Recurso nº 599/2008
Data: 25 de Julho de 2013
Assuntos:
-
Ineptidão da p. i.
-
Factos concretos
-
Causa de pedir
-
Danos corporais
-
Danos presentes
-
Responsabilidade Civil do Hospital Pú blico
-
Ilicitude
-
Dever de Comunicação
-
Facto negativo
-
Ó nus de prova
-
Intervenção cirú rgica
-
Situação urgente
SUMÁ RIO
1.
A causa de pedir que afirma no nosso direito adjectivo a teoria da
substanciação, é o facto concreto de que deriva o direito invocado,
isto é, o efeito jurídico pretendido.
2.
A causa de pedir tem de ser especificada, concretizada ou
determinada, ou seja, tem de consistir em factos ou circunstâncias
concretas e individualizadas.
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3.
A perda de um órgão humano já é um dano directo e presente, o
pedido da indemnização do montante de MOP$1.000.001,00 é
nitidamente um pedido da indemnização do dano tal como os danos
do direito da vida e da integridade física integrante nos danos,
sendo embora emergente, não patrimoniais ou moral.
4.
A qualificação dos danos é uma questão de direito, cabendo ao
Tribunal apreciar os factos em conformidade e aplicar o direito.
5.
É lícito que o Tribunal recorra ao meio de presunção judicial, de
modo a concluir que tal incapacidade permanente não deixará de lhe
causar desgosto e sofrimento por se sentir diminuído em
consequência da mesma.
6.
A responsabilidade civil extracontratual da Administração, no
domínio dos actos de gestão pú blica, assenta na verificação
cumulativa dos seguintes pressupostos:
1) o facto, como acto voluntário, traduzido em acção ou omissão;
2) a ilicitude;
3) a culpa ou nexo de imputação do facto ao lesante;
4) o dano, como prejuízo a ressarcir; e
5. o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
7.
Para
haver
ilicitude
responsabilizante
é
necessário
que
a
Administração tenha violado uma norma que proteja o direito ou
interesse que o particular pretende ver satisfeito.
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8.
Não se pode confundir aqui duas coisas distintas: uma é a correcção
técnica e profissional na excisão do ovário e oviducto do lado
esquerdo, outra é a falta de cumprimento do dever de comunicação
para o consentimento da operação não previamente concordada.
9.
O artigo 4º do D.L. nº 111/99/M, de 13 de Dezembro, prevê e impõe
aos médicos a observância das normas e obrigações profissionais
aplicáveis ao caso concreto como as obrigações profissionais e regras
de conduta, nas intervenções na área da saú de, incluindo a
investigação.
10. Qualquer acto no domínio da saú de só pode ser efectuado após ter
sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e
esclarecido, tratando-se de intervenção cirú rgica, o consentimento
deve ser dado por escrito.
11. A lei legaliza o acto praticado, quando não for possível obter o
consentimento, no sentido de proceder imediatamente à intervenção
indispensável à salvaguarda do estado de saú de da pessoa em causa,
mas no limite da consideração da “vontade anteriormente
manifestada, no que respeita a uma intervenção de saú de, por
pessoa que, no momento da intervenção, não se encontre em
condições de expressar a sua vontade”.
12. Em caso concreto, a autora e o seu familiar só concordaram com a
excisão do apêndice antes da operação cirú rgica, é manifestamente
que não estava minimamente conformado com a sua vontade inicial
na excisão do seu ovário e oviducto do lado esquerdo, caso este em
que não se justifica uma exclusão da obtenção do prévio
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consentimento da paciente e o seu familiar, a título de “situações de
urgência”.
13. A alegada impossibilidade da comunicação pressupõe uma tentativa
procedida mas resultou frustrada, não tinha feito a prova neste
sentido, como lhe compete fazer na regra especial do ónus de prova
nos termos do artigo 335º nº 2 do Código Civil, a prova dos factos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado
compete àquele contra quem a invocação é feita, os factos alegados
pela recorrente a provar quanto às “impossibilidades” não serão
oponíveis aos factos negativos de não cumprimento do dever de
comunicação.
14. Sem ter feito a alegação dos factos comprovativos da tentativa da
comunicação no sentido de obter o consentimento à operação da
excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, não se pode deixar
de ser manifestamente improcedente a impugnação da decisão que
se omitiu a conhecer dos factos invocados pela recorrente para a
justificação das alegadas “impossibilidades”.
O Relator,
Choi Mou Pan
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Recurso nº 599/2008
(Recurso Jurisdicional em Matéria Administrativa)
Recorrentes:
Do recurso interlocutório: Serviços de Saú de (衛生局)
B
Do recurso da decisão final: Serviços de Saú de (衛生局)
Recorrida: C (C)
A
cordam no Tribunal de Segunda Instância da
R.A.E.M.:
C, Autora do processo, de sexo feminino, menor, da nacionalidade
chinesa, portadora do BIRM n.º XXXXXXX(X), residente em Macau, Taipa,
nos termos do artigo 60.º do CPCM e artigo 99.º n.º 1 do CPACM, vem
intentar em juízo, Acção declarativa de condenação em processo comum
ordinário, contra:
- A Direcção dos Serviços de Saú de de Macau, como a Ré do
presente processo, constitui entidade da pessoa colectiva, com autonomia
financeira e administrativa,
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- Dr. D, e Dr. B, ambos Médicos da primeira ré,
Porquanto:
1.
Os Réus, nomeadamente, os Serviços de Saú de, os médicos
Dr. D e Dr. B, todos têm personalidade jurídica própria e
legitimidade passiva;
2.
Os três Réus devem assumir a responsabilidade solidária;
3.
Autora tem capacidade jurídica plena, por isso tem
legitimidade activa;
4.
Os dois Réus médicos praticaram um acto lesivo da Autora,
isto é, cortaram o ovário e oviducto do lado esquerdo da
Autora sem notificação prévia desta;
5.
Os seus actos contém ilicitude, ou pelo menos, negligência;
6.
O acto prejudicou o direito de personalidade e o direito à
informação da Autora. O segundo direito deve ser
sobretudo tutelado antes da operação cirú rgica;
7.
A Autora tem autonomia para escolher se conserva ou não o
ovário e o oviducto do lado esquerdo, não cabe ao médico
este poder de escolha.
8.
No decorrer da operação, não se apresentava nenhuma
característica de que a vida da Autora estava perante o
perigo iminente;
9.
O pai da Autora estava a esperar fora da Sala Operatória, o
que também era conhecido pelo médico assistente, não lhe
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explicou todavia a situação então, nem este deu a sua
concordância (excisão do ovário e oviducto).
10. Os dois médicos Réus devem assumir a responsabilidade
civil extra-contratual, muito particularmente a obrigação de
indemnização;
11. Os dois médicos Réus exercem a sua função em nome do
poder pú blico da Ré - os Serviços de Saú de.
12. Pelo que A Ré - os Serviços de Saú de deve também assumir
a responsabilidade civil extra-contratual.
13. Tendo em conta o grau de danificação, a Autora pede que se
condene aos Réus a pagar-lhe MOP$1.000.001,00.
14. Dada à capacidade económica insuficiente da Autora, venho
requisitar ao Juiz a dispensa dos preparos e custos
processuais.
Face ao exposto, solicita-se ao juiz que se digne julgar
procedente
a
acção
e
condenar
os
Réus
a
pagar
MOP1.000.001,00.
Citados os réus, todos vieram contestar nos seus precisos termos
da respectiva contestação, tendo a 1ª ré deduzido a excepção da ineptidão
da p.i. enquanto os 2º e 3º réus deduzido a excepção da legitimidade
passiva dos mesmos.
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No despacho saneador, o Mmº Juiz titular do processo proferiu a
decisão, absolvendo o 2º réu dos pedidos e julgando improcedentes todas
as outras excepções deduzidas pelos réus (fls. 142 a 143).
Com esta decisão que julgou improcedentes todas as excepções
deduzidas não conformaram, recorreram respectivamente a primeira e o
3º réus, alegando que respectivamente o seguinte:
Da primeira ré:
1. A ora Recorrente não se conforma com o entendimento do
Mmo. Juiz a quo que determina a improcedência da arguição
da ineptidão da PI.
2. A decisão em crise padece de insuficiente fundamentação,
sendo por isso mesmo anulável e impondo-se, assim, a sua
revogação, uma vez que ficou por apreciar a ineptidão da PI
no
que
respeita
ao
pedido.
Com
efeito,
também
a
ininteligibilidade do pedido foi apontada pela R., na sua
Contestação, como fundamento da ineptidão da PI, vício que,
no seu entendimento, se mantém.
