U N IVERSIDADE
C ATÓ L IC A DE
B RASÍL IA
PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
DIREITO
ARBITRAGEM COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS NO DIREITO DO TRABALHO
Autor: GERMANO CÉSAR DE OLIVEIRA CARDOSO
Orientação: Profª. Ana Paula
Brasília
2007
GERMANO CÉSAR DE OLIVEIRA CARDOSO
ARBITRAGEM COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS NO DIREITO DO TRABALHO
Monografia apresentada como requisito
para conclusão do curso de bacharelado
em Direito da Universidade Católica de
Brasília – UCB.
Orientadora: Profª. Ana Paula
Taguatinga
2007
FICHA CATALOGRÁFICA
Cardoso, Germano César de Oliveira
Arbitragem como Forma de Solução de Conflitos no Direito do Trabalho.
Germano César de Oliveira Cardoso -- Brasília [S.n], 2007.
76 f.
Trabalho de Conclusão de Curso do UCB. Curso de Direito.
1. Arbitragem, Direitos Indisponíveis, Dissídios Individuais. I. Título.
CDU - XXX.XX
Proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou
mecânico, inclusive através de processos xerográficos, sem permissão expressa do Autor.
(Artigo 184 do Código Penal Brasileiro, com a nova redação dada pela Lei n.º 8.635, de 1603-1993).
GERMANO CÉSAR DE OLIVEIRA CARDOSO
ARBITRAGEM COMO FORMA DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS NO DIREITO DO TRABALHO
Monografia apresentada como requisito
para conclusão do curso de bacharelado
em Direito da Universidade Católica de
Brasília – UCB.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em ____/____/_____, com
menção _____ (_____________________________________________________).
Banca Examinadora
__________________________________________________________
Ana Paula
Orientadora
Universidade Católica de Brasília - UCB
____________________________________________________________
xxxxxxx
Examinador
Universidade Católica de Brasília - UCB
____________________________________________________________
xxxxxxx
Examinador
Universidade Católica de Brasília - UCB
Dedico este trabalho a todas as pessoas
que me ajudaram neste período de 6 anos
longe dos familiares, pessoas que com
certeza sempre serão lembradas na
minha vida, e que nunca poderei
recompensar pelo que fizeram e ainda
fazem.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus que a tudo fez possível.
Aos meus familiares que sempre me
apoiaram com amor e compreensão, e
E aos meus amigos, que muitas das
vezes se confundem com a figura de
irmãos e que se tivesse de citar nomes,
ocuparia tranquilamente, no mínimo, 6
páginas desta monografia.
“As dilações indevidas são autêntico
câncer a correr uma justiça enferma,
acometida de um mal incurável que é a
lentidão”.
Lorca Naverrete
RESUMO
Visa o presente trabalho, fazer uma análise do instituto da arbitragem, tal como se
encontra disciplinado após a edição da Lei n.º 9.307/96, que é atualmente, o
principal e mais completo diploma legislativo sobre o assunto. O estudo procurará
dar enfoque especial para a utilização da arbitragem nos conflitos de trabalho, tanto
individuais quanto coletivos, ressaltando a inserção das cláusulas compromissórias
nos contratos de trabalho, bem como à aplicabilidade da nova lei ao processo
laboral, estabelecendo comparações com os demais países que a adotaram,
ponderando as vantagens e desvantagens na escolha do instituto como forma de
solução dos conflitos.
Palavras-chave: Arbitragem. Direitos Indisponíveis. Dissídios Individuais.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................10
1.1 Conceitos ..........................................................................................................11
1.2 Aspectos Hitóricos da Arbitragem .....................................................................13
1.3 Evolução da Arbitragem no Brasil .....................................................................17
1.4 Direito Comparado ............................................................................................21
1.4.1 Alemanha .......................................................................................................22
1.4.2 Argentina ........................................................................................................22
1.4.3 Espanha .........................................................................................................23
1.4.4 França ............................................................................................................23
1.4.5 Itália ................................................................................................................24
1.4.6 Japão..............................................................................................................24
1.5 Natureza Jurídica ..............................................................................................25
1.5.1 Teoria contratual ou privatista ........................................................................26
1.5.2 Teoria jurisdicional ou publicista.....................................................................27
1.5.3 Teoria Mista....................................................................................................29
2 A LEI DE ARBITRAGEM.....................................................................................31
2.1 Lei 9.307/96 e sua Pseudo-Inconstitucionalidade .............................................31
2.1.1 Princípio Protetor e Princípio da Indisponibilidade .........................................35
2.1.2 Limites ao Princípio da Indisponibilidade........................................................40
2.1.3 Renúncia de Direitos Trabalhistas..................................................................46
2.2 Da Transação....................................................................................................49
2.3 A Omissão do Art. 114 da Constituição Federal – “Do Silêncio Eloquente” ......52
2.4 Da Convenção de Arbitragem ...........................................................................54
2.5 Distinção entre Cláusula e Compromisso .........................................................55
3 APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS
INDIVIDUAIS TRABALHISTAS ..........................................................................58
4. A ARBITRAGEM NOS CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO ..................63
4.1 Vantagens e Desvantagens da Utilização da Arbitragem .................................65
CONCLUSÃO ...........................................................................................................69
REFERÊNCIAS.........................................................................................................72
ANEXOS ...................................................................................................................75
10
1
INTRODUÇÃO
E de conhecimento geral que o processo judicial, principalmente em nosso
país, é excessivamente lento e caro, de forma a descontentar a grande maioria dos
indivíduos que vêem a necessidade de socorrerem ao Poder Judiciário para
solucionar seus problemas.
Tal lentidão pode estar relacionada à crescente conscientização da população
quanto aos seus direitos, acarretando no acentuado crescimento no número de
processos que ingressam no poder judiciário, acrescido das graves dificuldades
orçamentárias e estruturais da justiça, o que leva ao cenário da “eternização” das
lides, propiciado pelo amplo leque de recursos previstos na lei, interpostos
essencialmente pelos hábeis advogados patronais, tornado a crença na justiça cada
vez menor pela parte hipossuficiente da relação.
As inúmeras transformações econômico-sociais, que fizeram com que a
justiça estatal não mais comportasse o grande número de demandas, despertaram
para a importância dos meios alternativos de solução de conflitos, antes deixados de
lado. Dentre essas possibilidades, podemos citar a criação das juntas de comissão
de conciliação prévia, o rito sumaríssimo para processos de menor valor pecuniário,
e a arbitragem, principalmente após a edição da Lei, que de forma muito avançada,
eliminou do ordenamento jurídico brasileiro os entraves então existentes, que
desestimulavam sua utilização.1
A arbitragem é uma velha novidade que ressurge como alternativa de solução
de conflitos, modernizada pela lei n.° 9.307/96, de 23 de setembro de 1996,
responsável pela eliminação da homologação judicial da sentença arbitral e pelo
fortalecimento da cláusula compromissória, obstáculos que burocratizaram e até
inviabilizaram a arbitragem após ultrapassados longos 5 anos da edição da lei.
Assim, a arbitragem apresentou-se como inédita alternativa de solução de
conflitos em todos os âmbitos do direito e especialmente no âmbito trabalhista,
____________________
1
MORGADO, Isabele Jacob. A arbritragem nos conflitos de trabalho. LTr, 1998.
11
aliados, exclusivamente, ao demorado rito judicial, incapaz de dar eficaz evasão ao
grande volume de lides que diariamente deságuam na justiça do trabalho.
O instituto possui duas características básicas, a saber; o acordo das
vontades das partes e o poder de julgar que são conferidos aos árbitros, subtraindo
o julgamento estatal. O que diferencia basicamente a arbitragem da justiça estatal é
a faculdade concedida às partes de designarem a pessoa ou pessoas que deverá ou
deverão solucionar a questão entre elas surgida, ao invés de dirigir-se a uma
jurisdição pré-estabelecida pelo Estado.
A maior informalidade, a maior celeridade dos procedimentos e a eficaz
solução dos conflitos, são as principais virtudes apregoadas pelos defensores da
arbitragem, atendendo aos anseios dos trabalhadores que buscam a Justiça do
Trabalho e nela nem sempre encontram todas essas qualidades.
A monografia em questão tem por finalidade, através de pesquisas
bibliográficas, esclarecer a utilidade da arbitragem, seu campo de aplicação em
relação aos dissídios coletivos e individuais, apontar sua compatibilidade com as
normas
trabalhistas,
investigar
as
objeções
que
têm
surgido
quanto
à
indisponibilidade do instituto no direito do trabalho, e relatar, as opiniões dos
doutrinadores que vão da incondicional empolgação à sua inaceitável validade.
1.1
Conceitos
Conforme já explicitado, a arbitragem no Brasil é regulamentada pela Lei n.º
9.307/96 a qual não traz uma definição do que seja a arbitragem, sendo necessário
recorrer-se à doutrina afim de encontrar sua definição.
Basicamente, arbitragem é o método privado de solução de litígios
consensualmente estabelecido pelas partes, que delegam a um terceiro, ou a um
colegiado, o poder de decidir a controvérsia.
12
Destaca-se, primeiro, tratar-se de um meio alternativo de solução da lide,
desvinculado da justiça estatal; segundo, a sua natureza contratual; terceiro, a
submissão voluntária das partes a uma decisão terminativa do conflito.2
De Plácido e Silva indica derivar o vocábulo arbitragem do latim arbiter, que
significa louvado, juiz ou jurado.3
Amauri Mascaro Nascimento conceitua a arbitragem como “uma forma de
composição extrajudicial dos conflitos, por alguns doutrinadores considerada um
equivalente jurisdicional. A questão é decidida não por um juiz, mas por uma pessoa
ou órgão não investido de poderes jurisdicionais”.4
Irineu Strenger, adotando ponto de vista divergente, define o instituto como
“instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido,
para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com
procedimentos próprios e força executória perante tribunais estatais.5
Para Sérgio Pinto Martins arbitragem “é uma forma de solução de um conflito,
feita por terceiro, estranho a relação das partes, que é escolhido por estas, impondo
a solução do litígio.” É uma forma voluntária de terminar o conflito, o que importa em
dizer que não é obrigatória.”6
O jurista Pedro Batista Martins, um dos idealizadores da Lei n.° 9.307/96,
define a arbitragem como
O meio pacífico (uma vez que deliberada de forma bilateral) de dirimir todo e
qualquer tipo de conflito existente entre as partes contratantes, devendo
estas se submeter, de boa-fé, à sentença ou laudo arbitral, o qual pode
7
extinguir, modificar ou criar direito.
O professor Guido Soares refere-se à arbitragem como “um instituto que se
baseia na intervenção de um terceiro, ou de terceiros, por solicitação expressa dos
____________________
2
YOSHIDA, Marcio. Arbitragem trabalhista: Um novo horizonte para as soluções dos conflitos
laborais. São Paulo: LTr, 2006.
3
SILVA, Plácido de. Vocabulário jurídico. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1982, v. I.
4
NASCIMENTO, Aumari Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 19. ed., São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 16.
5
STRENGER, Irineu. Comentários à lei brasileira de arbitragem. São Paulo: LTr, 1998.
6
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 20. ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003.
7
MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 1990, p. 1.
13
litigantes, com poderes de julgar uma controvérsia entre estes, relativa a direitos ou
fatos, de maneira terminativa.”8
Carlos Alberto Carmona enfatiza que a arbitragem é “um mecanismo
sofisticado para a resolução de controvérsias que apresentem maior grau de
dificuldade – jurídica ou fática – a exigir a presença de técnico especializado, o
árbitro”.9
José Carlos Magalhães e Luiz Olavo Baptista ensinam que a arbitragem “é
meio primitivo de resolver litígios que floresce nos momentos em que as instituições
públicas gozam de menos prestígio”.10
Apesar de não constar expressamente a definição do que vem a ser
arbitragem, na Lei 9.307/96, é possível fazer a conjugação dos arts. 1°, 3°, 13 e 18,
e definir a arbitragem como uma modalidade de solução de litígios relativos a direitos
patrimoniais
disponíveis,
fixada
através
da
cláusula
compromissória
e/ou
compromisso arbitral, que submete a qualquer pessoa capaz, e que tenha a
confiança das partes, a prerrogativa de proferir decisão não sujeita a recurso ou
homologação pelo Poder Judiciário.11
1.2
Aspectos Hitóricos da Arbitragem
A arbitragem, como meio de solução de conflitos, é muito anterior à jurisdição
estatal, figurando como a primeira forma heterônoma de solução de conflitos entre
os homens. Daí pode-se afirmar que os primeiros juízes da história foram árbitros.12
Meio heterônomo é a solução do conflito é proferida por um terceiro, estranho
a relação litigiosa independendo do consenso das partes.
____________________
8
SOARES, Guido F.S. A arbitragem e a sua conaturalidade com o comércio internacional. In: PUCCI,
Adriana Noemi (Coord.). Aspectos atuais da arbitragem: coletânea de artigos dos árbitros do Centro
de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Argentino-Brasileira de São Paulo. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2001, p. 121.
9
MARTINS, Pedro A. Batista; LEMES, Selma M. Ferreira; CARMONA, Carlos Alberto. Aspectos
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 55.
