STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.539)
PROCURADORIAPROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE LONDRINA
PROCURADORIA-GERAL ADJUNTA DE GESTÃO DO CONTENCIOSO
GERÊNCIA DE ASSUNTOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR
SENHOR DOUTOR MINISTRO OG FERNANDES, DA 1ª SEÇÃO, DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ação Rescisória n. 5.570/PR (2015/0046043(2015/0046043- 1)
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
MUNICÍPIO DE LONDRINA, através de seu procurador ex lege, que pode ser
encontrado para intimações no Paço Municipal, vem respeitosamente à presença deste E.
Tribunal, apresentar defesa sob a forma de CONTESTAÇÃO ao que foi articulado na inicial desta
AÇÃO RESCISÓRIA,
RESCISÓRIA proposta por ADMITA RECURSOS HUMANOS LTDA,
LTDA já qualificada na
exordial, para tanto aduzindo o seguinte:
1. BREVE SÍNTESE DA EXORDIAL
Trata-se de ação rescisória que se volta contra decisão transitada em julgado,
proferida, ao final, por este E. Tribunal Superior, no Recurso Especial – Resp n. 1.138.205/PR,
submetido ao rito dos recursos repetitivos, na forma do art. 543-C, do Código de Processo Civil –
CPC.
O tema tratado na decisão objeto da lide foi a amplitude da incidência do
Imposto sobre Serviços – ISS sobre a atividade exercida pela autora, no fornecimento de mãode-obra temporária. Alega a autora que a decisão rescindenda ofendeu a disposição literal de
lei, e que, por tal razão, deveria o julgado ser rescindido para o reconhecimento de que, na
hipótese, somente incidiria o imposto municipal sobre a taxa de agenciamento.
Em que pese
pese todo o alegado, equívocos tais há na exordial que outra sorte
não trarão à presente pretensão que sua total improcedência, conforme se passa a
demonstrar, detidamente, pelos motivos de fato e razões de direito insertos nos tópicos que
seguem.
Avenida Duque de Caxias, 635 – Centro Cívico – Bro. Petrópolis – CEP: 86015-901 - Fone (43) 3372-4305- Londrina - Paraná – Brasil
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(e-STJ Fl.540)
2. DO DIREITO
DIREITO
2.1 DAS PRELIMINARES
2.1.1 PREJUDICIAL DE MÉRITO. DO NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA. AJUIZAMENTO
POSTERIOR AO PRAZO BIENAL
Exmos. Srs. Ministros, a parte autora afirma em sua peça vestibular que a
ação rescisória foi ajuizada tempestivamente, detalhando o seu raciocínio à partir da premissa
de que o termo a quo do prazo decadencial previsto pelo art. 495, do Código de Processo Civil –
CPC teria se iniciado com o trânsito em julgado, supostamente ocorrido em 7 de março de
2013,
2013 segundo consta da certidão de fls. 193 (e-STJ).
Contudo, equivocaequivoca- se a autora. A ação rescisória foi ajuizada após a
fluência do prazo bienal previsto legalmente. Explica-se.
A publicação da decisão do E. STF que denegou seguimento ao Agravo em
Recurso Extraordinário foi veiculada em 22/02/2013 e considerada publicada em
25/02/2013.
25/02/2013 Eis o termo a quo do prazo decadencial.
Ocorre que do decisão em questão (despacho monocrático exarado pelo Sr.
Ministro Relator), somente seriam cabíveis dois recursos: embargos de declaração (art. 535, do
CPC) ou o agravo regimental (art. 317 do Regimento Interno do E. STF; art. 557, do CPC).
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Em qualquer hipótese, o prazo recursal seria de 5 (cinco), e não 10 (dez)
dias!
Ora, façamos a contagem, Srs. Ministros:
Dies a quo
Dom
24/03
03/03 6
Seg
25/02
04/03 7
Término do prazo
de
5
dias,
prorrogado para o
1º dia útil seguinte
Dia 1
Ter
26/02 1
05/03 8
Qua
27/02 2
06/03 9
Qui
Qui
28/02 3
07/03 10
Dies ad quem do
prazo de 5 dias
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Sex
01/03 4
08/03
Sáb
02/03 5
09/03
Suposto termo final
do prazo recursal, se
o prazo fosse de 10
dias.
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(e-STJ Fl.541)
Pois bem. Percebe-se claramente um equívoco da parte autora, que
considerou que possuiria o prazo de 10 (dez) dias para a apresentação de algum recurso em
face da decisão proferida pelo E. STF, o que não corresponde à realidade. Com efeito, o
trânsito em julgado ocorreu, efetivamente, em 04/03/2013 !
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Com isso ocorreu, claramente, a decadência do direito de ajuizamento da
ação rescisória. E nem se diga que o válido seria o constante na certidão, posto que o
entendimento uníssono é o de que o que importa é a data do efetivo trânsito em julgado:
julgado
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL PARA A
PROPOSITURA DA AÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. ART. 495 DO CÓDIGO DE PROCESSO
CIVIL. CERTIDÃO NÃO COMPROBATÓRIA DA DATA DO EFETIVO TRÂNSITO EM JULGADO.
PRECEDENTES DESTA CORTE. AÇÃO RESCISÓRIA EXTINTA COM RESOLUÇÃO DO
MÉRITO. ART. 269, INCISO IV, DO CPC. 1. A teor do art. 495 do Código de Processo
Civil, o direito de propor ação rescisória extingue-se em 2 (dois) anos, contados do
trânsito em julgado da decisão. 2. Na linha da jurisprudência desta Corte, „a
decadência da ação rescisória se comprova pelo trânsito em julgado da última
decisão proferida no processo de conhecimento, aferido pelo transcurso do prazo
recursal e não pela certidão de trânsito em julgado que, ademais, não aponta o
trânsito naquela data, mas apenas certifica que a decisão transitou em julgado“ (AgRg
na AR 2.946/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 19.3.2010).3. Ação
rescisória julgada extinta, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso IV,
do CPC. (STJ – 3ª Seção - AR 4.156/RJ - Rel. Ministro Campos Marques - j. em
26/06/2013 - grifado)
Isto posto, requerrequer- se a extinção do feito com a resolução do mérito pela
ocorrência da decadência do direito de ajuizamento da presente ação rescisória.
