T E O R I A D O DIREITO
Hélcio Corrêa
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O DIREITO COMO SISTEMA
AUTOPOIÉTICO
LAW AS AN AUTOPOIETIC SYSTEM
Geailson Soares Pereira
RESUMO
ABSTRACT
Examina o Direito sob o prisma da Teoria dos Sistemas Sociais,
com o intuito de mostrá-lo como um sistema autopoiético.
Expõe a visão clássica da sociologia como insuficiente para
explicar o atual e complexo estágio social no qual está inserido o Direito.
The author assesses law in the light of the Social Systems
Theory, with the aim of presenting it as a autopoietic system.
He shows the inappropriateness of the classic sociological
view to explain the current and complex social stage in which
law lies.
PALAVRAS-CHAVE
KEYWORDS
Teoria do Direito; sistema autopoiético; Teoria dos Sistemas Sociais; Sociologia Jurídica; Niklas Luhmann.
Law Theory; autopoetic system; Social Systems Theory; legal
Sociology; Niklas Luhmann.
Revista CEJ, Brasília, Ano XV, n. 55, p. 86-92, out./dez. 2011
O que o Senhor está fazendo, está tudo errado, mas tem qualidade.
(J. Habermas sobre Niklas Luhmann)
1 INTRODUÇÃO
Vários são os prismas pelos quais se
pode estudar o direito. Este trabalho busca demonstrar a compatibilidade entre o
direito e a teoria dos sistemas proposta
pelo sociólogo e jurista alemão Niklas
Luhmann, porquanto que, para ele, a
sociedade é formada por vários subsistemas sociais com funções específicas,
sendo o direito um desses sistemas.
O paradoxo gira em torno de saber
se é o direito um sistema autopoiético,
haja vista a existência de defensores do
seu caráter assistemático.
Outrossim, objetiva-se, de modo geral, expor e contrastar a evolução tortuosa do termo “sistema” no direito desde
a Antiguidade para, posteriormente e
de forma específica, esclarecer em que
consiste a nova perspectiva ou modelo
sistêmico no qual será inserido o direito.
É que a complexidade do atual estágio evolutivo da sociedade não mais
permite enxergar, como outrora foi possível, o estado gregário de forma unitária
e harmoniosa. Porquanto um direito simples e relativamente concreto é algo do
passado, resta procurar soluções com o
intento de explicar esse novo paradigma
jurídico-social.
2 O ALVORECER DO TERMO SISTEMA1
A palavra sistema não é unívoca.
Carvalho (2009) preleciona que o termo
sistema, como a maioria das palavras,
padece do vício da ambiguidade. Nesse
palmar, Losano (2008, p. 4) perscrutou
e chegou à conclusão que vários são os
sinônimos referentes ao termo sistema
empregados no decorrer dos séculos.
Os principais, oriundos do latim e sem
pretensão de exaurir a semântica do termo, são: systema, compages, compago,
collectio, compositio, concretio, congregatio, caterva, coetus, conturbernium,
factio, globus, manus militum, turma,
congruere, congruitas, struere, construere, structura [...].
Ainda de acordo com o italiano
(2008), existiam, no grego clássico, quatro significados básicos do termo “sistema”. Entre os quatro, dois possuíam significados técnicos; eram usados na métrica e na música. Doutro flanco, dentre
os dois significados atécnicos existia um
assaz genérico, referindo-se a qualquer
forma de agregação, como uma corporação de artesãos. O segundo termo atécnico, referia-se à ordem do mundo social
e natural. Nesse sentido, havia uma comparação entre caos e cosmos sendo, esse
último, adjetivado como um conjunto.
Naquela época, o termo - sys-istemi já transmitia a ideia de algo composto ou
construído, conquanto não apresentasse
as características de ordem e unidade da
forma como entendemos hoje.
Os romanos, embora não tenham
possuído um direito construído sistematicamente, aplicavam técnicas de hermenêutica como a dedução e a lógica nas soluções
que davam aos conflitos de sua época.
do capitalismo.
Ao se debruçarem sobre o tema,
alguns estudiosos perceberam a necessidade de uma bifurcação no sistema jurídico, dividindo-o em dois modelos que,
de forma sucinta, analisaremos a partir
desse momento.
2.1 O SISTEMA EXTRÍNSECO E O SISTEMA
INTRÍNSECO
Na Idade Média, os juristas imaginavam o Direito como um sistema
extrínseco, fruto da construção intelectual do jurista. Essa forma foi, segundo
Losano (2008, p. 103, 113), idealizado
por Christian Wolff no dealbar do séc.