10
MAGALHAES, José Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem comercial. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1986, p. 5.
11
YOSHIDA, 2006.
12
FUIZA, César. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995.
14
O instituto em estudo teve maior desenvolvimento na Grécia. J. Cretella
Júnior ensina que a origem da arbitragem estaria ligada à Mitologia Grega, mais
precisamente a uma disputa travada entre Atena, Hera e Afrodite, que se
submeteram ao julgamento de Paris, na disputa pelo pomo de ouro lançado por Eris,
a Deusa da discórdia. Esta, descontente por não ter sido convidada para participar
do banquete organizado por Zeus, lança no meio da festa o pomo dedicado a mais
bela. A confusão imediatamente se instaura, pois todas as deusas reivindicam o
precioso pomo lançado por Eris, mas Zeus determina que somente três poderiam
disputa-lo: Afrodite, deusa do amor: Atena, deusa da sabedoria; e, é claro, Hera, sua
mulher, que ele não queria magoar. Porém era necessário um arbitro.
Preocupado em não descontentar suas deusas, Zeus recusa-se a ser juiz.
Então confia a maçã de ouro a Hermes, seu mensageiro, e encarrega-o de levar as
três deusas ao mais belo dos mortais – Paris. Hermes explica-lhe o problema e lhe
entrega o pomo de ouro para que faça a sua escolha. Todavia, o julgamento não se
perfaz pela avaliação da beleza das deusas, mas por suas ofertas. Se for a
escolhida, Hera propõe dar a ele a Europa e a Ásia; Atena promete-lhe o comando
da vitória dos troianos sobre os gregos; Afrodite, por sua vez, promete-lhe o amor da
mais bela mulher do mundo, Helena, esposa de Menalau, o rei de Esparta. Paris
acaba por estender a maça a Afrodite que seqüestra Helena, dando origem à Guerra
de Tróia.13
Se de um lado, a conhecida lenda grega indica, positivamente, que a
arbitragem logrou encerrar o conflito gerado pelo pomo da deusa da discórdia, de
outro, alardeia a corrupção do árbitro, que privilegiou as vantagens que receberia em
detrimento da avaliação da beleza das divindades.14
É fato que, na antiguidade, as partes resolviam seus litígios através da
autotutela ou autocomposição, ou seja, a pessoa que se sentia ofendida, por si só
ou com a ajuda do grupo, buscava a tutela do seu direito ou vingava a lesão sofrida.
Foi a fase conhecida como a “vingança privada”, não regulamentada.
____________________
13
CRETELLA JÚNIOR, J. apud FRÓES, Carlos Henrique de Carvalho. Boletim Doutrinário, ano 1, n.
1, mar. 1996, p. 13.
14
YOSHIDA, 2006.
15
Com a evolução natural do homem, sentiu-se a necessidade de um meio de
solução mais justo e equilibrado. Assim, para dirimir possíveis desavenças, surgiram
tempos depois, a figura da arbitragem facultativa.
A arbitragem teria tido sua primeira manifestação na Roma antiga, tendo
vigorado como única forma de solução de conflitos até a implantação do processo
extraordinário.
Até a metade do século II A.C. imperou o sistema processual das legis
actiones (ações da lei), que privilegiava o cumprimento de rituais solenes e um
magistrado. Este exercia cargo público, personificando a intervenção do estado,
assegurando o cumprimento das decisões proferidas. Ao juiz romano, escolhido
entre os cidadãos do povo, cabia avaliar as provas produzidas palas partes e,
através da sentença, condenar ou inocentar o demandado. Submetiam-se as partes
a duas fases processuais distintas que se desenvolviam primeiras, perante o
magistrado – in iure – depois perante o juiz – apud iudicem.15
O sistema processual das legis acitones passou a conviver com o novo
sistema do processo per formulas (por formulas) que aboliu as solenidades e as
dificuldades impostas pelo sistema das legis acitions, mas manteve a figura do
protetor, responsável pela delimitação da causa e pela elaboração da fórmula
escrita, resumindo os fundamentos do litígio e indicando os limites da eventual
condenação. A fórmula serviria ao iudex ou arbiter, escolhido dentre uma lista de
cidadãos romanos, que não albergava os surdos, os mudos, os loucos, as mulheres
e os indivíduos expulsos pelo Senado.16
Segundo Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, denominava-se arbiter o juiz
que tinha “[...] maior liberdade de apreciação, no sentido em que seu julgamento não
está rigorosamente ligado às palavras da fórmula [...]”17 como ocorria nas causas de
partilha em que o árbitro deve pronunciar a sentença considerando vários elementos
de direito e de fato que não é possível resumir nas concisas palavras da fórmula.
____________________
15
ALVES, Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1995, vol. 1.
Idem, 1995.
17
CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de direito romano. 5. ed., Rio de Janeiro:
Cardenos Didáticos, livros, cadernos, 1978, p. 81.
16
16
O arbiter era o juiz popular que detinha poderes mais amplos do que o iudex
porque julgava litígios em locais distantes, que exigiam seu deslocamento, como, por
exemplos, conflitos envolvendo delimitação de terras.18
Tanto no processo das legis actiones como no processo per formulas, o iudex
ou o arbiter tinham sua indicação para a solução da lide pelo acionamento do
sistema processual respaldado por um magistrado revestido de poderes delegados
pelo imperador. Não se tratava de uma arbitragem facultativa, nos moldes hoje, mas
de sistema híbrido.19
Porém uma grande transformação no processo romano ocorreria no período
da monarquia absoluta, caracterizado pela concentração do poder de revelação do
Direito unicamente no imperador, sendo composição das lides completamente
estatal.
O novo sistema processual passa a ser adotado em todas as controvérsias
até a total supressão do processo formular. Sua semelhança com o processo judicial
moderno leva a doutrina a afirmar tratar-se do surgimento histórico da jurisdição e da
figura do juiz estatal, que conduz o processo e profere a sentença expressando a
vontade do imperador, vale dizer, do próprio Estado.20
Assim, à medida que o estado Romano se concretizava, a arbitragem perdia a
força, principalmente pela instauração do Poder Absoluto.
Entretanto, a arbitragem não desaparece por completo, visto que as partes
poderiam, através da convenção de vontade e celebração de um compromisso,
submeter sua lide à apreciação de um árbitro privado, como nos dias atuais,
entretanto, hoje, estamos resguardados por legislação própria, que é a Lei 9.307/96.
Conforme já explanado na introdução do presente estudo, em face do enorme
desenvolvimento das sociedades bem como o aprimoramento das relações
humanas, a Justiça de um modo geral começou a não mais comportar os inúmeros
litígios que surgiram, exigindo celeridade, especialmente dos magistrados. A
prestação jurisdicional tornou-se onerosa, lenta e muitas vezes ineficiente, não
____________________
18
ALVES, 1995.
YOSHIDA, 2006.
20
Idem, p. 22.
19
17
atendendo mais à grande demanda. A crise do Poder Judiciário levou então a se
buscar meios de solução alternativos, dentre os quais, a arbitragem.
Entretanto, esses meios alternativos não visam substituir em absoluto a tutela
do estado, mas apenas constituem uma maneira de tornar essa tutela mais eficiente
e condizente com os anseios da sociedade, com o fito de desaforar o poder
judiciário, oferecendo uma justiça rápida e eficiente ao seio da sociedade.
1.3
Evolução da Arbitragem no Brasil
Por ser um instituto muito antigo, conforme mencionado anteriormente, a
arbitragem foi admitida no Brasil já na época da colonização portuguesa. Com a
promulgação da independência, esta continuou em vigor através das Ordenações
Filipinas, que regeram o Brasil nos primeiros anos de independência, até que fossem
criadas leis internas.21
Os primeiros relatos da arbitragem em que nosso país figurou ora como
árbitro, ora na qualidade de parte, são encontrados no plano do Direito Internacional.
O Visconde de Itajubá, Marcos Antônio de Araújo, representando o Brasil, integrou
um tribunal arbitral em Genebra, composto de cinco membros nomeados,
respectivamente, pelo presidente dos Estados Unidos da América do Norte, pela
rainha da Inglaterra, pelo rei da Itália, pelo presidente da Suíça e pelo imperador do
Brasil. Essa arbitragem envolveu a questão do Alabama, entre os Estados Unidos e
a Grã-Bretanha, decorrente de pendências resultantes da Guerra de Secessão
americana.
Ao longo do século XIX e começo do século XX, são vários os relatos sobre a
participação Brasil em arbitragens.
Um caso interessante ocorrido no Brasil foi o conflito envolvendo a GrãBretanha, e naquela ocasião, para a solução do litígio, as partes nomearam o rei
Leopoldo, da Bélgica, como árbitro. Um grupo de marinheiros da fragata inglesa
teriam se embriagado e promovido arruaças sendo detidos por policiais no Rio de
Janeiro. O embaixador inglês, contestou os fatos e, ainda, exigiu a reparação dos
____________________
21
MORGADO,1998.
18
prejuízos sofridos em virtude do saque da carga do navio, no Rio Grande do Sul,
local do seu naufrágio. Em laudo proferido em 18 de julho de 1863, o rei da Bélgica
decidiu em desfavor dos ingleses.22
No âmbito privado, por serem protegidas pela confidencialidade, há poucas
referências de casos submetidos ao crivo da arbitragem naqueles tempos.
Várias leis mercantis sobre arbitragem foram inseridas no contexto histórico.
A própria constituição de 1824, trazia em seu art. 160, dispositivo expresso que
possibilitava a resolução das divergências jurídicas civis por árbitros nomeados
pelas partes e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes
assim conveniassem.23
Na carta de 16 de julho de 1934 foi tipificada a arbitragem, assegurando a
competência da União para disciplinar sobre as regras disciplinadoras do referido
instituto.
Entretanto, as Constituições de 1937 e 1967 não valorizaram essa entidade
jurídica.
Saindo da esfera das Constituições, o Código Civil de 1916, contemplou em
seu bojo, o capítulo intitulado “Do Compromisso”. Nos artigos 1.037 a 1.048, do
referido capítulo, foi inserida a regulamentação da arbitragem voluntária.24
O artigo 1.039 condicionou a formalização da arbitragem à celebração do
compromisso, o qual deveria constar o objeto do litígio, a qualificação dos árbitros e
dos substitutos, nomeados para supri-los, em caso de falha ou impedimento.
A cláusula compromissória era mera promessa insuficiente para obrigar a
realização da arbitragem na hipótese de alguma das partes resolver dela desistir,
proporcionando a parte relutante à via arbitral, apenas a cobrança de perdas e
danos.
____________________
22
YOSHIDA, 2006.
Idem.
24
MORGADO, 1998.
23
19
Já no Código de Processo Civil de 1973, no capítulo XIV intitulado “Do Juízo
Arbitral” o objeto da arbitragem foi limitado ao universo dos “direitos patrimoniais,
sobre os quais a lei admita transação”.
“As pessoas capazes de contratar poderão louvar-se, mediante
compromisso escrito, em árbitros que lhe resolvam as pendências judiciais
ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a direitos patrimoniais,
25
sobre a qual a lei admita transação.”
No artigo 1.073 do CPC de 1973 o legislador possibilitou a celebração de
compromisso judicial ou extrajudicial. O primeiro por termo no processo, perante o
juízo onde a demanda estivesse em curso, e, o segundo, por escritura pública ou
instrumento particular, assinada em conjunto por duas testemunhas.
Na verdade o que se constata é que o Código de Processo Civil de 1973
previu a matéria em diversos artigos, entretanto, não trouxe nenhuma inovação,
limitando a repetir o que já havia sido expresso.
Retornando a matéria constitucional, a Carta Magna de 1988 inovou em
relação às Constituições anteriores e estabeleceu a possibilidade de resolução de
conflitos coletivos de trabalho através da vai arbitral, no art. 114, abaixo transcrito:
Compete a justiça do trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e
coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de
direito público externo e da administração pública direta e indireta dos
Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e na forma da lei,
outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os
litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças,
inclusive coletivas.
§ 1º frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se a qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é
facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a
Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as
disposições convencionais e legais mínimas de proteção do trabalho.
Celso Ribeiro Bastos bem evidencia que “[...]o texto Constitucional não impõe,
apenas faculta-lhes essa possibilidade [...]”.26
____________________
25
26
YOSHIDA, 2006.
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1997, vol. 4, p.
429
20
Imperioso ressaltar que o artigo 114 da Constituição Federal foi alterado pela
ementa constitucional n.º 45, de 8 de dezembro de 2004, ampliando a competência
da justiça do trabalho, sofrendo alterações que solicito vênia para transcrever.
Compete a justiça do trabalho processar e julgar.
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados e dos Municípios.
Conforme já mencionado, o artigo 114 foi modificado, todavia, não houve
modificação dos §§ 1º e 2º, no que se refere à possibilidade das partes recorrerem à
arbitragem, remetendo as soluções dos dissídios coletivos de natureza econômica,
em ordem crescente, primeiro às vias negociais e arbitrais e, depois, se as partes
concordarem, à judicial.
O mais interessante é a inserção constitucional, que viria interromper o jejum
constitucional em matéria arbitral na esfera privada, não mirou o direito comercial ou
o civil, como seria mais compreensível, mas se voltou para área trabalhista.