3. Na verdade, a quantia de MOP$1,000,001.00 peticionada pela
A. é apresentada como forma de ressarcimento por um
alegado dano ou por uma série de pretensos danos que não
estão claramente especificados e qualificados quanto à sua
natureza e, apresentada de forma aglutinada, não permite
sequer à R. uma rigorosa análise e uma contestação do valor
em causa ou, especificada mente, do agregado de valores.
4. Ainda que a R. devesse pagar alguma indemnização à A., o
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que não se concede e apenas de admite para efeito de
raciocínio e por mera cautela e dever de bom patrocínio, não
seria possível sequer apreciar a adequação ou a justeza da
quantia peticionada, uma vez que não se alcança que valor
deverá destinar-se ao ressarcimento de cada tipo de dano.
5. Em face de todo o exposto - e salvo o devido respeito pelo
Tribunal a quo - afigura-se ser de revogar o despacho aqui em
crise, por insuficiente fundamentação, uma vez que persistem
os vícios alegados pela A. na PI.
Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis, que
V.Ex.as. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser
julgado procedente, revogando-se a decisão Recorrido em
conformidade.
Do 3º réu:
1. A decisão que admita o recurso, declare a sua espécie ou fixe o
regime de subida, não vincula o tribunal superior e as partes
só a podem impugnar nas suas alegações.
2. No caso, por consubstanciar a decisão recorrida a absolvição
da instância de um dos RR, afectando marcantemente o
julgamento da causa, o recurso deveria ter sido recebido com
efeito suspensivo e subida imediata e nos próprios autos.
3. Mau grado na sua contestação, o aqui recorrente haja
defendido a total improcedência da acção contra si intentada,
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contra-argumentou as questões alegadas pela Autora que têm
a ver com a responsabilidade quanto ao tempo de
atendimento da mesma e o tempo da decisão cirú rgica a que
foi sujeita; com a informação/autorização dos representantes
legais da paciente; com as decisões terapêuticas e cirú rgicas e
com a responsabilidade médica pelas opções tomadas,
imputando-as ao 2.° Réu, por se tratar de questões que se
colocaram ou ocorreram anteriormente à actuação do
recorrente no caso.
4. A actuação do recorrente cingiu-se à sua colaboração numa
intervenção cirú rgica em curso, chamado a tal por um
cirurgião-geral - o Dr. D, 2.° R - que, ao enfrentar uma situação
inesperada, não se sentiu capaz de a resolver.
5. O Dr. D, 2.° R, foi o médico responsável pela paciente, Autora
nos autos, acompanhando-a desde do momento em que a
observou (e a diagnosticou) até ao dia em que lhe deu alta
hospitalar, o que quer dizer que o recorrente, em todo o
procedimento médico a que foi sujeita a Autora (observação,
diagnóstico, internamento, opção terapêutica [cirú rgica],
pós-operatório e alta hospitalar), apenas teve uma actuação
momentânea circunscrita à colaboração pedida de urgência
por um colega no decurso de uma intervenção cirú rgica.
6. Foi o Dr. D, 2.° R., que (i) diagnosticou à Autora uma
apendicite face a um abdómen agudo que apresentava no
momento em que foi observada; (ii) propôs a cirurgia; (iii)
informou os pais da Autora da sua situação clínica e (iv) deles
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obteve o consentimento para realizar uma apendicectomia.
7. Foi o Dr. D, 2.° R., que, depois de iniciada a cirurgia,
juntamente com o médico interno Dr XXX, decidiu pedir a
colaboração do recorrente - cirurgião-geral -, da mesma forma
que podia ter pedido a colaboração de um médico especialista
em ginecologia, pois o mesmo constatou que o abdómen
agudo era resultante da ruptura de um quisto do ovário
esquerdo.
8. A
patologia
verificada
e
o
tratamento
respectivo
enquadram-se no âmbito das competências da cirurgia geral,
pelo que foi lícita a colaboração do recorrente, cirurgião-geral,
chamado de urgência pelo Dr. D, 2º R., quando já estava em
curso o acto cirú rgico.
9. A eventual demora no atendimento da paciente; o diagnóstico
inicialmente feito no sentido de que se tratava de uma
apendicite aguda; a informação da situação clínica da paciente;
a obtenção do consentimento para o tratamento cirú rgico por
parte dos representantes legais da paciente e eventual
obtenção de um parecer de médico especialista em ginecologia
em fase pré-operativa constituem questões que não têm nada a
ver com o ora recorrente, nem podem, por isso, ser da sua
responsabilidade, pois só lhe podem ser imputadas obrigações
a partir do momento em que foi chamado a intervir e a
oferecer a sua colaboração.
10. Em consequência do que se deixou escrito na contestação do
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ora recorrente, um dos desfechos possíveis da acção seria a de
condenar a Direcção dos Serviços de Saú de, 1ª Ré na acção,
pelo facto de ter ao seu serviço cirurgiões-gerais que não são
capazes de encontrar soluções perante situações inesperadas
e/ou condenar o 2.° Réu no que concerne às questões da
informação/autorização dos representantes legais da paciente,
de eventual demora no atendimento, do eventual erro de
diagnóstico, de eventual erro no tempo de tomar a decisão
cirú rgica, de eventual falha em não ter, no pré-operatório
chamado especialistas ou cirurgiões preparados para enfrentar
questões do foro ginecológico.
11. Tudo isso se não compadece com a decisão de julgar o 2.º R, D,
parte ilegítima no pleito, com o fundamento de que a decisão
de remove o ovário esquerdo e a trompa do falópio não foi
uma decisão daquele Réu mas uma decisão do ora recorrente.
12. Não é legítimo decidir da exclusão de um dos RR quando da
matéria controvertida, fundada nas alegações das partes,
resultar a imputação de factos a qualquer dos RR.
13. A decisão recorrida incorreu em erro de apreciação quanto à
verificação da excepção dilatória da ilegitimidade do 2.º Réu.
14. Não tendo o Mm° Juiz a quo fundamentado a falta de
legitimidade do 2.º Réu em disposição legal concreta,
explicitou uma decisão ilegal por ter violado a norma do art.º
58.º do Código de Processo Civil.
Termos em que e contando com o imprescindível
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suprimento de Vossas Excelências, deve ser dado provimento
ao recurso e revogada a decisão tomada pelo Mmº Juiz a quo
de julgar o 2.º Réu parte ilegítima no presente pleito, com
todas as consequências legais.
Correm os normais termos processuais, o Mmº Juiz do Tribunal
Administrativo proferiu a sentença condenando a primeira ré a pagar à
autora a título da indemnização dos danos morais no montante total de
MOP$350,000.00, absolvendo o 3º réu dos pedidos.
Com esta decisão não conformou, recorreu a primeira ré, alegando
que:
i.
a sentença de que ora se recorre é nula por contradição entre
os fundamentos e a decisão, nos termos da al. c) do n.º 1 do
artigo 571º do CPC, e bem assim, porque o Mmo. Juiz tomou
conhecimento de questões de que, por opção decisão
anterior sua, não podia tomar conhecimento, nos termos da
alínea b) do nú mero 1 do mesmo artigo.
ii.
Não obstante o Mmo. Juiz ter delimitado objecto do
presente litígio à questão da necessidade do consentimento
da Autora ou de seu Pai para a realização da intervenção
cirú rgica de remoção do ovário e da trompa de Falópio,
acaba por se pronunciar e basear a sentença condenatória
em matéria intencionalmente excluídas do mesmo e em
factos cuja prova não ficou feita.
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iii.
Para efeitos de subsunção legal, o Mmo. Juiz trouxe à
colação os artigos 71º e 331º do Código Civil, para logo
concluir que, não obstante ter sido alegado o “estado de
necessidade” para a não obtenção do consentimento, este
“estado de necessidade” não se verificou efectivamente.
iv.
A fundamentação factual usada para suporte da afirmação
de que no caso concreto não existiu um “estado de
necessidade” foi a existência uma hemorragia activa que
contudo se apresentava em pouca quantidade (total cerca de
140 ml).
v.
Deste facto extrapola o Mmo. Juiz que o 3º R. devia ter
parado primeiro a hemorragia e pedido ao pessoal médico
para contactar a família por telefone a fim de consultar a sua
opinião antes da excisão.
vi.
Só se pode exigir um determinado comportamento de
alguém se esse comportamento for possível.
vii. Para se julgar alguém
pela omissão desse mesmo
comportamento, tem forçosamente de se averiguar se esse
comportamento é possível.
viii. No caso concreto, não foi feita a averiguação da existência
real da possibilidade técnica de parar a hemorragia de outra
forma que não a excisão, quando foi precisamente essa
impossibilidade (entre outros motivos) que levou à excisão.
ix.