XVI, porque o sistema deste autor é externo, ou seja, apto a receber qualquer
conteúdo. O sistema extrínseco funcionava como ponto de chegada, como
uma construção intelectual que coloca
ordem numa realidade caótica, [...] o fim
a que tende a atividade do estudioso
(LOSANO, 2010, p. 2). É que o sistema
Os romanos, embora não tenham possuído um direito
construído sistematicamente, aplicavam técnicas de
hermenêutica como a dedução e a lógica nas soluções que
davam aos conflitos de sua época.
Sustenta Losano (2008) que o termo
“sistema” chegou ao direito por influência
dos bizantinos, apesar de a legislação passar, desde o século II a.C., por um processo
de ordenação. A função desse sistema era
expor o material jurídico. Nesse palmar,
a palavra sistema foi, tomando de empréstimo as palavras de Tércio Sampaio
(2010, p. 147): historicamente localizada na Idade Média. A palavra [sistema]
introduz-se no pensamento jurídico só no
século XVI e torna-se um termo técnico
no século XVIII, com grande repercussão
no século XIX até nossos dias [...], pois a
concepção do ordenamento como sistema é consentânea com o aparecimento
do Estado moderno e o desenvolvimento
extrínseco, segundo Bonavides (2010, p.
108), refere-se ao trabalho intelectual de
que resulta um conjunto ou totalidade
de conhecimentos logicamente classificados, segundo um princípio unificador.
Nos escólios de Amaral (2008) e
Losano (2008), Rudolf Von Ihering foi o
grande responsável por mostrar o Direito
como sistema intrínseco; nesse modelo,
a lógica já não decorre do jurista, mas
da própria estrutura interna do objeto.
Deveras, o sistema intrínseco, segundo
Losano (2010), é o ponto de partida do
estudioso do direito, situando-se na estrutura ínsita do objeto a ser estudado.
Sua lógica decorre do próprio sistema
enquanto objeto. Tomando de emprésti-
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mo as palavras de Losano (2010, p. 2), o
sistema é um sistema interno ao objeto
estudado, isto é, a lógica está ínsita no
próprio Direito, à espera da revelação.
Jhering defendia ser impossível compreender o direito fora de sua concepção sistemática. Nesse arrimo, Larenz
interpreta que a função sistemática da
ciência do Direito, a que, em comparação com a histórica e a interpretativa,
JHERING atribui um “nível superior”,
consiste aqui em desmontar cada um
dos institutos e as correspondentes proposições jurídicas nos seus “elementos
lógicos”, em destilar estes últimos na sua
pureza e me deles extrair então, através
de combinações, tanto as normas já conhecidas como normas novas
[...]
O contributo inquestionável da
Jurisprudência dos conceitos foi a elaboração de um sistema conceptual-abstrato,
que era construído de acordo com o princípio da subordinação de conceitos cada
vez mais especiais aos de extensão muito
ampla [...] (LARENZ, 1997, p. 31, 230)
É nesse palmar que Amaral (2008)
inculca que, diante da nova realidade
construída, o Jusracionalismo ofereceu
ao direito privado europeu sua mais
significante contribuição: a ideia de que
direito não era um simples amontoado
de normas, mas algo unitário, isto é, um
sistema normativo.
da sua unidade a indispensável relação
das partes com o todo, de modo que
cada parte atua de forma única e indispensável ao funcionamento do todo, do
sistema, esse funcionando como peça de
comando.
Entretanto, não houve uma evolução
na teoria dos sistemas de forma crescente e linear, desde o seu surgimento no
grego clássico. De fato, houve modificações na ideia de sistema no decorrer dos
séculos, verdadeiros altos e baixos quem
culminaram na crise e ressurreição da
ideia de sistema no direito.
2.2 A CRISE E A RESSURREIÇÃO DA
CONCEPÇÃO SISTEMÁTICA DO DIREITO
Com o advento das superestruturas
marxistas, o termo “sistema” no Direito
caiu em desuso. Isso se deu em virtude
de Marx pregar que as superestruturas
sociais tinham como viga mestra a infraestrutura econômica, reduzindo, por
consequência, o Direito a uma dessas
estruturas. A concepção clássica de sistema no direito entrou em profundo declínio, chegando ao ponto de Nietzsche
afirmar ser uma fraude a tentativa de se
mostrar um sistema. No intento de superar a crise, a ressurreição da concepção
de sistema valeu-se de quatro principais
correntes contemporâneas que, apesar
de surgirem nos meandros das ciências
naturais, imputaram grande influência
A teoria sociológica do direito gizada por Niklas Luhmann, ao
enfatizar o aspecto estrutural e funcional daquele, pode ser a
chave para a resolução de questões teóricas dos sistemas
sociais hodiernos.