Carlos Alberto Carmona bem esclarece ter o constituinte de 1988 reconhecido
que “pelo menos nas convenções coletivas, onde o âmbito de disponibilidade de
direitos é extenso e patente, não haveria impedimento para a solução arbitral de um
conflito de interesses que muitas vezes tem caráter exclusivamente econômica.”27
Para o professor Octávio Bueno Magano:
“A Constituição de 1988, no § 2º do art. 114, claramente erigiu a tentativa de
arbitragem como condição subordinante do exercício da ação coletiva. Vale
dizer que a Constituição de 1988 deu primazia à arbitragem como
procedimento de solução de conflitos coletivos de trabalho, em detrimento
28
da solução jurisdicional.”
Após essas considerações feitas sobre o quadro de surgimento e
desenvolvimento histórico da arbitragem, percebe-se que se trata de uns dos mais
antigos institutos jurídicos que se tem conhecimento, confundindo-se a sua história
com a própria história do desenvolvimento da sociedade humana.
____________________
27
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 50.
28
MAGANO, Octávio Bueno. Solução extrajudicial dos conflitos individuais. Trabalho & Doutrina:
processo e jurisprudência. São Paulo, n. 14, set. 1997, p. 83.
21
No Brasil, constata-se que, embora tenha previsão legal há bastante tempo
em nosso ordenamento jurídico, não houve uma larga utilização do instituto, seja por
entraves legais advindos da própria legislação que disciplinava a matéria ou pela
falta de cultura quanto ao uso de mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos
colaborados pela nossa tradição de solução estritamente pública de solução dos
conflitos.
Porém, uma luz surgiu no fim do túnel, e a lei que definitivamente inseriu a
arbitragem no contexto jurídico brasileiro é a Lei 9.307, de setembro de 1996,
conhecida como “Lei de Arbitragem” que, oportunamente, será objeto de estudo
dessa monografia.
1.4
Direito Comparado
Alguns dos mais modernos ordenamentos jurídicos do mundo atual utilizam a
arbitragem como meio de solução de conflitos, havendo diferenças no que se refere
à constituição (compromisso e/ou cláusula compromissória), nomeação de árbitros
que pode ser par ou ímpar, regras de procedimento, homologação e eficácia da
sentença arbitral.29
Conforme no tópico relacionado aos direitos comparados é possível afirmar
que alguns países possuem tribunais, especializados ou não, como via única ou
mais importante para a solução de conflitos trabalhistas, dentre eles, existem os
adeptos da via arbitral para resolução de conflitos individuais trabalhistas.
É fato que a arbitragem, como meio alternativo de solução de conflitos, até
mesmo trabalhistas, vem sendo bastante utilizada no mundo contemporâneo e, se
efetuarmos a comparação da Lei 9.307/96 com regulamentos criados em diversos
países, percebemos as semelhanças do instituto com legislações estrangeiras.
Senão vejamos:
____________________
29
ALVIM, José Eduardo Carreira. Comentários à Lei de Arbitragem (Lei n.º 9.307/96). Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2002.
22
1.4.1 Alemanha
Neste país, diferentemente do Brasil, a convenção de arbitragem pode ser
pactuada por carta, telefax, telegrama, contrato assinado pessoalmente pelas
partes, e é permitido até a utilização da mensagem eletrônica (e-mail), desde que
haja mútua confirmação.30
A semelhança da legislação estrangeira com o instituto nacional está na
decisão arbitral, que possui os mesmos efeitos de uma sentença judicial transitada
em julgado, mas pode ser corrigida, a pedido de uma das partes ou pelo próprio
tribunal arbitral, quanto aos erros de digitação e às omissões na apreciação de
pedidos ou de alegações formulados pelas partes. Seria, como se coubessem
oposição de embargos de declaração a fim de sanar possíveis omissões, assim
como no Brasil.
Na Alemanha, depois de proferida a sentença arbitral, esta poderá ser
anulada judicialmente, a pedido de uma das partes, até três meses contados da data
da sua notificação, salvo se outro prazo for assinalado na convenção arbitral,
devendo conter o laudo arbitral, algum vício de nulidade, como incapacidade de uma
das partes, convenção de arbitragem não válida, inobservância da intimação da
partes, sentença proferida em desacordo com a convenção de arbitragem, etc.31
Sendo que decisão judicial que desconstitui a sentença arbitral deverá
devolver a controvérsia ao tribunal arbitral recorrido para novo julgamento,
restabelecendo a convenção arbitral, sempre que possível.
1.4.2 Argentina
Nossos vizinhos sul-americanos também utilizam a arbitragem como forma de
solução de conflitos e assim como não Brasil, não podem ser submetidos á
arbitragem os litígios que envolvam a ordem pública, a moral e os direitos
indisponíveis.
____________________
30
31
YOSHIDA, 2006.
Idem.
23
A peculiaridade, é que a lei Argentina prevê a recorribilidade das sentenças
arbitrais no prazo de cinco dias, salvo se as partes dela houverem renunciado.
1.4.3 Espanha
A arbitragem neste país é bastante utilizada, existindo, inclusive, Decreto-Lei
que prevê a utilização de arbitragem como mecanismo de solução de conflitos na
falta de acordo perante o Ministério do Trabalho e Seguridade Social.32
Neste país, a arbitragem foi acolhida em legislação específica que autoriza a
utilização do instituto como solução alternativa de conflitos trabalhistas, inclusive em
algumas hipóteses de dissídios individuais.33
O
procedimento
arbitral
deve
ser
norteado
pelos
princípios
da
confidencialidade, da audiência, do contraditório e da igualdade e, assim como na
Alemanha, em face da evolução dos meios eletrônicos, é possível a utilização dos
correios virtuais para a notificação das partes, desde que por elas requerido.
1.4.4 França
A arbitragem de conflitos individuais de trabalho não é expressamente
proibida pela legislação francesa, mas não é pacífica a possibilidade de sua
aplicação nesse âmbito. O Código do Trabalho Francês prevê a utilização da
arbitragem para a solução de conflitos coletivos de trabalho e possibilitam o
julgamento por equidade das questões que envolvam reivindicações salariais e de
melhoria de condições de trabalho não reguladas por lei ou normas coletivas em
vigor.34
A sentença arbitral produz os efeitos da coisa julgada entre as partes
litigantes, mas pode ser objeto de recurso, salvo se as partes tenham, na convenção
de arbitragem, renunciado ao direito de recorrer, bem como poderá ser anulada pela
____________________
32
FILHO, Georgenor de Sousa Franco. A Arbitragem e os Conflitos Coletivos de Trabalho no Brasil.
São Paulo: Editora LTr. 1990, p. 38
33
YOSHIDA, 57
34
Idem.
24
Corte Superior de Arbitragem, caso seja comprovada a violação de lei ou abuso de
poder por parte do árbitro.35
1.4.5 Itália
Na Itália, assim como no Brasil, há a distinção do compromisso e da cláusula
compromissória, que devem obrigatoriamente se revestir da forma escrita e delimitar
o objeto da controvérsia, sob penas de nulidade.
Nesse país, inicialmente era proibido a utilização da arbitragem para solução
de dissídios individuais trabalhistas. Essa proibição foi atenuada, sendo autorizada
para dirimir conflitos envolvendo a interpretação ou execução de normas coletivas de
trabalho. Posteriormente, vários decretos legislativos modificaram o tratamento dado
ao tema, que resultaram na possibilidade das partes nomearem árbitros também em
dissídios trabalhistas individuais e plúrimos, desde que prevista no contrato ou
acordo coletivo de trabalho, sem prejuízo do acesso à justiça estatal.36
Diferentemente da França, na Itália as decisões arbitrais em matéria
trabalhista não podem ser fundadas na equidade e tampouco se admite sejam
irrecorríveis.
1.4.6 Japão
A
arbitragem
de
dissídios
trabalhistas
individuais
e
coletivos,
foi
expressamente prevista nesse país, sendo promulgada, a Lei de Incentivo à
Resolução de Conflitos Individuais de Trabalho regulamentando a conciliação e
medição trabalhista, que já vinham sendo praticadas em conjunto com a arbitragem,
no âmbito da Lei Sindical. Assim, sendo os procedimentos conciliatórios, de medição
e arbitragem, entabulados por comissões de Relações Trabalhistas, compostas por
um membro representando os empregadores, outro os empregados e um terceiro
indicado pelo poder público.37
____________________
35
Idem, p. 62
YOSHIDA. 2006
37
Idem, p. 64.
36
25
Pois bem, conforme demonstrado acima, o instituto da arbitragem vem sendo
utilizado por diversos países do mundo contemporâneo e poderíamos citar vários
outros, porém, vamos nos ater apenas aos acima especificados, haja vista o grande
número de temas que ainda serão abordados neste trabalho de conclusão de curso.
Conforme notícia vinculada ao site do Tribunal de Justiça Arbitral do Distrito
Federal,38 o Brasil detém o título de campeão mundial de ações trabalhistas, com
cerca de 2 milhões de processos por ano.
José Pastore, especialista em relações de trabalho há mais de 40 anos, relata
que países como Estados Unidos, o número de processo não passa de 75 mil; na
França 70 mil; e no Japão, 2,5 mil processos. Um dos fatores que levam estes
países a possuírem um número ínfimo de processos judiciais, é a ampla utilização
de meios alternativos de solução de conflitos, como a arbitragem.
Estatísticas divulgadas recentemente apontam que a duração de uma ação
trabalhista, se passar por todas as instâncias, pode durar sete anos, podendo
chegar a dez. E o que mais impressiona é que cerca de 50% das ações, terminam
com acordo na primeira instância, porém, ainda assim, a situação é caótica.
Segundo dados do TST, hoje o país tem 1.364 varas instaladas. Em 2005,
para cada 100 mil habitantes do País, 69 tinham ação no TST, 298 nos Tribunais
Regionais (TRTs) e 1.050 na Varas trabalhistas, sendo que cada magistrado,
recebeu em média, 949 processos.39
Posto isto, não restam dúvidas que meios alternativos devem ser criados
como forma de solução de conflitos, a fim de desafogar o poder judiciário e diminuir
o tempo de espera por parte do empregado, principalmente na seara trabalhista, que
tem caráter alimentício.
1.5
Natureza Jurídica
____________________
38
PASTORE, José. Brasil é Campeão Mundial em Ações Trabalhistas. Disponível em:
http://www.taab.com.br/noticia2.asp?cod=62. Acesso em: 25 ago. 2007.
39
Disponível em: www.tst.gov.br Acesso em: 26 ago. 2007.
26
A natureza jurídica da arbitragem compõe debates duradouros, que já
provocam posicionamentos de diversos estudiosos. Alguns a classificam como
jurisdicional, outros como contratual e, uma terceira corrente, conhecida como mista
ou híbidra, entende que engloba os dois entendimentos anteriormente mencionados.
1.5.1 Teoria contratual ou privatista
Segundo a teoria contratual, contratualista ou privatista, a arbitragem é um
instituto regido pela vontade das partes que a convencionaram, livremente
manifestada, e dela dependem para atingir seus fins.
Essa teoria atribui à arbitragem um caráter privado ou contratual, similar à
transação. Ou seja, as decisões proferidas pelos árbitros seriam apenas uma
decorrência do acordo firmado pelas partes, não tendo, portanto, caráter
jurisdicional.
A prerrogativa de contratar a arbitragem resulta do Direito obrigacional, que
assim como viabiliza às partes a livre formação do negócio jurídico, também lhes
proporciona a possibilidade de eleger os mais adequados meios de solução de seus
conflitos.40
Na arbitragem as partes escolhem os árbitros, o Direito aplicável e até a
exclusão dele quando optarem pelo julgamento de acordo com a equidade e o justo.
Enfim, praticam todos os atos sob égide da mais absoluta autonomia da vontade, da
qual seria a expressão máxima. De fato, a justiça estatal deverá ser chamada,
incidentalmente ou na execução da sentença arbitral, quando os poderes
jurisdicionais se fizerem necessários. O art. 22, § 4º, da Lei n.º 9.307/96, ressalta
que “havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros
poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente,
competente para julgar a causa”.
O limitado poder de império do árbitro reforça o argumento dos defensores da
teoria contratualista, pois a verdadeira jurisdição traz consigo implícita a força
coercitiva emanada do poder do Estado.
____________________
40
YOSHIDA, 2006.
27
Os privatistas argumentam que na arbitragem há carência de elementos que
compõe a jurisdição, qual seja, o impérium, isto é, a falta do poder de coerção do
árbitro sobre particulares para obter o cumprimento forçado de determinada conduta,
retirando-lhe a caracterização de uma verdadeira jurisdição, a qual para esta
corrente, só se completa quando o agente encarregado de resolver determinado
litígio está revestido da dupla função, poder para julgar e fazer cumprir, ainda que
coercitivamente sua decisão. Os privatistas entendem, por conseguinte, que a
natureza contratual da arbitragem projeta-se ao longo de todo instituto, uma vez que
não possui o árbitro, poderes para impor sua decisão.