Os Serviços de Saú de alertaram o Tribunal para esta questão
não só na Contestação, designadamente nos artigos 63º a
121º, como também na Reclamação contra a Selecção da
Matéria de Facto apresentada em 24 de Agosto de 2006, em
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que se pugnou pela inserção de 26 quesitos todos eles
relativos à razões que levaram à excisão dos órgãos sem o
consentimento da Autora ou de seu Pai.
x.
Contudo, esta matéria foi considerada irrelevante para boa
decisão da causa, tendo a Reclamação apresentada sido
indeferida pelo Mmo. Juiz.
xi.
Mesmo tendo sido apresentados outros fundamento
médicos que justificaram a remoção imediata e sem
consentimento dos órgãos, nenhum deles foi considerado
relevante para a boa decisão da causa, nem em sede de
Despacho Saneador, nem em sede de resposta à Reclamação
contra a Selecção da Matéria de Facto.
xii. A matéria seleccionada e levada a julgamento para efeitos
de prova quanto a esta questão foi a que consta das alíneas
N) e NA) da matéria assente e dos quesitos 5º a 10º da base
instrutória.
xiii. A Autora não logrou fazer prova de que o seu Pai se
encontrava permanentemente fora do Bloco Operatório à
espera do resultado da intervenção cirú rgica, não obstante
ter feito tal afirmação em sede de P.I. (cfr. resposta ao
quesito 5º: Não Provado). Significa isto que, para todos os
efeitos, tem de se considerar provado que o Pai da Autora
não se encontrava nas imediações do Bloco Operatório
durante a cirurgia.
xiv. Como não logrou, ainda, fazer prova de que ambos os
médicos sabiam que o Pai da Autora se encontrava à espera
fora do Bloco Operatório (cfr. resposta ao quesito 6º: Não
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Provado). Significa isto, conjugado com a resposta dada ao
quesito 5º, que aos médicos não pode ser imputado o
conhecimento de que o Pai da Autora se encontrava nas
imediações do Bloco Operatório durante a cirurgia. Pelo
contrário, foi afirmado quer pelo Pai da Autora quer pelos
próprios médicos, que estes sabiam que aquele tinha ido
para casa ainda antes da operação começar.
xv. Não obstante ter sido considerado relevante para a boa
decisão da causa saber se o Pai estava presente no hospital,
saber se os médicos tinham conhecimento de que o Pai
estaria no hospital, saber se havia um telefone na sala de
operações, não foram retiradas consequências quanto à
prova produzida.
xvi. As conclusões retirar do facto de ter ficado provado que o
Pai da Autora não se encontrava nas imediações do Bloco
Operatório durante a cirurgia, que os médicos sabiam o Pai
não se encontrava nas imediações do Bloco Operatório, que
no Bloco Operatório não havia um aparelho telefónico que
ligasse para fora do Hospital e que a Autora se encontrava
com anestesia geral durante a intervenção cirú rgica são as
seguintes:
a. Não podia ter sido pedido, no momento da cirurgia, o
consentimento da Autora para a remoção do ovário e da
trompa de Falópio.
b. Os médicos sabiam que para pedirem o consentimento
do Pai da Autora, no momento da cirurgia, teria que ser
feito um telefonema para fora do hospital, uma vez que
sabiam que aquele tinha já ido para casa.
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c. Os médicos sabiam que o telefonema teria que ser feito
de forma indirecta, pedindo uma ligação à central que,
por sua vez, teria que encontrar o nú mero de telefone do
Pai da Autora pela consulta do seu processo clínico.
d. O
médico
R.
sabia
que
para
a
obtenção
do
consentimento do pai da Autora teria de pedir a ligação
e esperar que o contacto telefónico fosse efectuado.
e. O médico R. também sabia que as explicações para a
obtenção do consentimento teriam de ser dadas pelo
telefone e que, caso fossem suficientes, o consentimento
teria de ser dado pelo telefone, ou, então, ter-se-ia que
pedir ao Pai da Autora que se deslocasse ao hospital
para que lhe fosse dada a devida explicação e para que
este desse o seu consentimento escrito.
f.
O médico R. sabia que, para que fosse pedido o
consentimento do Pai da Autora, a operação cirú rgica
teria de ser suspensa.
xvii. Não fica feita a prova de como se poderia parar a
hemorragia sem a remoção do ovário porque se trata de
matéria não discutida), como também não fica feita a prova
de que o eventual método para parar a hemorragia
permitiria a suspensão da operação para consulta dos
familiares, como, ainda, não fica feita a prova de por quanto
tempo poderia a operação ter sido suspensa.
xviii.
A obrigação de consulta dos familiares fica despida de
fundamento
factual,
indo
mesmo
contra
a
matéria
efectivamente provada, uma vez que da resposta aos
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quesitos resulta, no mínimo, difícil, a possibilidade real de
tal consulta, e praticamente impossível que a mesma fosse
feita em tempo ú til.
xix. Não foi considerado provado que, segundo a situação
indicada na al. N) dos factos assentes, a Autora correria
risco de vida se não fossem excisados o ovário e a trompa
em causa – resposta ao quesito 9º.
xx. Nada mais se diz. Designadamente, não se diz como é que o
ovário e a trompa podiam ter sido mantidos até se poder
pedir o consentimento da Autora ou de seu Pai, sendo certo
que fica feita a prova da existência de um quisto no ovário
esquerdo, em ruptura, acompanhado de hemorragia activa.
xxi. Sem que fique feita a prova nos autos da possibilidade
técnica
de
manutenção
do
ovário
e
da
trompa,
acompanhada da paragem da hemorragia, considera o Mmo.
Juiz que o 3º R. errou ao não ter parado a hemorragia
primeiro e esperado pela consulta da família da Autora.
xxii. A ú nica conclusão que se pode retirar desta resposta ao
quesito 9º é a de que não fica feita a prova de que existia um
procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico
da
Autora,
permitisse
parar
a
hemorragia
com
a
manutenção do ovário e da trompa de Falópio, até que se
conseguisse o consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxiii.
E esta prova não fica feita porque, por opção clara e
inequívoca do Mmo. Juiz., se trata de matéria não
considerada relevante para a boa decisão da causa, e por
isso de matéria que nunca chegou sequer a ser discutida.
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xxiv.Não
se
pode
imputar
ao
3º R.
uma
obrigação,
designadamente, a obrigação de parar a hemorragia que
provinha do ovário sem a simultânea remoção do mesmo,
uma vez que não foram trazidos aos autos factos relativos à
possibilidade técnica real do cumprimento de tal obrigação
no caso concreto.
xxv. A ú nica conclusão que se pode retirar da resposta ao quesito
9º é a de que não fica feita a prova de que existia um
procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico
da
Autora,
permitisse
parar
a
hemorragia
com
a
manutenção do ovário e da trompa de Falópio, até que se
conseguisse o consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxvi.Não basta dizer de podiam ter sido mantidos o ovário e
trompa de Falópio da Autora até que se conseguisse o
consentimento da Autora ou de seu Pai.
xxvii.
Para que o médico R. possa de alguma forma ser
“acusado” de incumprimento das regras técnicas da sua
profissão, e de não ter agido com a diligencia de um bom
pai de família, tem que ficar provado que era possível agir
de outra forma e como.
xxviii. Fica
por
fundamentar,
do
ponto
de
vista
da
possibilidade técnica, a imputação ao 3º R. de um dever de
parar primeiro a hemorragia.
xxix. Termos em que, a subsunção dos factos efectivamente
apreciados em juízo à figura jurídica do estado de
necessidade, e a opção pela não verificação desse mesmo
estado, é manifestamente infundada do ponto de vista
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factual, padecendo de erro, por inexistência de factos que
possam suportar tal juízo.
xxx. Ainda, o Mmo. Juiz a quo acabou por pronunciar-se sobre
uma matéria que à partida excluiu no âmbito do presente
litígio, uma vez que julgou a existência de um dever de
parar a hemorragia quando, à partida, se recusou a apreciar
qualquer
facto
que
estivesse
relacionado
com
a
possibilidade técnica de tal comportamento.
xxxi. Não foi considerado provado que a situação indicada na al.
N) dos factos assentes não permitiu a suspensão da
intervenção cirú rgica para aguardar o consentimento da
Autora ou dos seus familiares sobre a excisão – resposta ao
quesito 10º.
xxxii.