Ao perscrutar sobre o Direito como
sistema na década de 1980, Wilhelm
Canaris (2002) chega à conclusão de
que é preciso distinguir entre os diferentes conceitos de sistema, haja vista o
Direito ser uma ciência também valorativa ou axiológica. Para esse jurista (2002),
as duas características basilares que medram em cada um dos conceitos são a
unidade e ordenação. Esta visa mostrar
um estado de coisas propriamente apreensível dentro dos limites da racionalidade que tenha por sustentáculo a realidade enquanto permite que o sistema não
se disperse, tornando-se desconexo.
Nesse sentido, observa Larenz
(1997) que o sistema tem como alicerce
nas ciências sociais (BONAVIDES, 2010).
No escólio de Bonavides (2010),
a primeira teoria é a Teoria Geral dos
Sistemas, fundada por Bertalanffy e procurou, em meados do século passado,
reunir e aglutinar o que existia sobre
sistema. Teve como problema o apego
ao formalismo exacerbado, priorizando
a forma e a organização e relegando o
conteúdo do sistema ao segundo plano.
Dando prosseguimento ao seu raciocínio, Bonavides (2010) ensina que
a segunda teoria foi a Teoria Sistêmica
Cibernética, cujo pai foi Norbert Wiener.
Para aquele autor, houve inicialmente a
revelação da similitude entre as estruturas técnicas e biológicas, orgânicas e
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mecânicas, para então ser estendida a
mesma configuração ao sistema social.
Essa teoria sofreu pesadas críticas em
virtude de tentar “coisificar” as fronteiras
da realidade.
David Easton foi o responsável
pelo advento da terceira teoria, oriunda
do campo da Ciência Política, que teve
grande aceitação, e pelos termos inputs/
outputs. Segundo Bonavides (2010), os
primeiros (inputs) são tudo que entra
no sistema alimentando-o, enquanto
os segundos (outputs) representam a
produção do sistema. Nessa concepção
sistemática, o feedback tem papel fundamental para a vida do sistema, pois ele
permite que se faça ajustes no interior da
estrutura de acordo com as novas necessidades sistêmicas.
A última das teorias que revigorou a
teoria dos sistemas foi a da ação social.
Fundada pelo sociólogo Talcott Parsons,
destaca-se por tentar extirpar do âmbito
das Ciências Sociais algumas antinomias
e dualismos, dentre os quais corpo/mente, sociedade/natureza e sujeito/objeto.
Ao desenvolver sua Teoria dos Sistemas,
Luhmann2 (2009), parte do funcionalismo estrutural de Parsons.
Deveras, inexiste estudo que possa
ser denominado de “teoria geral de sistemas”3, muito embora esse tenha sido
o intuito, em meados do século passado,
da Teoria Geral dos Sistemas (Society
for General Systems Theorie). A insigne
associação tentou, conforme Luhmann
(2009), produzir uma teoria dos sistemas
partindo da junção e combinação das
publicações relativas ao tema.
Apesar de não conseguir sucesso
absoluto em virtude do aparecimento de
novos obstáculos, o trabalho foi bastante
proveitoso e contribui para o desenvolvimento de estudos na área, pois, a partir
da década de 1940, a sociologia começou
a dispensar olhar especial sobre a Teoria
dos Sistemas. Assim, nessa época, surgiu
a teoria que serviria como espeque da
obra de Luhmann. Talcott Parsons elaborou a teoria do sistema da ação (action is
system), pela qual não há como separar
“sistema” de “ação” porquanto ambos
formam um todo indissociável.
3 A TEORIA DOS SISTEMAS PROPOSTA
POR LUHMANN
A teoria sociológica do direito gizada
por Niklas Luhmann, ao enfatizar o as-
pecto estrutural e funcional daquele, pode ser a chave para a
resolução de questões teóricas dos sistemas sociais hodiernos.
Luhmann (2005) defende que a sociedade é composta por
vários sistemas sociais comunicativos. A comunicação na teoria luhmanniana é o operador central dos sistemas sociais, de
modo que a não comunicação entre eles é impossível. O direito
faz parte dos sistemas sociais. Mas, antes de adentrarmos no estudo da autopoiesis do direito, é indispensável o esclarecimento
dos pontos fundamentais da teoria do mestre alemão.
