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PRISÕES CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Wagner de Oliveira da Silva1
RESUMO
Este artigo tem como idéia principal tratar das Prisões Cautelares do Direito
Processual Penal brasileiro, assim como, o seu conflito com o Princípio da
Presunção de Inocência do Direito Constitucional brasileiro. Dentre as Prisões
Cautelares, serão demonstradas a Prisão Preventiva, a Prisão em Flagrante e, a
Prisão Temporária. E, ao final, será estudada a parte geral sobre Princípios
Constitucionais, especificando o Princípio da Presunção de Inocência e, ainda,
mostrando seu conflito com as Prisões Cautelares já mencionadas. Sobre esse
conflito, será verificado que, mesmo existente, não pode ser causa para a extinção
das Prisões Cautelares. O artigo tem como principais referenciais teóricos CÂMARA,
DANTAS, JARDIM, LOPES JÚNIOR, MARQUES, MOSSIN, NUCCI, OLIVEIRA,
RANGEL, TORNAGHI, TOURINHO FILHO, TUCCI, VILAS BOAS.
PALAVRAS-CHAVE: prisões cautelares; prisão preventiva; prisão em flagrante;
prisão temporária; princípios constitucionais; princípio da presunção de inocência.
INTRODUÇÃO
O presente artigo apresentará o que são as Prisões Cautelares, mais
especificamente, a Prisão Preventiva, a Prisão em Flagrante, a Prisão Temporária, e
por fim, mostrará um geral sobre Princípios Constitucionais, incluindo o Princípio da
Presunção de Inocência do Acusado, demonstrando, também, o seu conflito com as
Prisões Cautelares mencionadas.
O primeiro tópico deste artigo, trará toda a matéria relativa à Prisão
Preventiva, que está disposta nos artigos 311 ao 316 do Código de Processo Penal.
Serão demonstrados os referidos artigos e também o que diz a doutrina brasileira.
Veremos que a Prisão Preventiva é uma espécie de prisão cautelar de
natureza processual, sendo considerada a mais importante delas. Esse modo de
1
Aluno do curso de Direito da Escola de Direito e Relações Internacionais das Faculdades
Integradas do Brasil – UniBrasil. Orientado pelo Professor Paulo Coen.
2
prisão processual é ligado a uma medida restritiva de liberdade que é determinada
pelo juiz. E, essa determinação pode ocorrer tanto na fase do inquérito policial como
o da instrução criminal.
Ainda, observaremos que a Prisão Preventiva ocorre para assegurar a
conveniência da instrução criminal e a preservação da ordem pública. Ela é utilizada
para garantir que o acusado não fuja, e também, para garantir que o acusado não
coaja testemunhas. Sempre devendo haver o indício suficiente de autoria e da
materialidade do delito.
Constará, também, a prisão em flagrante, cujo dispositivo legal está nos
artigos 301 ao 310 do Código de Processo Penal. Também serão discorridas as
explicações de nossos doutrinadores, e seus devidos artigos.
Notaremos que a Prisão em Flagrante também se trata de uma espécie de
medida restritiva da liberdade, de natureza cautelar e processual. E, que consiste na
prisão, independente de ordem do juiz competente.
A expressão Flagrante provém do latim flagrans, flagrantis, do verbo
flagrare, que significa queimar, ardente, em chamas, brilhando, incandescente,
crepitando. Assim, surge a expressão flagrante delito, que significa o delito no
instante da sua perpetração, o delito que está sendo cometido.2
Ainda, iremos demonstrar que o flagrante é o delito no momento de seu
cometimento, no instante em que o sujeito percorre os elementos objetivos e
subjetivos do tipo penal. O flagrante delito se encontra no momento em que a
pessoa é surpreendida cometendo a infração penal, podendo ser de forma tentada
ou consumada.
Também veremos que a Prisão Temporária é outra modalidade de prisão
cautelar. Porém, de forma contrária das outras duas Prisões Cautelares também
estudadas, a Prisão Preventiva e a Prisão em Flagrante, ela não está disposta no
Código de Processo Penal, mas sim, em uma Lei específica para ela. Trata-se da
Lei nº 7.960/89.
Pode ser dito que, a prisão temporária veio para substituir, legalmente, a
antiga prisão para averiguação. E, ainda, a prisão temporária ocorre no período das
investigações policiais, ou seja, antes do início do processo.
2
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 29 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2007. v. 3, p. 437.
3
Como se trata de uma medida provisória e cautelar, a prisão temporária tem
a finalidade de acautelamento das investigações do inquérito policial (conforme se
verifica no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 7.960/89) e, ainda, de ser provisória, pois tem
a sua duração expressamente fixada em lei, conforme o artigo 2º da Lei nº 7.960/89
e, também, no artigo 2º, § 3º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
No segundo tópico deste artigo, estudaremos os Princípios Constitucionais
e, veremos que o princípio é o primeiro instante, o início de algo, a sua fonte inicial,
ou seja, é o começo. Os princípios são a base para o direito, formado por preceitos
básicos, fundamentais e norteadores para o mesmo.
Em seguida, quanto a Presunção, observaremos que ela pode ser entendida
como algo anterior, uma probabilidade, ou seja, algo que foi anteriormente deduzido.
Ligada a prova, ela acaba presumindo algo, ofertando indícios de que um fato possa
vir a ser verdadeiro.
Passando para o Princípio da Presunção de Inocência, observaremos que
ele é considerado uma grande vitória no direito brasileiro, pois é o princípio que tem
como função garantir a proteção do acusado.
Como a presunção é relacionada com a prova, ela acaba contribuindo na
fase probatória a favor do réu. Da mesma maneira que todos os outros Princípios
Constitucionais, o Princípio da Presunção de Inocência contém normas elementares
ao direito que são básicas e vitais.
O Princípio da Presunção de Inocência do acusado é um princípio que nos
trás a idéia de que ninguém será condenado antes de ter um julgamento e uma
sentença que o condene. Ele é uma garantia Processual Penal que objetiva garantir
a liberdade de quem não tenha sido condenado pela justiça. É, tecnicamente, a
consideração prévia da não culpabilidade do mesmo.
E, por fim, no terceiro tópico deste artigo, a questão discutida é se as
Prisões Cautelares no curso do Processo Penal não afrontariam o Princípio da
Presunção da Inocência do acusado.