2.1.2
2.1. 2 DO NÃO CABIMENTO DA AÇÃO RESCISÓRIA.
RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 343 DO E. STF.
STF.
NECESSIDADE
NECESSIDA DE DE REANÁLISE DE PROVAS.
PROVAS. SUCESSIVAMENTE, ANÁLISE DO TEMA NO
MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.
Outrossim, pelo Princípio da Eventualidade, vem a Procuradoria-Geral do
Município de Londrina arguir a necessidade de extinção do feito sem a resolução do mérito, pela
inexistência dos requisitos autorizadores para ajuizamento da ação rescisória.
A autora funda a presente demanda na previsão do art. 485, inciso V, do CPC:
Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
[...]
V - violar literal disposição de lei; [...]
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(e-STJ Fl.542)
Ocorre que, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial,
para que seja possível o pedido rescisório por violação a literal disposição legal, deve-se ter as
seguintes condições:
a) a decisão proferida deve ter sido absurdamente contrária à disposição literal de lei, uma
decisão teratológica, não devendo ser uma das interpretações possíveis, ainda que inadequada,
equivocada, etc. Ou seja, a ação rescisória não pode ser sucedâneo de recurso, por mera
insurgência da parte em relação ao decidido;
b) a decisão proferida não pode ter sido fundada em texto legal de interpretação controvertida
nos Tribunais, à época em que foi prolatada. Se assim for, demonstrada está a inexistência de
decisão contrária à literal disposição legal.
legal A exceção que a jurisprudência tem hoje apontado
é no caso de ter sido apontada lesão à Constituição Federal.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Sobre o tema, vejamos LUIZ GUILHERME MARINONI:
VII. Violação à Literal Disposição de Lei Observe-se que o vocábulo “lei” vem
empregado, no art. 485, V, do CPC, em sentido amplíssimo, correspondendo a
“direito”, pois autoriza a rescisão de coisa julgada em que há a violação de princípio,
regra ou postulado normativo. A jurisprudência exige que a decisão tenha
outorgado
outorgado sentido “aberrante” à legislação para autorizar a ação rescisória.
rescisória Exigese, ademais, que o autor da rescisória aponte expressamente os dispositivos que
entende por violados pela decisão rescindenda. A interpretação oferecida deve violar
frontalmente
frontalmente o texto da lei. Se a decisão rescindenda deu à lei uma interpretação
“possível”, ainda que não a adequada, não há que se falar em violação literal de
lei. Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a
decisão rescindenda se tiver
ti ver baseado em texto legal de interpretação
controvertida nos tribunais (Súmula n. 343, STF), ainda que posteriormente tenha
se fixado interpretação favorável ao pedido do demandante.
demandante 1 [grifos nossos]
Quanto ao tema tem-se a famosa Súmula 343, do E. STF, que expressamente
prevê o seguinte:
Súmula 343
NÃO CABE AÇÃO RESCISÓRIA POR OFENSA A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI, QUANDO A
DECISÃO RESCINDENDA SE TIVER BASEADO EM TEXTO LEGAL DE INTERPRETAÇÃO
CONTROVERTIDA NOS TRIBUNAIS.
1
Luiz
Guilherme
Marinoni,
CPC
Comentado,
OAB-PR,
http://intranet.oabpr.org.br/download/cpca-1220.pdf. Acesso em: 10 Jun 2015, p. 912.
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.543)
No caso em tela, Srs. Ministros, o que a autora pretende é a rediscussão da
matéria já amplamente debatida e decidida no v. acórdão rescindendo.
rescindendo Ela dá a esta ação
rescisória típica natureza de sucedâneo recursal, como um novo Recurso Especial ou novos
Embargos de Declaração, para reanálise por este E. Tribunal.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Isto é perceptível, de forma lídima, se, ao atentarmos para o trâmite da ação
originária, verificarmos que, em relação ao acórdão do REsp foram interpostos embargos de
declaração, que tratou dos mesmos temas ora trazidos na presente rescisória, de forma muito
semelhante, para não se dizer que, em seu cerne, idêntica.
idêntica Para tanto, basta leitura atenta do v.
acórdão que julgou os aclaratórios:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA.
EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. (RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER
NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM
DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO.
VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS).
1. O inconformismo, que tem como real escopo a pretensão de reformar o decisum,
não há como prosperar, porquanto inocorrentes as hipóteses de omissão, contradição,
obscuridade ou erro material, sendo inviável a revisão em sede de embargos de
declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
2. A pretensão de revisão do julgado, em manifesta pretensão infringente, revela-se
inadmissível, em sede de embargos, quando o aresto recorrido assentou que: "(...) nos
termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço
de mão-de-obra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas
de recrutamento, resta afastada a figura da intermediação, considerando-se a mãode-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço,
despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.
"Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou
jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas,
temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e
assistidos.
(...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e
cada um dos assalariados colocados à disposição de uma empresa tomadora ou
cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente, os
direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
(...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente
a apresentação do contrato firmado com a empresa de trabalho temporário, e, desta
última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do respectivo
recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora
ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições
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(e-STJ Fl.544)
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens,
assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização
previstas nesta Lei.
(...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de
serviço temporário e seus trabalhadores." 7. Nesse diapasão, o enquadramento legal
tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do trabalho prestado,
delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de
tributação.
8. In casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida procede ao seu
enquadramento legal, in verbis: "Como demonstra seu contrato social (documento
anexo), a Impetrante tem como objetivo societário a locação de mão-de-obra
temporária, na forma da Lei nº 6.019/74.
Em contraprestação a essa terceirização, conforme cópia exemplificativa de contrato
em anexo (documento anexo), as empresas contratantes ou tomadoras de seus
serviços realizam o pagamento da remuneração do trabalhador terceirizado e o
pagamento do spread da Impetrante, qual seja, a chamada taxa de administração,
conforme cópia exemplificativa de nota fiscal em anexo (documento anexo).