3.1 O SISTEMA E OS SUBSISTEMAS
Diante das novas complexidades sociais surgidas na pósmodernidade, a ideia de sistema social único começou a ruir,
permitindo que se admitissem novos sistemas e ambientes
dentro da sociedade. No escólio de Luhmann (1983, p. 45),
com complexidade queremos dizer que sempre existem mais
possibilidades do que se pode realizar.
Dessa forma, Río (2007) bem observa que a teoria de
Luhmann parte do pressuposto de que a sociedade moderna é
um sistema mundial de grande complexidade com diversos sistemas que geram condições para si próprios e para os outros ao
seu redor. É embasado nesse ponto de vista que Luhmann (1983)
lembra que não é mais possível observar a sociedade sob o prisma da sociologia clássica proposto por Marx, Maine, Durkheim e
Weber, daí a necessidade de, segundo Trindade (2008), romper
com a doutrina cartesiana, pois era preciso ver o todo e não apenas a parte, as funções e não somente os elementos.
Luhmann ensina que há vários outros sistemas4 menores
dentro do sistema social, como por exemplo, o político, econômico, educacional, religioso, etc. Todos fazem parte de um
sistema macro, o social. O entorno do sistema ou ambiente é
formado por outros vários sistemas ou subsistemas.
Segundo Luhmann, tanto a clássica divisão entre sistemas
aberto/fechado, assim como a distinção parte/todo proveniente da física são inúteis. Nesse sentido, enuncia Trindade
(2008) que, se um sistema totalmente fechado é impossível, o
aberto é inútil; daí a importância de o sistema ser autopoiético.
Para Bertalanffy (1977, p. 262): a ciência social tem de tratar
com seres humanos no universo da cultura criado por eles [por
que] o homem tem valores que são mais do que biológicos e
transcendem a esfera do mundo físico.
Portanto, as teorias convencionais da física não se aplicam a
sistemas abertos como os são os organismos vivos, pois quando se trata de sistemas sociais, contingências surgem a cada
instante, obrigando o sistema a interagir com o ambiente, seja
recebendo ou enviando novas informações. A contingência é,
segundo Luhmann (1983, p. 45), o fato de que as possibilidades apontadas para as demais experiências poderiam ser
diferentes das esperadas [...,ou,] perigo de desapontamento e
necessidade de assumir-se riscos.
Luhmann ensina que há vários outros sistemas
menores dentro do sistema social, como por
exemplo, o político, econômico, educacional,
religioso, etc. Todos fazem parte de um sistema
macro, o social.
Porque, como observa Queiroz (2003), a função do ambiente é produzir irritações, perturbações no interior do sistema.
A remodelação da ideia de sistema aberto/fechado pelo conceito de autopoiesis foi uma das principais mudanças na teoria dos
sistemas propostas por Luhmann.
3.2 SISTEMA E AMBIENTE
3.3 O ENCERRAMENTO OPERATIVO DE MATURANA
Luhmann (1990) afirma ser a teoria dos sistemas a diferença entre sistema e meio5. É o próprio sistema quem opera
como observador aplicando a si mesmo a diferenciação entre
sistema/ambiente, de modo indutivo e interno. O sistema se
autodiferencia observando e determinando sua diferença com
relação ao ambiente, daí este não ser menos importante do que
aquele. É que os sistemas, ensina Carvalho (2009), estão imersos em um mundo gigantesco, que os circundam e recebe a
denominação de ambiente.
Ensina o alemão (1990) que não existe sistema sem um
meio que o circunde, mas este não determina aquele. Há uma
afirmação que vale para todos eles: a complexidade do ambiente extremamente maior que a do próprio sistema, daí ser possível afirmar que, quando o sistema reduz complexidade torna-se,
ao mesmo tempo, mais complexo.
A ideia de sistema pressupõe a de fronteira. Essa fronteira, como ensina Bechmann & Stehr (2001), serve para fazer a
distinção do que está fora/dentro do sistema. No entanto, essa
fronteira não é espacial, pois se refere apenas às operações
realizadas pelo sistema. Em outras palavras, mormente quando
se trata de sistemas psíquicos e sociais, é uma fronteira operacional e não espacial. Logicamente que, para Luhmann (1990),
aquilo que está além da fronteira, que não constitui elemento
do sistema, é o seu ambiente.