Irá ser verificado que não ofende o Princípio da Presunção de Inocência do
réu, pois as Prisões Cautelares apresentam pressupostos e requisitos e, são
somente utilizadas em casos específicos.
No caso da Prisão Preventiva, é de maior valor que se assegure que o réu
não fuja, não perturbe a instrução criminal e, assim, que tenha assegurada a
4
aplicação da lei penal, do que deixá-lo solto e não se tenha assegurado os direitos
infra constitucionais.
Na Prisão em Flagrante, se defende que é uma maneira de autodefesa da
sociedade, consistindo na restrição da liberdade de alguém, independente de ordem
judicial.
A Prisão Temporária aparecerá para as hipóteses e os delitos previstos no
artigo 1º da Lei 7.960/89.
1 PRISÃO PREVENTIVA, PRISÃO EM FLAGRANTE E PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão preventiva é uma espécie de prisão cautelar de natureza
processual, sendo a mais importante delas. Esse modo de prisão processual é
ligado a uma medida restritiva de liberdade que é determinada pelo juiz. Essa
determinação pode ocorrer tanto na fase do inquérito policial como o da instrução
criminal. Ela ocorre como medida de segurança processual para garantir eventual
execução de pena, garantindo a conveniência da instrução criminal, e preservando a
ordem pública.3
Para assegurar a conveniência da instrução criminal e a preservação da
ordem pública, a prisão preventiva é utilizada para garantir que o acusado não fuja,
e também, para garantir que o acusado não coaja testemunhas. Sempre devendo
haver o indício suficiente de autoria e da materialidade do delito.
É fundamentada no Código de Processo Penal, nos artigos 311 a 316. E, o
seu artigo 312 assim o diz: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia
da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou
para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime
e indicio suficiente de autoria”.
Entende-se que a prisão preventiva é fundada em uma comprovada
necessidade que vem da própria sociedade, de que o indivíduo o qual lhe atribuem
um fato delituoso, seja cerceado antes mesmo de ser condenado. E essa
necessidade de se obter uma prisão preventiva, é vista quando se analisa os
pressupostos do fumus comissi delicti, também chamado de fumus boni iuris, que é
3
Idem, p. 493.
5
a prova da materialidade do crime e indícios de sua autoria, e do periculum libertatis,
também chamado de periculum in mora, que é o risco de decisão tardia, perigo em
razão da demora.4
Conforme o artigo 311 do Código de Processo Penal, percebe-se que a
prisão preventiva sempre deve ser decretada pelo juiz (devido a jurisdicionalidade),
podendo ser feita de ofício (pelo próprio entendimento do juiz), como também a
requerimento do Ministério Público ou do querelante, e ainda, a representação da
autoridade policial.
Complementando as situações demonstradas anteriormente no artigo 312
do Código de Processo Penal, o artigo 313 deste código, demonstra que para todas
as circunstâncias citadas, será admitida a prisão preventiva nos crimes dolosos
punidos com reclusão, e também nos punidos com detenção onde se verifique que o
acusado é "vadio", ou que haja dúvida quanto a sua identidade, e este, não forneça
elementos para esclarecê-la. O Decreto Lei 3.688/41 em seu artigo 59 mostra que a
pessoa chamada de "vadio" é aquela habitualmente ociosa, sendo válido para o
trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover
a própria subsistência mediante ocupação ilícita. Esse é um critério político.
Ainda, em conformidade com o artigo 313 do Código de Processo Penal, é
admitida a prisão preventiva nos casos do acusado ser reincidente em crime doloso,
e também, se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher.
Havendo prova nos autos de que o individuo agiu de legítima defesa, sob
estado de necessidade, ou ainda, por estrito cumprimento do dever legal, não
caberá a prisão preventiva, de acordo com a regra citada no artigo 314 do Código de
Processo Penal.
O último artigo que trata da prisão preventiva no Código de Processo Penal
é o artigo 316, e ele mostra que não havendo mais a necessidade da prisão
preventiva, deverá esta ser revogada pelo juiz. Porém, havendo novamente a
necessidade, poderá ser decretada outra vez, de maneira bem fundamentada. E é
quanto à fundamentação que trata o artigo 315 do Código de Processo Penal,
afirmando que o despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva, deverá ser
4
RANGEL, Paulo. Direito Processo Penal. 7 ed. rev. amp. e atual. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2003. p. 613.
6
sempre bem fundamentado, como consta também no artigo 93, inciso IX da
Constituição Federal.
A
prisão
preventiva
somente
será
decretada,
mediante
suprema
necessidade, e será feita conforme suas condições e pressupostos, para assim,
tentar evitar o máximo possível atingir o direito a liberdade do indivíduo tutelado e
amparado no próprio ordenamento jurídico. Pois assim, assegura-se que ela
somente seja utilizada como medida de precaução, e não como pena.5
Ao falar da prisão preventiva, nota-se que trata-se de um exercício de poder
punitivo do Estado sobre os indivíduos, sendo uma medida drástica. É a privação de
liberdade de um indivíduo o qual ainda não foi julgado e nem condenado, por isso,
considera-se um mal necessário. Mas, confrontando com essa idéia, percebe que,
se assim não fosse, ocorreriam sérios riscos ao manter o acusado em liberdade, e
por isso, existem as prisões cautelares para assegurar a instrução criminal e a
ordem pública.6
O momento em que a prisão preventiva poderá ser decretada será durante
qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Também é necessária a
existência de provas que indiquem a existência do crime e os indícios suficientes de
sua autoria. Isso ocorre devido ao fato de que essas provas e indícios são obtidos
justamente durante a fase do inquérito policial ou da instrução criminal. Portanto,
antes da persecução policial, a prisão preventiva não poderá ser decretada, salvo
em alguns casos, como por exemplo, as CPI´s.7
Quanto à fase do inquérito policial, é importante ressaltar que a partir do
momento da decretação da prisão preventiva, há um prazo de 10 (dez) dias, no
âmbito estadual, para a conclusão do mesmo. No âmbito federal, o prazo é de 15
(quinze) dias. No caso do Ministério Público pedir novas diligências por falta de
indícios de autoria, com o inquérito policial já concluído, não caberá a prisão
preventiva.8
5
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 7 ed. rev.
aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 689.
6
TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições De Processo Penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
1989. p. 326.
7
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 502-503.
8
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,
2005. p. 245.