Amauri Mascaro Nascimento, tem pensamento igual ao que foi relatado,
afirmando que “[...]ao arbitro não é investido do poder jurisdicional porque a sua
autoridade para decidir é atribuída pela vontade dos particulares cujos interesses
são apreciados[...]”.41
Sistematizando os argumentos dos contratualistas, os aspectos que afastam
a natureza jurídica do instituto é o fato da arbitragem está vinculada à autonomia da
vontade das partes contratantes, enquanto a jurisdição repousa na soberania do
estado, não possuindo o árbitro, poder de império diante do fato da sentença arbitral
não se aperfeiçoar sem a atuação da jurisdição na fase de execução e, por fim, a
celebração da convenção de arbitragem é pressuposto essencial do instituto.42
1.5.2 Teoria jurisdicional ou publicista
Aqueles que procuram conferir natureza jurisdicional à arbitragem, têm como
fundamento de sua teoria, o caráter público da administração da justiça. Repousa
nas atribuições de julgar litígios, que são conferidos aos árbitros, tendo a atribuição
de proferir sentenças revestidas da qualidade de título executivo judicial.
No entendimento da Lei 9.307/96, as sentenças arbitrais não se submetem à
homologação judicial, o que reforça sua força coativa independentemente da
chancela estatal.
____________________
41
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 19. ed., São Paulo:
Saraiva, 1999, p. 16.
42
YOSHIDA, 2006.
28
A integração da arbitragem na função estatal da administração da justiça
também é realçada na teoria jurisdicional, pois a sentença arbitral gera “os mesmos
efeitos da sentença produzida pelos órgãos do Poder Judiciário” e os árbitros se
equiparam aos funcionários públicos para efeito da legislação penal, conforme
estabelece os artigos 17 e 31 da Lei 9.307/96, in verbis.
Art. 17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão
delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da
legislação penal.
Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os
mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e,
sendo condenatória, constitui título executivo.
Joel Dias Figueira Júnior preleciona que a extensão da jurisdição estatal para
o árbitro privado, resulta da inexistência de qualquer óbice para que o Estado
delegue aos juízes privados, parcela do poder que detém para dirimir conflitos
ressalvadas as hipóteses vedadas por lei, seja de ordem pública, tendo em
consideração a natureza da lide ou a qualidade das pessoas (art. 1º) seja por
ausência de vontade e convenção das partes litigantes (art. 4 da Lei 9.307/96).43
O Art. 14, da Lei 9.307/96, reforça a teoria jurisdicional, reconhecendo o
árbitro como Juiz de fato e de direito, submisso aos mesmos casos de impedimento
ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e
responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.
Pedro Batista Martins entende ser flagrante o caráter jurisdicional da
arbitragem, pois o árbitro, “se equipara ao juiz togado para todos os efeitos e até
com mais responsabilidade funcional sendo um dos braços do Estado na
administração da justiça, como ocorre, por exemplo, no tribunal do júri.”44
Antes da promulgação da Lei 9.307/96 predominava no Brasil a teoria
contratualista, pois era necessária a homologação judicial do laudo arbitral para que
este tivesse força de sentença. Então, fazia coisa julgada somente o ato
homologatório do juiz estatal e não propriamente o a decisão proferida pelo árbitro.
____________________
43
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed., São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 157.
44
MARTINS, Pedro A. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2001. p. 71.
29
Entretanto, com o advento da lei acima mencionada, o legislador conferiu ao
laudo arbitral o “status” de sentença judicial executável sem qualquer interferência
da justiça estatal, dispensando a necessidade da homologação judicial.
Assim, considerando as correntes doutrinárias ora mencionadas, suas razões
e a falta destas, surgiu a terceira que procurou conciliar as duas posições,
denominada:
1.5.3 Teoria Mista
Conforme já explanado, a teoria mista é de natureza jurídica híbrida,
apresentando aspecto contratual em sua primeira fase em razão da convenção
arbitral ou cláusula compromissória que lhe dá nascimento, e jurisdicional na
segunda, vista como forma privada de dizer o direito, fazer a justiça, solucionar o
litígio, através de uma atividade ordenada para tal fim, que se dá com a instalação e
desenvolvimento do juízo arbitral e, principalmente ante sua natureza pública, por
decorrer de lei a possibilidade de sua utilização, a criação do órgão arbitral (com
função e competência próprias) e os efeitos da sentença arbitral que põe fim ou
litígio, possuindo força coercitiva, gerando trânsito em julgado do mesmo modo de
uma sentença judicial.45
Ainda buscando em ambas as teorias, a classificação mais adequada para a
natureza jurídica da arbitragem, o professor Irineu Strenger bem definiu o instituto
como
“[...]
uma
instância
jurisdicional
praticada
em
função
de
regime
contratualmente estabelecido para dirimir conflitos entre pessoas de direito privado
ou público[...]”46
Tânia Lobo define brilhantemente a natureza jurídica híbrida da arbitragem,
relatando que “o direito de opção foi dado ao indivíduo, o poder de dizer o direito foi
entregue ao árbitro, mas o uso da força permaneceu com o Estado”. Continua a
Ilustre professora afirmando que a arbitragem deve ser vislumbrada como contratual
____________________
45
46
MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. Curitiba: Juruá, 1999, p. 66
STRENGER, 1998, p. 29.
30
em sua fase pré-arbitral e como jurisdicional quando se inicia o juízo arbitral até a
prolação da sentença.47
Sérgio Pinto Martins, professor de grande respeito e conhecido por todos os
acadêmicos, também adere à duplicidade da natureza jurídica da arbitragem
envolvendo o contrato e a jurisdição, em que as partes contratam com um terceiro
para dizer quem deles tem o direito. A primeira fase da arbitragem é contratual,
tendo como base a cláusula compromissória, que decorre de acordo de vontade. A
segunda fase é jurisdicional, em que o árbitro irá dizer o direito aplicável à espécie.48
Pois bem, com base no que fora exposto sobre a natureza jurídica da
arbitragem, a teoria mista nos parece ser a que melhor se enquadra ao instituto.
Passemos ao estudo da Lei 9.307 propriamente dita.
____________________
47
48
MUNIZ, p. 68.
MARTINS, Sérgio Pinto. p. 87.
31
2
2.1
A LEI DE ARBITRAGEM
Lei 9.307/96 e sua Pseudo-Inconstitucionalidade
Em 1994, quando uma sociedade comercial suíça requereu a homologação
de uma sentença arbitral estrangeira – SE 5.206-749, prolatada em Barcelona, na
Espanha, em face de uma sociedade comercial brasileira, o então presidente do
Supremo Tribunal Federal, o Ilustre Ministro Sepúlveda Pertence, indeferiu o pedido
de homologação, tendo em vista que o laudo estrangeiro não havia sido homologado
pela justiça espanhola.
Inconformada com a decisão proferia, foi interposto agravo regimental, no
qual foi alegado que o ordenamento Espanhol, desde 1988, equipara, em seus
efeitos, a sentença arbitral à sentença estatal, e em decorrência, aboliu o sistema da
dupla homologação. O curioso neste julgamento é que a própria sociedade
comercial brasileira desejava efetuar o pagamento que devia a sociedade suíça. Em
face dos argumentos apresentados, o Ministro concedeu provimento ao agravo
regimental. Tais fatos ocorreram em outubro de 1996, período da vacatios legis da
Lei 9.307/96, que entraria em vigor, precisamente, no dia 23 de novembro de 1996.
Aproveitando tal ensejo, ou seja, a possibilidade de revisão da tese seguida
há tantos anos pela jurisprudência do Supremo e a entrada em vigor da nova lei, o
Ministro Moreira Alves, solicitou parecer ao Procurador Geral da República, Dr.
Geraldo Brindeiro,50 sobre a constitucionalidade da referida Lei.
O parecer do Doutor Procurador Geral da República, datado de 17 de março
de 1997, de forma lúcida e inequívoca, demonstrou a inexistência de vício de
inconstitucionalidade. Conclusos os autos novamente ao Ministro Presidente, este
houve por bem, surpreendentemente, declarar, incidentalmente, em maio de 1997, a
inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 6º e 7º, da Lei 9.307/96, bem
como os artigos que deles decorreram (artigos 41 e 42, que deram nova redação
____________________
49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg na SE 5.206-7/Espanha. Disponível em:
http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp. Acesso em: 27 jul. 2007.
50
BRINDEIRO, Geraldo. Da constitucionalidade da Lei 9.307/96. Parecer 8.062/GB sobre a SE
5.206/Espanha. Revista do Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, São Paulo; n.
07, ano 03, jan./mar. 2000, p. 374.
32
aos artigos 267, inciso VII; 301, inciso IX; e 584, inciso III, e artigo 520, do Código de
Processo Civil).
No mérito, deram provimento ao agravo regimental com base, inclusive, nos
artigos 31 e 35 da Lei 9.307/96, que igualaram os efeitos da sentença arbitral à
sentença estatal e, por via reflexa, aboliram o sistema da dupla homologação.
Seguindo o julgamento, neste mesmo dia, pediu vista o Ministro Nelson Jobim. O
relator, Ministro Sepúlveda, entendeu em seu voto que:
Sendo insuficiente à manifestação de vontade da parte na cláusula
compromissória – dada a indeterminação do seu objeto, a permissão dada
ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar
compromisso afronta a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional
assegurado pelo art. 5º, XXXV, da CF. Em conseqüência, declaro
inconstitucional o parágrafo único do artigo 6º, o artigo 7º e seu parágrafos,
e no artigo 41, as novas redações atribuídas ao art. 267, inciso VII e art.
301, inciso IX do Código de Processo Civil e o artigo 42, todos da Lei
9.307/96.
O Ministro Pertence, com tal posicionamento, fulminou a estrutura de todo o
instituto da arbitragem, a saber, a cláusula compromissória. Na espécie, não se
insurge o eminente Ministro em seu voto, contra o instituto da arbitragem, célere
meio alternativo de resolução de conflitos, e tampouco, contra a existência da
cláusula
compromissória.
Tece
considerações,
tão
somente,
às
cláusulas
compromissórias vazias ou em branco, isto é, aquelas em que as partes não
demonstram ou previram a forma, regime ou sistema de acordo com o qual a
arbitragem deverá ser instalada.
A inconstitucionalidade em questão, já superada, limitou-se a validade das
cláusulas compromissórias em que as partes nada estipularam ou nada
determinaram, no que pertine a instalação do procedimento arbitral ou as regas de
órgãos ou organismos especializados em Arbitragem.
Caso o artigo 7º da Lei 9.307/96 fosse declarado inconstitucional pelo STF, a
cláusula compromissória voltaria a ser uma simples obrigação de fazer e apenas o
compromisso arbitral provocaria a instauração da arbitragem. A cláusula
compromissória perderia a força pretendia pelo legislador da Lei 9.307/96 e a
arbitragem seria novamente condenada ao esquecimento.
33
Valiosos
são
os
ensinamentos
do
professor
Carmona
acerca
das
peculiaridades da cláusula compromissória:
Na medida em que as partes inserem em determinado contratos uma
cláusula compromissória, delimitam obrigatoriamente o âmbito em que
poderão ocorrer controvérsias solucionáveis por árbitros. Em outros termos,
a cláusula compromissória nunca poderá ser tão ampla a ponto de
considerar uma renuncia genérica – e ai sim inaceitável – à tutele
jurisdicional estatal. Mas a medida que as partes manifestem firme propósito
de recorrer a jurisdição arbitral (em detrimento da jurisdição estatal) para
resolver conflitos determináveis e futuros, de contornos limitados e
delimitáveis (já que a cláusula insere-se ordinariamente na moldura de uma
relação jurídica contratual), não há porque se imaginar que tal avença poça
ser ignorada e deixada totalmente sem tutela pelo próprio Poder
51
Judiciário.
Ao inserirem a clausula compromissória num contrato, fica evidente o acordo
de vontade entre as partes, vontade esta que tem força pra excluir do poder
judiciário a competência para julgar os litígios decorrentes do inadimplemento da
obrigação firmada.
Bem pelo contrário, as partes manifestaram claramente sua vontade no
momento em que inseriram a cláusula compromissória em seu contrato,
vontade essa direcionada a retirar do Poder Judiciário a competência para
julgar as causas que possam resultar do inadimplemento de qualquer
obrigação ali constante, de tal sorte que toda e qualquer crise de certeza
relacionada à determinada relação jurídica, fica desde logo vinculada ao
árbitro escolhido, por conta da clara, expressa e inequívoca manifestação
de vontade de ambos os contratantes, que talvez não tivessem celebrado o
contrato se soubesse que eventuais demandas seriam levadas a julgamento
perante órgãos judiciais estatais, com a negativa de eficácia à cláusula
compromissória. Se prevalecer a interpretação ora criticada, submete-se o
Brasil a verdadeiro escárnio no concerto das nações, pois ficaria claro que
em nosso país a promessa, o pacto, o acordo de vontades, não produz
efeito algum. E a nação nos tempos que correm, não pode submeter-se a tal
52
vexame, colocando-se mais uma vez, na contramão da história.