Luhmann, inicialmente foi acusado por Habermas de “decisionista”, mormente em decorrência da obra Sociologia do
Direito (v. I e II). A partir da crítica habermasiana, Luhmann
buscou o conceito de autopoiese em Maturana e Varela, assim
como o termo “encerramento operativo” e, no tentame de explicar a unidade do sistema, surge o conceito de “encerramento
operativo”.
Conforme o sociólogo (2009, p. 102), o encerramento operativo estabelece que a diferença sistema/meio só se realiza
e é possível pelo sistema [...] o ponto cardinal desse preceito
teórico reside em que o sistema estabelece seus próprios limites, mediantes operações exclusivas [...]. Em outras palavras, é
o sistema quem determina o que é meio e o que é ambiente.
Partindo da teoria do encerramento operativo, Luhmann
distingue os sistemas em sistemas técnicos e sistemas de sentido: Os primeiros são praticamente fechados a causalidade,
e somente em determinadas circunstâncias reagem aos estímulos provenientes do meio [...] [ Já os sistemas de sentido]
têm a particularidade de poder estar referidos ao meio e de
reproduzi-lo dentro de si mesmos (re-entry), sem que tenham
de produzir efeitos causais. (LUHMANN, 2009, p. 106, 107).
Para Luhmann (2009), é mediante o encerramento operativo que o sistema observa o ambiente por meio de suas
operações internas, adquirindo conhecimento e fazendo com
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que suas estruturas particulares possam
ser construídas e transformadoras destas.
Enquanto produz as operações, o sistema não mantém contato direto com o
meio; ele apenas o observa e o conhece
com de suas operações internas.
3.4 A AUTO-ORGANIZAÇÃO E A
AUTOPOIESIS DOS SISTEMAS
90
Como consequência do encerramento operativo, surgem duas novas
questões. Em primeiro lugar, Luhmann
(2009) afirma que os sistemas não possuem, ab origine, suas próprias estruturas, sendo obrigados a construí-las. Nas
palavras de Luhmann (2009, p. 116) o
sistema só pode operar com estruturas
autoconstruídas: não pode haver importação de estruturas. Essa construção se
dá no interior do próprio sistema e, em
virtude disso, surge o que denominamos
de “auto-organização”.
Em segundo lugar, não é dado ao
sistema criar as operações que bem entender, mas somente aquelas que são
permitidas de início. Em outras palavras,
Luhmann (2009) afirma que as estruturas e operações têm em comum o fato
de que o que se aplica a uma se estende
a outra. Surge a medula da teoria luhmanniana: a autopoiesis6, que é definida
como a produção das operações sistêmicas na própria rede operacional.
mediata con el fuego, los terremotos, las
radiaciones espaciales, o con las prestaciones perceptivas de una conciencia particular. (LUHMANN, 2006, p. 67)
Outro fator essencial em Luhmann
(2009) sobre a autopoiesis é que não há
como dispor de meio termo e, por conseguinte, um sistema não pode ser mais
ou menos autopoiético. Mas não se deve
jamais confundir autopoiesis com autarquia ou subordinação.
Marcelo Neves (1996) faz crítica
construtiva à teoria autopoiética, ao defender que, em países periféricos, o direito seria alopoietico (alopoiesis é a reprodução a partir de estruturas externas ao
sistema). Para Villas Bôas Filho (2009), o
problema não está na reprodução a partir de estruturas externas, mas no excesso
de demandas que, nos países periféricos,
fazem com que o sistema jurídico atue
além da sua capacidade, pois a corrupção está presente em qualquer lugar do
mundo, inclusive nos países onde o direito seria, em tese, autopoiético.
3.5 O ACOPLAMENTO ESTRUTURAL
Após o advento da autopoiesis, surge mais um problema acerca do entendimento da Teoria dos Sistemas. A questão
refere-se, particularmente, a como se dar
a relação entre sistema e ambiente, haja
vista que os sistemas são ambientes uns
A remodelação da ideia de sistema aberto/fechado pelo
conceito de autopoiesis foi uma das principais mudanças na
teoria dos sistemas propostas por Luhmann.
Villas Bôas Filho (2009) lembra que
a autopoiese proposta por Luhmann não
se prende a categoria vida, haja vista ser
muito mais abstrata, porquanto um sistema autopoiético é aquele que, a partir
de suas próprias estruturas, se reproduz
e se desenvolve, mas jamais poderá suprimir a si próprio (LUHMANN, 2005).