7
Assim, afirma Marco Antônio VILAS BOAS: “A palavra preventiva tem sua
origem em “praeventus”, que significa antecipado (...). Essa antecipação tem por
finalidade assegurar os objetivos da persecução penal. De acordo com o artigo 313
do Código de Processo Penal, a prisão preventiva pode ser decretada em qualquer
fase do inquérito policial ou da instrução criminal.”9
É considerado a instrução criminal (fases probatória e instrutória), o período
compreendido entre o interrogatório do acusado e as alegações finais, visto que é
quando as "partes" do processo tentam instruir o juiz com suas teses, utilizando-se
de todos os meios de prova em direito admitidos.
Independente desses momentos para a decretação da prisão preventiva, a
lei nega ao assistente de acusação o direito de requerê-la.
Conforme o artigo 311 do Código de Processo Penal é competência do juiz a
decretação da prisão preventiva. A Lei n. 8.038/90, em seu artigo 2º, parágrafo
único, dá ao relator a competência para decretar a prisão preventiva, pois se trata de
processo da competência originária do Tribunal, e nele, o relator é o juiz da
instrução.
O juiz ou o relator não necessitam necessariamente de provocação,
podendo decretar a prisão preventiva de ofício, ou seja, por conta própria. Sendo
esse, um caso de jurisdição sem ação, pois o juiz instaurou um processo cautelar.
No caso do Tribunal decretar a prisão preventiva, ocorrerá quando, o Ministério
Público ou o querelante requererem a prisão preventiva ao juiz, e este a indeferir.
Assim, utilizando-se de recurso em sentido estrito, e mantido o despacho
denegatório, subirá os autos à instância superior, e lá poderá ser dado o provimento
a decretação da prisão preventiva.10
Segundo o artigo 311 do Código de Processo Penal, poderá provocar o juiz
para decretar a prisão preventiva, o Ministério Público ou o querelante, ambos
utilizando-se do requerimento, e também a autoridade policial, utilizando-se da
representação. Por ter interesse apenas na reparação do dano cível, e não do
9
325.
10
VILAS BOAS, Marco Antônio. Processo Penal Completo. São Paulo: Saraiva, 2001. p.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 506.
8
encarceramento do ofensor, não é dado o direito ao assistente de acusação
requerer a prisão preventiva11.
Artigo 311 do Código de Processo Penal na íntegra: “Em qualquer fase do
inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo
juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante
representação da autoridade policial.”
O requerimento do Ministério Público ou do querelante é uma solicitação, um
pedido ao juiz para que seja decretada a prisão preventiva. Já a representação da
autoridade policial é a exposição de motivos mostrada ao juiz para que ele decrete a
prisão preventiva.12
A prisão em flagrante também é uma espécie de medida restritiva da
liberdade, de natureza cautelar e processual, em que consiste na prisão,
independente de ordem do juiz competente.
O flagrante é o delito no momento de seu cometimento, no instante em que
o sujeito percorre os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. É o delito
patente, visível e irrecusável do ponto de vista de sua ocorrência, onde o flagrante
delito se encontra no momento em que o indivíduo é surpreendido no cometimento
da infração penal, tanto sendo ela consumada ou tentada.13
Heráclito Antônio MOSSIN afirma:
A prisão em flagrante insere-se no rol das prisões de natureza provisória. Tem ela cunho
processual e sempre foi admitida na Justiça Penal. Primeiro porque, visando a lei repressiva
a tutela de bens jurídicos fundamentais do cidadão, atendíveis ao equilíbrio social, a prisão
no próprio momento em que o delinqüente executa a ação penal ilícita atenua a revolta
causada no sentimento popular em decorrência do impacto e repercussão séria que um
crime, nessas circunstâncias, produz. Segundo porque a detenção do autor de qualquer fato
punível em situação de flagrância induz a uma quase certeza da procedência da pretensão
punitiva a ser formulada pelo encarregado da persecutio criminis na peca angular da relação
14
jurídico-processual.
A prisão em flagrante é autorizada na Constituição Federal (art. 5º, LXI), sem
precisar do mandado de prisão do juiz, mostrando ter caráter administrativo, pois
11
CAPEZ, Fernando. Op. cit., p. 245.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 507.
13
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 587.
14
MOSSIN, Heráclito Antônio. Comentários ao Código de Processo Penal: à luz da doutrina
e da jurisprudência. Barueri: Manole, 2005. p. 577-578.
12
9
seria incompreensível e não teria lógica que qualquer pessoa, autoridade policial ou
não, visse um crime na sua frente e não pudesse deter o autor imediatamente.15
A palavra Flagrante provém do latim flagrans, flagrantis, do verbo flagrare,
que significa queimar, ardente, em chamas, brilhando, incandescente, crepitando.
Daí surge a expressão flagrante delito, que significa o delito no instante da sua
perpetração, o delito que está sendo cometido, que ainda arde, ou ainda, o delito
surpreendido em plena crepitação.16
A prisão em flagrante é fundamentada no Código de Processo Penal, nos
artigos 301 a 310. E, o artigo 301 nos mostra que qualquer pessoa poderá (flagrante
facultativo) e as autoridades policiais e seus agentes deverão (flagrante obrigatório)
prender quem quer que seja, quando for encontrado em flagrante delito.
Já o artigo 302 do Código de Processo Penal, nos trás as espécies de prisão
em flagrante, onde são considerados em flagrante delito quem: i) está cometendo a
infração penal; ii) acaba de cometê-la; iii) é perseguido, logo após, pela autoridade,
pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da
infração; e iv) é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Se bem examinado, percebe-se que apenas as situações mencionadas no
primeiro e segundo incisos do artigo 302 do Código de Processo Penal se prestaria
a caracterizar uma situação de ardência, de visibilidade incontestável da pratica do
fato delituoso. Porém, no caso do segundo inciso do artigo 302 do Código de
Processo Penal, pode já ter desaparecida um pouco da ardência e crepitação, mas
mesmo assim, pode-se colher elementos ainda sensíveis e importantes de
existência do fato criminoso, e também de sua autoria.17
Em continuidade no artigo 302 do Código de Processo Penal, o inciso
terceiro trata do flagrante impróprio e o inciso quarto trata do flagrante presumido.
Eugênio Pacelli de OLIVEIRA critica:
De outro lado, o logo depois (do inc. IV) não pode ser diferente do logo após (do inc. III),
significando ambos a relação de imediatidade entre o início da perseguição, no flagrante
15
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3 ed. rev.,
atual., ampli. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 543.