A
possibilidade
de
suspensão
estaria
sempre
condicionada pelas respostas dadas aos quesitos 5º a 7º e 9º
da Base Instrutória.
xxxiii. Para além de não ficar feita a prova de como poderia ter
sido suspensa a intervenção cirú rgica, não fica feita a prova
de,
por
quanto
tempo, poderia esta ser
suspensa,
designadamente não fica feita a prova de que a intervenção
cirú rgica poderia ser suspensa pelo tempo necessário a
tentar-se o contacto com o Pai da Autora.
xxxiv. A aferição da culpa do 3º está forçosamente viciada pela
inexistência de obrigação de agir de modo diferente do
adoptado nos termos acima alegados. Com efeito, não
havendo dever de agir de outro modo, por não existir
possibilidade real, seja do ponto de vista da técnica médica,
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seja do ponto de vista dos elementos técnicos e humanos
disponíveis, não se coloca sequer o problema da existência
de culpa.
xxxv.
O facto de o 3º R. não ter pedido o consentimento à
família da Autora não se deve à circunstância de não ser o
médico assistente da Autora, nem tampouco de ter
intervindo na cirurgia num segundo momento e não desde
o início. Se o 3º Réu não pediu o consentimento dos
familiares da Autora foi precisamente porque não pôde
fazê-lo.
xxxvi. O consentimento não foi pedido porque não foi possível
obtê0lo em tempo e com efeitos ú teis.
xxxvii. Do ponto de vista da cirurgia em si, ou seja, da remoção
dos órgãos, nada é apontado ao 3º Réu, nem sequer pela
Autora.
xxxviii. A ilicitude aqui consistiria no não respeito da obrigação
legal de pedir consentimento.
xxxvix. Ao contrário do que ficou decidido, encontram-se sim,
face à matéria de facto dada como provada, preenchidos os
requisitos legais para a verificação de um “estado de
necessidade”.
xl.
Num contexto em que o interesse sacrificado foi o interesse
da Autora em ser consultada e em dar a opinião leiga sobre
um acto médico cuja correcção nunca questionou, nem antes,
nem depois, e o interesse ameaçado foi o interesse em
manter a sua integridade física, designadamente a sua vida,
dú vidas não podem restar de que o 3º R. actuou em estado
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de necessidade, nos termos das alíneas a), b) e c) do artigo
331º do Código Civil, sendo a actuação sem consentimento
absolutamente lícita.
xli. O n.º 2 do artigo 150º do Código Penal, que não pune o
médico que, sem consentimento, realize intervenção ou
tratamento, quando o consentimento “tiver sido dado para
certa intervenção ou tratamento, tendo vindo a realizar-se
outro diferente por se ter revelado imposto pelo estado dos
conhecimentos e da experiência da medicina como meio
para evitar um perigo para a vida, corpo ou saú de, e não se
verificarem circunstâncias que permitam concluir com
segurança que o consentimento seria recusado.”.
xlii. Foi exactamente o que se passou no presente caso. A
intervenção realizada foi diferente da consentida por
imposição do conhecimento que veio a ter-se relativamente
ao real quadro clínico da Autora, e como meio para evitar
um perigo, sendo certo que neste caso não pode deixar-se de
considerar que a excisão se destinou a evitar um perigo real
para o corpo ou saú de da Autora, não obstante não ter sido
considerado provado que havia perigo para a vida.
xliii. Nunca, em momento algum, a Autora ou seu Pai, ou
qualquer dos seus familiares, veio aos autos dizer que se o
consentimento tivesse sido pedido, teria sido negado.
xliv. Até hoje, não obstante a presente acção judicial, não existem
motivos para pensar que a vontade presumível da Autora
ou de seu Pai seria no sentido da existem motivos para
pensar que a lesão não foi praticada de acordo com a
vontade presumível da Autora ou de seu Pai.
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xlv. Caso a situação concreta da Autora possibilitasse o pedido
de consentimento, com tempo, o que implicaria uma
suspensão
da
intervenção
cirú rgica
e
a
necessária
possibilidade técnica de o fazer, se calhar a solução médica
aplicada teria sido outra;
xlvi. Mas não foi o que aconteceu. A opção pela excisão resultou
do facto de não ser possível outra solução médica
igualmente adequada ao estado clínico da Autora e à
salvaguarda da sua vida;
xlvii.
E o acerto da solução médica encontrada deve aferir-se
não só quanto à técnica usada, como aos resultados e,
sobretudo, no caso concreto, o momento em que foi
praticada;
xlviii.
No caso concreto, não pode dissociar-se a solução
adoptada do momento em que foi praticada uma vez que a
essa mesma solução só existiu devido à necessidade de
solução
imediata
face
ao
quadro
clínico
que
foi
efectivamente encontrado e aos riscos que representou para
a vida da Autora;
xlix. Não sendo questionada a lesão em si, ou seja, a remoção do
ovário e da trompa de falópio, tem esta forçosamente de ser
encarada nos termos previstos no artigo 144º do Código
Penal, ou seja, como uma simples lesão e não como uma
ofensa à integridade física.
l.
Nunca, em momento algum, foi afirmado pela Autora ou
seu Pai, ou qualquer dos seus familiares, que se o
consentimento tivesse sido pedido teria sido recusado e por
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isso o ovário e a trompa de falópio não teriam sido
removidos porque a excisão não teria sido autorizada.
li.
Não é possível atribuír as dores e forimento psicológico à
falta de consentimento.
lii.
Nem a falta de consentimento foi uma conduta culposa
(nem sequer negligente) ou ilícita, nem o dano moral da
Autora foi causado pela falta de consentimento.
liii. A Autora padeceu daqueles males porque o ovário e trompa
de falópio forma removidos e esta remoção foi atacada do
ponto de vista técnico.
liv. Também infundada é a condenação dos Serviços de Saú de
apresentando-se para o efeito a seguinte conclusão: neste
caso, se tivesse intervindo um médico da área ginecológica
seria possível obter um resultado diferente.
lv.
Nos termos da alínea O) ficou feita a prova de uqe no
Centro Hospitalar Conde São Januário não existe nenhum
regulamento interno que preveja que os médicos cirurgiões
tenham de chamar os médicos da especialidade relacionada
com os órgãos intervencionados.
lvi. Nos termos na alínea M) da matéria assente, o Centro de
Avaliação das Queixas Relativas a Actividades de Prestação
de Cuidados de Saú de procedeu à averiguação e análise do
percurso e dos procedimentos da cirurgia encontrando-se os
resultados a folhas 11 a 18 dos autos.
lvii. Naqueles resultados pode lêr-se: “(...) De acordo com os
conhecimentos próprios profissionais, experiência clínica e
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técnica do cirurgião, o mesmo decide a necessidade de ser
ou não chamado um ginecologista para dar apoio.”.
lviii. Face à matéria dada como provada quanto a esta questão,
não se percebe nem aceita como e de onde retira o Mmo.
Juiz a quo a conclusão de que, neste caso, se naquele
momento tivesse intervindo um médico especialista da área
ginecológica seria possível obter um resultado diferente.
lix. Não só não fica feita a prova da obrigatoriedade ou seque
necessidade de chamamento de médico ginecologista, como
nunca, em momento algum, a conclusão retirada pelo Mmo.
Juiz foi quesitada. Nem podia, uma vez que a questão do
resultado ou do acerto do resultado está directamente
relacionada com a solução médica e acerto da solução
médica (excisão) e esta matéria foi considerada, à partida,
como acima se referiu, não relevante para a boa decisão da
causa, estando fora do âmbito do presente litígio.
Por todos os emotivos expostos, resulta evidente que
a sentença em análise padece de mú ltiplas nulidades,
designadamente, falta de fundamentação, contradição entre
a matéria de facto dada como provada e as conclusões
apresentadas e erro na subsunção da matéria de facto à
solução de direito, devendo por isso ser revogada.
Ainda, de todos os pressupostos de aplicação do
regime da responsabilidade civil (cfr. art. 477º do CC e arts.
4º, 5º, 7º do DL 28/91/M), apenas terá existido o dano, pelo
que devem os Serviços de Saú de ser absolvidos do pedido.
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Nestes termos e nos melhores de direito aplicáveis,
que V.Ex.as. doutamente suprirão, deve o presente recurso
ser julgado totalmente procedente, revogando-se a decisão
Recorrida em conformidade e absolvendo-se os Serviços de
Saú de do Pedido.
Nesta instância, o Digno Magistrado do Ministério Pú blico
apresentou o seu douto parecer que se transcreve o seguinte:
“Recurso interlocutório de fls. 152 e sgs:
Versa o recurso em causa sobre o despacho saneador (fls. 142 e
sgs), na parte em que julgou improcedente a excepção dilatória de
ineptidão da P.I., sustentando a recorrente, Serviços de Saú de de Macau,
padecer tal despacho de insuficiente fundamentação, por não “se ter o
Mmo Juízo “a quo” pronunciado sobre a ineptidão da P.I., no que
respeita à ininteligibilidade do pedido, assacada pela recorrente na sua
contestação, fundada no facto de a quantia peticionada – MOP1.000,00 –
ser apresentada como “forma de ressarcimento por um alegado dano ou
uma série de pretensos danos que não estão claramente especificados e
qualificados quanto à sua natureza”.
