UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TERCEIRIZAÇÃO POR INTERMÉDIO DE
COOPERATIVAS DE TRABALHO
Por: Camila Priebe de Oliveira Pouzada
Orientador
Prof. William Rocha
Rio de Janeiro, 2011
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
TERCEIRIZAÇÃO POR INTERMÉDIO DE
COOPERATIVAS DE TRABALHO
Apresentação de monografia à AVM Faculdade
Integrada como requisito parcial para obtenção do
grau de especialista em Direito e Processo do
Trabalho.
Por: Camila Priebe de Oliveira Pouzada
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pela maravilhosa
vida que tenho, a minha linda família
pelo apoio de sempre e aos colegas de
trabalho pelo incentivo.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho ao meu querido
esposo,
pelo
compreensão.
incentivo,
amor
e
5
RESUMO
A terceirização por intermédio de cooperativas de trabalho recentemente
vem crescendo de forma excessiva e já se tornou prática consolidada na
realidade laboral brasileira. O interesse das empresas tomadoras deve-se ao
fato de que o trabalho realizado pelas cooperativas reduz drasticamente os
custos da produção, além de simplificar a administração e reduzir o nível de
responsabilidades daquelas empresas. Em contrapartida, destaca-se que o
cooperativismo e sua terceirização constituem modalidades de inclusão social,
a qual beneficia milhares de trabalhadores em todo o país, ante o grande
volume de desemprego que faz parte da conjuntura mundial.
Desta forma, a edição da Lei n° 8.949/94 que introduziu o parágrafo
único ao artigo 442 da CLT, consignando não existir vínculo empregatício entre
os associados da cooperativa e o tomador de serviços, tornou-se a derradeira
autorização para contratação de serviços de terceiros, através de cooperativas,
fora da relação empregatícia.
Entretanto, a leitura do dispositivo pode conduzir a idéia de que qualquer
trabalho prestado através de sociedades cooperativas, não constitui relação de
natureza trabalhista. Contudo, este entendimento não deve prevalecer, pois, o
referido parágrafo único não pode ser aplicado ao caso, sem a presença dos
requisitos dos artigos 2° e 3° articulados com o 9°, todos da CLT.
Cabe ressaltar também que o Direito do Trabalho, no Brasil, sempre foi
resistente o tema da terceirização mantendo-se omisso, com exceção dos
casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância especializada, na
regulamentação
da
subcontratação
empresarial.
Incumbiu,
assim,
à
Jurisprudência regular a matéria, assentando a súmula n° 331 do TST. Assim,
conclui-se que a terceirização é perfeitamente aplicável às cooperativas de
6
trabalho, não existindo empecilho legal à sua prática, desde que se restrinja às
seguintes hipóteses: a) trabalho temporário; b) atividade de vigilância; c)
serviços de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à
atividade meio do tomador; e, ainda, que não estejam presentes, a
pessoalidade e a subordinação direta, sob pena de restar caracterizada fraude
aos direitos trabalhistas e reconhecimento do vínculo de emprego entre a
tomadora e o fictício cooperado que presta os serviços.
.
7
METODOLOGIA
O presente estudo foi realizado a partir da análise bibliográfica em que
se buscou o conhecimento em diversas espécies de publicações, tais como
artigos de revistas, periódicos especializados, livros, jurisprudência e legislação
atinente. Ainda, como fonte de pesquisa indireta, periódicos e páginas de
internet, que auxiliaram na construção do conhecimento.
Deste modo, o trabalho é baseado em análise teórica, a fim de constituir
o entendimento acerca das sociedades cooperativas e a possibilidade de
terceirização de suas atividades, além de verificar se tal terceirização constitui
procedimento empresarial lícito na ordem judicial pátria.
.
8
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
09
CAPÍTULO I
Considerações propedêuticas sobre o instituto das sociedades cooperativas
11
CAPÍTULO II
A legislação cooperativa vigente no Brasil
19
CAPÍTULO III
A questão da terceirização frente ao direito do trabalho
24
CAPÍTULO IV
Cooperativas de trabalho como forma de terceirização
30
CONCLUSÃO
39
BIBLIOGRAFIA
41
ÍNDICE
43
9
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto de estudo as sociedades
cooperativas e possibilidade de terceirização de suas atividades a partir da
análise das consequências decorrentes de tal prática. Desta forma, o desafio é
de verificar se a terceirização por intermédio de cooperativas de trabalho
constitui procedimento empresarial lícito na ordem jurídica pátria.
Em um primeiro momento será feita uma abordagem em tomo das
considerações propedêuticas sobre o instituto das sociedades cooperativas,
dentro do campo dogmático como: conceito, natureza jurídica, finalidade,
classificação e características, pois estas informações essenciais para correta
identificação das sociedades em questão, bem como para diferenciá-las de
outras modalidades de organização do trabalho.
O segundo capítulo destina-se a analisar a legislação cooperativista
vigente em nosso país, com foco especial no regime jurídico constitucional. O
exame relata o tratamento diferenciado que a Carta Magna conferiu às
cooperativas, no sentido de proteger e favorecê-las, devido ao reconhecimento
da importância de uma ordem jurídica facilitadora nascimento destas entidades
como forma de atenuar os efeitos da escassez de trabalho. Além disso, faz-se
uma breve exposição do que vem a ser ato cooperativo e após cita-se a Lei de
Regência das Cooperativas (Lei 5.764/71).
Em seguida, é feito um estudo a respeito da terceirização frente ao
Direito Trabalho, extraindo-se noções gerais da questão e, após, dos
elementos fático-jurídicos da relação de emprego, verificando-se que a
conjugação destes elementos na relação entre membros de cooperativas e na
subcontratação de serviços configura a relação empregatícia.
Por fim, o último capítulo encontra-se dedicado a interpretação do
parágrafo único do artigo 442 da CLT e da Súmula 331 do TST, destacando-se
que estes devem ser analisados sistematicamente com o ordenamento jurídico
10
vigente, bem como com os princípios do Direito do Trabalho, a fim de restar
esclarecido quanto da possibilidade de terceirização por intermédio de
sociedades cooperativas.
A questão proposta neste estudo nos parece extremamente atual e
inquietante, pois, mesmo as sociedades cooperativas sendo entidades que se
inspiram em princípios de ordem ética e moral, na busca de uma economia
mais humana e solidária, as distorções produzidas pelas sociedades
empresariais que, isentas de responsabilidades, contratam mão-de-obra barata
sem a menor preocupação com o núcleo de normais individuas, acabam
deixando cair por terra todos os avanços e conquistas laborais produzidas até
hoje.