O Ministro Pertence argumenta, outrossim, que a constitucionalidade da
arbitragem brota de renuncia ao direito subjetivo de ação que, no entanto, somente é
possível, se ocorrer após a controvérsia, cujo deslinde pretende subtrair o Poder
Judiciário. Assim, apenas o compromisso estaria em consonância com o dispositivo
constitucional em questão, pois, por força dele, são os próprios titulares dos
interesses, objeto de uma lide já concretizada, que podendo submete-la a uma
jurisdição estatal, consentem em renunciar a via judicial e optar pela alternativa da
Arbitragem
para
solucioná-la.
Prossegue
afirmando,
que
na
cláusula
____________________
51
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n. 9.307/96. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 256.
52
Idem.
34
compromissória, o que se dá, em espécie, não são lides determinadas e
concretizadas, tal como no compromisso arbitral, mas lides futuras, eventuais e de
contornos indefinidos, declarando inconstitucionais os dispositivos da Lei 9.307/96,
anteriormente citados.
Após o pedido de vista do Ministro Nelson Jobim, foi retomado o julgamento
da Sentença Estrangeira 5.206/Espanha, em novembro de 2000 e Ilustríssimo
Ministro, proferiu voto vista no sentido de declarar constitucionais os artigos
impugnados da Lei 9.307/96.
Em março de 2000, o Ministro Ilmar Galvão, proferiu voto-vista e de forma
coerente acompanhou o Ministro Jobim, pela constitucionalidade da Lei 9.307/96.
Então, foi feito novo pedido de vista à Ministra Ellen Gracie sendo que no dia 03 de
maio, proferiu seu voto-vista no sentido de também considerar constitucional a Lei.
Finalmente, em 12.12.2001, encerrou-se a votação de todos os Ministros,
sendo que seis deles posicionaram-se pela constitucionalidade, dentre eles: Ministro
Nelson Jobim, Ministro Ilmar Galvão, Ministra Ellen Gracie, Ministro Maurício Corrêa,
Ministro Marco Aurélio e Ministro Celso de Mello.
Os votos pela inconstitucionalidade pertenceram aos Ministros Pertence,
Sydney Sanches, Moreira Alves, Néri da Silveira e Carlos Veloso, sendo que a partir
desta data, todo o texto da Lei 9.307/96 foi considerado constitucional.
O que podemos observar é que apesar do instituto ter comemorado
recentemente, 11 anos de existência, este só veio a ser declarado constitucional, a
partir do ano de 2001, sendo portanto, um instituído novo, que ainda pode oferecer
grande auxilio ao poder judicial.
Posto isto, por tratar-se de um instituto de apenas 6 anos em utilização no
Brasil, é cedo para fazer críticas quanto ao seu sucesso ou não. Entretanto, uma
coisa é certa, com o surgimento da globalização e a crescente demanda nas varas
do trabalho, buscou-se formas alternativas de solução de litígios, visando agilizar a
prestação jurisdicional. Surge então a arbitragem como forma de solução
extrajudicial de conflitos, havendo enormes vantagens em sua utilização, que ao
35
final, será apresentada suas vantagens e algumas possíveis desvantagens
apontadas pela doutrina.
2.1.1 Princípio Protetor e Princípio da Indisponibilidade
O Direito do Trabalho, tendo suas origens nas lutas das classes operárias
contra o poder econômico, partiu da premissa fática de que a liberdade de contratar
entre partes, com poder e capacidade econômica desiguais, tende a ser prejudicial
àquele que dispõe de menos recursos.
Enquanto no direito civil a preocupação é garantir a fiel manifestação da
vontade das partes, por se tratar de uma relação em que vigora o princípio da
autonomia volitiva calcado na igualdade fática e jurídica dos contratantes, no Direito
Laboral a principal preocupação consiste em proteger o hipossuficiente e mediante
essa proteção, alcançar uma igualdade de fato entre as partes.53
Assim, com a finalidade de nivelar essa desigualdade entre as partes que
figuram no pólo da relação capital versus trabalho, o Direito do Trabalho promove
uma proteção jurídica ao trabalhador (ou retificação da disparidade inerente ao
contrato de trabalho), buscando reequilibrar a relação. Diante da necessidade da
proteção, a autonomia de vontade do trabalhador é limitada e o peso da lei é
colocado ao seu favor, como forma de compensar sua desfavorável situação
econômica. É o princípio protetor, critério fundamental que orienta o Direito do
Trabalho.54
O fundamento do princípio protetivo-retificador está mesmo jungido à
teleologia do Direito do Trabalho, à própria razão de ser desse ramo jurídico
especializado, seja no âmbito do direito individual, seja no âmbito do direito
coletivo.55
Não obstante sua aplicabilidade em ambos os ramos do Direito do Trabalho –
individual e coletivo, o princípio protetor tem alcance diferenciado no âmbito do
____________________
53
SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 21. ed., São Paulo: LTr, 2003. vol. I.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed,. São Paulo: LTr, 2005.
55
RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed., Tradução de Wagner D.
Giglio. São Paulo: LTr, 2000.
54
36
direito coletivo, tendo em vista que a força resultante da união dos trabalhadores por
si só minimiza a necessidade do tratamento desigual por parte do Estado. Por meio
desta união, obtém-se uma “igualdade compensatória”, que, na esfera individual, é
conquistada graças ao peso da lei em favor do trabalhador.56
Na verdade, a legislação brasileira é vítima de mito histórico que consiste em
atribuir,
a
toda
a
classe
laboral,
indistintamente,
suposta
condição
de
hipossuficiente.
Acredito se tratar de uma imputação injusta e equivocada a milhões de
trabalhadores integrantes de universo cheio de diversidades, dentro do qual, além
dos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos, poucos se encaixam na
definição de relativamente incapaz contida no artigo 4º do Código Civil.
No
distante
interior
talvez
ocorra
o
fenômeno
da
hipossuficiência
generalizada. Nas capitais e grandes cidades industriais a situação é diferente, pois
os trabalhadores alcançam invejáveis níveis de organização política, são bem
informados, contam com o apoio de sindicatos fortes, politizados e atuantes.
O que impediria hoje, por exemplo, de um bancário, funcionário de um
poderoso banco privado, localizado na cidade de São Paulo, escolher que seu litígio
seja solucionado pela arbitragem? Ou ainda, um diretor jurídico de uma empresa
multinacional estaria impedido de utilizar o instituto? Acredito que não.
Ocorre que por influenciar em toda sua estrutura normativa, o princípio
protetor é tido como o princípio cardeal do Direito do Trabalho, abrangendo quase
todos os princípios especiais do Direito Individual e Coletivo do Trabalho, dentre eles
o princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.57
O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, desdobramento do
postulado protetor, consiste na impossibilidade do trabalhador privar-se, por vontade
própria, das vantagens e proteções que lhe assegura a legislação trabalhista em
virtude de sua relevância para o indivíduo e para a sociedade.58
____________________
56
RODRIGUEZ, 2000.
DELGADO, 2005.
58
PACHECO, 2003.
57
37
Parte da doutrina denomina este princípio como irrenunciabilidade dos direitos
trabalhistas. Contudo, salvo maior e mais aprofundada reflexão, a expressão
irrenunciabilidade não parece adequada a revelar a amplitude do princípio, pois a
renúncia é ato unilateral que importa concessão de direito, enquanto que a finalidade
do princípio é garantir a proteção dos direitos trabalhistas, impedindo a sua
disposição, seja por atos unilaterais, seja por atos bilaterais. Neste caso configura-se
a transação, concessão de direitos de ambas as partes, que somente tem validade
se não resultar em efetivo prejuízo ao empregado, conforme dispõe o art. 468 das
Consolidação das Leis Trabalhistas. Logo, a terminologia mais precisa que
verdadeiramente alcança a essência do enunciado, seria indisponibilidade.
A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT manifesta esse princípio, pelo
menos, em três dispositivos importantes:
Art. 9º Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na
presente Consolidação.
Art. 444 As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam
aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que
não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de
nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do
empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo,
anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Essa indisponibilidade, inerente aos direitos trabalhistas, constitui, quiçá, o
principal instrumento utilizado pelo Direito do Trabalho para retificar, no plano
jurídico, a clássica desigualdade socioeconômica entre os sujeitos da relação de
emprego.
Assim, ainda que as normas sejam de direito privado, o Direito do Trabalho é
de interesse social e por isso suas normas são imperativas e inafastáveis pelas
partes.59
____________________
59
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 30. ed., São Paulo:
Saraiva, 2005.
38
O caráter imperativo ou a noção de ordem pública das normas trabalhistas
são fundamentos para a indisponibilidade no Direito do Trabalho. Isto porque o
interesse na relação empregatícia transcende a esfera individual. Trata-se, pois, de
uma relação cujos efeitos recaem sobre a família, sobre a classe do trabalhador e
sobre a própria organização social.60
Corroborando esse entendimento, Alcione Niederauer Correa justifica a
limitação da liberdade na relação empregatícia sob o seguinte fundamento:
Se é verdade que a liberdade jurídica pertence ontologicamente ao homem,
não o é menos que o uso dessa liberdade deve ser limitado pelos interesses
de outros homens e da própria organização social. É, aliás, na limitação da
autonomia da vontade que se constroem os pilares mais poderosos da
garantia de liberdade para todos os que vivem em mútuas relações de
dependência na vida social. É na limitação da autonomia individual que o
Estado encontra o maior remédio para proteger o trabalho e, de
conseqüência, a liberdade e a dignidade do seu prestador.
Outrossim, não se pode entender o Direito do Trabalho como direito
imperativo, pois se assim o fosse, haveria a eliminação total da vontade privada.
Ora, se o Direito do Trabalho busca a proteção da personalidade humana,
certamente é impossível suprimir a livre manifestação de vontade, já que esta é a
qualidade suprema da personalidade.61
As normas imperativas não surgem para suprimir a vontade, mas para cercála de garantias, assegurando sua livre manifestação e, conseqüentemente, valorizaa como elemento essencial da personalidade humana.62
Analisando a questão relativa à alegada indisponibilidade dos direitos do
empregado, não se pode negar a sua existência, porém, em tese, coloca-se a
seguinte indagação: o que se pode dizer dos acordos celebrados pelas partes em
litígio na esfera trabalhista? Não estaria o hipossuficiente, diante da necessidade
premente de obter recursos financeiros até mesmo para o seu próprio sustento e de
sua família, em face da notório morosidade de se pôr termos à lide, abrindo mão dos
direitos chamados indisponíveis?
____________________
60
CORRÊA, Alcione Niederauer. A desistência no processo do trabalho. Revista Legislação do
Trabalho, São Paulo: Jan. 1974, p. 827.
61
RODRIGUEZ, 2000.
62
Idem.
39
Note-se que, ao homologar um acordo entre as partes, o magistrado sequer
indica o rol dos direitos postulados e aqueles acordados. Os litigantes apenas
chegaram a uma quantia que os satisfazem e o juiz ratifica o ajuste.
As partes dão e recebem, simultaneamente. E o que é de substancial
importância, ambas ganham, fazendo valer a velha máxima de que mais vale um
mal acordo do que uma boa demanda. Ganham, também, o Estado e a sociedade,
pois é uma ação a menos no meio de milhares que emperram a máquina judiciária,
malgrado o reconhecido empenho, dedicação e até mesmo sacrifício daqueles que
prestam a tutela jurisdicional.
Frise-se que os litigantes cedem uma parcela do que pleiteiam. Se não
logram satisfazer plenamente o direito que acreditam possuir, pelo menos chegam a
um denominador comum e o pacto firmado, no mínimo, é razoável.
Há, ainda, outra fundamentação para a indisponibilidade que não se baseia
na natureza das normas, mas, sim, na situação das partes contratantes no plano
psicológico. É o fundamento no vício de consentimento presumido, segundo o qual
se presume que o trabalhador não está em condições de manifestar consentimento
válido. Logo, qualquer ato de disposição de direito não seria válido.63
É cediço que o mercado de trabalho é competitivo e possui grande mobilidade
pelo fato da mão-de-obra disponível superar, em termos quantitativos, a
oportunidade de emprego. Diante dessa realidade, o trabalhador, por vezes, se
sujeita à condições de trabalho desumanas. Por esta razão, presume-se que a
renúncia e a transação feitas pelo trabalhador são inválidas, já que sua liberdade
estava tolhida pela necessidade de manter-se em atividade. Entretanto, há
tratamento doutrinário diferenciado da indisponibilidade quanto ao momento do fato,
divergência esta que abre margem à discussão acerca dos limites ao princípio da
indisponibilidade, como se verá a seguir:
____________________
63
RODRIGUEZ, 2000.