Portanto, para Luhmann (2006), não
há como os sistemas se reproduzirem de
outra forma que não seja por suas próprias estruturas. Um exemplo disso é que
o sistema da linguagem só pode se modificar com a comunicação, e não fatores estranhos: Sus propias estructuras pueden
construirse y transformarse únicamente
mediante operaciones propias. Por ejemplo, el lenguaje sólo puede modifcarse
con la comunicación y no de forma in-
para os outros. Partindo do pressuposto afirmado pela autopoiesis de que os
sistemas não possuem liberdade para
produzirem o que bem entenderem por
suas operações, a Teoria dos Sistemas
depara-se com o novo obstáculo, visto
que a teoria da evolução baseada na
causalidade não é suficiente para explicar
os novos paradoxos existentes na relação
sistema/ambiente.
Maturana (apud, LUHMANN, 2006)
mais uma vez contribui, de maneira ímpar, ao criar o conceito de acoplamento
estrutural para explicar a relação sistema/ambiente. Luhmann (2003) ensina
que o acoplamento estrutural garante a
simultaneidade de eventos entre o sistema e o meio, mesmo que não haja sincronismo7. Deveras, há estorvos de sicro-
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nização entre os subsistemas, em virtude
da complexidade da sociedade atual. As
mudanças são muito rápidas e enquanto
um subsistema se adapta a contingência,
outro não consegue o mesmo feito.
Luhmann (2006) exemplifica como
acoplamentos estruturais a relação entre
direito e a economia que ocorre com o
contrato e propriedade privada; outrossim, também há, pela Constituição, o
acoplamento entre direito e política; entre a política e a economia, o acoplamento estrutural se dá por meio do imposto e
do tributo. A própria linguagem permite
o acoplamento estrutural entre sistemas
psíquicos e sistemas sociais.
Nesse sentido, é o acoplamento que
especifica que não pode haver nenhuma
contribuição do meio capaz de manter o
patrimônio de autopoiesis de um sistema. O meio só pode influir causalmente
em um sistema no plano da destruição
(LUHMANN, 2009, p. 130).
Nessa toada, Léon Del Río (2007)
lembra que, conquanto haja certa indiferença entre os subsistemas sociais, há
interdependência entre eles. Assim, a
economia necessita das decisões oriundas da política ao mesmo tempo em que
também precisa das habilidades oferecidas pelo subsistema da educação; necessita das regras do direito, entre outras
contribuições de outros subsistemas.
Por isso, Luhmann (2006) defende
que o acoplamento estrutural trabalha
selecionando e restringindo o número
de estruturas com as quais um sistema
possa realizar a autopoiesis, de modo
que, somente por suas próprias estruturas, o sistema determine suas operações. O sistema seleciona aquilo que
pode ser tido como importante para
as estruturas internas do sistema, trabalhando de modo que a vontade do
meio não as modifiquem. Em outras palavras, prevalece a vontade do sistema
frente a do ambiente.
Apesar de o ambiente provocar irritações ou perturbações no sistema, ele
não consegue enviá-las de forma direta
para o interior do sistema, porquanto
a irritação deste é sempre criação de
suas próprias estruturas internas, muito
embora aconteça após ocorrerem no
ambiente e ingressarem no sistema só
depois de dada a permissão. Em outras
palavras, para Luhmann (2009), o sistema poderá, internamente, rejeitar ou
aceitar a irritação, demonstrando controlar a situação e não ser
controlado por ela.
3.6 OS CÓDIGOS BINÁRIOS E A QUESTÃO DOS PROGRAMAS DOS
SISTEMAS
Cada subsistema social que seja autor referencialmente
fechado possui um código binário próprio responsável pela
seleção dos inputs/outputs. Para Luhmann (2005), esses códigos variam de uma relação para outra, porquanto que o código
binário dos meios de comunicação é a informação/não informação, enquanto outros sistemas possuem diferentes códigos
binários.
Sobre os códigos binários do direito, Marcelo Neves (2008)
exemplifica que estão presentes, dentre vários, a consideração/
desprezo na moral; o verdadeiro/falso na ciência; o belo/feio na
arte; o ter/não ter na economia; o poder/não-poder na política.
O sistema do direito é diferenciado dos demais sistemas,
porque assim como cada um deles, possui uma linguagem, um
tipo de comunicação prescritiva e um código binário próprio.