O cooperativismo como meio de inclusão no mercado de trabalho deve
ser sempre incentivado, e o Direito do Trabalho deve modernizar-se e se
adaptar aos novos tempos. Todavia, isto não quer dizer a retirada de direitos
trabalhistas essenciais, os quais proporcionam aos obreiros condições dignas
de trabalho e de vida.
11
CAPÍTULO I
CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE O
INSTITUTO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
1.1 Cooperativas de Trabalho - Conceito
A maioria das definições em tomo do tema escolhido enfoca,
preponderantemente, o aspecto do fenômeno social das cooperativas, mais do
que a questão técnico-jurídico do significado do instituto. Portanto, definir em
um só conceito, significado que propicie de forma exata a compreensão e a
dimensão do tema e que tenha a virtude de traçar de maneira ampla os
contornos jurídicos deste, constitui-se complexa missão.
Não obstante, o artigo 3° da Lei 5.764/71 delineou alguns parâmetros
que podem auxiliar no entendimento desta questão:
“Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas
que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou
serviços para o exercício de uma atividade econômica, de
proveito comum, sem objetivo de lucro.”
As cooperativas se estabelecem sob forma legal própria e podem ser
criadas por pessoas físicas ou, excepcionalmente, por pessoas jurídicas que
desenvolvem atividade ou profissão em comum. Tais pessoas se aliam para
realizarem certa atividade econômica ou para praticarem negócios jurídicos e
esta reunião tem como finalidade exclusiva servir aos associados, viabilizando
a consolidação dos interesses dos mesmos, sendo os resultados econômicos
distribuídos de acordo com o empenho de cada cooperado.
A doutrina também enumera, de forma perspicaz, vários elementos
relevantes, dando ênfase fundamentalmente ao aspecto de mutualidade dos
interesses em comum entre os cooperados.
12
Helnon de Oliveira Crúzio sustenta que:
“...cooperativa é a união de trabalhadores ou profissionais
diversos, que se associam por iniciativa própria, sendo
livre o ingresso de pessoa, desde que os interesses
individuais em produzir, comercializar ou prestar um
serviço não sejam conflitantes com os objetivos gerais da
cooperativa.”
(CRUZIO,
Helnon
de
Oliveira
Como
Organizar e Administrar uma cooperativa. 2a ed., Rio de
Janeiro: FGV, 2001, p.13).
Carvalho de Mendonça leciona da seguinte forma:
“Sociedades
cooperativas
são
institutos
modernos,
tendentes a melhorar as condições das classes sociais,
especialmente dos pequenos capitalistas e operários.
Elas procuram libertar essas classes da dependência das
grandes indústrias por meio da união das forças
econômicas de cada uma; suprimem aparentemente o
intermediário.” (MENDONÇA, 1. X. Carvalho de. Tratado
de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1954. p.240).
Percebe-se, então, que o cooperativismo apóia-se na ajuda mútua dos
sócios, com o objetivo comum e predeterminado de afastar o intermediário e
propiciar o crescimento econômico e a melhoria da condição social de seus
membros, os quais possuem na união a razão de sua força.
Ao contrário das sociedades de capital, a cooperativa é um tipo de
sociedade formada por pessoas cuja atuação dentro da estrutura legal da
13
entidade não leva em conta as cotas sociais que cada associado possui, mas
sim a participação efetiva dos seus membros em igualdade de condições.
1.2 Natureza Jurídica
As cooperativas são tidas pela lei e pela doutrina como sociedades, pois
decorrem do resultado do encontro de interesses comuns entre seus membros,
que somam forças para a realização de fins comuns de natureza econômica.
Contudo, ao observar o artigo 4° da Lei 5764/71 percebemos que de seu texto
emerge uma aparente contradição:
As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e
natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a
falência,
constituídas
para
prestar
serviços
aos
associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas
seguintes características:
Não podem as sociedades cooperativas ter natureza jurídica própria e,
ao mesmo tempo, ter natureza civil. Tal incoerência tem como fundamento o
fato de que a doutrina, no passado, encontrou dificuldade em buscar uma
definição clara a este respeito, chegando a idealizá-la como uma entidade sui
generis, um misto de sociedade civil e comercial, isto é, não podia ser
considerada nem uma, nem outra.
Atualmente, a legislação aparta totalmente os conceitos de sociedade
cooperativa e sociedade comercial e independentemente da atividade
econômica por aquela explorada será sempre considerada sociedade simples.
Vejamos o comando do artigo 982 do novo Código Civil:
“Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade
14
própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto,
considera-se empresária a sociedade por ações; e,
simples, a cooperativa.”
Na sua essência, a cooperatividade, ainda que exercida sob as vestes
de pessoa jurídica, não pertence ao domínio do direito comercial - que se
ocupa com as formas associativas nas quais a perspectiva de lucro é o alvo
perseguido por todos os participantes.
Ainda, parte da doutrina defende que a sociedade cooperativa é um tipo
societário próprio, com forma jurídica própria, diferenciando-se das demais
sociedades. Pois, se passou a entender que as regras destinadas a reger
estas sociedades não constituíam mero apêndice ou prolongamento dos
sistemas de Direito Civil, Comercial, Social ou Administrativo, mas sim,
continham os elementos caracterizadores de um novo ramo do direito: o Direito
Cooperativo.
No entanto, a legislação atinente considera a cooperativa como uma
sociedade de natureza civil, devendo preceder ou seguir à sua denominação a
locução "sociedade cooperativa".
1.3 Finalidade
A missão da cooperativa está calcada em atender os interesses de seus
membros e proporcionar a ampliação da capacidade de inserção no mercado
de trabalho em que estes atuam, pois organizadas e atuando em maior escala,
essas cooperativas podem funcionar em segmentos nos quais o trabalhador
autônomo por si só, não teria chance de resistir, tendo em vista todo o poder
econômico das grandes e médias empresas.
15
As tarefas administrativas das atividades dos cooperados também são
feitas pela cooperativa, tais como propaganda e cobrança, por exemplo. E,
além destes afazeres imediatos, a cooperativa pode também proporcionar aos
associados aperfeiçoamento profissional, educação e outras atividades
destinadas a elevar a condição do cooperado a um patamar de cidadania
social e civil ajustado com a dignidade humana.
Portanto, daí surge seu caráter dúplice, também chamado de princípio
da dupla qualidade do cooperado como assevera Paulo Renato Fernandes da
Silva:
“(...) porquanto é ao mesmo tempo sócio (membro da
entidade que constitui e dirige, direta ou indiretamente,
através da eleição da diretoria) e 'cliente', na medida em
que é o principal destinatário e usuário dos serviços que
lhe são prestados pela cooperativa.” (SILVA, Paulo
Fernandes da. Cooperativas de Trabalho, Terceirização
de Mão-de-Obra e Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005, p. 27).