40
2.1.2 Limites ao Princípio da Indisponibilidade
O princípio da indisponibilidade se faz imprescindível para o fiel cumprimento
das normas protetivas do Direito do Trabalho, pois, como argumentado acima, seria
inócuo prever normas mínimas de proteção aos trabalhadores sem lhes assegurar a
devida observância. É este, pois, o princípio responsável por garantir que a
finalidade do Direito do Trabalho não seja desvirtuada. Porém, seu alcance não
pode ser irrestrito.64
Antes da regulamentação do instituto arbitral, o Código de Processo Civil de
1973, incumbido de reger a matéria juntamente com o Código Civil de 1916,
dispunha em seu art. 1.072 (hoje revogado) que apenas os direitos patrimoniais
sobre os quais a lei admitisse transação seriam submetidos ao julgamento da
arbitragem.65
Hoje, a legislação faz remissão à disponibilidade de direito, prescindindo-se
de uma autorização legislativa específica para cada hipótese de utilização do
instituto da arbitragem. Todavia, é necessário que as partes conheçam a natureza
dos direitos, isto é, se são disponíveis ou não, a fim de evitar questionamentos
futuros pela via judicial quanto à validade da arbitragem. A dúvida quanto à sua
natureza poderá ter reflexos negativos ao deslinde da questão, vez que a prestação
jurisdicional, muitas vezes, demanda um longo decurso de tempo e, ao final, poderá
o juiz concluir que o direito apreciado pelo juízo arbitral é de natureza indisponível.
Neste caso, o reconhecimento desta natureza acarretaria nulidade absoluta da
convenção, porquanto esse objeto não é passível de ser apreciado por este meio
alternativo de solução de conflito.66
Assim, por cautela, é importante saber a natureza jurídica do litígio a ser
objeto de conhecimento da justiça privada antes de utilizar-se dela. Contudo,
distinguir a natureza de cada direito não é tarefa simples, pois o alcance do termo
____________________
64
PACHECO, 2003. p, 99.
CARMONA, 1998. p, 56.
66
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999. p. 178.
65
41
“direito indisponível” não consta especificado na legislação, mas é possível
identificá-lo por meio de regras esparsas.67
Analisando as regras do Código de Processo Civil, verifica-se que não se
admitem os efeitos da confissão, revelia e conciliação quando o litígio versar sobre
direitos indisponíveis.
A confissão consiste no reconhecimento da verdade do fato alegado pelo
oponente como fundamento de seu direito, o que implica renúncia do próprio direito
do confesso. É, portanto, condição imprescindível para se admitir a confissão que o
direito em questão, seja passível de renúncia ou transação, posto que este instituto
acarreta perda de direito. Por esta razão o artigo 351 do Código de Processo Civil
dispõe que não são admitidas as confissões, em juízo, de fatos relativos a direitos
indisponíveis. Nesta circunstância, a renúncia, ato de disposição, seria inoperante,
prevalecendo os princípios de ordem pública em detrimento da vontade das partes.68
Constatada a ineficácia da confissão quando dela resulta perda de direito em
relação aos quais à parte confessa não poderia dispor, conclui-se, via de
conseqüência, que tampouco se admite, em circunstâncias semelhantes, a confissão
ficta resultante da revelia.69
A revelia, instituto que se caracteriza pela inércia do réu no momento de sua
defesa, tem como efeito a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor,
salvo quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Neste caso, não se induz a
revelia, pois a confissão ficta é inadmissível quando o direito a ela relativo não for
suscetível de disposição pela parte revel. Conseqüentemente, a não manifestação
do réu não influi no ônus probandi, incumbindo ao autor, provar o direito alegado,
conforme prescreve o artigo 330 do Código de Processo Civil Brasileiro.70
A conciliação, via de regra, é estimulada pelo magistrado, já que, além de ser
seu dever velar pela solução rápida do litígio, o art. 125, inciso IV, do Código de
____________________
67
PACHECO, 2003, p. 41.
SANTOS, Amaral Moacyr. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro
de 1973. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994. vol. IV p. 108.
69
LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986, p. 230.
70
CORTES, Helio Armond Werneck. Revelia, Confissão e Transigência. Revista dos Tribunais, São
Paulo: Janeiro, v. 471, n. 64, 1975, p. 36.
68
42
Processo Civil, dispõe que lhe compete tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
Todavia, a busca pela conciliação das partes somente ocorrerá nos casos em que a
causa versar sobre direitos disponíveis, consoante artigo 331, caput e § 3º, do
CPC,71 pois, conforme o art. 841 do Código Civil, em se tratando de direitos
indisponíveis, não se admite transação, que é a finalidade precípua da conciliação.72
Ante as considerações delineadas, denota-se que confissão, revelia e
conciliação são institutos processuais que não produzem efeito quando o cerne do
litígio consistir em direitos indisponíveis, tudo por força dos preceitos legais
indicados. Em que pese haver normas esparsas que norteiam os operadores do
direito, o legislador se absteve da definição da natureza dos direitos, ficando ao
encargo daqueles discernir quanto à disponibilidade, ou não, do direito. Portanto,
doutrina e jurisprudência são fontes de pesquisa para se compreender o alcance do
termo “direitos indisponíveis”.
Na definição de Alcides de Mendonça Lima, diz-se que um direito é disponível
quando “pode ser, ou não, exercido livremente pelo seu titular, sem que haja norma
cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de, nessa última situação,
haver nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência”.73
Uma norma de direito disponível somente é considerada infringida se o titular
do direito suscitar a violação em tempo hábil e pelo meio correto. Caso contrário, o
seu direito de opor-se preclui. Já a norma de direito indisponível, quando não
respeitada, não sente os efeitos da perda da oportunidade processual para
manifestação.
Justifica-se a indisponibilidade do direito pela sua relevância social e,
principalmente, pelo interesse público envolvido na relação jurídica, o qual limita a
____________________
71
Art. 331. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a
causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se
representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir.
§ 3º Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser
improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da
prova, nos termos do § 2º.
72
PACHECO, 2003, p. 43.
73
LIMA, Alcides de Mendonça. Dicionário do Código de Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986. p.225.
43
autonomia de vontade do seu titular. Este caráter público pode ser encontrado
principalmente no Direito de Família.
Georgenor de Sousa Franco leciona que aos direitos de família e de
personalidade "pertencem aos direitos indisponíveis, cuja mais importante categoria
é a dos chamados ‘direitos da personalidade’, também ditos ‘Direitos Individuais’,
‘Direitos da individualidade’, ‘Direitos sobre a própria pessoa’ ou ‘Direitos privados da
personalidade’. Nesta categoria podem ser incluídos o direito à vida, à integridade
física, à liberdade, à honra, à imagem, ao segredo à identidade pessoal, tutelados
pelo Direito Penal. Sua principal característica, como a própria denominação indica,
é o fato de serem inseparáveis da pessoa, subsistem independentemente de
qualquer ação de seu titular e até mesmo contra sua própria vontade. Logo, em
razão de sua natureza, são absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis,
imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios e necessários.74
Todavia, ainda que os direitos da personalidade sejam de natureza não
patrimonial e indisponíveis, a violação destes direitos poderá implicar questões de
caráter eminentemente patrimonial. Neste caso, o cerne da questão consiste em
obter a reparação pecuniária pelos danos sofridos, a exemplo de controvérsias
relativas ao dano à imagem. Este ressarcimento seria, então, o objeto do litígio;
viabilizando, assim, a utilização da arbitragem para dirimir o conflito exclusivamente
patrimonial.75
No Direito de Família, o atual Código Civil veda expressamente o
compromisso arbitral para questões de estado, de direito pessoal de família e de
outras que não tenham caráter estritamente patrimonial (art. 852), tais como
questões atinentes a alimentos, filiação, pátrio poder, casamento. Ainda estão no
âmbito do direito indisponível, questões relativas a direito de sucessão.
Tampouco são passíveis de disposição, logo, não podem ser objeto da via
arbitral, questões de ordem pública, tributária e todas aquelas de interesse da
____________________
74
75
FILHO. São Paulo, 1990.
FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2. ed., São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999.
44
Fazenda Pública estadual, municipal ou federal, salvo as hipóteses expressamente
previstas na Lei de Arbitragem.76
Todas essas matérias situam-se fora dos limites de atuação da autonomia da
vontade das partes. Portanto, nenhuma delas pode ser apreciada pela arbitragem,
mas seus reflexos patrimoniais, por serem transacionáveis, podem vir a ser objeto
da solução arbitral conforme acima mencionado quando da abordagem do direito de
personalidade.
Os litígios que envolvam direitos trabalhistas suscitam controvérsias
doutrinárias acerca de sua natureza. Em conseqüência, tais discussões provocam
polêmicas quanto à possibilidade de submeter os conflitos dessa ordem ao juízo
arbitral. Essa discussão é especialmente fomentada quando se trata dos dissídios
individuais trabalhistas, vez que a Constituição Federal admite expressamente “a
eleição de árbitros na hipótese de restar frustrada a negociação coletiva”. A contrario
senso, a Carta Magna é omissa quanto à possibilidade de utilização da arbitragem
nos dissídios individuais, tendo o legislador permanecido silente quando da edição
da Lei da Arbitragem.77 Esse tema será verificado mais profundamente no capítulo
que trata “do silêncio eloqüente”.
Pois bem, os direitos fundamentais do trabalhador, conforme já visto
anteriormente, são tutelados por normas de ordem pública, logo, insuscetíveis de
disposição, a exemplo do salário mínimo, da liberdade sindical, do direito de
proteção ao trabalho da mulher e do menor, direito à saúde, à higiene e à segurança
do trabalhador, entre outros. Geralmente, podem ser identificados pela previsão de
alguma sanção decorrente de seu descumprimento, ante a sua relevância social e
seu caráter imperativo.78
Sergio Pinto Martins define o Direito Tutelar do trabalho como
O segmento do Direito do Trabalho que trata das regras de proteção ao
empregado quanto à sua saúde, ao ambiente e ás condições físicas do
trabalho, assim como da fiscalização, a ser exercida sobre o empregador,
79
desses mesmos direitos.
____________________
76
FIGUEIRA JÚNIOR, p. 178.
CARMONA, 1998.
78
PACHECO, 2003.
79
MARTINS, 2003.
77
45
Também irrenunciáveis são os direitos personalíssimos relacionados ao
trabalho, que se vinculam essencialmente ao desenvolvimento e à preservação da
dignidade, das liberdades civis, física, moral e intelectual do trabalhador, enfim, das
prerrogativas de toda pessoa humana nas relações de trabalho.80
Esses direitos seriam tutelados por normas de ordem pública absoluta que,
segundo a classificação do doutrinador Sérgio Pinto Martins, diga-se de passagem,
defende não só a possibilidade de se arbitrar conflitos coletivos de trabalho, mas
também individuais, “diferenciam-se daqueles protegidos por normas de ordem
pública relativa, normas dispositivas e normas autônomas. As normas de ordem
pública
relativa
envolvem
o
interesse
público,
mas
sua
flexibilização
é
constitucionalmente permitida, a exemplo da redução salarial (CF., art. 7º, VI) e da
compensação e redução da jornada de trabalho (CF., art. 7º, XIII), por meio de
convenções ou acordos coletivos, e do aumento de jornada em turnos ininterruptos
de revezamento mediante negociação coletiva (CF., art. 7º, XIV).81
As normas dispositivas são aquelas que podem ser convencionadas pelos
contratantes, observados os limites mínimos estabelecidos pelo Estado. Inserem-se
nesta categoria as normas relativas ao adicional de hora extra e à duração do aviso
prévio (CF., art. 7º, incisos XVI e XXI, respectivamente).82
São autônomas, as normas que prevêem direitos não regulamentados por lei,
mas pelo pacto firmado entre as partes, prevalecendo, nesta hipótese, a autonomia
volitiva dos contratantes. Na esfera coletiva, tem-se o exemplo usual do acordo ou
convenção coletiva, que determina o fornecimento de cesta básica para os
trabalhadores.83
No mesmo diapasão, Carlos Alberto Carmona assume firme posição quanto à
disponibilidade de alguns direitos trabalhistas:
Quanto aos conflitos individuais, embora não se deixe de reconhecer o
caráter protetivo do Direito laboral, é fato incontestável que nem todos os
direitos inseridos na Consolidação das Leis do Trabalho assumiram a feição
irrenunciável pregada pela doutrina especializada mais conservadora: se
assim não fosse, não se entenderia o estímulo sempre crescentes à
____________________
80
YOSHIDA, 2006.
MARTINS, 2003.
82
CARMONA, 1998.
83
Idem.
81
46
conciliação (e à conseqüente transação), de tal sorte que parece
perfeitamente viável solucionar questões trabalhistas que envolvam direitos
84
disponíveis através da instituição do juízo arbitral.
Portanto, a indisponibilidade não é absoluta no Direito do Trabalho, pois,
mesmo existindo direitos indisponíveis oriundos de normas de ordem pública, os
direitos trabalhistas não estão sintetizados apenas nessa classificação. Há ainda
espaço para a “livre” negociação entre os contratantes, respeitadas as garantias
mínimas de proteção aos trabalhadores atinentes à integridade da pessoa humana.
É importante ressaltar, que não se pretende de maneira alguma, admitir a
renúncia prévia dos direitos de ordem pública absoluta, porém, sua disponibilidade,
quando do término do contrato de trabalho, onde o grande mito histórico da coação
e da sobreposição do livre arbítrio do trabalhador pelo poder econômico do
empregador já não se fazem presentes.
2.1.3 Renúncia de Direitos Trabalhistas
A proibição da renúncia de direitos trabalhistas assume tal relevância para o
Direito do Trabalho, que foi transformada e proclamada no princípio da
irrenunciabilidade.
Define-se a renúncia como a desistência unilateral de um direito por seu
titular.