Da análise do saneador em questão constata-se que, de facto, o
Mmo Juiz “a quo”, debruçando-se embora sobre a alegada excepção de
ininteligibilidade da causa de pedir, nada referiu, expressamente, quanto
a idêntica excepção, também aduzida, relativa ao pedido.
É claro que ao expressar não existir “nulidade, excepção dilatória
ou outras questões prévias que obstem ao mérito da causa”, o julgador
parece ter-se pronunciado sobre a matéria: só que, ao proferir tal
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Página 26
segmento “tabelar”, não terá fundamentado o que, no específico, vinha
alegado em termos de contestação.
Daí que, ou por falta de pronú ncia, ou por falta de fundamentação,
houvesse que proceder este recurso.
Porém, nada obstando à apreciação da questão neste momento,
dela pode este Tribunal conhecer, nos precisos termos do n.º 2 do artº 630º,
CPC.
E, a verdade é que, compulsados os termos da P.I. se descortina,
sem dificuldade de maior, que, pese embora a não especificação e
caracterização específicas dos danos por que se pretende o ressarcimento,
a aqui recorrida acaba por definir “os danos causados à Autora (físico e
psíquico), o grou do dano e o seu carácter definitivo, a ilicitude dos actos
dos Réus, a atitude posterior à prática do acto e a sua capacidade
económica” como consubstanciadores do pedido formulado.
É certo que, na nossa perspectiva, a não concretização e
especificação relativamente a cada um dos danos considerados poderiam
justificar eventual convite ao aperfeiçoamento: contudo (e isso o que foi
alegado e conta) o que se não vislumbra em tais condições, é a assacada
ininteligibilidade do pedido, a justificar a nulidade assacada.
Donde, ter que soçobrar esta excepção.
Desta forma e tendo o 2º recurso interlocutório (fls 347 e sgs e 363)
sido interposto pelo médico, B, que viria a ser absolvido do pedido, não
interpondo, consequentemente, recurso da decisão final, não se
antevendo que o conhecimento de fundo do presente recurso o possa
afectar, do mesmo não haverá que conhecer.
Passemos, pois, ao mérito.
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Do que se retira da leitura da tradução da douta sentença em
recurso, é possível descortinar ter a mesma delimitado o objecto da
decisão ao facto de o R. “... antes de realizar a respectiva operação
cirú rgica, não pediu opiniões à Autora ou ao pai, com consentimento
destes nem lhes explicou a consequência eventual se não realizasse a
operação em causa”, fazendo questão de salientar que “a questão em
causa não é de abordar se o Réu cortou erroneamente o ovário e oviducto
da Autora”.
Mais acrescenta o douto aresto que, pese embora os RR. tenham
defendido que a situação em causa preenchia as circunstâncias legais do
estado de necessidade, “uma vez que a Autora incorreria em perigo de
vida se não fosse cortado a tempo o ovário e o oviducto em causa”, sendo
que como a A. estava anestesiada e a sala de operações não tinha telefone
para o exterior, não era possível parar a operação para obter o
consentimento daquela ou seus familiares, tais alegações não terão sido
provadas.
Ora bem:
Colocando-se a problemática nestes parâmetros, questão que
haveria e que haverá primordialmente que delucidar prende-se com a
existência ou não, no caso, do estado de necessidade invocado.
E, se é verdade que, a partir da matéria dada como provada e da
resposta aos quesitos (cfr, designadamente a resposta ao 9º), poderia o
julgador, vàlidamente, concluir não se ter comprovado o que os RR a tal
nível especìficamente alegam, não se vê, contudo, apoio válido, também
naquela matéria, para a conclusão de que “... o 3º R. Podia estancar o
sangue e contactar os familiares da Autora, através do agente do hospital
a fim de saber as opiniões deles”.
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Não
descortinamos,
em
toda
a
matéria
apurada,
onde
vàlidamente possa assentar tal conclusão, tal asserção de possibilidade de
paragem, de estancamento da hemorragia, por outra forma que não fosse
a excisão registada, a não ser pelo anunciado facto de a A. não ter ainda
perdido muito sangue (cerca de 140ml), aquando do registo da mesma.
Ou seja, tal como refere a recorrente “não fica feita a prova de que
existia um procedimento que, no caso concreto, face ao estado clínico da
Autora, permitisse para a hemorragia com a manutenção do ovário e da
trompa de Falópio, até que se conseguisse o consentimento da autora ou
do seu pai”.
De facto, não nos parece que, apenas a partir da quantidade de
sangue perdido pela paciente, nas condições específicas registadas, se
possa, sem mais, concluir quer pela existência de qualquer procedimento
técnico alternativo, quer, em consequência, pela possibilidade de a
intervenção cirú rgica poder ser suspensa pelo tempo necessário a poder
tentar-se o contacto com os familiares da A., sem perigo para a vida da
mesma.
Sendo assim, uma vez que tal matéria foi alegada pelos RR e se
revela imprescindível para boa decisão da causa, cremos ser caso de
anulação da decisão em escrutínio, com necessidade de repetição do
julgamento ampliando-se a matéria de facto, por forma a abarcar aquele
ponto específico não esclarecido (art.º 629º, n.º 4, CPC).
Este, o nosso entendimento.”
Cumpre conhecer.
Foram colhidos os vistos legais.
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À factualidade foram consignados por assentes os seguintes
factos:
-
A Autora tem apenas 16 anos de idade ao tempo da
ocorrência do erro médico.
-
A autora, em 18 de Novembro de 2003, à noite, foi pedir
consulta ao Serviço de Urgência do Centro Hospitalar
Conde S. Januário por ter dores na barriga.
-
Ao tempo da ocorrência do facto, B desempenhava o cargo
de Chefe de equipa do cirú rgico da Secção de Serviços de
Urgente do Centro Hospitalar S. Conde Januário.
-
Como entendeu que era necessário realizar operação
cirú rgica do apêndice, explicou à Autora e ao seu pai, F, e
este concordou em assinar os respectivos documentos para
operação.
-
À
medida que a operação procedeu, o médico D
apercebeu-se das características anormais da doença da
Autora em relação à situação anterior, não sendo grave a
apendicitis.
-
Antes pelo contrário, verificou uma hemorragia do ovário
do lado esquerdo, e corpus luteum como quisto no ovário.
-
O médico Dr. B determinou cortar o ovário e o oviducto do
lado esquerdo da Autora em conjunto com o apêndice.
-
Não foi pedida a opinião da Autora ou do seu pai antes de
proceder à operação.
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Não foi autorizada pela Autora ou pelo seu pai.
Página 30
-
Nem explicou à Autora ou ao seu pai a consequência caso
não fizesse a operação e a respectiva perigosidade.
-
Os médicos B e C não são médicos ginecológicos.
-
O CAQ realizou o inquérito e a análise a respeito da
operação e o processo, elaborando o seu relatório constante
de fls. 11 a 18 dos autos, cujo teor é integralmente
reproduzido aqui.
-
De acordo com os dados do tratamento, verifica-se na
ventre da Autora C o sangue livre de volume 100 ml, e
cruor sanguinis de 40 ml, bem como a ruptura do quisto do
ovários do lado esquerdo da área 3 x 5 cm.
-
De acordo com o respectivo relatório patológico, o quisto
cortado era de volume de 6 x 3 x 1 cm.
-
O Centro Hospitalar S. Conde Januário de Macau não tem
nenhuma directiva ou instrução a qual o médico
ginecológico está vinculado para pedir auxílio ao médico
ginecológico.
-
A Autora para além de sofrer os dores físicos provenientes
da excisão do ovário e oviducto, ainda teve que
preocupar-se com a possibilidade de gravidez no futuro,
receava que isso fosse conhecido por outras pessoas.
-
Na sala de operação, não tem telefone que dá para ligar
fora do Hospital.
-
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A Autora estava geralmente anestesiada.
Página 31
-
A hora expediente da secção patológica do Centro
Hospitalar S. Conde Januário é entre 8h00 e 18h00,
entretanto aberta ao pú blico entre 9h00 e 17h30, para
receber o pedido do exame laboratorial, atender o pú blico e
os agentes dos outros departamentos do Hospital. Além
disso o tempo de trabalho é limitado para os dias da
semana salvo fins de semana e feriados.
-
De modo geral, os exames (exame anátomo patológico
urgente),
fora
da
hora
expediente,
destinam-se
às
operações cirú rgicas realizadas nas horas normais de
trabalho.