Admite-se afirmar, desta forma, que as cooperativas objetivam prestar
serviços a seus sócios e assim o fazem realizando negócios em seu próprio
nome ou com terceiros em beneficio destes membros, portanto, não
perseguem lucro.
O resultado das operações econômicas realizadas, que pode ser
positivo (sobras) ou negativo (prejuízos), é apurado após o pagamento de
todas as despesas da sociedade. No caso de haver sido positivo tal resultado
poderá ser feito o rateio das sobras entre os associados, na exata proporção
dos serviços realizados por cada um.
Nesta linha de raciocínio, Paulo Renato Fernandes da Silva também
aduz que:
16
“As
cooperativas
não
se
ocupam
em
alcançar
rendimentos sobre o capital investido (lucro), e sim em
viabilizar, de maneira organizada e estruturada, a
atividade dos seus associados. Embora isso seja
verdade, nada impede que por força das circunstâncias
ou da boa administração a cooperativa tenha um
superávit, caso em que tais sobras obedecerão a
destinação fixada no Estatuto Social da Entidade,
podendo ser distribuídas aos associados.” (SILVA, Paulo
Fernandes da. Cooperativas de Trabalho, Terceirização
de Mão-de-Obra e Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005, p. 29).
De fato, embora a cooperativa não possua aspiração de lucro como
razão maior de sua existência, deve executar suas atividades com tal eficiência
a ponto de gerar sobras ao final do exercício, permitindo que associados
tenham acesso a elas, ou, caso assim decidam, reinvistam na própria
organização. A eficiência da atividade cooperativa é sim um fim a ser
alcançado. O lucro não é, porém, a finalidade da organização.
1.4 Classificação
O artigo 50 da Lei 5.764/71 prevê que as sociedades cooperativas
poderão adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade,
assegurando-lhes o direito exclusivo, sendo determinado unicamente que de
sua denominação conste a palavra cooperativa, pois esta é a forma de
distinguir a cooperativa de outros tipos de sociedades.
Então,
podem
ser
livremente
criadas,
independentemente
de
autorização, demonstrando a flexibilização no objeto das cooperativas, sendo
17
vedada a interferência estatal em seu funcionamento (artigo 5°, XVIII, da
Constituição Federal).
Para a prestação de serviços de interesse comum, é permitida a
constituição
de
cooperativas
centrais,
às
quais
se
associem
outras
cooperativas de objetivo e finalidades diversas (parágrafo único do artigo 8° da
Lei 5.764/71).
1.5 Características
As cooperativas diferenciam-se das demais sociedades através de
várias características, as quais estão elencadas no artigo 4° da Lei n°.
5.764/71 e no artigo 1.094 do novo Código Civil.
Na cooperativa há a adesão voluntária, com número ilimitado de
associados, fato este que se denomina "porta aberta", e sua criação é livre,
sem necessidade de autorização.
Outra particularidade é a variabilidade do capital social, representado
por cotas-partes, ou seja, tal capital fica condicionado ao ingresso e à saída de
associados da cooperativa, entretanto, não é permitida a distribuição de cotaspartes a estranhos à sociedade.
A quarta característica é a singularidade de voto, no entanto, podem as
cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, com
exceção das que exerçam atividade de crédito, optar pelo critério da
proporcionalidade.
O quorum para funcionamento e deliberação da assembléia geral é
baseado no número de associados e não no capital, ou seja, prevalece a
igualdade de participação dos associados nos destinos da cooperativa, através
do critério democrático.
18
O retomo das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às
operações realizadas pelo associado é outra peculiaridade da cooperativa. No
entanto, a assembléia geral poderá destinar as sobras para outras finalidades
sociais, como o reinvestimento na própria cooperativa.
Em razão da finalidade social da cooperativa temos a característica da
indivisibilidade dos fundos de reserva e de assistência técnica, educacional e
social, sendo assim, os fundos não serão divididos entre os associados nem
mesmo em caso de dissolução da sociedade.
A nona característica faz alusão ao caput do artigo 5° da Constituição
Federal que trata do princípio da igualdade - Art. 5°. Todos são iguais perante
a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade,
à igualdade, à segurança e à propriedade. Então, deve a cooperativa estar
pautada na neutralidade política e na indiscriminação religiosa, racial e social.
Além disso, sociedade cooperativa tem por objeto a melhoria das
condições de vida dos associados, portanto é característica irrefutável o dever
de prestar assistência aos associados, e, quando previsto nos estatutos, aos
empregados.
E, a última peculiaridade está ligada ao fato de a admissão de
associados ficar limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e
prestação de serviços.
Destarte, são estes os elementos essenciais que compõem a definição
das sociedades cooperativas. São importantes para sua correta identificação,
bem como para diferenciá-la de outras modalidades de organização do
trabalho, notadamente do trabalho subordinado, exercido sob forma de
emprego
19
CAPÍTULO II
A LEGISLAÇÃO COOPERATIVA VIGENTE NO BRASIL
2.1 Tratamento Constitucional
O legislador constituinte de 1988 dedicou especial atenção ao sistema
cooperativista e, assim, instituiu oito dispositivos a este respeito no texto
constitucional.
A Carta Magna esboçou os parâmetros básicos ensejadores de uma
verdadeira política nacional cooperativista. Então, as linhas gerais do
cooperativismo
estão
delineadas
na
Constituição
da
República,
que
recepcionou grande parte dos artigos da Lei 5.764/71, também conhecida
como a Lei de Regência das Cooperativas.
O primeiro dispositivo integrante da política do cooperativismo é o inciso
XVIII do artigo 5°, verbis:
“A criação de associações e, na forma da lei, a de
cooperativas independente de autorização, sendo vedada
a interferência estatal em seu funcionamento.”
Essa norma expressa os princípios da liberdade e da autonomia das
sociedades cooperativas. Liberdade porque a criação das cooperativas
independe de autorização estatal; e autonomia porque compete ao próprio
ente cooperativo se estruturar e organizar internamente, sem intervenção
estatal.
20
Outro dispositivo basilar do sistema constitucional cooperativo é o artigo
174, § 2°, que compila:
“Art. 174. Como agente normativo e regulador da
atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei,
as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo
para o setor privado.
§ 2° - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras
formas de associativismo.”
O legislador constituinte conferiu às cooperativas um tratamento jurídico
diferenciado das demais sociedades, no sentido de proteger, e favorecer as
referidas entidades, ou seja, pode-se dizer que o tratamento constitucional é
privilegiado. Isto ocorre devido ao reconhecimento da importância da criação
de
uma
ordem
jurídica
e
econômica
facilitadora
do
nascimento
e
desenvolvimento de cooperativas no país, como forma de atenuar os efeitos
nefastos da miséria e do desemprego.