Este é o lícito/ilícito8. Nesse ritmo, Carvalho (2009) enuncia que
uma linguagem somente torna-se jurídica a partir da seleção
e do tratamento jurídico a ela conferida pelo código binário e
programas do sistema.
Esclarecendo o que seriam esses programas, Neves (2008)
afirma que a reprodução do sistema jurídico se dá com a
Constituição, leis, atos da administração, contratos, decretos e da
jurisprudência dos tribunais, todos programas daquele sistema.
3.7 A QUESTÃO DA OBSERVAÇÃO E DA COMPLEXIDADE
LUHMANNIANA
A teoria tradicional dos sistemas afirmava que estes necessitavam de um sujeito observador externo para observar o sistema. Na nova Teoria dos Sistemas, Luhmann (2009) afirma que
a observação é uma operação que se realiza dentro ou fora do
próprio sistema, dado que ele pode observar-se internamente
como também observar outros.
O autor destaca a observação de primeira e segunda ordens. No caso da primeira ordem, um observador observa o sistema enquanto que, na segunda, temos um segundo observador
que observa o primeiro, fazendo com haja a observação da observação. A realidade do mundo, ensina Queiroz (2003), somente
pode ser apreendida pela observação de segunda ordem.
Nesse caso, há aumento da complexibilidade como decorrência do fato de que o observador vê aquilo que o primeiro
não consegue ver: o ponto cego. Assim, essa segunda dimensão da observação consiste em ver o que o outro não enxerga.
ao mesmo tempo que transforma a si mesmo, no labor prédeterminado de suas estruturas internas. Luhmann (2003, p.
32) perscruta que toda resistência (e consequentemente, toda
mudança) toda composição, deve ser produzida no sistema, e
isto através da operação que dispõe o sistema. Não há, com
outras palavras, nenhuma determinação estrutural que provenha de fora. Somente o direito pode dizer o que é direito.
Nesse palmar, Luhmann (2009) afirma que o direito tem a
força de reconhecer, produzir e resolver conflitos através da complexidade do sistema jurídico. Deveras, sob esse prisma, o direito
é um sistema normativamente fechado e cognitivamente aberto.
A nova concepção de Luhmann não mais coloca o direito no
plano do ser/dever-ser. A ideia central agora do sistema jurídico
tem como baluarte o código binário do lícito/ilícito, porque o
todo, o universal, não pode ser construído, olvidando-se o que
está sendo negado. A unidade é a própria diferença e é cons­
truída a partir dos opostos (QUEIROZ, 2003).
Para Luhmann (2009), é mediante o
encerramento operativo que o sistema observa
o ambiente por meio de suas operações
internas, adquirindo conhecimento e fazendo
com que suas estruturas particulares possam
ser construídas e transformadoras destas.
Assim, no sopeso do fechamento normativo e abertura cognitiva do sistema jurídico, Neves (2006) ressalta que o paradoxo
referente à justiça volta-se para a complexidade do sistema jurídico, mas sem olvidar a consistência de suas decisões.
Nesse intento, verdadeira obra prima são as palavras de
Trindade (2008, p. 66) acerca do tema: É nesse sentido paradoxal,
do ser fechado porque é aberto e do ser aberto porque é fechado,
que o direito – sob a ótica luhmanniana- é capaz de reconstruir
um novo sentido para o direito a partir do próprio direito.
É a partir de suas próprias estruturas, o direito faz o acoplamento estrutural com outros sistemas, filtrando e absorvendo aquilo que é necessário para suas estruturas desenvolverem a autopoiesis. Nesse processo, o sistema usa seu
código binário para bloquear, pelo fechamento operativo e
sem isolar-se do meio, as perturbações provenientes do ambiente ou de outros sistemas.
Luhmann (2003) observa que o direito é um sistema que
opera ligado a auto-observação. Pela diferenciação entre sistema e meio (respectivamente autorreferência e heterorreferência), o sistema se reproduz com suas próprias estruturas.
4 O DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOIÉTICO
O direito nasceu com o intuito de resolver conflitos. Apesar
de ser esse o seu papel principal, ele não é o único, pois o
direito é erguido no conflito e vive do conflito. A partir da Idade
Moderna, o direito chega a tal ponto de evolução que se torna
capaz de, além de solucionar, prever conflitos. Desse modo,
o direito não apenas pacifica conflitos como também os cria
mediante suas estruturas internas no processo de autopoiesis,
porquanto se diferencia do meio ao mesmo tempo em que influencia e é por ele influenciado.