16
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 437.
17
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 11 ed. atual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 440.
10
impróprio, e o encontro com o acusado, no flagrante presumido. A diferença residiria, assim,
no fato de que em um (impróprio) haveria perseguição, e, no outro (presumido), o que
18
ocorreria é o encontro.
O artigo 303 do Código de Processo Penal, fala sobre a permanência do
flagrante dessa forma: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
O fundamento da prisão em flagrante justifica-se como salutar providencia
acautelatória da prova da materialidade do fato e da respectiva autoria. Se, na
flagrância, há manifesta evidência probatória quanto ao fato típico e sua autoria, é
justificada a detenção daquele que é surpreendido cometendo a infração penal.
Assim, a autoridade competente, pode constatar a realidade fática, colhendo sem
demora a prova da infração.19
Esse fundamento é justamente para poder ser constatada a ocorrência do
delito, de maneira evidente, sendo desnecessária a análise de um juiz de direito,
para a finalidade cautelar e provisória da prisão. Também, assegura-se, a colheita
de provas de autoria e materialidade, para salutar a verdade real almejada no
processo penal. O realizador da prisão fica por ela responsável, podendo ser punido
se houver abuso. Ainda, vale dizer que, essa prisão realizada sem mandado, está
sujeita a avaliação imediata do juiz, que poderá relaxá-la se houver ilegalidade. De
outro lado, se analisada e mantida pelo juiz, passa a ter conteúdo jurisdicional.20
Paulo RANGEL ensina:
A prisão em flagrante tem como fundamentos: evitar a fuga do autor do fato; resguardar a
sociedade, dando-lhe confiança na lei; servir de exemplo para aqueles que desafiam a
ordem jurídica e acautelar as provas que, eventualmente, serão colhidas no curso do
inquérito policial ou na instrução criminal, quer quanto à materialidade, quer quanto à
autoria.
21
Portanto, sua natureza jurídica é de uma medida cautelar de autodefesa social.
A prisão temporária é outra modalidade de prisão cautelar. Ao contrário da
prisão preventiva e prisão em flagrante, ela não está disposta no Código de
Processo Penal, mas sim, em uma Lei específica para ela. Trata-se da Lei nº
7.960/89. A prisão temporária veio para substituir, legalmente, a antiga prisão para
18
19
20
21
Ibidem, p. 441.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 438.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 543.
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 587.
11
averiguação. E, ainda, a prisão temporária ocorre no período das investigações
policiais, ou seja, antes do início do processo.
Por ser uma medida cautelar e provisória, a prisão temporária tem a
finalidade de acautelamento das investigações do inquérito policial (segundo o artigo
1º, inciso I, da Lei nº 7.960/89) e, ainda, de ser provisória, pois tem a sua duração
expressamente fixada em lei, como observado no artigo 2º da Lei nº 7.960/89 e,
também, no artigo 2º, § 3º da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).22
Na prisão temporária, por ser também uma prisão cautelar, é exigido para a
sua configuração, os mesmos requisitos de todas as medidas cautelares, ou seja, o
fumus comissi delicti (fumus boni iuris) e o periculum libertatis (periculum in mora).
Portanto, deve-se verificar a existência desses requisitos para caracterizar a prisão
temporária. Apesar de se tratar dos mesmos requisitos, eles não são idênticos aos
da prisão preventiva, porém devem estar presentes para que seja decretada a prisão
temporária.23
Já para Fernando da Costa TOURINHO FILHO, embora a prisão temporária
seja uma prisão cautelar, não estão presentes nela o fumus comissi delicti (fumus
boni iuris) e o periculum libertatis (periculum in mora). Porém, como toda prisão
somente pode ser decretada pelo Juiz, e a prisão temporária assim o é, logo, sob
esse aspecto, ela é válida e não é inconstitucional. Somente, talvez, poderia ser
considerada inconstitucional, sob o aspecto de estar restringindo a liberdade de
alguém sem demonstrar a sua real necessidade e, estar ferindo também o princípio
da presunção de inocência.24
Para evitar a banalização da decretação da prisão temporária, é necessário
que haja a interpretação, em conjunto, do disposto no artigo 1º, inciso I e II, com o
inciso III, da Lei nº 7.960/89. Deve haver a associação desses incisos para que seja
viável a decretação da prisão temporária de alguém.25
Transcrevendo o artigo 1º, caput e incisos, da Lei nº 7.960/89:
Caberá prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;
22
23
24
25
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 445-446.
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 644-645.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 485.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 553.
12
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao
esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação
penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: (...)
Os crimes citados no inciso III, do artigo 1º da Lei nº 7.960/89 são os
seguintes: homicídio doloso; seqüestro ou cárcere privado; roubo; extorsão; extorsão
mediante seqüestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia
com resultado de morte; envenenamento de água potável ou substancia alimentícia
ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocídio; tráfico de
drogas; crimes contra o sistema financeiro.
Quanto ao prazo da prisão temporária, é descrito no artigo 2º da Lei nº
7.960/89, que não pode ultrapassar o prazo de 5 (cinco) dias. Porém, esses cinco
dias podem ser prorrogáveis por mais cinco dias, totalizando 10 (dez) dias. Ainda, se
tiver se tratando de crime hediondo, de acordo com o artigo 2º, § 4º, da Lei nº
8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), o prazo de duração da prisão temporária será
de até 30 (trinta) dias, prorrogáveis também, por mais trinta dias.26
O artigo 2º, da Lei nº 7.960/89 assim diz: “A prisão temporária será
decretada pelo Juiz, em face de representação da autoridade policial ou de
requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por
igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Quando vencido o prazo máximo de duração da prisão temporária, o preso
deverá ser posto em liberdade, ou, se for o caso, poderá continuar preso se for
decretada sua prisão preventiva.27
A prisão temporária somente poderá ser decretada pelo Juiz, e deve haver a
representação da Autoridade Policial ou o requerimento do Ministério Público. Não
pode ser decretada ex officio pelo Juiz. E, segundo o artigo 3º da Lei nº 7.960/89, as
pessoas que estão presas temporariamente, devem permanecer sempre separados
dos outros presos.28
Transcrevendo o artigo 3º da Lei nº 7.960/89: “Os presos temporários
deverão permanecer, obrigatoriamente, separados dos demais detentos”.
26
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 667.
27
Idem.