Há quem sustente que os incentivos destinados às sociedades
cooperativas estariam maculando o princípio da isonomia de tratamento, em
relação às demais sociedades. No entanto, tal tese não prospera visto ser a
própria Constituição que determinou esse apoio, reconhecendo o caráter
especial das cooperativas. Isso porque, claramente, as cooperativas não
teriam a menor possibilidade de concorrer com a empresa capitalista, cujo
único objetivo é a busca incessante pelo lucro.
O regime das cooperativas é diferente do comum das demais
sociedades, pois se baseia na reunião de esforços, na solidariedade e no
trabalho de todos para o alcance de seus objetivos econômicos e sociais.
Como já dito, as cooperativas não objetivam contabilizar lucro, na realidade,
apenas distribuem para seus associados o produto do trabalho de cada um.
21
A ordem econômica social deve ser organizada conforme os princípios
da justiça e das necessidades da vida nacional, de modo que possibilite a
todos existência digna. Portanto, o constituinte conferiu tratamento desigual
aos desiguais, na tentativa de, no mínimo, gerar uma situação de igualdade
jurídica a fim de compensar a desigualdade econômica real que assola os mais
frágeis de um mercado cada vez mais competitivo.
Outro dispositivo constitucional que dá alicerce jurídico ao cooperativismo é o
artigo 146, III, "c". Prescreve o dispositivo:
“Art. 146. Cabe à lei complementar:
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre:
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo
praticado pelas sociedades cooperativas.”
Primeiramente, cumpre determinar em que consiste o ato cooperativo,
pois a Constituição fornece um elemento para indicar os atos praticados pela
cooperativa, porém, não diz se é aquele praticado com terceiros ou praticados
com os próprios cooperados.
No entanto, como ainda não veio ao mundo jurídico lei complementar
regulamentadora, temos que buscar na legislação infraconstitucional, neste
caso, na Lei 5.764/71, elementos para verificar se seus dispositivos foram
recepcionados pela nova ordem constitucional, e podem dar efetividade ao seu
comando.
O artigo 79 da referida Lei prevê o seguinte:
“Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados
entre as cooperativas e seus associados, entre estes e
aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados,
para a consecução dos objetivos sociais.”
22
Tal artigo conceitua o ato cooperativo em sendo aquele praticado, ativa
ou passivamente, pela cooperativa, de tal sorte que as relações entre as
cooperativas e terceiros não se enquadram no conceito cooperativo, portanto,
não poderão se beneficiar das vantagens tributárias previstas.
Além disso, esses atos devem ser praticados para consecução dos
objetivos sociais, então, se a finalidade da cooperativa é a de prestar serviços
aos seus associados, o ato cooperativo é aquele realizado entre estes dois
sujeitos: cooperativa e cooperado.
No tocante ao tratamento tributário, a matéria a ser regulamentada por
lei complementar deve conter efetivas vantagens ou mesmo ausência de
tributação do ato cooperativo, tendo em vista que são sociedades de natureza
especial e que não visam lucro, conforme já analisado anteriormente.
Ainda convém ressaltar que, atualmente, inúmeras exceções são
criadas mediante leis posteriores (as quais revogam a lei anterior no que
inovam), acabando por desnaturar o instituto. Contudo, a maioria destas
hipóteses leva a questionar a respeito da existência de inconstitucionalidade,
fato que enseja a possibilidade, para as cooperativas que se sentirem
prejudicadas, de ajuizar mandado de injunção e obrigar a autoridade
competente a emitir manifestação que permita a fruição do direito
constitucional.
2.2 Lei 5.764/71 e o novo Código Civil
A Lei de Regência das Cooperativas, como é conhecida a Lei 5.764/71,
que de acordo com a "Teoria de Recepção" formulada por Kelsen continua a
vigorar nos dispositivos que não são incompatíveis com a nova Carta Magna
de 1988, definiu a política nacional do cooperativismo e instituiu seu regime
23
jurídico. Tal Lei e o novo Código Civil cuidaram de enumerar, nos seus artigos
4° e 1.094, respectivamente, algumas peculiaridades fundamentais do tema.
Estas questões relevantes tratam das características que possibilitam
distinguir as sociedades cooperativas das demais, assunto este já tratado no
capítulo anterior.
24
CAPÍTULO III
A QUESTÃO DA TERCEIRIZAÇAO FRENTE AO DIREITO
DO TRABALHO
3.1 Noções gerais sobre a terceirização
Terceirização
é
uma
técnica
administrativa
que
possibilita
o
estabelecimento de um processo gerenciado de transferência, a terceiros
especializados, das atividades não essenciais da empresa, permitindo a esta
concentrar seus esforços no objetivo final, reduzindo custos e ganhando
competitividade.
Cumpre destacar que historicamente o Direito do Trabalho sempre foi
pouco receptivo à subcontratação de serviços, baseado no entendimento de
que o verdadeiro empregador é aquele beneficiado pela prestação laboral.
Prova disto é que a legislação brasileira, com exceção dos casos de trabalho
temporário e de serviços de vigilância especializada, manteve-se omissa na
regulação da terceirização. Então, coube à jurisprudência tratar da matéria
através da súmula n° 331 do TST, que alargou as hipóteses de contratação de
terceiros, as quais serão estudadas em momento oportuno.
Para abordar a análise deste fenômeno é necessário de ante mão
distinguir a terceirização de serviços da terceirização da força de trabalho
humano. Aquela ocorre quando a empresa decide repassar para outra a
execução de certos serviços que julgue conveniente, já na segunda
modalidade é diferente, pois a empresa (tomadora de serviços) contrata a
outra (fornecedora dos serviços) para que lhe envie trabalhadores qualificados
ao desenvolvimento das atividades produtivas, dentro do espaço físico do
estabelecimento da contratante.
25
Desta forma, a questão de maior controvérsia afeta justamente a
modalidade de intermediação da força de trabalho, pois normalmente cria uma
situação de vinculação fática e direta com a empresa tomadora, no entanto há
casos em que a terceirização do trabalho se enquadra no ordenamento jurídico
de forma lícita, os quais serão elencados posteriormente.
Na década de oitenta, época da aprovação da Lei 7.102/83 (que permite
a subcontratação da atividade de vigilância patrimonial nos bancos), o
problema da terceirização começa a surgir com maior intensidade no Brasil.
Muitas empresas tomadoras passaram a subcontratar trabalhadores para
desenvolver atividades próprias do pessoal permanente de seus quadros
funcionais, gerando desemprego em massa, subemprego, precarização das
condições de trabalho, além de, em muitos casos, violação flagrante das
normas de proteção ao labor humano.