-
Se o médico clínico precisar de fazer exame fora da hora
expediente (frozen section), pode chamar agente de serviço
para o hospital. Leva uma ora ou mais para os agentes de
serviço vestirem-se, chegarem ao hospital, abrirem a porta
da sala de exame laboratório, receber as substâncias
sujeitas ao exame e realizarem o respectivo exame.
*
-
A responsabilidade civil extra-contratual gerada do acto de
gestão pú blica pela RAEM encontra-se regulada pelo
Decreto-Lei 28/91/M, de 22 de Abril.
-
Ao abrigo do artigo 2º n.º 1 deste DL: A Administração do
Território e demais pessoas colectivas pú blicas respondem
civilmente perante os lesados, pelos ilícitos culposamente
praticados
pelos
respectivos
órgãos
ou
agentes
administrativos no exercício das suas funções e por causa
desse exercício.
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Página 32
-
Tal responsabilidade civil é composta pelos seguintes: 1)
facto, acção ou omissão voluntária; 2) ilicitude do acto, isto
é, violação dos direito de outros, ou diploma legal que se
destina a proteger os interesses alheios; 3) culpa, incluindo
dolo e negligência; 4) existência de dano, ou seja danos
patrimoniais ou morais; 5) o nexo de causalidade adequada
entre o acto ilícito e os danos.
-
Os aludidos cinco requisitos têm que se verificar
cumulativamente, são todos indispensáveis.
-
Dai sabe-se que os requisitos constituintes desta categoria
da responsabilidade são fundamentalmente idênticos com
os da responsabilidade civil extra-contratual pelo facto
ilícito previsto no artigo 477º n.º 1 do Código Civil.
-
No entanto, o artigo 7º do DL n.º 28/91/M consagrou mais
ampla qualificação do que o Código Civil quanto à
ilicitude do acto: Serão também considerados ilícitos os
actos
jurídicos
que
violem
as
normas
legais
e
regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos
materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda
as regras de ordem técnica e de prudência comum que
devam ser tidas em consideração.
-
Neste caso concreto, a questão em causa não é de abordar
se o Réu cortou erroneamente o ovário e oviducto da
Autora, mas é a de que o Réu, antes de realizar a respectiva
operação cirú rgica, não pediu opiniões à Autora ou ao pai,
sem
consentimento
destes
nem
lhes
explicou
a
consequência eventual se não realizasse a operação em
causa.
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-
O artigo 71º do Código Civil estipula o seguinte:
1. Toda a pessoa tem direito ao respeito pela sua
integridade física e psíquica.
2. Ninguém
pode
ser
submetido,
sem
o
seu
consentimento, a intervenções ou experiências médicas
ou cientificas que possam afectar a sua integridade
física ou psíquica.
3. É proibido o comércio de órgãos e outros elementos do
corpo humano, ainda que dele destacados e com o
consentimento do respectivo titular.
4. A limitação voluntária ao direito à integridade física e
psíquica é nula quando, segundo for possível prever,
existam sérios riscos de vida ou, salvo justificação
ponderosa,
dela
resultem
provavelmente
consequências graves e irreversíveis para a saú de do
titular.
-
Dos referidos diplomas legais, antes da intervenção
médicas, o médico tem que obter consentimento do dente,
salvo as situações de estado de necessidade (vide o
disposto do artigo 331º do Código Civil).
-
Em conformidade com os factos apurados, verifica-se na
ventre da Autora o sangue livre de volume 100 ml, e cruor
sanguinis de 40 ml, bem como a ruptura do quisto do
ovário do lado esquerdo da área 3 x 5 cm, acompanhada da
hemorragia activa.
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Página 34
-
Os Réus defenderam que a situação acima referida
preencheu
as
circunstâncias
legais
do
estado
de
necessidade uma vez que a Autora incorreria em perigo da
vida se não fosse a tampo cortado o ovário e o oviducto em
causa. Além disso, como a Autora estava geralmente
anestesiada, a sala de operação não tem telefone para fora,
nem é possível parar a operação primeiro até que a Autora
ou os seus familiares manifestassem sua concordância para
isso.
-
No entanto, os referidos pontos de visa e os factos não
foram provados.
-
De facto, apesar de ter se verificado a hemorragia activa, a
Autora não perdeu muito sangue (acerca de 140ml), assim,
o 3º Réu podia estancar o sangue e contactar os familiares
da Autora através do agente do hospital, a fim de saber as
opiniões deles. Não o fez, entendeu-se que a excisão do
ovário e o oviducto em causa coincidia com o interesse da
Autora, e podia com isso proteger a sua vida e a saú de.
-
A decisão do 3º Réu, ainda que seja muito boa decisão
ponderada perdeu de vista o devido direito da doente, por
forma a violar o artigo 71º do Código Civil, constituindo
acto ilícito em matéria civil.
-
O 3º Réu, sendo médico cirú rgico experiente, devia saber
que qualquer operação cirú rgica, muito particularmente
envolvendo
a
tirada
do
órgão
importante,
só
se
desenrolará com o consentimento do próprio doente.
Portanto, o seu acto é culposo.
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-
No que respeita ao grau da culpa, o Tribunal entende o
acto do 3º Réu como acto culposo medíocre, porque ele não
é médico clínico da Autora, mas chefe da equipa do serviço
urgente cirú rgico do Hospital. Ele interveio na operação na
sequência de que o médico D apercebeu-se da anomalia
que se apresentou diferente do resultado obtido no início,
pelo
contrário,
verificaram
uma
ligeira
hemorragia
exsudativa ovário do lado esquerdo e no corpus luteum, e
quisto no ovário, não sendo grave o apendicitis, pelo que
recorreu à ajuda do 3º Réu.
-
Dai depreende-se que o 3º Réu, antes da operação, nunca
contactou a Autora ou seus familiares, pelo que poderia
não saber se a Autora tinha concordado ou não com a
excisão dos referidos órgãos. Todavia, isso só atenuaria a
sua culpabilidade, não podendo excluir a sua culpa. Como
acima referido, sendo médico experiente, devia saber que
qualquer
operação
envolvendo
a
cirú rgica,
tirada
do
muito
órgão
particularmente
importante,
só
se
desenrolará com o consentimento do próprio doente, pelo
que antes da respectiva operação, devia ter esclarecido isso
junto aos colegas, no entanto, ele não o fez, por isso tem a
culpa.
-
No que toca aos danos, agrupa-se em danos patrimoniais e
danos morais.
-
Neste caso concreto, a Autora para além de sofrer os dores
físicos provenientes da excisão do ovário e oviducto, ainda
teve que preocupar-se com a possibilidade de gravidez no
futuro, receava que isso fosse conhecido por outros pessoas.
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Portanto, o seu dano é predominalmente morais, o que
resulta directamente dos actos negligentes ilícitos do 3º
Réu.
-
Nos termos expostos, são preenchidos os cinco requisitos
para responsabilidade civil extra-contratual.
-
No que se refere à quantia de indemnização, a Autora
pediu uma quantia de MOP$1.000.001,00, no entretanto,
tento em conta os dores e angustias dela, entende o
Tribunal que essa quantia é demasiada elevada, decide,
nos termos do artigo 4889º n.º 3 do Código Civil, reduzir o
montante de indemnização até MOP$350.000,00.
-
Não
obstante
os
danos
morais
da
Autora
foram
provocados pelo acto negligente ilícito do 3º Réu, como não
foram actos de negligência grosseria, este não precisaria de
assumir nenhuma responsabilidade de indemnização. Ao
abrigo do artigo 2º n.º 1 do DL n.º 28/91/M, cabe ao 1ª Ré,
os Serviços de Saú de de Macau, a assunção da respectiva
responsabilidade.
-
Por ú ltimo, apesar de não ter sido ponto de controvérsia se
era errónea ou não a conduta do Réu de ter cortado o
ovário e o oviducto do lado esquerdo da Autora, aqui quer
o Tribunal chamar atenção de que o Centro Hospitalar de S.
Conde Januário, enquanto um hospital com a determinada
capacidade no tratamento médico, devia tratar os casos
especiais através das respectivas secções especializadas.
Neste
caso,
se
houvesse
participação
do
médico
ginecológico, creio-se que o resultado seria o outro.
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Conhecendo.
1. Delimitação dos recursos interpostos
Foram interpostos e subidos três recursos, dois interlocutórios e um
da decisão final.
Os primeiros dois foram respectivamente interpostos pela 1ª e 3º
réus, do despacho saneador que julgou improcedentes as excepções, uma,
da ineptidão da petição inicial e outra da ilegitimidade passiva do mesmo
réu.