28
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 487-488.
13
Encontram-se nos incisos I, II e III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89, as
hipóteses em que se admite a prisão temporária, e são elas: a) quando
imprescindível para as investigações do inquérito policial; b) quando o indiciado não
tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de
sua identidade; c) quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova
admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes
crimes (o inciso descreve quatorze crimes).
Pela maneira que foi feita a redação dos incisos I e II do artigo 1º da Lei nº
7.960/89, percebe-se que se refere a toda e qualquer infração penal. Já no inciso III,
refere-se apenas aos crimes ali descritos. Porém, a doutrina restringiu a prisão
temporária apenas aos crimes enumerados no inciso III do artigo 1º da Lei nº
7.960/89.29
Para Guilherme de Souza NUCCI, existem duas situações que autorizam a
prisão temporária, que são: Quando for imprescindível para as investigações do
inquérito policial conjuntamente com o fato de haver as fundadas razões, de acordo
com as provas admitidas na legislação penal, de autoria e participação no crimes
elencados no inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89; e, quando o indiciado não
tiver sua residência fixa ou não fornecer ajuda para esclarecer sua identidade,
também combinado com o inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89.30
Devem estar presentes, necessariamente, a situação do inciso I do artigo 1º
da Lei nº 7.960/89, que é a de imprescindibilidade para a investigação policial, e
também algum crime do inciso III do artigo 1º da mesma Lei. E, o inciso II, já estaria
contemplado pela aplicação do inciso I. Portanto, a prisão temporária somente pode
ser decretada, desde que estejam presentes os indícios de autoria e materialidade e,
ainda, quando seja imprescindível para as investigações policiais, tratando-se dos
crimes arrolados no inciso III do artigo 1º da Lei nº 7.960/89.31
Paulo RANGEL conclui:
Por conclusão, podemos asseverar que, obrigatoriamente, devemos combinar os incisos I e
III ou os incisos II e III, sem os quais não teremos os pressupostos de toda e qualquer
medida cautelar: fumus boni iuris e o periculum in mora (fumus comissi delicti e periculum
libertatis).
29
30
31
Ibidem, p. 489.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 540-541.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 463-464.
14
Do contrário, bastaria apenas uma das hipóteses elencadas no art. 1º para que se pudesse
32
decretar a prisão, e não é isso que quis o legislador.
Por fim, a exigência de fundadas razões quanto à autoria ou participação é
imprescindível, pois esse requisito é fundamental para toda e qualquer medida
cautelar. O periculum libertatis (periculum in mora) consiste na circunstância de a
medida ser imprescindível às investigações policiais, ou se ele não tiver residência
fixa, ou, ainda, se não fornecer elementos necessários para esclarecer sua
identidade.33
2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Tratando do conceito de princípio, nota-se que o princípio é o primeiro
instante, o início de algo, a sua fonte inicial, ou seja, é o começo. Na área jurídica, os
princípios são a base para o direito. São todos os preceitos básicos, fundamentais e
norteadores para o direito em si.
De acordo com Ivo DANTAS, os princípios são categorias lógicas,
universais, que quando estão incorporados a um sistema jurídico, refletem a própria
estrutura do Estado, a qual está presente todo o conteúdo da lei maior. No entanto,
a lei maior, reflete um momento de história e cultura, através dos seus valores
sociais, que, se incorporados ao ordenamento jurídico, determinam todo o rumo e a
diretriz do sistema infraconstitucional.34
Ainda, Ivo DANTAS afirma:
Por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição
fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhe o espírito e servindo de
critério para sua exata compreensão e inteligência, precisamente porque define a lógica e a
35
racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe da sentido harmônico.
Já a presunção, pode ser entendida como algo anterior, uma probabilidade,
ou seja, algo que foi anteriormente deduzido. Ela está ligada a prova, e acaba
32
33
34
p. 331.
35
RANGEL, Paulo. Op. cit., p. 645.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., p. 489.
DANTAS, Ivo. Instituições de Direito Constitucional Brasileiro. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2001.
Ibidem, p. 368.
15
presumindo algo, ofertando indícios de que um fato possa vir a ser verdadeiro.
Também, pode-se dizer que, a presunção é uma indução, ou, um meio de prova.
Valdir SZNICK explica: “A presunção liga-se a prova (...). A presunção
pressupõe a existência de um fato provavelmente verdadeiro (...). A presunção
trabalha com a probabilidade. E, além disso, além do papel de prova intervém na
própria prova e é um expediente relativo à prova (...). A presunção tem sempre um
grau de probabilidade”.36
A presunção surge, da mesma maneira que o indício, de uma base de algo
não conhecido. No caso da presunção, se trata de uma experiência que o legislador
transforma em regra, já o indício, é uma probabilidade, como por exemplo, a
experiência de um juiz.
Sobre o indício, se trata de uma circunstância que é provada e conhecida,
de onde se utilizando da probabilidade, consegue-se extrair uma verdade. Trata-se
de algo provisório, que permanece apenas até quando houver uma prova mais
concreta.37
Valdir SZNICK explica:
O indício tem duas notas que por si só o tornam um meio bastante duvidoso no elenco
probatório: a provisoriedade (o fato de ser provisório, pois permanece até uma prova mais
robusta) e limitação (é um meio limitado). Exatamente por essas falhas, é que o legislador
normalmente fala em indícios dando a entender que dava ser mais de um (o que já o
robusteceria); já, por outro lado, o legislador sempre se refere a indícios suficientes
querendo significar indícios capazes. O indicio é a conseqüência que o juiz tira de um fato
38
conhecido para se chegar a um fato desconhecido.
Tratando da diferença entre a presunção e o indício, Valdir SZNICK ensina:
“Assim entre indício e presunção podemos colocar como característica de
diferenciação não a essência, mas sim uma variação: a diferença entre indício e
presunção não é de qualidade, mas sim de quantidade (a maior carga probatória
funciona a favor da presunção”.39
Quanto ao princípio da presunção de inocência, considera-se uma grande
vitória, pois é o princípio que tem como função garantir a proteção do acusado. E,
p. 4-5.
36
SZNICK, Valdir. Liberdade, Prisão Cautelar e Temporária. 2 ed. São Paulo: Leud, 1995.
37
Ibidem, p. 11.
Idem.
Idem.
38
39
16
como a presunção é relacionada com a prova, acaba contribuindo na fase probatória
a favor do réu.