Entretanto, por inconveniência contábil e exigência ilegal do Fisco, está "autorizada" a
somente emitir uma nota fiscal para receber os seus serviços, onde a taxa de
administração, despesas e remuneração do terceirizado são pagas de forma
conjunta." " 3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 1138205/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/04/2010, DJe 27/04/2010)
O tema foi amplamente debatido, Srs. Ministros, inclusive os aspectos
especificamente trazidos à baila na ação ora contestada. O fato é que esta C. Seção entendeu
de forma contrária aos interesses da autora. Isso pode lhe parecer ruim, mas é algo legítimo: o
E. STJ apenas cumpriu o seu papel constitucional de uniformização jurisprudencial e análise
sobre a existência de lesão à legislação federal. Calhou, no caso, de posicionar-se de forma
contrária à tese da parte adversa.
Isso, contudo, não significa que exista lesão a literal disposição de lei. Tratase, apenas, de uma das intepretações possíveis sobre o contexto normativo subjacente à lide.
Havia outras, é verdade, no seio do próprio STJ. Mas não se pode afirmar que a decisão
proferida seja “aberrante”, seja “absurda”, seja “teratológica”... longe disso!
É uma das legítimas interpretações possíveis, e só isso. Não se pode afirmar,
dessarte, que existiria violação à disposição literal de lei (até porque, todo o malabarismo que a
exordial necessita fazer para explicar a suposta existência de tal violação somente corrobora a
plausibilidade de interpretação diversa, como a proferida no acórdão rescindendo...)
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(e-STJ Fl.545)
Pode-se até discutir se a decisão proferida foi a melhor, ou não. Isso é da vida
jurídica. Ao que parece, a autora entende que não. Mas isso não é causa prevista legalmente
para o ajuizamento de ações rescisórias, Excelências.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Assim entende este Tribunal da Cidadania:
AÇÃO RESCISÓRIA. DIREITO SINDICAL. DESMEMBRAMENTO. UNICIDADE SINDICAL.
ART. 8º, II, DA CARTA MAGNA. VIOLAÇÃO LITERAL. INOCORRÊNCIA.
1. A jurisprudência desta Corte é uníssona em admitir que o cabimento da ação
rescisória com supedâneo no art. 485, V, do CPC exige que a interpretação conferida
pelo acórdão rescindendo esteja de tal forma em desconformidade com o dispositivo
legal que ofenda sua própria literalidade.
2. Caso o julgado impugnado tenha eleito uma dentre as diversas interpretações
plausíveis, ainda que essa não se apresente como a melhor, não há dúvidas de que a
ação rescisória não deve lograr êxito, sob pena de transmudar-se em recurso ordinário
com prazo de interposição de dois anos.
3. É evidente que o aresto sob exame não adotou posicionamento aberrante em
relação ao art. 8º, II, da Carta Magna, haja vista que o desmembramento foi
autorizado justamente em função da anterior congregação de mais de uma categoria profissional e econômica - em apenas um sindicato, preservando-se, destarte, o
princípio da unicidade apregoado pelo preceito constitucional em tela.
4. Ademais, a norma da Constituição Federal em destaque não encerra qualquer
vocábulo ou expressão com a especificidade perseguida na petição inicial, tampouco
comporta as alegações desenvolvidas em torno da legislação infraconstitucional.
Nesse passo, é cediço que "a simples indicação de dispositivos constitucionais e
infraconstitucionais, de natureza genérica e programática, não enseja ação rescisória,
que pede violação frontal, direta e evidente de disposição de lei" (AR 653/SP, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJU 19.06.2000).
5. Não se cogita de afronta à literalidade do art. 8º, II, da Carta Magna, tendo em vista
que aqui se debate, em última análise, a exegese de dispositivos infraconstitucionais
diversos, e não diretamente do preceito constitucional que recebeu interpretação
fundamentada e razoável no aresto rescindendo.
6. Ação rescisória julgada improcedente.
(AR 2.887/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
09/11/2011, DJe 19/12/2011)
Por fim, quanto a este tema, há que se fazer um delineamento sutil.
É que a efetiva verificação dos fatos alegados pela autora, na rescisória, sobre
a forma de contabilização/atuação da empresa, assim como o efetivo enquadramento da autora
à realidade explanada na exordial, demandariam a reanálise fática-probatória que não pode ser
acessada no âmbito de recursos especiais, como prevê a Súmula 7, desde Sodalício. De
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(e-STJ Fl.546)
consequência, não poderia, também, ocorrer no âmbito de uma ação rescisória que se volta
contra acórdão de um REsp.
Pode-se dizer mais: seria incabível a reanálise fática em qualquer ação
rescisória que trate da hipótese do art. 485, V, do CPC, como entende a melhor doutrina:
Não é cabível rescisória por violação literal de lei se para demonstrar a violação se
fizer necessário revalorar o material probatório do processo que culminou na decisão
rescindenda, ou, ainda, se é necessária produção de outra prova.2
RequerRequer- se, desse modo, a extinção do feito sem a resolução de seu
mérito, pelas razões expostas neste tópico. Sucessivamente, caso se entenda que esta é
matéria de mérito, pela Teoria da Asserção, requerrequer- se seja ela com tal foco analisada, para
o fim de se julgar improcedentes os pleitos autorais.
2.1.3 DA FALTA DO DEPÓSITO INTEGRAL PREVISTO NO ART. 488, II, DO CPC. NECESSIDADE
DE VERIFICAÇÃO DO CONTEÚDO ECONÔMICO QUE SE PRETENDE ALCANÇAR COM A
DEMANDA. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO OU, EM SUA
SUA FALTA, DE EXTINÇÃO DO
FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Srs. Ministros, verifica-se que a autora recolheu o valor de R$ 500,00
(quinhentos reais) a título do depósito previsto pelo art. 488, II, do CPC. Foi ela recolhida tendo
por base de cálculo o valor dado à causa, de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Contudo, referido montante não equivale ao conteúdo econômico em jogo. O
benefício econômico perseguido pela autora é bastante diverso.