Em grande número de casos, a dinâmica da operação de fornecimento
de mão-de-obra leva a configuração material dos elementos fáticos-jurídicos
próprios do vínculo empregatício, ou seja, o empregado e o empregador.
Então, na hipótese de se constatar que a categoria jurídica não representa a
realidade
dos
fatos
concebidos,
e
estando
presentes
os
requisitos
caracterizadores da qualidade de empregado, haverá na verdade uma relação
de emprego disfarçada com outra roupagem, capaz de atrair a incidência das
normas de proteção ao trabalho.
Atualmente, a terceirização da força de trabalho lícita é possível,
contudo, cumpre lembrar que a regra que vigora no ordenamento pátrio é a da
contratação direta do trabalhador pelo empregador, e de forma excepcional de
labor terceirizado. Se a terceirização for considerada ilícita estará maculada
pelo artigo 90 da CLT, gerando nulidade absoluta do ato.
26
3.2 Lei 6.019/74
A primeira Lei a disciplinar a matéria da terceirização foi a Lei do
Trabalho Temporário, n° 6.019/74. Na época havia milhares de empresas
fornecedoras de mão-de-obra e milhares de trabalhadores prestando serviços
sem que existisse qualquer tipo de regramento a este respeito. Então, tal lei
surgiu a fim de coibir abusos gerados pelas leis de mercado que assolavam as
relações de trabalho no Brasil.
Assim, com sua edição houve certa flexibilização da Legislação
Trabalhista, já que criou-se uma maior liberdade de contratação, facilitando a
obtenção lícita de trabalho alheio legalmente formalizada pelos contratos de
terceirização de mão-de-obra.
Na visão dos mais radicais, este abrandamento pode se tornar um
passo para a total desregulamentação do Direito do Trabalho, que reconduziria
a situações bem próximas do Estado liberal clássico; no qual a ordem legal
considerava os contratantes em pé de igualdade para estipularem regras que
iriam reger suas relações jurídicas.
A
flexibilização
pode
significar,
no
entendimento
de
alguns
doutrinadores, enorme prejuízo a situação jurídica dos empregados e, ainda,
grave ofensa ao texto constitucional, vejamos a opinião de Paulo Renato
Fernandes da Silva:
“Entende-se que a flexibilização de legislação consiste na
quebra do princípio da inderrogabilidade das normas
trabalhistas, que deixam de ser cogentes e irrenunciáveis
em troca da possibilidade das partes contratantes
disporem de seus interesses de forma diversa da prevista
na lei. A teoria da flexibilização está centrada na idéia de
haver um pluralismo de fontes de Direito do Trabalho, em
27
que a negociação individual ou coletiva pode ignorar o
comando legal tutelar do hipossuficiente.” (SILVA, Paulo
Fernandes da. Op. cit., p. 92).
Portanto, a possibilidade de cabimento da prestação de serviços deve
estar sempre ligada à observância das hipóteses em que há previsão jurídica.
Assim, segundo a disciplina normativa da Lei 6.019/74 a terceirização só
poderá ocorrer nos casos de necessidade transitória de substituição de
pessoal regular e permanente da empresa tomadora de serviços, ou para
auxiliar a situação derivada de acréscimo extraordinário de serviços, caso
igualmente temporário.
Através da aplicação analógica do artigo 445 da CLT, entende-se que a
transitoriedade das atividades não poderá ser superior a dois anos. No
entanto, cada empregado temporário só pode prestar seus serviços para a
mesma empresa tomadora pelo prazo máximo de três meses e a
inobservância
dessa
regra
poderá
acarretar
configuração
do
vínculo
empregatício diretamente com esta empresa, salvo casos especiais com
expressa autorização do Ministério do Trabalho e Emprego.
Sinteticamente, pode-se dizer que a empresa de trabalho temporário
contrata trabalhadores através do regimento da CLT, portanto, contrata
empregados que irão compor seu quadro efetivo de funcionários. E, após,
fornece a mão-de-obra para atender as necessidades de outras empresas
(denominadas tomadoras de serviços), que demandando extraordinariamente
de trabalhadores contrata comercialmente a empresa fornecedora para obter
os profissionais que precisa. Neste caso, não há distinção entre atividade fim e
atividade meio, o importante é o enquadramento legal nos requisitos exigidos.
3.3 Elementos fático-jurídicos da relação de emprego
28
As atividades das cooperativas de trabalho criadas com escopo de
desvirtuar e fraudar as relações de emprego e as distorções do modelo de
terceirização admitido passaram a ser habitualmente forjadas pelo mercado.
Deste modo, a conjugação de determinados elementos na relação fática entre
membros de cooperativas e na subcontratação de serviços configuram a
relação empregatícia. Pois, para o Direito do Trabalho brasileiro empregado é
todo trabalhador que presta serviços enquanto pessoa física, pessoalmente,
com habitualidade, com subordinação e onerosidade. Tais elementos estão
previstos nos artigos 20 e 30 da CLT e devem se apresentar cumulativamente.
O primeiro pressuposto diz respeito à qualidade do empregado, que é sempre
pessoa física ou natural, a pessoa jurídica nunca poderá ser empregada, pois
a lei tutela a figura humana do trabalhador, parte hipossuficiente na relação de
emprego.
Outro elemento essencial para configuração do vínculo de emprego é a
pessoalidade. Somente aquele determinado empregado destacadamente em
razão de seus atributos profissionais, morais, técnicos culturais e sociais que
distinga dos demais trabalhadores é que pode prestar o serviço.
A habitualidade ou não eventualidade também é outra característica
própria da relação empregatícia. O trabalho não eventual é aquele executado
de forma contínua, permanente, ao longo do tempo, para o mesmo
empregador. Não importando se o empregado labora algumas vezes por
semana; também neste caso o trabalho poderá ser permanente e contínuo,
não eventual, como determina a norma celetista.
O quarto elemento diz respeito à subordinação, pois toda atividade
desenvolvida pelo empregado se encontra em dependência jurídica em relação
ao empregador, por força do contrato de trabalho. Assim, o ordenamento
trabalhista confere ao contratante poderes de mando sobre o modo e forma de
como o labor será realizado, de maneira a que seja útil ao desenvolvimento de
seu negócio.
29
A subordinação jurídica pode ser caracterizada pela existência de
horário a ser cumprido pelo trabalhador, pela possibilidade de receber
punições disciplinares, pelo controle de suas tarefas pelos prepostos do
empregador,
pelo
efetivo
recebimento
de
ordens,
bem
como,
pela
possibilidade de ter seu desempenho profissional avaliado e pontuado.
Por fim, o último pressuposto configurador da relação de emprego é a
onerosidade. O contrato de trabalho é comutativo, o empregado transfere para
o empregador, antecipadamente, o resultado de seu trabalho e o empregador,
de sua parte, paga um salário pelos serviços prestados.