Da mesma maneira que todos os outros princípios constitucionais, o
princípio da presunção de inocência aborda normas elementares ao direito que são
básicos, mas também, vitais para o direito.
O princípio da presunção de inocência do acusado é, tecnicamente, a
consideração prévia da não culpabilidade do mesmo. Consiste nela, assegurar à
pessoa, o seu direito de ser considerado inocente até que haja uma sentença
condenatória transitada em julgado.40
Apesar de o princípio da presunção de inocência do acusado estar presente
há bastante tempo, somente no ano de 1988, com a Constituição Federal, é que ele
foi formalizado.
É assim que explica Luiz Antônio CÂMARA:
Todavia, ainda que não previsto na ordem constitucional anterior – e também nas
antecedentes – é inegável que tal princípio sempre informou o ordenamento processual
penal. Sua importância é tamanha que prescindia para seu reconhecimento de previsão
legal. Contudo e corretamente, o legislador constituinte de 1988, querendo ver reforçados
41
os direitos do acusado, fez inserir dito princípio entre os direitos e garantias fundamentais.
O princípio da presunção de inocência surge, pela primeira vez no Brasil, em
1948, com a declaração universal dos direitos do homem, feita pela ONU
(Organização das Nações Unidas). Nela foi garantido o direito de locomoção do
homem, e consagrado um respeito maior com o ser humano.42
Atualmente, o princípio da presunção de inocência do acusado, vem sendo
bem mais aplicado, analisado e aprofundado do que era antes da Constituição
Federal de 1988.
Dessa forma, Luiz Antônio CÂMARA ensina:
Salienta-se em referência ao direito pátrio que o princípio não merecera antes da entrada
em vigor da nova Constituição um estudo mais aprofundado (...). Com o passar do tempo,
40
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias no Processo Penal Brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 1993. p. 51.
41
CÂMARA, Luiz Antônio. Prisão e Liberdade Provisória: Lineamentos e Princípios do
Processo Penal Cautelar. Curitiba: Juruá, 1997. p. 4.
42
TUCCI, Rogério Lauria. Op. cit., p. 403-404.
17
todavia, obras mais amadurecidas surgiram conferindo a questão um enfoque mais
43
adequado, abordando racionalmente o princípio e sua eficácia no processo penal.
A principal idéia que trás o princípio da presunção de inocência do acusado,
é a de que ninguém poderá ser considerado culpado antes da sentença transitada
em julgado. Dessa maneira, protege-se o acusado, para que ele não acabe sendo
submetido a uma pena ou medida penal que são adotadas para as pessoas já sido
condenadas.
Novamente, Luiz Antônio CÂMARA nos explica:
O princípio da presunção de inocência impede que se admitam prisões que importem no
reconhecimento da execução antecipada da pena ou que constituam conseqüência lógica
da imputação, como ocorre nos casos de prisão obrigatória, razão pela qual se contrapõe
44
ao princípio a previsão legislativa que nega ao acusado direito á liberdade provisória.
Ainda, pode-se dizer que o princípio da presunção de inocência está ligado
também às idéias do favor rei, ou seja, favoráveis ao réu e a absolvição por
insuficiência de provas. Ele funciona sempre de modo favorável ao réu.45
É dever do Estado, na relação dos suspeitos da prática de crime ou
contravenção penal, proceder a acusação formal e, ainda, durante o devido
processo legal, provar que o suspeito é o autor do crime. Assim, entende-se que o
princípio da presunção de inocência do acusado não está apenas no âmbito do
processo penal, mas também, no âmbito extraprocessual (foro criminal).46
É garantido a pessoa, ser tratada como não criminosa, até que ela seja
reconhecida dessa forma pelo sistema jurídico. E, não se identifica o princípio da
presunção de inocência com o princípio do in dubio pro reo, pois esse sim delimitase apenas no âmbito processual em que há incidir, tendo seu significado mais
restrito que o princípio maior da presunção de inocência, que também ocorre fora do
âmbito processual.47
A finalidade dessa garantia processual penal é tutelar a liberdade do
indivíduo, que se presume ser inocente, e é dever do Estado comprovar a sua
43
CÂMARA, Luiz Antônio. Op. cit., p. 42.
Ibidem, p. 44-45.
45
SZNICK, Valdir. Op. cit., p. 1.
46
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 613.
47
Idem.
44
18
culpabilidade. Novamente, sobre o in dubio pro reo – também conhecido como
princípio de interpretação das leis penais –, pode-se dizer que ele decorre do
princípio da presunção de inocência do acusado, pois caso exista a dúvida na
interpretação da lei ou capitulação do fato, adota-se a regra mais favorável ao réu.48
Aury LOPES JÚNIOR nos trás as três principais manifestações do princípio
da presunção de inocência:
a) É um princípio fundante, em torno do qual é constituído todo o processo penal liberal,
estabelecendo essencialmente garantias para o imputado frente à atuação punitiva estatal.
b) É um postulado que está diretamente relacionado ao tratamento do imputado durante o
processo penal, segundo o qual haveria de partir-se da idéia de que ele é inocente e, por
tanto, deve reduzir-se ao máximo as medidas que restrinjam seus direitos durante o
processo (incluindo-se, é claro, a fase pré-processual).
c) Finalmente, a presunção de inocência é uma regra diretamente referida ao juízo do fato
que a sentença penal faz. É sua incidência no âmbito probatório, vinculando à exigência de
que a prova completa da culpabilidade do fato é uma carga da acusação, impondo-se a
49
absolvição do imputado se a culpabilidade não ficar suficientemente demonstrada.
Desde o início, onde o imputado é presumidamente inocente, não lhe é
imputado o dever de provar absolutamente nada, pois existe uma presunção que
deve ser destruída por quem está o acusando, sem que ele tenha qualquer dever de
ajudar nessa desconstrução.50
Ainda, o Decreto Lei nº 678/92, promulgou a Convenção Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 1969, e nele, contém
diversas garantias aos indivíduos. Mais precisamente no capítulo II, artigo 7, itens 1
a 7, traz várias garantias quanto ao direito a liberdade pessoal dos indivíduos.
3 CONFLITO ENTRE PRISÕES CAUTELARES E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO
DE INOCÊNCIA
No conflito em questão, trata-se de um problema muito discutido no
processo penal brasileiro, onde há duas posições doutrinárias distintas. A primeira
defende que as prisões cautelares são necessárias e não ofendem o princípio da
48
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de
Janeiro: Impetus, 2007. p. 175.