Afinal, a autora requer efeitos prospectivos e retroativos (em 10 anos
contados do ajuizamento), de interpretação que, segundo ela mesma, impacta enormemente o
total devido a título de Imposto sobre Serviços – ISS, como fica demonstrado nos próprios
cálculos constantes da exordial (fls. 62-63 e-STJ).
Corolário lógico, o valor do depósito prévio foi feito sobre base de cálculo
muito menor do que a correta.
RequerRequer- se, portanto, a intimação da autora para que complemente o
depósito inicial em valor que equivalha, efetivamente, a 5% sobre o benefício econômico
pretendido e, caso não o faça, que haja a extinção do feito sem a resolução de seu mérito,
pelas razões expostas neste tópico.
2
Luiz
Guilherme
Marinoni,
CPC
Comentado,
OAB-PR,
http://intranet.oabpr.org.br/download/cpca-1220.pdf. Acesso em: 10 Jun 2015, p. 912.
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(e-STJ Fl.547)
2.2
2. 2 DO MÉRITO.
MÉRITO. NECESSIDADE DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS AUTORAIS
A parte autora, demoradamente, expõe sua visão acerca da natureza jurídica
do trabalhador temporário a que alude a Lei Federal n. 6.019/74.
Afirma que o vínculo entre o trabalhador temporário se dá diretamente com a
empresa tomadora de serviços, sendo a Empresa de Trabalho Temporário mera agenciadora,
que apenas repassa os salários e demais consectários legais aos trabalhadores por
determinação legal, sendo que o seu pagamento seria, na realidade, realizado pela tomadora de
serviços. Afirma que tais trabalhadores não são empregados seus, mas da tomadora de
serviços. Afirma que, apesar de realizar o registro na Carteira de Trabalho e Previdência Social –
CTPS, o faz apenas por delegação, haja vista que tal obrigação seria do próprio Ministério do
Trabalho e Emprego – MTE. Afirma, nesse diapasão, que este E. STJ interpretou
equivocadamente a Lei Federal n. 6.019/74 – além do item 17.05 da Lei Complementar n.
116/2003 -, pelas razões acima expostas.
Este é, em realidade, o cerne de sua exordial 3. Sem razão, contudo.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Isso porque, a intepretação que a autora pretende dar aos ditames da Lei
6.019/74 não corresponde à realidade; não corresponde à interpretação dela extraída pela
doutrina trabalhista, nem pelo Judiciário Trabalhista. Não corresponde à práxis sobre a matéria.
Trata-se de extensa e bela tese jurídica, sem conexão, contudo, com a feição pragmática de tais
normas jurídicas.
E é nesse sentido que a tese esposada na exordial ofende ao art. 110, do
ao contrário do que ela afirma. Isso porque, a legislação tributária não pode modificar os
conceitos de direito privado, é bem verdade. Mas tais conceitos, no particular, são exatamente
os utilizados por este E. Tribunal no acórdão rescindendo, e não os defendidos pela parte
adversa.
CTN4,
Com efeito, afirma MAURÍCIO GODINHO DELGADO, insigne especialista na área do
Direito do Trabalho:
A Lei n. 6.019, de 1974, ao gerar a figura do trabalhador temporário, pareceu querer
firmar tipicidade específica, inteiramente afastada da clássica relação de emprego.
Não apenas sufragava a terceirização (o que já inseria um contraponto à CLT), mas
também fixava rol modesto de direitos para a respectiva categoria, além de regras
3
O que demonstra a necessidade de acatamento das teses de defesa expostas no item 2.1.2 supra,
que aqui quedam reiteradas.
4
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos
e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas
Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias..
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(e-STJ Fl.548)
menos favoráveis do que aquelas aplicáveis a empregados clássicos submetidos a
contratos a termo (art. 443 e seguintes da CLT).5
Vê-se que a intenção do legislador da Lei 6.019/74
6.019/74 pode ter sido a de criar
um tertium genus na seara trabalhista, dentro do fenômeno da terceirização – ao contrário do
que afirma a exordial. Aliás, a autora parece bastante fixada na intenção do legislador no
longínquo ano de 1974 – outras épocas, outro contexto -, tanto o é que afirma, algumas vezes,
que a sua obrigação de registrar a CTPS dos trabalhadores temporários se dá, apenas, como
substituição do MTE – o que não condiz com a realidade positivada, Excelências, que é o que
efetivamente vale, vigora, tem eficácia jurídica. O que pretendia o legislador no âmbito das
discussões no Legislativo, que, afinal, acabaram por não ser aprovadas, é de muito pouco
importância – salvo histórica.
Continua o referido autor:
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
A jurisprudência trabalhista, entretanto, ao longo das décadas desde 1974, buscou
construir um controle civilizatório sobre essa figura jurídica excepcional, trazendo-a ao
máximo para dentro das fronteiras juslaborativas. Nesse quadro evolutivo, hoje
prepondera o entendimento de que o contrato temporário, embora regulado por lei
especial, é um contrato de emprego, do tipo pacto a termo, apenas submetido às
regras especiais da Lei 6.019/74. Eclipsou-se, desse modo, a intenção original da Lei
n. 6.019/74 de formar tipo legal inconfundível com o regido pelos arts. 2º e 3º, caput,
da CLT.6
Nesta passagem se nota o equívoco de raciocínio da exordial: prendeu-se ela
ao que, quiçá, pretendia o legislador.
legislador Não ao que, efetivamente, se positivou em nosso
ordenamento. Não ao que, efetivamente, se entende como válido sobre o tema. Esqueceu-se do
direito como ele é – quedando no direito como se gostaria que fosse. O fato é que o trabalho
emprego.. E com quem se dá o vínculo?
temporário da Lei n. 6.019/74 é nítido contrato de emprego
Afirma GODINHO:
A Lei n. 6.019/74 criou relação justrabalhista trilateral, que se repete, mutadis
mutandis, nas demais situações de terceirização: a) empresa de trabalho temporário
(ETT) ou empresa terceirizante; b) trabalhador temporário; c) empresa tomadora dos
serviços (ETS) ou empresa cliente.
repita-- se)
O vínculo jurídico do trabalhador temporário (de natureza empregatícia, repita
estabelece-- se com a empresa de trabalho temporário, embora ele preste efetivos
estabelece
serviços à empresa tomadora.
tomadora [...]7
5
Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 13 ed., São Paulo: LTR, 2014, p. 478.
Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 13 ed., São Paulo: LTR, 2014, p. 478
7
Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 13 ed., São Paulo: LTR, 2014, p. 478.
6
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.549)
Ou seja, Srs. Ministros: diferentemente do afirmado pela autora, o vínculo
trabalhista se dá, direta e exclusivamente, com a empresa terceirizadora – a Empresa de
Trabalho Temporário. Somente se houver algum ilícito que desnature tal relação é que a
empresa tomadora possuirá alguma responsabilidade de cunho trabalhista.
A definição de trabalhador temporário, desse modo, é a seguinte:
Trabalhador temporário é aquele que, juridicamente vinculado a uma empresa de
trabalho temporário, de quem recebe suas parcelas contratuais, presta serviços a
outra empresa, para atender a necessidade transitória de substituição do pessoal
regular e permanente ou a acréscimo extraordinário dos serviços da empresa
tomadora.. 8
Caem por terra os argumentos esgrimidos na exordial, E. STJ.
Simplesmente porque todo o seu esforço
esforço foi por demonstrar um suposto equívoco deste
Tribunal na interpretação dos efeitos tributários sobre uma realidade do Direito do
Trabalho que não é real. A realidade é, exatamente, a que levou, acertadamente, ao
entendimento exarado no v. acórdão rescindendo.
rescindendo.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Como se sabe, o imposto municipal sobre prestação de serviços é espécie
tributária incidente sobre serviços de qualquer natureza, devidamente previsto na Constituição
Federal e regulamentado por Lei Complementar (atualmente LC 116/2003).
Assim, havendo prestação de serviços, por empresa ou profissional autônomo,
de serviço constante da lista geral, deve o Poder Público aplicar a norma tributária, exigindo o
mencionado imposto do sujeito passivo, através da realização do lançamento, ato pelo qual se
constitui o crédito tributário.
A base de cálculo do tributo, que é o objeto de discussão principal desta lide,
frente a clareza do art. 7º da LC 116/2003, não deixa margens para dúvidas, posto que “a base
de cálculo do imposto é o preço do serviço”.
serviço
As hipóteses em que a base de cálculo do ISS deva se dar de maneira diversa
de tal disposição (é dizer, não considerando a integralidade do preço do serviço, com
abatimentos de valores) são expressas nos parágrafos e incisos9 do próprio art. 7º, normas estas
que, por serem classificadas como regras de exceção (já que a regra geral encontra-se delineada
8
Maurício Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho, 13 ed., São Paulo: LTR, 2014, p. 479
9 Art.
7. (...)
§ 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será
proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de
postes, existentes em cada Município.
§ 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:
I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.550)
no caput) devem ser sempre interpretadas restritivamente, sendo absolutamente indevida a
aplicação de analogia ou interpretação extensiva dos termos ali postos.
Não por outro motivo, o art. 112 da Lei Municipal 7.303/97 explicita no
tocante a esta municipalidade a base de cálculo do tributo:
Art. 112. Preço do serviço é a receita bruta a ele correspondente sem quaisquer
deduções,
deduções ainda que a título de subempreitada, frete, despesas ou impostos, exceto
os descontos ou abatimento concedidos independentemente de obrigação
condicional.
Ora, a norma legal determina que a base de cálculo do ISS é o preço do
serviço, ou seja, o valor econômico global (sem deduções)
deduções) cobrado do prestador do serviço
de seu consumidor (tomador), considerandoconsiderando- se assim a totalidade dos valores lançados na
respectiva nota fiscal.
fiscal
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Salvaguardadas portanto as hipóteses legais autorizadoras de abatimentos –
e o caso concreto não é uma dessas hipóteses, incontroversamente –, o ISS é calculado sobre
o preço total do serviço prestado ao cliente do contribuinte,
contribuinte sendo tal situação já consolidada
na jurisprudência deste E. STJ, ad litteram:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS
DE MARKETING. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO.
SERVIÇO DEDUÇÃO DOS
VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE REEMBOLSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
LEGAL
ALEGAÇÃO DE SERVIÇO DE AGENCIAMENTO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. A decisão agravada aplicou a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a base de
cálculo do ISS, nas hipóteses de prestação de serviços de marketing, é valor global
cobrado pelo serviço. Não sendo legítima a dedução com os chamados "valores de
reembolso" por ausência de previsão legal. Precedentes: REsp 1293162/RS, Rel.
Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 03/08/2012; AgRg no AREsp 211.232/SC,
Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17/09/2012; AgRg no
REsp 1141557/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. O acórdão recorrido, com base na documentação carreada aos autos afirmou ser a
agravante "tomadora dos préstimos que terceiriza para viabilizar a consecução dos seus
serviços de marketing promocional, a apelante por aqueles também cobra de seus
clientes, integrando-os no preço global percebido, que é a receita bruta por ela, de todo
modo, embolsada." (fl. 199). Rever esse entendimento, por sua vez, esbarra no óbice da
Súmula 7/STJ, uma vez que sua análise não se faz sem a incursão das provas
carreadas aos autos.
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 1ª T., AgRg no AREsp 227.724/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 20/11/2012,
DJe 26/11/2012)
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.551)
TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE MARKETING. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO.
DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS PARA A PRESTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DEDUÇÃO DE "VALORES PERCEBIDOS A TÍTULO DE REEMBOLSO". AUSÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL.
1. Não se admite recurso especial fundado na alegada violação de normas
constitucionais, na espécie, dos artigos 5º, II, 145, § 1º e 150, IV, todos da CF.
2. A base de cálculo do ISS, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003 é o preço do
serviço, ou seja, todos os valores pagos pelo tomador ao prestador pela utilidade
oferecida.
oferecida Precedentes.
3. A lei não prevê, no caso dos serviços de marketing, a dedução da base de cálculo de
materiais inseridos no contexto do serviço prestado e de "valores percebidos a título de
reembolso (e-STJ fl.142).