A norma trabalhista tem sentido e conteúdo cogentes, pois, como é cediço, o
estado Busca tutelar os interesses dos economicamente hipossuficientes e garantirlhes condições mínimas de segurança, saúde, remuneração e justiça social no
trabalho. Da imperatividade da norma jurídica trabalhista e do seu caráter tuitivo,
surge o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.85
Não se admite a renúncia de direitos futuros em matéria trabalhista,
especialmente porque na Justiça do Trabalho impera o princípio da indisponibilidade
sustentado pela premissa de que a manifestação de vontade do trabalhador sempre
estaria viciada em razão de sua subordinação e dependência econômica.
____________________
84
85
CARMONA, 1998.
YOSHIDA, 2006.
47
Durante a vigência do pacto laboral há ainda maior necessidade de proteger
os direitos do trabalhador pelo dirigismo estatal, pois a superioridade hierárquica do
empregador inibe a manifestação de vontade daquele que se vê subordinado e
economicamente dependente. Nesta fase prevalece o disposto no art. 444 da CLT,
in verbis:
As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação
das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às
decisões das autoridades competentes.
Entretanto, devem ser observadas algumas peculiaridades, quanto à
irrenunciabilidade no curso do contrato de trabalho. Não há que se falar que a
inferioridade jurídica do empregado deixará de existir, mas devem ser observadas
situações específicas de empregados como, qualificação e especialização
profissional diferenciadas, melhor discernimento intelectual, nível de escolaridade
privilegiado e detentores de cargos estratégicos na hierarquia da empresa.
Por outro lado, ainda que seja imperioso garantir a efetividade dos direitos
protecionistas, a irrenunciabilidade não é absoluta nessa fase. A renúncia ao próprio
emprego ou à estabilidade exemplifica exceções à regra protecionista, pois, nesses
casos, o Estado não pode tolher a liberdade de escolha do trabalhador. Se o
trabalhador entender que a renúncia àquele emprego lhe será mais benéfica, como
nos casos em que há oferta de emprego cujo salário é maior, poderá renunciar à sua
estabilidade, por exemplo, optando pelo ganho salarial. Contudo, ainda nessa
hipótese, o legislador visou proteger o trabalhador, determinando que “o pedido de
demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do
respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade competente do
Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho” (art. 500,
CLT).
A discussão quanto à possibilidade de renunciar é mais polêmica quando o
momento da disposição do direito ocorre após o término do contrato. Segundo
Valentin Carrion,
os direitos trabalhistas, inclusive o de pleitear o cumprimento do que dispõe
a lei, são irrenunciáveis na vigência do contrato de trabalho; e findo este, se
48
a relação atingiu um ano de duração, a renúncia deverá ser homologada ou
86
assistida.
Toda a justificação da indisponibilidade do direito parte de uma presunção
jurídica no sentido de que, pelo fato de se achar subordinado ao empregador e
deste, na maioria dos casos, depender economicamente, o empregado, enquanto
perdura a relação de emprego, se encontra sob coação. Porém, cessada a relação
trabalhista, não há que se falar em subordinação, nem tampouco em coação. Neste
momento, a presunção de vício de consentimento deixa de existir, porquanto não se
pode estigmatizar o trabalhador como eterno coagido.87
A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho oscila, vezes autorizando a
renúncia ora negando, senão vejamos:
Orientação Jurisprudencial do TST-SDC n.º 30 – Estabilidade da gestante.
Renúncia ou transação de direitos constitucionais. Impossibilidade. (Inserida
em 19.8.1998).
Nos termos do art. 10, II, “a”, do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida
à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do
empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em
estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9º da CLT, torna-se nula de pleno
direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação,
pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.
Súmula n.º 51. Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo
regulamento. Art. 468 da CLT (Res. n. 129/2005 – DJ 20.04.2005)
I – As cláusulas regulamentadoras que revoguem ou alterem vantagens
definidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento (ex-súmula n.º 51-RA 41/73, DJ
14.06.1973)
II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do
empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia à regras do sistema
do outro (ex- OJ n.º 163 – inserida em 26.3.1999)
Súmula n.º 243. Opção pelo regime trabalhista. Supressão das vantagens
estatutárias. (Res. N.º 15-1985, DJ 9.12.1985).
Exceto na hipótese de previsão contratual ou legal, expressa, a opção do
funcionário público pelo regime trabalhista implica a renúncia dos direitos
inerentes ao regime estatutário.
Súmula n.º 276. Aviso prévio. Renúncia pelo empregado.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo
____________________
86
CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis Trabalhistas. 30. ed., São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 69.
87
CORRÊA, op. cit., p. 829.
49
valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo
emprego (Res. n.º 9/1988, DJ 1.3.1988)
QUITAÇÕES EXTRAJUDICIAIS. RENÚNCIA. A lei autoriza a conciliação
entre as partes e, portanto, também autoriza a renúncia nas quitações
extrajudiciais, desde que o renunciante seja pessoa maior, capaz e
88
alfabetizado, caso em que não está sujeita a limite.
Octávio Bueno Magano assinala que
Com o advento da Constituição de 5 de outubro de 1988, parece-me que já
não se pode mais falar de irrenunciabilidade, como regra geral. O
entendimento mais plausível é o de que a nova Carta Magna consagrou a
renúncia e a transação como procedimentos comuns e não excepcionais,
89
desde que veiculadas através de convenção ou acordo coletivo.
Assim, conforme visto, embora exista grande resistência quanto à renúncia de
direitos trabalhistas, tem-se admitido, como maior amplitude, que ele os transacione.
2.2
Da Transação
Transação é o negócio jurídico bilateral pelo qual as partes previnem ou
extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concessões
recíprocas. Está regulada, em nosso ordenamento jurídico, pelos artigos 840 a 850
do Código Civil.
Por se tratar de instituto extraído do Direito Civil, que tem como pressuposto o
princípio da autonomia da vontade, é natural que algumas restrições e dificuldades
se apresentem na sua transposição para o Direito do Trabalho, cuja diretriz maior
repousa na proteção do trabalhador hipossuficiente.90
A transação é ato jurídico bilateral, pela qual as partes, fazendo-se
concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. Torna-se
assim essencial a transação: a) a reciprocidade de ônus ou vantagens; b) existência
de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes.91
____________________
88
BRASIL. TRT – 2ª Região, Acórdão n.º 02970616160 – Turma: 09 – j. 05.11.1997 – publicado em
25.11.1997 – Processo n.º 02960437092 – Relator: Ildeu Lara de Albuquerque.
89
MAGANO, Octávio Bueno. Política do trabalho. São Paulo: LTr, 1992, p. 331.
90
YOSHIDA, 2006.
91
MARTINS, 1999.
50
A transação difere da renúncia, pois aquela é um negócio jurídico bilateral,
recai sobre res dúbia (incerteza, coisa duvidosa) e depende de concessões mútuas;
já a renúncia é um ato unilateral, recai sobre direito liquido e certo, independe do
consentimento da outra parte e nela não há reciprocidade. 92
A transação, assim como a renuncia, comporta questionamentos semelhantes
no que toca a controvertida questão sobre a disponibilidade dos direitos trabalhistas.
Jorge Pinheiro Castelo adverte para as conseqüências temerárias que podem
acarretar a renúncia ou a transação extrajudicial geral do contrato de trabalho, pois
poderiam dar “fim a todos os direitos trabalhistas, ou seja, ao próprio ordenamento
jurídico laboral e ou sistema de tutela de direitos laborais”.93
Estevão Mallet encontra no art. 9º da CLT o mais importante dispositivo do
nosso ordenamento que limita a livre transação de direitos trabalhistas, recusando,
todavia, a idéia de que os direitos trabalhistas são absolutamente indisponíveis. Ao
analisar a questão o renomado professor afirma que “se firmássemos essa posição,
cometeríamos um erro, porque, indisponibilidade absoluta certamente não existe no
campo trabalhista”.94
A transação que se consuma sob a tutela da autoridade judiciária elimina a
presunção de coação do hipossuficiente, ao contrário da extrajudicial, que a doutrina
e a jurisprudência recomendam que sejam tratadas com maiores restrições.
A transação de direitos trabalhistas, antes que estejam constituídos, é
repelida pela doutrina e pela jurisprudência. A princípio, o trabalhador não pode
transacionar direitos futuros, pois uma das razões de sua existência é o litígio ou a
controvérsia.
Com maior ênfase se abomina a transação prévia de diretos no momento da
celebração do contrato de trabalho, pois se presume o vício de consentimento do
____________________
92
SUSSEKIND, 2003.
YOSHIDA, 2006.
94
MALLET, Estevão. Estudos sobre renúncia e transação. Tendências do direito material e
processual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p. 223.
93
51
trabalhador, inferiorizado e, compreensivelmente constrangido no momento em que
se busca emprego.95
Quanto a direitos já integrados ao patrimônio jurídico do trabalhador poderá
ocorrer, em caráter excepcional, no curso do seu contrato de trabalho, e, como
regra, após o seu término, pois, conforme já explanado anteriormente, não haveria
como justificar a indisponibilidade dos direitos trabalhistas relativos a contratos já
extintos porque, primeiro, já não existiria qualquer suposto temor do trabalhador que
o obrigasse a aceitar as imposições de seu ex-empregador, para poder preservar um
contrato de trabalho que já naufragou, e, segundo, porque as eventuais obrigações
contratuais que foram descumpridos pelo ex-patrão, antes da rescisão contratual,
representam, depois dela, meras obrigações de pagar.96
A transação no curso do contrato de trabalho exige maior cuidado, pois, sobre
ela paira a possibilidade da coação e da sobreposição do empregador pelo poder
econômico do trabalhador. Todavia, não é totalmente descartada quando não há
evidência de vício de consentimento e de manifesto prejuízo para o empregado
constatado por desproporcional desequilíbrio nas concessões feitas pelas partes.
A validade da transação tem sido admitida pelo Tribunal Superior do
Trabalho, conforme abaixo transcrito.
Acordo realizado entre as partes, em que acordam sobre o grau de
insalubridade. Este acordo de vontade é negócio jurídico perfeito e acabado
no que lhe diz respeito, sendo que a sentença homologatória não é
essencial a sua validade, tanto que pode ocorrer tranação antes do
ajuizamento da ação, e em tal hipótese, nenhuma necessidade há de
sujeitar-se o negócio jurídico a aprovação da autoridade judiciária (art. 1029
do Código Civil). Acórdão da 5ª Turma, Proc. RR. N.º 53.075/92, Relator
97
Ministro Wagner Pimenta, in Diário da Justiça de 3.12.93, p. 25.562.
Vários outros julgados poderiam ser citados, entretanto, em razão da
delimitação do número de páginas imposta ao trabalho, não serão objetos de
citações.
A assistência do sindicato atenua a presunção de sobreposição do
empregador frente ao empregado, possibilitando um maior equilíbrio entre as partes,
____________________
95
YOSHIDA, 2006.
Idem.
97
Idem.
96
52
entretanto, mesmo quando não assistido pelo sindicato o trabalhador poderá
transacionar seus direitos trabalhistas no curso do seu contrato de trabalho, desde
que alguns pressupostos estejam presentes podendo ser reputada válida quando o
trabalhador possua nível elevado de discernimento e conhecimento dos seus
direitos, ocupe cargos de gestão e de confiança na empresa, tenha poder de
barganha na negociação e envolva direitos instituídos pelo empregador ou por
normas coletivas, que extrapolam as garantias mínimas previstas em lei. Essa
avaliação deve ser complementada pela verificação do real interesse do empregador
na transação e se as vantagens por ele auferidas no negócio jurídico foram
razoáveis, suficientes e proporcionais às suas concessões.
Assim, se considerarmos que alguns direitos, mesmo quando defendidos por
sindicatos da categoria, são transacionáveis, não serão, por conseqüência,
indisponíveis. Caso contrário, jamais poderia ocorrer à conciliação em processos
trabalhistas, não podendo seu titular, dele livremente dispor em juízo ou fora dele.
2.3
A Omissão do Art. 114 da Constituição Federal – “Do Silêncio Eloquente”
A possibilidade de arbitrar conflitos individuais de trabalho não foi mencionada
pelo art. 114 e seus dois parágrafos, que só cotejaram a solução arbitral de conflitos
coletivos de trabalho de natureza econômica, assim disposto:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à
arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente.
Sustenta parte da doutrina e da jurisprudência que a omissão fundou-se na
vontade do legislador em não contemplar e nem permitir o uso da arbitragem na
seara do Direito Individual do Trabalho.
A assertiva, entendemos ser equivocada, porquanto o preceito constitucional,
embora não faça qualquer referência à arbitragem de conflitos individuais, até
porque os parágrafos primeiro e segundo tratam, especificamente, das condições
53
para o ajuizamento dos dissídios coletivos de natureza econômica, tampouco a
proíbe.98
Não há como afirmar que a intenção do legislador constituinte, nos referidos
preceitos, era abolir a arbitragem dos conflitos individuais do trabalho ou ainda,
fechar a questão quanto aos conflitos coletivos. Não há qualquer proibição, além da
óbvia limitação imposta pelo art. 1º da lei da arbitragem, quanto à utilização do
instituto como substitutivo dos dissídios coletivos de natureza jurídica. Nem
tampouco proíbe-se a via arbitral para solucionar conflitos individuais de trabalho.