49
LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. 4 ed. rev. amp. e atual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 187-188.
50
Ibidem, p. 189.
19
presunção de inocência. Já a segunda posição doutrinária, afirma que as prisões
cautelares ferem sim o princípio da presunção de inocência do acusado.
Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF), entendeu que o princípio da
presunção de inocência não impediria a prisão do réu após a sentença condenatória.
Por decisão majoritária, foi entendida que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal era no sentido de que o princípio da presunção de inocência não deixaria
levar o nome do réu no rol dos culpados, mas que, não inibiria a execução penal
provisória da sentença condenatória. Ainda que, fossem sujeitas a recursos para
efeitos suspensivos, como o especial e extraordinário.51
Entende-se que, não se pode conceber como compatível com o princípio da
presunção de inocência do acusado, qualquer tipo de cumprimento de pena, que
não esteja necessariamente fundamentada com razões jurídicas legítimas e
também, com fatos concretos individualizáveis com relação à pessoa acusada. A
aplicação de qualquer sanção antecipada, não é abalada com a falta da decisão
condenatória transitada em julgado. Porém, o cerceamento preventivo da liberdade
da pessoa acusada, não pode ser utilizado como um castigo para aquele que sequer
possui uma condenação contra si.52
As prisões cautelares não ofendem o princípio da presunção da inocência,
pois existem pressupostos e fundamentos que embasam essas medidas cautelares,
sendo elas aplicadas apenas em casos extremos, que são tipificados pela lei. Como
por exemplo, servem para assegurar o bom andamento do processo até sua
sentença final.
As medidas cautelares podem danificar o direito de liberdade da pessoa,
pois toda vez em que alguém é mantido preso antes ou durante o processo e, ao
final do processo, acaba recebendo uma sentença de absolvição, nota-se que
ocorreu um grande erro judiciário, e que feriu os direitos fundamentais da pessoa.
Porém, essas prisões cautelares, são um mal necessário, pois o Estado não pode
deixar de executá-las, senão acabaria ocorrendo um enfraquecimento na repressão
dos crimes, ou seja, na luta contra as infrações penais.53
51
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Martires; BRANCO, Paulo Gustavo
Gonet. Op. cit., p. 632.
52
Ibidem, p. 637.
53
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 ed. atual.
Campinas: Millenium, 2000. p. 64.
20
José Frederico MARQUES conclui:
A fim de tornar menor o risco que possa correr a Justiça, e com o intuito de sacrificar ao
mínimo a liberdade do réu enquanto não houver sentença condenatória imutável, procura a
lei cercar a prisão preventiva de cautelas e pressupostos, sem os quais não se pode privar o
réu, com o carcer as custodiam, da sua liberdade de ir e vir. (...)
É, por isso que, além jurisdicional indeclinável, para a decretação, procura o legislador, com
medidas eficazes, cercar o réu de garantias, só admitindo a sua prisão quando verificar o
juiz todas as condições imprescindíveis para a decretação da medida ou providência
54
cautelar.
Se a prisão fosse decretada simplesmente porque o réu foi condenado, sem
qualquer requisito objetivo ou subjetivo, seria uma prisão inconstitucional, que
estaria ferindo o estado de inocência do réu. Porém, o conflito em questão, gira em
torno dos casos de o acusado ser uma ameaça para a sociedade, onde coloca a
ordem pública em risco, ou ainda quando for condenado por delito doloso, sujeito à
pena privativa de liberdade, podendo ser de regime fechado ou semi-aberto, e,
ainda, sendo reincidente o possuidor de mais antecedentes.55
Nesses casos, podem ocorrer as prisões cautelares. Cautelarmente, antes
do processo ou ao longo da instrução, ou seja, antes da sentença condenatória,
pode ser decretada a prisão ao indivíduo. Inclusive, a Súmula nº 9 do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), autoriza expressamente as prisões cautelares e, afirma
que não ferem o princípio da presunção de inocência do acusado.56
A Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirma: “A exigência da
prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de
inocência”.
Guilherme de Sousa NUCCI conclui afirmando que existe posição doutrinária
contrária a que ele se filia: “Há posição doutrinária em sentido contrário,
considerando que a obrigação de se recolher à prisão, ao réu reincidente ou com
maus antecedentes, fere o princípio da presunção de inocência”.57
Porém, a prisão condenatória que era decorrente da sentença condenatória
recorrível, não poderia ser enquadrada como medida cautelar, pois não havia as
características de preventividade e provisoriedade, e, ainda, não servia para prevenir
54
55
56
57
Ibidem, p. 65.
NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 569.
Idem.
Idem.
21
os danos causados pelo periculum libertatis (periculum in mora), pois era requisito
necessário estar preso.58
Assim, deve-se dizer que, a Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça
(STJ) foi revogada pelas Leis nº 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008. Porém,
ela foi revogada não por ofender o princípio da presunção de inocência do acusado,
mas sim, por ferir o princípio do duplo grau de jurisdição, pois a prisão era um dos
requisitos para poder propor recurso.59
Portanto, conclui-se que as prisões cautelares continuam não ofendendo o
princípio da presunção de inocência do acusado. O que foi revogado, portanto,
extinto, foi a necessidade de ter que estar preso para poder apelar, pois feria o
princípio do duplo grau de jurisdição.
Para melhor clarear, segundo as jurisprudências do Supremo Tribunal
Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, ainda, conforme orientação da
Corte Suprema, da para dizer que a aplicação do princípio da presunção de
inocência do acusado não afasta a legitimidade na aplicação das diversas espécies
de prisões cautelares, sendo elas, prisões temporárias, prisões em flagrante e
prisões preventivas.60
Com as Leis nº 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008, não foi revogado
apenas a Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas também, foi
revogado o artigo 594 do Código de Processo Penal. Além disso, os artigos 595 e
311 do Código de Processo Penal foram “implicitamente” revogados. E, por fim, o
artigo 387 do Código de Processo Penal recebeu uma nova redação dada pela Lei
nº 11.719/2008.61
Quanto às revogações e modificações dos artigos do Código de Processo
penal, vê-se que: O artigo 594 do Código de Processo Penal, afirmava que seria
preso o condenado que não fosse réu primário e tivesse maus antecedentes, e
assim, foi revogado; O artigo 595 do Código de Processo Penal proíbe o
conhecimento da apelação do réu que estiver em fuga, portanto, está
“implicitamente” revogado; O artigo 311 do Código de Processo Penal permite a
58
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2007. p. 266-267.