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido.
(STJ, 2ª T., REsp 1293162/RS, Rel. Min. Castro Meira, j. 19/6/2012, DJe 3/8/2012)
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Tal entendimento se baseia, Excelência na natureza cumulativa do ISS, que,
ao contrário do ICMS, não permite o abatimento dos valores anteriores tributados, pois, para o
imposto municipal, cada prestação de serviço é autônoma, independente de eventual cadeia
anterior (terceirização, por exemplo). Cada vez que praticado o fato gerador, pelo contribuinte,
incide o tributo, sem a possibilidade de abatimento do crédito do contribuinte anterior.
Exatamente por isso, não é possível se abater da base de cálculo do ISS
quaisquer valores que não aqueles expressamente dispostos nas exceções do art. 7º da LC
116/2003, nas quais os salários pagos pela autora a seus empregados – trabalhadores
temporários - não se enquadram.
Veja-se ainda, como exemplo, que quanto a serviços de engenharia, o E. STJ
também já definiu, há algum tempo, que a base de calculo do ISS devido é o preço total do
serviço, inadmitindo-se deduções, como se verifica dos seguintes arestos comparativos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ISS. SERVIÇOS DE
ENGENHARIA E SANEAMENTO BÁSICO. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO.
DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM
CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que, em se tratando de
empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do
serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e
aos materiais utilizados na obra.
obra Precedentes: AgRg no REsp 1.085.475/PR, Segunda
Turma, DJe 17/3/2009; REsp 926.339/SP, Segunda Turma, DJ 11/5/2007; REsp
974.265/RS, Primeira Turma, DJe 26/8/2009.
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(e-STJ Fl.552)
2. Agravo regimental não provido.
(STJ, 1ª T, AgRg no Ag 1257286/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25/05/2010, DJe
08/06/2010).
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ISS. BASE DE CÁLCULO.
CÁLCULO
DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS E DAS SUBEMPREITADAS. IMPOSSIBILIDADE.
COMPENSAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO
NORMATIVO AO MANDAMUS PARA ALCANÇAR SITUAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE.
1. A conclusão adotada se coaduna com a jurisprudência desta Corte que, a despeito
de admitir a impetração de Mandado de Segurança para fins de declaração do direito à
compensação tributária, nos termos da Súmula n. 213/STJ, não confunde o caráter
preventivo do writ, o qual é perfeitamente cabível, nos termos do art. 1º da Lei n.
1.533/51, com o pretendido efeito normativo pleiteado pela recorrente, o qual é
rechaçado por esta Corte.
2. O ISS incide sobre o preço do serviço, não sendo passíveis de dedução os valores
subempreitadas
as.
referentes aos materiais empregados e às subempreitad
as
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, 2ª T, AgRg no REsp 1105880/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j.
15/04/2010, DJe 05/05/2010).
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ART. 7º, § 2º, DA LEI 116/2003. IMPOSTO SOBRE
SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO.
SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO
DOS VALORES REFERENTES ÀS SUBEMPREITADAS E AOS MATERIAIS UTILIZADOS
PELAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
CIVIL PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL
PROVIDO.
1. De acordo com o entendimento firmado nesta Corte Superior, em se tratando de
empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do
serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e
aos materiais utilizados na obra.
obra Precedentes: REsp 828.879/SP, 1ª Turma, Rel. Min.
Teori Albino Zavascki, DJ de 16.10.2006; REsp 926.339/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 11.5.2007; AgRg no REsp 917.751/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco
Falcão, DJ de 21.6.2007; AgRg no Ag 830.095/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJ de 24.10.2007; REsp 328.427/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto,
DJ de 2.2.2004.
2. Recurso especial provido, a fim de que sejam incluídos na base de cálculo do ISS os
valores relativos aos materiais empregados na obra, bem como aqueles referentes às
subempreitadas, invertendo-se os ônus da sucumbência.
(STJ, 1ª T., REsp 974265/RS, Rel. Min. Denise Arruda, j. 23/06/2009, DJe
26/08/2009).
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(e-STJ Fl.553)
Assim, a base de cálculo do ISS é a expressão econômicoeconômico- financeira do
respectivo fato gerador,
gerador, o que representa o preço total
total cobrado pelo serviço prestado ao
tomador do serviço.
serviço.
“Preço”, pois, na dicção do caput do art. 7º da LC 116/2003, significa o
conteúdo econômico total cobrado do consumidor do serviço prestado pelo prestador
(contribuinte), sendo absolutamente indevida qualquer exclusão de valores, exceto nas
hipóteses dispostas na própria norma legal, o que por certo não é o caso concreto narrado,
referente à ISS incidente sobre a atividade notarial prestada.
Desta forma, não há qualquer verossimilhança nas assertivas da parte adversa,
mas, ao contrário, verifica-se que não se encontram fundadas na lei ou no entendimento já
consagrado na jurisprudência acerca do tema.
A pretensão, pois, encontra óbice não só nos argumentos acima expostos, mas
no próprio pacto federativo,
federativo porque o Poder Judiciário não pode se sobrepor ao Poder
Legislativo, criando nova hipótese de dedução da base de cálculo do ISS não prevista no
ordenamento jurídico positivado, com evidente ofensa ao art. 2º da CF/88.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Feitas tais considerações, parece evidente que as pretensões apresentadas na
lide são absolutamente improcedentes, porque partem de premissa equivocada, de que haveria
direto à redução da base de cálculo do tributo lançado, o que não se verifica, como visto nesta
defesa.
Improcedem, portanto, todos os pedidos formulados, decorrentes da premissa
principal – e equivocada – da exordial, no sentido de que a base de cálculo do ISS encontra-se
equivocada, porque não é isso o que dispõe a lei:
lei a base de cálculo do ISS é o preço do
serviço cobrado pelo prestador (contribuinte) do tomador (cliente), sem qualquer dedução, ou
seja, o preço global do serviço, inadmitindo-se deduções, salvo nas hipóteses taxativas cuidadas
na norma jurídica, nas quais o caso concreto não se insere.