O direito como sistema autopoiético transforma a realidade
5 CONCLUSÃO
A sociedade complexa hodierna não mais se permite explicar, a partir da clássica doutrina positivista, mas sim a partir
da visão da sociedade como um todo projetada pela teoria dos
sistemas. Dessa forma, é possível, partindo da teoria dos sistemas autopoiético, enxergar a adequação à complexidade por
um direito que, a cada dia, se torna mais dinâmico.
Em virtude da existência das complexas estruturas presentes nos sistemas sociais, o direito é sim um sistema autopoiético por vários motivos. Como sabemos, o sistema jurídico
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seleciona com suas estruturas somente
aquilo que for relevante para suas operações internas.
Desse modo, ele é um sistema fechado pelo fato de a autopoiesis ser
responsável pela sua autorreprodução
e de o código binário não permitir que
ruídos entrem no sistema. Em outras
palavras, estruturas externas não produzem o direito.
O fechamento do sistema significa,
antes de tudo, autonomia e não isolamento. Mas o direito é também um
sistema aberto por selecionar, no ambiente, com o fechamento operativo,
acoplamento estrutural e código binário,
as mensagens necessárias à reprodução
por suas estruturas internas.
A proposta do direito alopoiético em
países periféricos sob o argumento da
corrupção não é a melhor solução, pois
corrupção há em qualquer lugar do mundo. Por outro lado, o excesso de demandas judiciais com o escopo de efetivar, na
maioria das vezes, direitos sociais, faz com
que o sistema trabalhe sobrecarregado,
embora isso, por si só, não quebre a autopoiese jurídica.
Logo, se o sistema jurídico é paradoxalmente fechado normativamente,
aberto cognocitivamente e se reproduz
a partir de suas próprias estruturas, não
há como negar seu caráter autopoiético.
NOTAS
1 Mostrar a ideia de direito como sistema na
obra de todos os grandes nomes da jurisprudência ao longo da história ultrapassa o
limite desse trabalho. Para um longo estudo
sobre a noção de sistema no direito, dos
gregos à atualidade, remetemos o leitor aos
três volumes de Mario G. Losano (Sistema e
estrutura no direito).
2 Luhmann foi aluno de Talcott Parsons na
Universidade de Havard, no início da década
de 1960.
3 Na verdade, antes de Luhmann, Ludwig Von
Bertalanffy foi o pai da locução Teoria Geral
dos Sistemas. Na obra de Bertalanffy (1977),
estuda-se até mesmo a diferença entre sistemas abertos e fechados, inclusive sobre a
entropia.
4 O próprio Luhmann ora se refere a esses
novos sistemas como subsistemas, ora como
sistemas.
5 O termo alemão Umwelt pode ser traduzido
para o português como meio, ambiente ou
entorno. Marcelo Neves (2008) e Villas Bôas
Filho (2009) o traduzem como ambiente.
Usaremos um ou outro, pois não observamos
nenhum problema de semântica porquanto
ambos se referem a parte externa do sistema.
6 O termo autopoiesis é criação dos biólogos
chilenos Humberto Maturana e Francisco
Varela e Luhmann o incorporou a sua Teoria
dos Sistemas. No entanto, há discordância entre os chilenos e Luhmann em alguns pontos
da Teoria dos Sistemas. Em um desses pontos, Luhmann afirma que os seres vivos não
pertencem aos sistemas sociais, constituindo
apenas aspectos do ambiente. Para Maturana,
não há como perceber o homem fora dos sistemas sociais.
7 Esse fator é importantíssimo, principalmente
quando se trata do sistema jurídico. Como
sabemos, o meio é sempre mais complexo
do que o interior do sistema. Basta vermos a
quantidade de demandas que surgem todos
os dias sem que o judiciário tenha uma resposta. As lacunas na lei, principalmente ontológicas, são preenchidas hoje, mas amanhã
pode surgir outras. O ideal (filosófico, porém,
impossível) seria um sistema sempre mais
complexo do que o meio e não um sistema
refém das vicissitudes sociais.
8 A tradução do termo da língua alemã para o
português não é unívoca. O “Recht/Unrecht”
é o termo usado por Luhmann e, alguns autores, o traduzem como direito/não-direito,
fato considerado absurdo por Marcelo Neves
(2007) no prefácio da nona edição da obra A
constitucionalização simbólica.
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Artigo recebido em 22/11/2011.
Artigo aprovado em 2/12/2011.
Geailson Soares Pereira é estagiário
concursado do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Norte, em Natal-RN.