Conclui-se, então, que o serviço prestado mediante as condições acima
descritas, preenchendo simultaneamente todos os elementos legais, não
obstante se utilize de toda e qualquer forma de disfarçar essa relação
atribuindo-lhe outro nome, será, a princípio, considerado relação empregatícia.
Assim, se a contratação importar em afastamento irregular das normas de
proteção do trabalho, mediante instrumentalização do instituto para fins ilícitos
de contratação de empregados sob o falso manto de terceirizados ou
cooperados, a hipótese será de fraude às normas de Direito do Trabalho,
coibida pelo artigo 9° da CLT.
30
CAPÍTULO IV
COOPERATIVAS DE TRABALHO COMO FORMA DE
TERCEIRIZAÇÃO
A temática das sociedades cooperativas está topologicamente situada
no contexto da terceirização da mão-de-obra, isto é, todo o problema do
trabalho prestado mediante sociedade cooperativa se atém em detectar a
verdadeira natureza jurídica da relação estabelecida entre o trabalhador e a
cooperativa e o trabalhador e a empresa tomadora do labor.
Deste modo, a análise do juízo de legalidade da terceirização por
intermédio de cooperativas é possível de ser fixada sob dois enfoques
principais: o primeiro diz respeito à verificação se essa modalidade de
terceirização colide com as normas de ordem pública de tutela do trabalho
subordinado; em segundo lugar, cabe a investigação quanto ao funcionamento
orgânico da sociedade cooperativa, isto é, se ela realmente funciona informada
e em obediência aos princípios do cooperativismo.
O exame desses dois aspectos vai permitir descortinar se a contratação
do trabalho, no caso concreto, constitui um procedimento lícito ou não, sob o
ponto de vista do Direito do Trabalho.
4.1 Interpretação do Parágrafo Único do Artigo 442, CLT
A terceirização por intermédio de cooperativas de trabalho vem
crescendo de forma expressiva e já se tornou prática consolidada na realidade
laboral brasileira. Tal situação está diretamente relacionada com a edição da
31
Lei n° 8.949/94 que introduziu o parágrafo único ao artigo 442 da Consolidação
das Leis Trabalhistas, expondo que:
“Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade
da
sociedade
cooperativa,
não
existe
vínculo
empregatício entre ela e seus associados, nem entre
estes e os tomadores de serviços daquela.”
O artigo 90 da Lei n° 5.764/71 já isentava a cooperativa das obrigações
de natureza trabalhista, em relação a seus sócios. Assim, o legislador tratou de
reafirmar o já disposto anteriormente e, acrescentou ainda, não existir vínculo
empregatício entre os associados e o tomador de serviços, sendo a derradeira
autorização para contratação de serviços de terceiros, através de cooperativas,
fora da relação empregatícia.
Entretanto, a leitura do dispositivo acima transcrito pode conduzir à idéia
de que qualquer trabalho prestado através de sociedades cooperativas não
constitui relação de natureza trabalhista entre o cooperado e a empresa
tomadora de serviços. No entanto, este entendimento não deve prevalecer,
pois, o referido parágrafo único não pode ser aplicado ao caso sem a presença
dos requisitos dos artigos 2° e 3°, articulados com o 9°, todos da CLT. Vejamos
o que dizem tais artigos:
“Art. 20 - Considera-se empregador a empresa, individual
ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal
de serviço.
§ 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos
exclusivos da relação de emprego, os profissionais
liberais, as instituições de beneficência, as associações
32
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que
admitirem trabalhadores como empregados.”
O artigo 20 da CLT mostra a definição legal de empregador e os riscos
que este assume já o empregado é tido como uma espécie do gênero
trabalhador, assim definido pela CLT:
“Art. 30 - Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador,
sob a dependência deste e mediante salário.”
Então, no intuito de proteger o empregado, qualquer norma que venha a
burlar ou afastar a atuação deste artigo será nula de pleno direito pelo artigo
90 da CLT, que dispõe:
“Art. 90 - Serão nulos de pleno direito os atos praticados
com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a
aplicação
dos
preceitos
contidos
na
presente
Consolidação.”
A consequência dessa nulidade é afastar do mundo jurídico o ato de
simulação, possibilitando a incidência da norma trabalhista no caso concreto.
Além disso, há que levar em conta os princípios protetivos do Direito do
Trabalho, pois a mera obediência aos requisitos formais não é suficiente para
considerar a ausência de vínculo empregatício entre o cooperado e a empresa
tomadora. Permanece, no Direito do Trabalho, com todo o seu vigor, o
princípio da primazia da realidade, segundo o qual a realidade é que indicará
em que consiste a relação, se societária ou empregatícia, pois os fatos
prevalecem sobre a forma contratual.
Portanto, à luz do artigo 9º da CLT, se as estipulações registradas em
contrato não corresponderem à realidade, não terão qualquer valor jurídico.
33
Ainda, a interpretação em contrário seria totalmente errônea, pois conduziria a
situações absurdas, consolidando verdadeira porta aberta à fraude.
A cooperativa de trabalho é uma espécie de empresa onde os sócios
são os próprios trabalhadores, em perfeita igualdade de condições societárias,
executando seus serviços de maneira autônoma com horário livre. A sociedade
cooperativa não pode exercer a função de agenciadora de mão-de-obra,
utilizando-se do discurso da flexibilização e da desregulamentação germinando
a precarização das relações de trabalho.
Neste contexto, a Organização Internacional do Trabalho - OIT, ao
aprovar na sua 190ª Assembléia, a Recomendação 193, que trata da
promoção às cooperativas, preconizou que as políticas nacionais deverão:
“b) assegurar que não se instituam cooperativas ou sejam
usadas, como artifícios para escapar a obrigações
trabalhistas ou mascarar relações de emprego, e
combater
falsas
trabalhistas,
cooperativas
garantindo
a
que
aplicação
violam
da
direitos
legislação
trabalhista em todas as empresas;”
Essa situação de fraude vem maculando o ideário precípuo do
cooperativismo, criando as falsas cooperativas que, atualmente, têm o condão
de gerar uma situação de ceticismo e de repulsa na órbita das relações de
trabalho. Todavia, a análise imparcial do fenômeno conduz ao reconhecimento
de que o sistema de cooperativas representa mais uma forma lícita de
obtenção de mão-de-obra ao largo de direito trabalhista, se exercida de boa-fé.
4.2 A Súmula n°. 331 do TST
34
Conforme prévio comentário, é sabido que, o Direito do Trabalho, no
Brasil, sempre foi resistente ao tema da terceirização mantendo-se omisso,
com exceção dos casos de trabalho temporário (Lei 6.019/73) e de serviços de
vigilância especializada (Lei 7.102/84), na regulamentação da subcontratação
empresarial. Incumbiu, assim, à jurisprudência regular a matéria, assentando a
súmula n° 331 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo estudo é o objeto central
deste tópico.