E a comprovação do equívoco da exordial se dá através da leitura atenta de
seus próprios argumentos: afirma que seria possível divisar, nas notas fiscais emitidas, o que
seria efetivamente preço do serviço – agenciamento – e mero “repasse” – os salários e outros
consectários legais pagos aos trabalhadores temporários.
Srs. Ministros: simplesmente, não é possível a ocorrência da situação descrita
pela autora: ora, o valor pago pela tomadora é, simplesmente, o preço do serviço.
serviço Tanto o é que
constam da nota fiscal de serviços emitida pela autora.
autora Se parte do preço a autora utiliza para
o pagamento de salários, vg., o que é óbvio pela natureza da avença, isto é algo desinfluente
para o fim de fixação da base de cálculo do ISS.
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.554)
Em todo preço de prestação de serviço se incluem os salários dos empregados
utilizados na pretação... isso é requisito óbvio de qualquer precificação bem feita, sob pena de
trabalho sob prejuízo. E, como exposto, os trabalhadores temporários são, efetivamente,
empregados da autora.
A tese erigida pela inicial, de que o serviço prestado relaciona-se apenas com
o spread ou a taxa de administração que cobra das tomadoras de serviço é de todo falaciosas,
pois, se recebem pela prestação (sob que forma for, direta ou indiretamente), caracterizada está
a hipótese de incidência do tributo.
Ora, resta claro que todos os elementos ensejadores da exação encontram-se
assim presentes, consoante confesso na prefacial, visto que: (i.) a atividade econômica da
Apelada consta expressamente da LC 116/03 e no Código Tributário Municipal; (ii.) os serviços
foram e são efetivamente executados pela mesma; (iii.) há finalidade econômica na prática
comercial, até porque constitui-se a Apelada em empresa que se utiliza da atividade com
evidente finalidade de lucro; e (iv.) há profissionalidade da Apelada na prática comercial – é
empresa voltada para este fim, dentre outros previstos em seu contrato social.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Tem-se, assim, que o serviço prestado é um todo – agenciamento de mão de
obra, gerenciamento de folha de pagamento, de encargos sociais, etc. – e a incidência tributária
deve se dar também sobre o todo. O repasse dos valores aos trabalhadores temporários pela
Apelada é prestação de serviço, visto que contratada é a Apelada para tal finalidade, sob
remuneração.
As tomadoras de serviços a contratam para toda uma gama de serviços, e não
simplesmente para terceirizar mão-de-obra. Inclui-se, o gerenciamento de folha de pagamento
dentre estes serviços. Logo, o valor total da fatura representa o valor total do serviço prestado,
independentemente da nomenclatura utilizada, de modo a mostrar-se como valor hábil a
configurar a base de cálculo do imposto.
E, Nobres Julgadores, o sistema jurídico como um todo e o sistema tributário,
em particular, devem ser coerentes. Ora, coerentemente o Judiciário tem entendido pela
incidência da Contribuição ao PIS/COFINS sobre a integralidade das receitas das empresas de
trabalho temporário – inclusive sobre os valores utilizados para pagamentos a trabalhadores
temporários:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EMPRESAS DE LOCAÇÃO DE MÃO-DEOBRA TEMPORÁRIA. DIREITO INVOCADO PACIFICADO EM RECURSO REPETITIVO.
1. A base de cálculo de contribuições sociais compõe-se da totalidade de receitas
auferidas por empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra
temporária. Esse entendimento se aplica, como no caso vertente, às demandas
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.555)
judiciais propostas ulteriormente à entrada em vigor das Leis n. 10.637/2002 e
10.833/2003. Tema pacificado em recurso submetido ao regime do art.
543-C do CPC (REsp 1.141.065/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1.2.2010).
2. Precedentes no mesmo sentido: AgRg no REsp 929.765/SP, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 3.9.2010; AgRg no REsp 1.157.537/RS,
Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1.9.2010; AgRg no REsp
1.097.148/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.5.2009; REsp
847.641/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 20.4.2009.
Embargos de divergência providos.
(EREsp 827.194/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 08/06/2011, DJe 21/06/2011)
O raciocínio jurídico é o mesmo do caso do ISS. A solução não poderia, desse
modo, ser diversa...
E. STJ, a ação rescisória ora respondida tem por finalidade rescindir julgado
deste E. STJ em sede de Recursos Repetitivos10, que acabou por firmar a jurisprudência a
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
10
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART.
543-C, DO CPC. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA ? ISSQN.
AGENCIAMENTO DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS.
BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS.
1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do Decreto-Lei 406/68.
2. As empresas de mão-de-obra temporária podem encartar-se em duas situações, em razão da natureza dos serviços
prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mão-de-obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho;
(ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho.
3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas
"intermediações".
4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua
comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos
trabalhadores.
Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre
receita e entrada para fins financeiro-tributários.
5. A exclusão da despesa consistente na remuneração de empregados e respectivos encargos da base de cálculo do ISS,
impõe perquirir a natureza das atividades desenvolvidas pela empresa prestadora de serviços. Isto porque as empresas
agenciadoras de mão-de-obra, em que o agenciador atua para o encontro das partes, quais sejam, o contratante da mãode-obra e o trabalhador, que é recrutado pela prestadora na estrita medida das necessidades dos clientes, dos serviços
que a eles prestam, e ainda, segundo as especificações deles recebidas, caracterizam-se pelo exercício de intermediação,
sendo essa a sua atividade-fim.
6. Consectariamente, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, se a atividade de prestação de serviço de mão-deobra temporária é prestada através de pessoal contratado pelas empresas de recrutamento, resta afastada a figura da
intermediação, considerando-se a mão-de-obra empregada na prestação do serviço contratado como custo do serviço,
despesa não dedutível da base de cálculo do ISS.
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Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.556)
"Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste
em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas
remunerados e assistidos.
(...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados
à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente,
os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
(...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado
com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do
respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente
responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob
suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
(...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus
trabalhadores." 7. Nesse diapasão, o enquadramento legal tributário faz mister o exame das circunstâncias fáticas do
trabalho prestado, delineadas pela instância ordinária, para que se possa concluir pela forma de tributação.