59
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 429-430.
60
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO Marcelo. Op. cit., p. 175.
61
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Op. cit., p. 430.
22
decretação de prisão preventiva apenas até o final da instrução criminal, estando
também “implicitamente” revogado; E, por fim, o artigo 387 do Código de Processo
Penal, que teve sua redação alterada, determina, expressamente, em seu parágrafo
único que, o juiz decidirá, de forma fundamentada, sobre a manutenção ou, se for o
caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do
conhecimento da apelação que vier a ser interposta.62
CONCLUSÃO
Após a elaboração do presente artigo, é possível concluir de início, que as
prisões cautelares, apesar de apresentarem um possível conflito com o princípio da
presunção de inocência do acusado, são necessárias para o melhor funcionamento
do processo penal brasileiro.
A prisão cautelar é considerada um gênero, onde engloba como espécies as
prisões preventiva, em flagrante e temporária, como foram vistas no decorrer do
estudo. E, com elas, percebe-se que são apenas utilizadas em casos restritos,
quando realmente são necessárias.
As prisões cautelares, só devem ser utilizadas quando preenchem seus
requisitos completamente, sob pena de serem irregulares. Não é para qualquer
caso, que serão praticadas as prisões cautelares.
Concluindo, especificamente, sobre a prisão preventiva, nota-se que ela é
uma medida excepcional, justificando-se pela Constituição Federal, servindo para
assegurar a instrução criminal e uma efetividade na aplicação da pena.
Esses limites da prisão preventiva não devem ser ultrapassados de forma
alguma. Apesar que, em alguns casos concretos, podem ser notados que alguns
Juízes acabam aplicando de forma incorreta a prisão preventiva, ultrapassando os
mesmos limites.
Assim, observa-se que, para que um Juiz aplique de forma correta a prisão
preventiva, ele deve seguir alguns passos: Sempre que for utilizar-se da prisão
preventiva, deve observar se o artigo 313 do Código de Processo Penal o permite
62
Idem.
23
para isso. E, ainda, observar se o fumus comissi delicti e o periculum libertatis estão
presentes no caso concreto.
Vale ressaltar, como já foi visto no presente artigo, que o fumus comissi
delicti (também chamado de fumus boni iuris), trata da prova de existência do crime
e dos indícios suficientes de autoria do crime. E, o periculum libertatis (também
chamado de periculum in mora), pode tratar da garantia da ordem pública, ou da
ordem econômica, ou da necessidade de assegurar a instrução criminal, ou, ainda,
de assegurar a aplicação da lei penal.
Completados esses requisitos, a prisão preventiva deve ser decretada pelo
Juiz, lembrando que sempre deve ser muito bem fundamentada, pois isso também é
um requisito para a mesma.
Já sobre a prisão em flagrante, nota-se que deve ser feita de acordo com
suas espécies, não podendo também, ultrapassar seus limites. Além disso,
encontram-se os sujeitos ativos e passivos do flagrante, e, ainda, existem algumas
modalidades em que o flagrante é ilegal.
Quantos aos sujeitos, foi estudado neste artigo que, na prisão em flagrante,
existe o sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa do povo, sendo chamado de
flagrante facultativo, e, também, as autoridades policiais e seus agentes,
denominado flagrante coercitivo. Quanto ao sujeito passivo, pode ser qualquer
pessoa que seja encontrada em flagrante delito, com as exceções mencionadas
neste trabalho.
Sobre as espécies de flagrante, notamos que existem as legais e as ilegais.
Quanto as legais, foram destacadas as do flagrante próprio, flagrante impróprio e
flagrante presumido, todas devidamente previstas no artigo 302 do Código de
Processo Penal.
Ainda sobre a prisão em flagrante, para concluir, vale dizer que sempre que
o flagrante for feito de forma ilegal, deve-se imediatamente ocorrer o relaxamento da
prisão em flagrante. E, também, toda e qualquer prisão em flagrante, deve ser
acompanhada pelo auto de prisão em flagrante, como consta no artigo 304 do
Código de Processo Penal.
No que tange a terceira e última prisão cautelar estudada nesse artigo,
percebeu-se que, diferentemente da prisão preventiva e da prisão em flagrante, a
24
prisão temporária não está descrita no Código de Processo Penal, mas sim, em uma
lei própria, que é a de número 7.960/89.
Ela é uma espécie de prisão cautelar que veio para substituir a prisão para
averiguação, e, sendo assim, o período em que ela ocorre é o das investigações
policiais, antes de começar o processo.
Na prisão temporária, foi visto que, por tratar-se de medida cautelar, tem a
finalidade do acautelamento das investigações policiais e, também, é provisória, pois
seu prazo é expressamente fixado em lei, sendo de 5 (cinco) dias prorrogáveis por
mais 5 (cinco) dias. Ainda, no caso de crimes hediondos, observou-se que o prazo
da prisão temporária passa para 30 (trinta) dias, prorrogáveis também, por mais 30
(trinta) dias.
Portanto, notou-se no presente artigo, que em todas as três espécies de
prisões cautelares, há vários requisitos e fundamentos para que sejam decretadas.
Não se tratam de uma simples escolha do Magistrado.
Já sobre o princípio da presunção de inocência do acusado, notou-se que
ele tem como principal idéia, a de que ninguém poderá ser considerado culpado
antes da sentença transitada em julgado. Assim, o mencionado princípio serve para
proteger o acusado, para evitar que ele acabe sendo submetido a uma pena que é
adotada para quem já foi condenado.
O princípio da presunção de inocência do acusado é de fundamental
importância para o direito brasileiro, e deve ser sempre levado em consideração.
Porém, em alguns casos, como os mostrados no presente trabalho, esse princípio
acaba entrando em conflito com as prisões cautelares, o que gera algumas opiniões
doutrinárias distintas.
Porém, de todas as opiniões e idéias apresentadas neste artigo, percebe-se
que, mesmo havendo esse conflito entre as prisões cautelares e o princípio da
presunção de inocência do acusado, as prisões cautelares devem continuar
presentes em nosso ordenamento jurídico, pois, são elas que dão uma segurança
para o melhor andamento dos processos em geral, e também, maior segurança na
aplicação da lei para o próprio povo.
25
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