “vontade” das maiorias eventuais
– prevenindo um possível governo arbitrário por parte destas maiorias, uma vez que
os representantes eleitos pelo voto majoritário poderiam se tornar um tipo de
“aristocracia de fato” – a partir da garantia dos direitos da minoria. Essa estratégia,
inclusive, pode ser justificada na desconfiança do federalista John Madison,
formulada no seguinte enunciado: “em todos os casos em que a maioria está unida
por um interesse ou paixão comum, os direitos da minoria estão em perigo”.
3. As Constituições, portanto, podem ser encaradas como pré-compromisso.
Dizer que as constituições são pré-compromissos significa que “constituições são
correntes com as quais os homens se amarram em seus momentos de sanidade
para que não morram por uma mão suicida em seu dia de frenesi”. Bem como se
poderia asseverar, que “as estratégias de pré-compromisso constitucionais poderiam
servir para superar a miopia ou a fraqueza da vontade da coletividade”.
4. O exercício da judicial review of legislation – veio a tornar-se a garantia de
que o pré-compromisso constitucional seria devidamente cumprido. E isso é
consequência da verdadeira soberania da lei; não de qualquer lei, mas daquela que
passa a ser entendida como a lei das leis, a paramont law, dotada de supremacia e
rigidez: a Constituição.
5. No Brasil, a judicial review passa a se chamar controle difuso, uma
referência ao caráter abrangente do controle, que se pulveriza por todas as esferas
do poder judiciário. No contexto atual, há também outros modos de se referir a essa
modalidade de controle da constitucionalidade: via de exceção; via de defesa;
controle concreto; incidenter tantum.
6. Ao contrário do Direito estado-unidense, que empresta eficácia vinculante
às decisões da Suprema Corte pelo stare decisis, a tradição jurídica herdada pelo
Brasil o torna carente de mecanismo hábil à generalização (erga omnes) dos efeitos
das
decisões
do
Supremo
Tribunal
Federal
quando
declara
sobre
a
constitucionalidade de uma lei.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
379
Tayara Talita Lemos et al.
7. Isso até 1934, quando o constituinte inovou e deu competência ao Senado
Federal para “suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberação ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo
Poder Judiciário” (Art. 91, IV, da Constituição de 1934). Essa disposição se manteve
na vigente Constituição da República, de 1988, com seguinte teor: “compete
privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de
lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”
(Art. 52, X).
8.
Portanto,
a
intervenção
do
Senado
no
controle
difuso
de
constitucionalidade foi e continua sendo, por expressa previsão do texto da Carta
Maior, o instrumento imprescindível ao devido procedimento de generalização dos
efeitos das decisões em que a Corte guardiã da Constituição aprecia – de modo
incidental, ao julgar casos concretos – questões concernentes à constitucionalidade
de leis ou atos normativos.
9. O argumento de que há mutação constitucional no caso do controle
difuso e da intervenção do senado em virtude da tendência concentrada do controle
de constitucionalidade, não é suficiente para autorizar a Corte Constitucional a
deixar de lado a determinação do constituinte – que está ancorada na história
institucional do direito brasileiro – alterando de tal maneira a sistemática do controle
difuso de constitucionalidade que a feição democrática e garantidora de tal
instituição passa a ser colocada em xeque perigosamente.
10. Há uma diferença entre mutação constitucional e alteração formal da
constituição. A mutação constitucional é algo que se reconhece no contexto de toda
comunidade política. Não é uma criação stricto senso da Corte Constitucional; não é
algo que se determina a partir da vontade dos ministros que compõem a Corte; mas
sim algo imposto pela história institucional do direito. No caso do art. 52, X o que se
pretende fazer é uma verdadeira alteração formal no interior da qual o próprio texto
constitucional soçobraria. Ou seja, a Corte Constitucional seria uma espécie de turno
permanente do poder constituinte, que poderia (re)criar dispositivos constitucionais a
seu belvedere, contradizendo – de forma absoluta – toda história de limitação do
poder que caracteriza o movimento constitucionalista e que se apresenta de modo
emblemático na ideia de Constituição como pré-compromisso.
Anais do IX Simpósio Nacional de Direito Constitucional
380
Mutação constitucional e democracia
11. Desse modo, é preciso ter claro que a função da Corte é concretizar a
norma e não textos de normas. Esse é um ponto fundamental, a norma é sempre
resultado de um texto; o texto, por sua vez, é um evento que compõe a cadeia
institucional do Direito professado por uma determinada comunidade política. Mas, o
que fica muito claro dessa discussão é que esse texto não pode ser estabelecido (ou
reformado) pelo poder judiciário. O que se modifica, altera ou adéqua à Constituição
é o sentido projetado por esse texto que produzirá a norma. No fundo, o importante
aqui – para adequada compreensão do problema da mutação constitucional – é o
manejo adequado da distinção entre texto da norma e norma.
12. E é justamente sob o pretexto de uma pretensa mutação constitucional,
que setores do pensamento jurídico pátrio defendem a supressão da manifestação
do Senado. Ocorre que, como foi dito, a mutação ocorre de maneira não
programada, não planejada, de acordo com a vivência da Constituição, pois planejar
a mutação – criando novos textos de norma – é fazer ruptura no sistema, no Direito,
na Constituição e no Estado Democrático de Direito. O STF também (!!!) está
subordinado à Constituição; não dita seus enunciados, mas os interpreta; não pode
cometer ativismos desmedidos e ditaduras judiciais. Na medida em que se admite
mutação constitucional, admite-se também que o texto não seja levado a sério,
ferindo a tripartição de poderes e, consequentemente, o princípio democrático.
13. É impossível ao STF “realizar” essa espécie de mutação constitucional
ilimitada, pois, dessa forma, a Corte sutilmente realizaria emendas da maneira
antidemocrática, sacralizando o seu papel de Judiciário e, agora, de Constituinte,
arruinando o Estado Democrático de Direito, o poder do povo de escolher quem é
que faz a sua Constituição, legando um ranço de totalitarismo às gerações futuras. É
a continuidade da crise da Constituição de 1988 e um engrossamento nos
argumentos de quem já defende uma nova Constituinte.
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