8. In casu, na própria petição inicial, a empresa recorrida procede ao seu enquadramento legal, in verbis: "Como
demonstra seu contrato social (documento anexo), a Impetrante tem como objetivo societário a locação de mão-de-obra
temporária, na forma da Lei nº 6.019/74.
Em contraprestação a essa terceirização, conforme cópia exemplificativa de contrato em anexo (documento anexo), as
empresas contratantes ou tomadoras de seus serviços realizam o pagamento da remuneração do trabalhador terceirizado
e o pagamento do spread da Impetrante, qual seja, a chamada taxa de administração, conforme cópia exemplificativa de
nota fiscal em anexo (documento anexo).
Entretanto, por inconveniência contábil e exigência ilegal do Fisco, está "autorizada" a somente emitir uma nota fiscal para
receber os seus serviços, onde a taxa de administração, despesas e remuneração do terceirizado são pagas de forma
conjunta." 9. O Tribunal a quo, a seu turno, assentou que: "Para melhor esclarecer a questão faz-se necessário definir a
relação jurídica e as partes envolvidas.
11. Verifica-se, pois, que existe a empresa tomadora do serviço de mão-de-obra, a empresa prestadora agenciadora do
serviço de mão-de-obra e o trabalhador que irá prestar o serviço.
12. Em decorrência disso, existe também um contrato entre a empresa tomadora do serviço e a empresa agenciadora,
bem como entre a empresa agenciadora e trabalhador. Nesse sentido, a empresa agenciadora, no caso a apelada, irá
determinar ao trabalhador que execute um determinado trabalho, sendo que ele será remunerado pela execução da tarefa.
Dessa forma, a empresa agenciadora de mão-de-obra recebe a taxa de administração e o reembolso do valor concernente
à remuneração do trabalhador, da empresa tomadora do serviço.
13. Assim, o único serviço que a empresa agenciadora de mão-de-obra presta é o de indicar uma pessoa (trabalhador)
para a execução do trabalho e a remuneração bruta é o pagamento que recebe (taxa de administração)." 10. Com efeito,
verifica-se que o Tribunal incorreu em inegável equívoco hermenêutico, porquanto atribuiu, à empresa agenciadora de
mão-de-obra temporária regida pela Lei 6.019/74, a condição de intermediadora de mão-de-obra, quando a referida lei
estabelece, in verbis: "Art. 4º - Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana,
cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente
qualificados, por elas remunerados e assistidos.
(...) Art. 11 - O contrato de trabalho celebrado entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados colocados
à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será, obrigatoriamente, escrito e dele deverão constar, expressamente,
os direitos conferidos aos trabalhadores por esta Lei.
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STJ-Petição Eletrônica (CONTES) 00234895/2015 recebida em 11/06/2015 11:09:07
(e-STJ Fl.557)
respeito da matéria, antes conflitante. No particular, este Sodalício cumpriu, legitimamente, com
seu papel harmonizador da interpretação da legislação federal pátria, proferindo razoável
decisão a respeito da matéria, que, no entendimento do requerido, representou a melhor
interpretação de nosso ordenamento jurídico.
jurídico
Tanto houve a pacificação a respeito da matéria, que, muito recentemente,
este Tribunal sumulou o tema, através da Súmula 524:
No tocante à base de cálculo, o ISSQN incide apenas sobre a taxa de agenciamento
quando o serviço prestado por sociedade empresária de trabalho temporário for de
intermediação, devendo, entretanto, englobar também os valores dos salários e
encargos sociais dos trabalhadores por ela contratados nas hipóteses de fornecimento
de mão de obra.
(Súmula 524, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015)
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/06/2015 às 13:34:12 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
Além dos equívocos da tese da petição inicial, já demonstrados, convém a
reflexão sobre a insegurança jurídica no caso de improvável procedência desta rescisória, pelo
contexto ora exposto.
Por fim, Excelências, muito mais poderia ser dito e aprofundado, o que acabou
sendo prejudicado pela não concessão do prazo em quádruplo para a contestação, como antes
exposto em petição e agravo regimental. De qualquer modo, contudo, quedou amplamente
demonstrada a inexistência da violação à literal disposição do art. 7º, da Lei Complementar n.
116/2003 e ao art. 4º, da Lei 6.019/74.
(...) Art. 15 - A Fiscalização do Trabalho poderá exigir da empresa tomadora ou cliente a apresentação do contrato firmado
com a empresa de trabalho temporário, e, desta última o contrato firmado com o trabalhador, bem como a comprovação do
respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias.
Art. 16 - No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente
responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob
suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei.
(...) Art. 19 - Competirá à Justiça do Trabalho dirimir os litígios entre as empresas de serviço temporário e seus
trabalhadores." 11. Destarte, a empresa recorrida encarta prestações de serviços tendentes ao pagamento de salários,
previdência social e demais encargos trabalhistas, sendo, portanto, devida a incidência do ISS sobre a prestação de
serviços, e não apenas sobre a taxa de agenciamento.
12. Recurso especial do Município provido, reconhecendo-se a incidência do ISS sobre a taxa de agenciamento e as
importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores contratados pelas prestadoras
de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária (Lei 6.019/74). Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 1138205/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)
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(e-STJ Fl.558)
Desse modo, E. STJ, merece total improcedência os pedidos autorais,
devendo ser mantida, integralmente, a decisão proferida por este Tribunal, em matéria já
pacificada e, inclusive, sumulada.
3. DO PROVIMENTO JURISDICIONAL POSTULADO
Assim, tendo em vista os fatos e fundamentos ora expostos, requer-se sejam
acatadas as preliminares para que seja a ação extinta sem resolução do mérito, ou,
sucessivamente, seja ela julgada improcedente em seu mérito, por todo o exposto no tópico 2.
Termos em que,
Pede deferimento.
De Londrina (PR) para Brasília (DF), 11 de junho de 2015.
CARLOS RENATO CUNHA
Procurador do Município de Londrina
OAB/PR nº 35.367 – Mat. 14157-7
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(contesta 011/15)
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