O ú ltimo foi interposto pela 1ª ré da decisão final, no qual, sob
epígrafe grande numerado como II das questões de “nulidade da decisão
por ter incorrido os vícios da contradição entre os fundamentos e a
decisão e do excesso da pronú ncia sobre questões de que não podia
conhecer”, dividiu-se várias sub-questões, a saber:
- da delimitação do objecto do litígio;
- da subsunção legal
- dos pressupostos de facto levados em conta para a subsunção
legal
- do erro na subsunção legal, da respostas aos quesitos 5º e 6º, ao 9º,
ao 10º.
- da inexistência de culpa do 3º réu
- da inexistência de ilicitude, e
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- da inexistência de nexo de causalidade entre o dano e o acto:
inexistência de nexo de causalidade entre a falta de consentimento e o
dano e inexistência de nexo de causalidade e de suporte factual entre o
dano e a falta de consulta de médico da especialidade.
2. Do recurso interlocutório da 1ª ré – da ineptidão da p.i.
O objecto do recurso é a decisão da improcedência da excepção da
ineptidão da petição inicial, por recorrente deduzida.
Na sua contestação, a recorrente invocou esta excepção por ter
entendido que a autora não especificou em concreto, pela forma dos
articulados, factos justificativos dos danos e sua espécie sofridos, para
que pudesse consubstanciar a causa de pedir.
A causa de pedir, face ao preceituado no art. 417º, nº. 4, do Código
de Processo Civil, que afirma no nosso direito adjectivo a teoria da
substanciação, é o facto concreto de que deriva o direito invocado, isto é,
o efeito jurídico pretendido.
Quando se diz que a causa de pedir é o acto ou facto jurídico de
que emerge o direito que o autor se propõe fazer valer, tem-se em vista
não o facto jurídico abstracto, tal como a lei o configura, mas um certo
facto jurídico concreto cujos contornos se enquadram na definição legal.
A causa de pedir é, pois, o facto produtor de efeitos jurídicos apontado
pelo autor e não a qualificação jurídica que este lhe emprestou ou a
valoração que o mesmo entende atribuir-lhe.1

Ac. STJ de 27/11/90, in BMJ nº. 401, pág. 579 (relator Simões Ventura); no mesmo sentido,
Ac. STJ de 19/10/95, no Proc. 87451 da 2ª secção (relator Costa Soares).
1
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Sendo a causa de pedir o facto de que deriva o direito invocado (o
efeito jurídico pretendido) "se o autor não… mencionar o facto concreto
que lhe serve de fundamento… a petição será inepta, não bastando, para
o preenchimento da exigência legal, a indicação vaga ou genérica dos
factos em que o autor fundamenta a sua pretensão"2 .
Designadamente, "a causa de pedir tem de ser especificada,
concretizada ou determinada, ou seja, tem de consistir em factos ou
circunstâncias concretas e individualizadas"3.
Para a recorrente, a autora não tinha especificado os factos
concretos que serviam da causa de pedir justificativos dos danos sofridos,
o que consubstanciava uma ineptidão da petição inicial.
Será assim?
Na sua petição inicial, a autora, alegou que, pelo menos na suas
conclusões da petição inicial, “os dois Réus médicos praticaram um acto
lesivo da Autora, isto é, cortaram o ovário e oviducto do lado esquerdo
da Autora sem notificação prévia desta; Os seus actos contém ilicitude, ou
pelo menos, negligência; O acto prejudicou o direito de personalidade e o
direito à informação da Autora. O segundo direito deve ser sobretudo
tutelado antes da operação cirú rgica”.
Vê-se bem, o tipo do dano sofrido pelo autor é chamado dano
biológico (conceito eminentemente médico-legal), que não pretende senão
significar a diminuição somático-psíquico do indivíduo, sendo o dano à
saú de num conceito jurídico-normativo que progressivamente se vem
identificando com o dano corporal.4

Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, "Manual de Processo Civil", 2ª edição,
Coimbra, 1985, págs. 243 e 244.
3
Ac. STJ de 18/01/99, no Proc. 1200/98 da 2ª secção relator Simões Freire).
4 Vide João António Á lvaro Dias, Dano Corporal, Almedina, Setembro 2001, pág. 99. A
jurisprudência de STJ de Portugal tem entendido que “o lesado não tem de alegar perda de
2
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A perda de um órgão humano já é um dano directo e presente,5
não se sabe o que ainda precisa alegar. Sendo certo, o articulado em que a
autora pediu a indemnização do montante de MOP$1.000.001,00 não
especificou que tipo dos danos, materiais ou morais, digamos, a questão é
tão claro que um homem médio possa perceber aquele é nitidamente um
dano tal como os danos do direito da vida e da integridade física
integrante nos danos, sendo embora emergente, não patrimoniais ou
moral.
A qualificação dos danos é uma questão de direitos, cabendo ao
Tribunal apreciar os factos em conformidade e aplicar o direito. Até é
lícito que o Tribunal recorra ao meio de presunção judicial, pois, para
além deste prejuízo directo, é de concluir ainda, por presunção que tal
incapacidade permanente não deixará de lhe causar desgosto e
6
sofrimento por se sentir diminuído em consequência da mesma.
Pelo que é de concluir que dos factos concretos articulados na
petição inicial é apto invocar a aplicação das questões jurídicas,
satisfazendo o requisito da causa de pedir.
É de improceder o recurso.
3. Do 2º recurso interlocutório (fls 347 e sgs e 363)
Este recurso foi interposto pelo 3º réu, B, que tinha sido absolvido
do pedido e não interpôs recurso da decisão final contra ele. Porém, por
duas razões não o apreciaremos:
Em primeiro lugar, os erros que este recorrente imputou ao 2º réu,
seu colega D, não tinham aptidão para produzir os danos; mesmo que
provados, eles estavam situados antes da intervenção do 3º réu na

rendimentos laborais, para o tribunal lhe atribuir indemnização por ter sofrido incapacidade
parcial permanente para o trabalho” e que, “apenas tem de alegar e provar que sofreu
incapacidade permanente parcial, dano esse cujo valor deve ser apreciado
equitativamente”.Vide, entre outros o acórdão de 3 de Fevereiro de 2004 do processo nº 03A
5 Vide o acórdão, entre outros, de 25 Abril de 2007, no Processo nº 20/2007. Neste TSI, de 8 de
Fevereiro de 2007 no processo nº 9/2006.
6 Vide o acórdão deste TSI de 293/2004, de 9 Dezembro de 2004.
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cirurgia. O dano (excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo) foi
provocado pelo corte feito por si, sem tentar comunicar com os familiares
da doente para obter a devida autorização. Foi com base neste facto que a
condenação da Direcção dos Serviços de Saú de foi sentenciada.
Em segundo lugar, os factos provados apontam nesse sentido
para a sua exclusão da culpa. E assim sendo, e porque não está em causa
no recurso a impugnação da matéria de facto, deixa de ser ú til e
necessário conhecer desse 2º recurso interlocutório, que teria por
pressuposto a co-responsabilização do 2º réu.
Aliás, tendo o 3º réu sido absolvido, não mais se justifica a
manutenção e conhecimento do 2º recurso interlocutório, nos termos do
artigo 628º nº 3 do Código de Processo Civil.
Por tudo isto, não se conhece desse recurso.
4. Do recurso da decisão final
Como acima ficou dito, neste recurso, a recorrente impugnou a
decisão final que lhe condenou a indemnização pelos danos causados à
autora no montante de MOP$350.000,00, pelo fundamento da nulidade da
sentença por vícios de contradição entre os fundamentos e a decisão e do
excesso da pronú ncia da questão de que o Tribunal não podia conhecer.
Sendo embora as conclusões delimitam o objecto do recurso, não
podemos esquecer que cabe o Tribunal resolver o litígio com a solução
das questões pertinentes, sem necessidade de responder as questões
impertinentes.
Na presente acção, a autora, na operação cirú rgica no hospital
concordara em lhe ser de cortado o apêndice, no entanto foram-lhe
cortados, sem ter dado conhecimento e consentimento da doente e dos
pais da mesma, o ovário e o oviducto do lado esquerdo, em conjunto com
o apêndice. Sendo menina de 16 anos de idade, vendo a incapacidade
parcial permanente sofrida, pediu a indemnização pelos danos causados,
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com fundamento de ser infringido o seu direito de informação e do
consentimento prévio da operação cirú rgica.