Tal súmula é fruto dos novos tempos, pois se rendeu o TST às pressões
por profundas transformações que atingem a economia como um todo, hoje
mais globalizada. A referida súmula alargou, enormemente, as hipóteses de
contratação de terceiros, inclusive para admiti-la, de forma permanente, em
serviços especializados ligados às atividades-meio das empresas. No entanto,
cabe questionar se o mesmo se aplica ao caso das cooperativas laborais que
participam da subcontratação de serviços e de produtos.
Vejamos:
Súmula Nº 331 do TST
“CONTRATO
DE
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os
itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado
em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta
é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante
empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
35
órgãos da Administração Pública direta, indireta ou
fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a
contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de
serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por
parte
do
empregador,
implica
a
responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas
obrigações, desde que haja participado da relação
processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta
e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666,
de
21.06.1993,
especialmente
na
fiscalização
do
cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa
regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de
serviços abrange todas as verbas decorrentes da
condenação referentes ao período da prestação laboral.”
36
O primeiro inciso compila a regra geral do entendimento jurídico do TST
quanto ao problema da terceirização. Esta, como forma de obtenção de mãode-obra alheia de maneira subordinada, representa uma prática gerencial e
trabalhista incompatível com as normas mais elementares do Direito Laboral.
Contudo, excepciona as circunstâncias previstas na Lei 6.019/74 (Lei do
Trabalho Temporário).
Através da leitura do tópico II fica afirmado que a contratação irregular
não reverterá em vínculo empregatício entre os membros da empresa
fornecedora de mão-de-obra, no caso em questão a cooperativa e as
empresas e unidades do setor público, tendo em vista a exigência de prévia
aprovação em concurso público.
Adiante, outras hipóteses lícitas de terceirização pode-se depreender da
leitura dos incisos seguintes: as atividades de vigilância, as atividades de
conservação e limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador. Acentua-se que em tais situações devem estar ausentes a
pessoalidade e a subordinação, sob pena de restar desconsiderados os
aspectos formais da relação jurídica, pelo fato de ficar caracterizada a
simulação fraudulenta, ao se verificar que a empresa tomadora está se
utilizando da empresa locadora com intuito apenas de esquivar-se à aplicação
da legislação trabalhista.
Com relação à prestação de serviços especializados, ligados à
atividade-meio do tomador, deve-se atentar para o fato de que a empresa
interposta não pode ser simplesmente uma locadora de mão-de-obra e, sim,
deve ter capacitação própria e particularizada relacionada ao serviço que se
dispõe a realizar. Além disso, somente se considera lícita a terceirização dos
serviços ligados a atividades não essenciais do tomador, ou seja, não se
admite, juridicamente, a transferência de atividades finalísticas da empresa
principal para as contratadas. O intuito desta proibição é evitar que empresas
37
terceirizem suas atividades essenciais e passem a se isentar dos riscos
inerentes à atividade empresarial.
Outra questão relevante a ser extraída do enunciado em questão, faz
referência ao seu tópico IV que versa sobre a responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços. Esta responsabilidade impõe-se como uma proteção para
o trabalhador e significa que a cobrança recairá sobre o devedor secundário, o
tomador de serviços, se o principal, no caso a cooperativa, não contribuir com
suas obrigações. Esta responsabilidade tem como fundamento os conceitos de
culpa in eligendo e culpa in vigilando. Conforme nos ensina De Plácido e Silva:
“culpa in eligendo (resultante da escolha), é a que se
atribui ao proprietário, patrão, empregador, etc... pelas
faltas cometida por seus serviçais, empregados ou
prepostos, na execução de atos ou omissões que possam
causar danos a outrem, desde que ocorridos no exercício
do trabalho que lhes é cometido. Já a culpa in vigilando
(falta de vigilância) é a que se imputa à pessoa, em razão
de prejuízos ou danos causados a outrem, por atos de
pessoa, sob sua dependência, ou por animais de sua
propriedade, consequentes da falta de vigilância ou
atenção que deveria ter, de que resultam os fatos,
motivadores dos danos e prejuízos.” (De Plácido e Silva.
Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense. 1987, p.
591).
Na prática, a empresa tomadora de serviços deve ter a prudência de
exigir a apresentação dos recibos de pagamento das parcelas trabalhistas e
fiscais devidas, visando resguardar-se de problemas futuros.
Quanto aos entes da administração pública, devido à recente redação
dada à Súmula em estudo, ocorrida em maio deste ano, se estabelece uma
38
inversão no ônus da prova, circunstância que obriga o empregado a provar que
o órgão da Administração atuou culposamente na fiscalização da prestadora
durante a execução de seu contrato de trabalho e no inadimplemento de suas
verbas.
Tal alteração tem sido alvo de grande polêmica entre os operadores do
direito. A primeira corrente defende a tese de que o item IV da súmula é
plenamente aplicável, ao passo que a outra entende que tal item não deve ser
aplicado em detrimento da legislação que versa sobre licitações e contratos
celebrados no âmbito da administração pública. Assim sendo, o tema não será
objeto de aprofundamento do presente trabalho, eis que desviaria o foco do
estudo proposto.
Portanto, após a análise da legislação e doutrina atinente, pode-se dizer
que a terceirização através de cooperativas de trabalho é ilícita em duas
hipóteses. A primeira diz respeito à cooperativa que age como mera locadora
da força de trabalho, servindo apenas para desenvolver a triangulação da
relação contratual. Neste caso, a prestação de trabalho se dá de forma
contínua, pessoal e subordinada à empresa tomadora de serviços. Já a outra
hipótese de ilicitude se dá com as cooperativas de fachada, onde não há
gestão democrática e sim uma relação interna de subordinação e hierarquia.
39
CONCLUSÃO
Ao término do presente estudo, pode-se concluir que, as sociedades
cooperativas, em geral, são criadas para combater a escassez de emprego e
assegurar a preservação da dignidade laboral, diminuindo a degradação das
condições de trabalho e imperfeições do mercado. Estas sociedades
constituem uma forma de organização espontânea e alternativa, já que sua
estruturação interna não obedece às regras tradicionais do direito societário,
mas sim a regramento de caráter mutualista e solidarista. Trata-se de
sociedade de pessoas onde o capital não é essencial.
Estamos diante de uma dura realidade mundial, grandes potências
econômicas estão em crise, passando por seriíssimas dificuldades, e Brasil não
está alheio a toda esta situação, sendo evidente que pode ser atingido pela
conjuntura mundial e cabe ao judiciário verificar a legalidade das diversas
modalidades de inclusão social por meio do trabalho, inclusive o cooperativismo.