Para a entidade hospitalar ora recorrente, admitiu-se que houve
falta de obter o conhecimento e consentido da doente e os pais dela sobre
a operação da excisão o ovário e o oviducto do lado esquerdo, oferecendo
todos os fundamentos de exclusão do cumprimento do dever de
informação ou comunicação, tais como, estarem no meio da operação, a
comunicação pressupõe a existência do telefone no local da operação e o
conhecimento dos nú meros de telefone do familiar da doente, etc, o que
se concluir existir a impossibilidade da comunicação. E para este efeito,
impugnou o julgamento de matéria de facto, de que o Tribunal a quo
deveria pronunciar sobre a impossibilidade da comunicação.
Então, vejamos.
Trata-se a priori, de uma questão da responsabilidade civil por actos
ou omissões na prestação de cuidados de saú de em estabelecimentos
pú blicos. A este propósito, o Venerando Tribunal de Ú ltima Instância já
fixou
jurisprudência uniformizadora no sentido de
que aquela
responsabilidade tem natureza extracontratual, nos termos do Acórdão
do Tribunal de Ú ltima Instância de 18 de Janeiro de 2006, em processo nº
23/2005.
Como é do comum entendimento, a responsabilidade civil
extracontratual da Administração, no domínio dos actos de gestão
pú blica, assenta na verificação cumulativa dos seguintes pressupostos:
1. o facto, como acto voluntário, traduzido em acção ou omissão;
2. a ilicitude;
3. a culpa ou nexo de imputação do facto ao lesante;
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4. o dano, como prejuízo a ressarcir; e
5. o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
Verificando, como é evidente, o facto danoso, tudo depende da
verificação da ilicitude do acto da entidade hospitalar, pelos actos
concretos dos seus funcionários, com quem responderia sempre
solidariamente.
Para haver ilicitude responsabilizante
é necessário que a
Administração tenha violado uma norma que proteja o direito ou
interesse que o particular pretende ver satisfeito.7
O que a recorrente veio alegar no seu recurso é que, por um lado,
existe impossibilidade técnica de para a hemorragia de outra forma que
não a excisão, por outro, existe a impossibilidade da comunicação para
obter o consentimento da remoção do ovário e oviducto do lado esquerdo,
pedindo o novo julgamento de matéria de facto.
Não se pode confundir aqui duas coisas distintas: uma é a
correcção técnica e profissional na excisão do ovário e oviducto do lado
esquerdo, outra é a falta de cumprimento do dever de comunicação para
o consentimento da operação não previamente concordada.
Estamos obviamente perante a segunda questão.
“O interesse e o bem-estar do ser humano devem prevalecer sobre
o interesse único da sociedade ou da ciência”, sob epígrafe de “Primado
do ser humano”, diz o artigo 2ºdo D.L. nº 111/99/M, de 13 de Dezembro.

Neste sentido julgou o acórdão, entre outros, do STA de 24 de Março de 2004 no processo nº
01690/2002.
7
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O artigo 4º impõe aos médicos a observância das normas e
obrigações profissionais aplicáveis ao caso concreto como as obrigações
profissionais e regras de conduta, nas intervenções na área da saú de,
incluindo a investigação.
No capítulo de “Consentimento”, o seu artigo 5º, a título da “Regra
geral”, prevê que:
“1. Qualquer acto no domínio da saú de só pode ser efectuado após
ter sido prestado pela pessoa em causa o seu consentimento livre e
esclarecido.
2. O paciente tem direito a receber, previamente, informação
adequada quanto ao objectivo e à natureza da intervenção a que é sujeito,
bem como das suas consequências e riscos.
3. Tratando-se de intervenção cirú rgica, o consentimento a que se
refere o nº 1 deve ser dado por escrito.
4. A pessoa em causa pode revogar livremente o seu consentimento
até à execução do acto.”
Como se vê, a lei realça a exigência do cumprimento deste dever na
“intervenção cirúrgica”, o consentimento deve ser dado por escrito, ao
passo que prevê um consentimento livre, inclusivé o seu direito da
revogação livre do consentimento.
Por outro lado, o citado Diploma prevê no seu artigo 8º as situações
de urgência:
“1. Sempre que, em virtude de uma situação de urgência, o
consentimento apropriado não possa ser obtido, deve-se proceder
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imediatamente à intervenção indispensável à salvaguarda do estado de
saú de da pessoa em causa.
2. É tomada em conta a vontade anteriormente manifestada, no que
respeita a uma intervenção de saú de, por pessoa que, no momento da
intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade.”
A lei legaliza o acto praticado, quando não for possível obter o
consentimento, no sentido de proceder imediatamente à intervenção
indispensável à salvaguarda do estado de saú de da pessoa em causa, mas
no limite da consideração da “vontade anteriormente manifestada, no
que respeita a uma intervenção de saú de, por pessoa que, no momento da
intervenção, não se encontre em condições de expressar a sua vontade”.
Para a protecção deste direito dos particulares, a lei impõe à
entidade hospitalar e ao médico de carreira o “dever de comunicação”,
como um dever funcional geral da parte médica. Releva-se o “direito de
consentimento livre” como um requisito legal da efectividade do
consentimento informado, designadamente no que diz respeito a
operação cirú rgica, nos termos do artigo 11º, alínea 2) da Lei nº 10/2010
(Regime da carreira médica).
Á lvaro Rodrigues, chama este dever de informação como um dos
deveres acessórios por banda do médico.8
Na prática deste Tribunal, tem-se decidindo, entre outros, no
acórdão de 17 de Janeiro de 2012 no processo nº 218/2011, no sentido de
que “…, ao levar a cabo uma operação médica para fins curativos ou
diagnósticos, especialmente de natureza invasiva, o médico tem o dever
de informar o doente dos possíveis riscos inerentes à operação por ele
escolhida ou sugerida e da existência ou não de outros meios alternativos

8
In Direito e Justiça, XIV, 2000, Tomo 3, pág. 183.
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ou sucedâneos com o mesmo ou quase o mesmo efeito curativo ou
diagnóstico, assim como os possíveis riscos a estes inerentes para a saú de
ou para a vida, por forma a habilitar o doente a tomar uma decisão e a
prestar um consentimento efectivamente consciente e de livre vontade”.
Em caso concreto, a autora e o seu familiar só concordaram com a
excisão do apêndice antes da operação cirú rgica, é manifestamente que
não estava minimamente conformado com a sua vontade inicial na
excisão do seu ovário e oviducto do lado esquerdo, caso este em que não
se justifica uma exclusão da obtenção do prévio consentimento da
paciente e o seu familiar, a título de “situações de urgência”.
E, a alegada impossibilidade da comunicação pressupõe uma
tentativa procedida que tenha resultado frustrada. Só que não foi feita a
prova neste sentido, como lhe compete fazer na regra especial do ónus de
prova nos termos do artigo 335º nº 2 do Código Civil, a prova dos factos
impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete
àquele contra quem a invocação é feita, os factos alegados pela recorrente
q provar quanto às “impossibilidades” não serão oponíveis aos factos
negativos de não cumprimento do dever de comunicação.
Sem ultrapassar esta questão, não se pode saltar para a questão
posterior da alegada impossibilidade técnica de parar a hemorragia de
outra forma que não a excisão. Todos os fundamentos do recurso
concentra em alegar factos justificativos neste sentido, mas entendemos,
tal como foi assim entendido na decisão da reclamação da selecção da
matéria de facto, não eram factos pertinentes ou relevantes para a decisão
da causa.
Ou seja, sem ter feito a alegação dos factos comprovativos da
tentativa da comunicação no sentido de obter o consentimento à operação
da excisão do ovário e oviducto do lado esquerdo, não pode deixar de ser
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manifestamente improcedente a impugnação da decisão, de que omitiu o
conhecimento dos factos invocados pela recorrente para a justificação das
alegadas “impossibilidades”, assim se julgando não verificada a
imputada nulidade e improcedendo a pretensão da ampliação da matéria
de facto.
De resto, não se custa louvar todos os fundamentos da decisão do
mérito da causa, ao abrigo da facultade prevista no artigo 631º no 5 do
Código de Processo Civil, julgando assim improcedente o recurso
interposto pela Direcção dos Serviços de Saú de, mantendo-se a decisão na
íntegra.
Ponderado resta decidir.
Pelo exposto acordam neste Tribunal de Segunda Instância em:
-Negar provimento aos recursos interpostos pelos Serviços de
Saú de (衛生局), quer interlocutório, quer da decisão final, mantendo-se
as respectivas decisões recorridas.
- Não conhecer do recurso interposto pelo 3º réu B.
Sem custas por a recorrente estar isenta das custas.
RAEM, aos 25 de Julho de 2013
Choi Mou Pan
(Relator)
José Cândido de Pinho
(Primeiro Juiz-Adjunto)
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Lai Kin Hong
(Segundo Juiz-Adjunto)
Estive presente
Mai Man Ieng
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