Por óbvio, não se trata de fechar os olhos para as fraudes, para as cooperativas
fraudulentas, porém considerar, em abstrato, a nulidade e conseqüente proibição
de quaisquer cooperativas de prestação de serviços implicará num resultado
muito mais negativo, levando, inexoravelmente, à falta de trabalho para milhares
de trabalhadores que prestam serviços como cooperativados.
Desta análise depreendeu-se, também, que, de acordo com a Súmula
331 do TST, a terceirização é perfeitamente aplicável às cooperativas de
trabalho, não existindo empecilho legal à sua prática, desde que se restrinja às
seguintes hipóteses: a) trabalho temporário; b) atividade de vigilância; c)
serviços de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à
atividade meio do tomador; e, ainda, que não estejam presentes, nestas
circunstâncias, a pessoalidade e a subordinação direta, sob pena de restar
caracterizada fraude aos direitos trabalhistas e reconhecimento do vínculo de
emprego entre a tomadora e o fictício cooperado que presta os serviços.
40
Desta forma, somente pode ser considerado autêntico cooperativismo
aquele calacado nos princípios de adesão livre, da gestão democrática, da
prestação de serviços aos associados e exercitado com ausência dos
pressupostos identificadores da relação de emprego.
Como a ordem econômica se funda no princípio da livre iniciativa e
tendo em vista que não há vedação legal na exploração da atividade
econômica da intermediação da mão-de-obra, a terceirização do trabalho
constitui procedimento empresarial lícito. Todavia, é necessário que se coíba
os abusos e ilegalidades geradas pela liberdade total de mercado na seara
trabalhista.
Além disso, pôde-se verificar que a Lei 8.994/94, introdutora do
parágrafo único no artigo 442 da CLT, o qual salienta que não existe vínculo de
emprego entre a cooperativa e seus associados, nem entre estes e os
tomadores de serviços daquela, deve ser interpretada sistematicamente com o
ordenamento jurídico vigente, bem como com os princípios do direito do
trabalho, fundamentalmente o da primazia da realidade.
O Direito do Trabalho não se compadece com a fraude. Toda vez que a
cooperativa for instrumentalizada com a finalidade de afastar ilicitamente as
normas mínimas de tutela do trabalho humano serão considerados nulos os
atos praticados com esse objetivo, produzindo para os trabalhadores o
reconhecimento jurídico da condição de empregados, com todos os direitos
trabalhistas, que serão suportados pela cooperativa, pela empresa tomadora
ou por ambas. As normas de tutela do trabalho cuidam do mínimo de direitos
fundamentais relativos à cidadania social, daí seu alto grau de efetividade e
seu caráter imperativo e cogente.
41
BIBLIOGRAFIA
1- CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 3. ed. Porto Alegre:
Síntese, 2003.
2- CRUZIO, Helnon de Oliveira. Como Organizar e Administrar uma
cooperativa. 2a ed., Rio de Janeiro: FGV, 2001.
3- GARCIA, Rodrigo Fernandes. Cooperativas de Trabalho: fraude aos
direitos dos trabalhadores, 2005. Disponível no site < jus.com.br >.
4- GOMES, Diogo de Oliveira. Sociedades cooperativas, terceirização e
caracterização do vínculo empregatício: problemática, proibições e
possibilidade de admissão, 2005. Disponível no site <jus.com.br>
5- MARTINS, Nei Frederico Cano. Sociedade Cooperativa - vínculo
empregatício entre ela e seus associados - o parágrafo único do artigo
442 da CLT. Revista LTr. 59, 07/890, Julho/1995.
6- MARTINS, Sérgio Pinto. Cooperativas de Trabalho. São Paulo: Atlas,
2003.
7- MAUAD, Marcelo José Ladeira. Cooperativas de Trabalho: Sua Relação
com o Direito do Trabalho. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001.
8- MENDONÇA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial brasileiro.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954.
9- MISI, Márcia Costa. Cooperativas de Trabalho, Direito do Trabalho e
Transformação Social no Brasil. Sâo Paulo: LTr, 2000.
42
10- MORAES, Paulo Ricardo Silva de. As cooperativas de mão-de-obra e a
subtração
dos
direitos
trabalhistas.
Disponível
no
site:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_91/Artigos/PDF/PauloMoraes
_Rev91.pdf
11- MUCERINO, Andréa Ehlke. Os Direitos Indisponíveis no Âmbito do
Direito do Trabalho e as Falsas Cooperativas de Trabalho. Revista LTr.
69, 02/198, fevereirol2005.
12- NASCIMENTO, Fernando Pereira. Cooperativas de Trabalho. Belo
Horizonte: Mandamentos, 2001
13- OLIVEIRA, Marcelo Augusto Souto de. Terceirização: Avanço ou
Retrocesso? Revista Justiça do Trabalho. 22,253, janeirol2005.
14- PEREIRA, Maria Isabel. Cooperativas de Trabalho: O Impacto no Setor
de Serviços. São Paulo: Pioneira, 1999.
15- SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense,
1987.
16- SILVA, Paulo Renato Fernandes da. Cooperativas de Trabalho,
Terceirização de Mão-de-Obra e Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005.
17- SOUZA, Mauro César Martins de. Globalização e Seus Aspectos
Terceirizantes no Direito do Trabalho. Revista Justiça do Trabalho. 21,
251, novembro/2004.
43
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
7
SUMÁRIO
8
INTRODUÇÃO
9
CAPÍTULO I
CONSIDERAÇÕES PROPEDÊUTICAS SOBRE O
INSTITUTO DAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
1.1 Cooperativas de Trabalho - Conceito
11
1.2 Natureza Jurídica
13
1.3 Finalidade
14
1.4 Classificação
16
1.5 Características
17
CAPÍTULO II
A LEGISLAÇÃO COOPERATIVA VIGENTE NO BRASIL
2.1 Tratamento Constitucional
19
2.2 Lei 5.764/71 e o novo Código Civil
22
CAPÍTULO III
A QUESTÃO DA TERCEIRIZAÇAO FRENTE AO
DIREITO DO TRABALHO
3.1 Noções gerais sobre a terceirização
24
3.2 Lei 6.019/74
26
3.3 Elementos fático-jurídicos da relação de emprego
27
CAPÍTULO IV
COOPERATIVAS DE TRABALHO COMO FORMA DE
TERCEIRIZAÇÃO
4.1 Interpretação do Parágrafo Único do Artigo 442, CLT
30
4.2 A Súmula n°. 331 do TST
33
CONCLUSÃO
39
BIBLIOGRAFIA
41
ÍNDICE
43