Aliás, podemos invocar o velho princípio norteador do direito “é permitido o que a lei
não proíbe”.
Nada obsta que os sindicatos dos trabalhadores e patronais pactuem cláusula
normativa prevendo que as dúvidas e questões decorrentes da aplicação e da
interpretação dos direitos e obrigações negociados em determinada convenção
coletiva de trabalho sejam resolvidas pela via arbitral. A ausência da expressa
previsão do uso da arbitragem em conflitos coletivos de natureza jurídica não implica
a sua proibição.99
José Cláudio Monteiro de Brito Filho entende ser “a arbitragem de indiscutível
utilização nos conflitos de natureza jurídica”. Justifica o jurista que estes últimos
podem ser arbitrados “se os direitos forem disponíveis, como é regra, inclusive, da
Lei 9.307/96 (art. 1º), sendo estes direitos, em matéria trabalhista, limitados, mas
não inexistentes”.100
Não é demais observar que o princípio da legalidade assegura a licitude do
procedimento arbitral em conflitos coletivos de natureza jurídica e em conflitos
individuais porque “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude da lei”.101
Desse modo, a simples omissão da Constituição Federal, não corresponde à
proibição da arbitragem nos conflitos individuais de trabalho indicada por parte da
doutrina e da jurisprudência, pelo contrário, o que ficou demonstrado é que tanto a
____________________
98
YOSHIDA, 2006.
CARMONA, 1998.
100
BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Direito sindical. São Paulo: LTr, 2000, p. 278.
101
YOSHIDA, 2006.
99
54
Lei 9.306/96, bem como a Carta Magna, a princípio, não autorizam a utilização da
arbitragem nos dissídios individuais, porém, não vedaram essa possibilidade, o que
implicaria, logicamente, concluir que não estaria afastada a compatibilidade do juízo
arbitral nos conflitos individuais, pois o que não é vedado por lei autorizado está.
2.4
Da Convenção de Arbitragem
Pois bem, este estudo não poderia ser completo, sem antes analisar a
inserção da cláusula compromissória e o compromisso arbitral nos contratos de
trabalho.
A convenção de Arbitragem, gênero das espécies cláusula compromissória e
compromisso arbitral, veio prevista no Capítulo II da Lei n.º 9.307/96.
A cláusula compromissória vem a ser uma estipulação prévia, firmada antes
mesmo da ocorrência de litígio entre as partes. O compromisso, por sua vez, da-se
somente após o advento do conflito.
Portanto, o compromisso institui a arbitragem apenas para aquela lide
específica, enquanto que a cláusula compromissória é mais abrangente, pois pode
dar origem a vários ou a nenhum juízo arbitral.102
Para Hildebrando Accioly compromisso arbitral
é o acordo de vontades para a entrega de um litígio à decisão arbitral. Este
é, pois, o documento por meio do qual se submete uma questão à
arbitragem. [...] define a matéria da controvérsia, designa os árbitros,
indicando-lhes os poderes, e contém a promessa formal de aceitação,
103
respeito e execução da futura sentença arbitral.
Através da autonomia das vontades, as partes se comprometem a subtrair à
apreciação do Judiciário, levando a questão ao juízo arbitral e afastando assim o juiz
estatal. É, pois, um negócio jurídico, ou seja, um contrato preliminar, pelo qual as
partes, têm a faculdade de exigir sua eficácia, justificando a intervenção judicial para
a constituição definitiva da arbitragem, estabelecendo o compromisso arbitral, e
enviando as partes ao julgamento de árbitros.
____________________
102
MORGADO, 1998.
ACCIOLY, Hildebrando. Manual de direito internacional público. 11. ed., São Paulo: Saraiva, 1988,
p. 81.
103
55
O compromisso possui elementos obrigatórios, visto que a ausência de algum
deles gera nulidade. São eles previstos no artigo 10° da lei, a saber; qualificação das
partes, qualificação dos árbitros, especificação do objeto do litígio, o lugar o local
que deverá ser proferida a decisão requisito tendo o requisito importância para
definir a nacionalidade da sentença.
No artigo 11° da lei, há a presença de elementos facultativos, como o local
(ou locais) onde se desenvolverá a arbitragem; a autorização para julgar por
eqüidade; o prazo para a decisão; a opção pela lei; a responsabilidade pelo ônus da
sucumbência e os honorários do árbitro.
Já no artigo 12° estão expressas as causas de extinção do compromisso
arbitral, como a recusa com declaração expressa em não aceitar outro árbitro como
substituto; impedimento, suspeição ou falecimento ulterior do árbitro e a falta de
prolação da sentença no prazo pré-estabelecido pelas partes.
2.5
Distinção entre Cláusula e Compromisso
Sérgio Pinto Martins diferencia a cláusula compromisória do compromisso
arbitral informando que:
A cláusula compromissória encerra a possibilidade de um conflito eventual
ou futuro que deverá ser resolvido por meio da arbitragem, conflito este que
pode ou não ocorrer. Já o compromisso arbitral diz respeito à solução por
meio da arbitragem de um litígio atual, existente, surgindo no momento da
controvérsia, em que as partes preferem não se socorrer de mecanismos de
104
autodefesa.
Convém trazer a baila, os ensinamentos de Tânia Lobo Muniz, que enumera
algumas distinções como também algumas semelhanças entre a cláusula e o
compromisso: as duas são negócios jurídicos distintos que possuem alguns pontos
que os distinguem:
a) o aspecto temporal: a cláusula compromissória é futura, condicional e
genérica, criando o liame obrigacional, estabelecido pela vontade das partes
de firmar o compromisso objetivando resolver um número não definido de
divergências. O compromisso arbitral é presente, específico e definitivo,
visando a solução de controvérsias já existentes e definidas através da
instituição do juízo arbitral;
____________________
104
MARTINS, 2000.
56
b) a questão da permanência: a duração do compromisso é a mesma do
litígio a ser solucionado e a da cláusula compromissória é a do contrato em
que está inserida;
c) a característica da autonomia: são independentes entre si, isto é, a
nulidade ou validade, de uma das cláusulas, não implica necessariamente,
a da outra;
d) a exigência de formalidade: além da forma escrita o compromisso
arbitral deve preencher os requisitos legais (art. 10 da lei), precisando ainda
de duas testemunhas. Enquanto que a cláusula compromisória não
apresenta outras formalidades, podendo ser feita no corpo do contrato ou
em apartado, concomitantemente ou a posteriori. Pode ser feita, trazendo
somente a obrigação de utilizar a arbitragem, ou trazer um grande número
de normas a respeito do juízo arbitral, antecipando o compromisso.
Também apresentam algumas semelhanças como:
a) necessidade de forma escrita e da observância às regras gerais sobre
a validade dos contratos;
b) autonomia em relação ao contrato celebrado entre as partes, no qual
estão inseridas, proporcionando a competência arbitral;
c) afastamento da jurisdição estatal, fazendo com que as partes se
componham pela via arbitral.
A lei igualou os dois em seu aspecto mais importante, ou seja, de excluir a
jurisdição estatal, proporcionando maior segurança e, conseqüentemente, maior
desenvolvimento na utilização da via arbitral no Brasil.105
A cláusula compromossória, necessariamente, deverá ser expressa, jamais
podendo ser presumida. Uma grande inovação trazida pela lei, foi tornar a cláusula
compromissória um meio de instituir o juízo arbitral, da mesma forma que o
compromisso.
Assim, no caso das partes terem estipulado uma clausula compromissória, se,
quando do advento do litígio, uma delas se recusar a firmar o compromisso para que
seja instituída a arbitragem, a parte interessada na via arbitral pode exigir que o
compromisso seja lavrado judicialmente, no juízo que teria competência para
julgamento da lide, nesta hipótese, o juiz inicialmente tentará a conciliação das
partes. Não sendo possível, buscará que as próprias partes cheguem a um acordo,
no sentido de firmarem um compromisso. No caso desta tentativa também restar
frustrada, e após ouvir a contestação do réu, proferirá sentença celebrando o
____________________
105
MUNIZ, Tânia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. Curitiba. Juruá, 1999. p. 95-97.
57
compromisso na própria audiência, se for possível, ou no prazo de 10 dias.
Inteligência do art. 7º, § 3º da Lei 9.307/96.
Deste modo, entendemos perfeitamente cabível a inserção da cláusula
compromissória nos contratos individuais de trabalho, devendo ter o trabalhador uma
qualificação e instrução frente ao empregado, afastando, em tese, um possível vício
de consentimento, o que lhe permite escolher que suas controvérsias trabalhistas
sejam julgadas por um árbitro, principalmente, se esta inclusão tiver respaldo por
meio de acordo ou convenção coletiva.
58
3
APLICAÇÃO DA ARBITRAGEM NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS INDIVIDUAIS
TRABALHISTAS
Em que pese a Lei da Arbitragem ter introduzido importantes inovações,
capazes de torná-la suficientemente apta a ter uma aplicação mais ampla para a
solução de litígios, uma vez que eliminou os principais obstáculos da legislação
anterior, sua aplicabilidade na seara dos direitos trabalhistas, em especial, os de
natureza individual, permanecem, a princípio, permeados de enormes reservas, por
possuir esse ramo jurídico, como traço característico, a indisponibilidade dos direitos
em face de uma estrutura que visa minimizar o desequilíbrio natural entre os atores
envolvidos no contrato de trabalho, empregado-empregador, vindo, portanto, a
referida Lei, conforme seu art. 1º, restringir em tese não absoluta, sua aplicação para
a solução de conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis, a chocar-se,
de
início,
com
os princípios
norteadores
do
Direito
do
Trabalho,
mais
especificamente, os da proteção e indisponibilidade, que, por sua vez, se
fundamentam na imperatividade e o caráter de ordem pública que compõem esse
campo do Direito.
Porém, apesar dessa primeira observação que se faz, de haver uma provável
incompatibilidade de aplicação da arbitragem no que se refere aos dissídios
trabalhistas de ordem individual, em razão do já insistentemente mencionado art. 1º
da Lei em comento, o tema é extremamente complexo e polêmico, havendo enorme
espaço de divergência entre os estudiosos da questão, observando-se, inclusive,
uma maior prevalência da doutrina em admitir o uso do juízo arbitral em questões
trabalhistas de caráter individual, fato esse que demanda um esforço de pesquisa
capaz de fornecer subsídios necessários para se chegar a uma conclusão razoável e
coerente sobre a enorme celeuma que cerca a matéria em análise.
A jurisprudência dos Tribunais Regionais tem oscilado nas decisões que
envolvam o cabimento da arbitragem de conflitos individuais do trabalho. E as
decisões que insistem em rejeitar a arbitragem de conflitos trabalhistas se
concentram basicamente em dois pontos: violação da garantia constitucional de
acesso ao Judiciário e a indisponibilidade do Direito trabalhista.
59
Entretanto, várias jurisprudências têm entendido que é válida a utilização da
arbitragem como forma de solução dos conflitos individuais de trabalho, senão
vejamos:
Arbitragem – Forma alternativa de solução heterônoma do conflito de
trabalho, não é exigida como condição de acesso ao Poder Judiciário (art.
1º da Lei n.º 9.307/96 e art. 5º, XXXV, da CF), mas quanto eleita pelas
partes que, através de ato jurídico perfeito, se conciliam, gera efeito de
coisa julgada, que não é afastado pela genérica alegação de fraude
trabalhista, desacompanhada de provas tardiamente manifestada,
sobretudo quando não envolvidos direitos indisponíveis. TRT 2ª Região, 8ª
Turma, Proc. N.º 01596-2001-003-02-00, Acórdão n.º 20040026617,
relatora Juíza Catia Lungov, in DOE SP de 17.02.2004.
O julgado mais interessante, ocorreu na 4ª Turma do Tribunal Superior do
Trabalho, no ano de 2005, referente ao Recurso de Revista RR 1650.1999.003.1500. Foi decidido, naquela ocasião, sobre o litígio envolvendo um vigilante e a
empresa de vigilância Sebil Serviços Especializados de Vigilância Industrial e
Bancária, localizada na cidade de Sorocaba/SP.
O trabalhador foi demitido sem justa causa em 1995. Em seguida, o vigilante
ajuizou ação trabalhista cobrando diferenças de horas extras, adicional noturno e
outras verbas trabalhistas. A empresa sustenta que a ação deveria ser extinta
baseando tal fundamentação, na existência de cláusula contratual que institui um
juízo arbitral para solucionar os conflitos decorrentes da relação de trabalho.
No contrato, a empresa determina que o litígio deva ser solucionado pela
Associação Brasileira de Arbitragem (Abar), com sede em São Paulo, sendo que o
convênio com a Abar foi firmado pelas categorias profissional e patronal.
A 1ª Vara do Trabalho de Sorocaba considerou inviável a utilização da Lei de
Arbitragem como mecanismo de solução de conflitos individuais de trabalho,
decidindo;
Ainda que se pudesse dizer que o Direito do Trabalho, dada a sua natureza
privada, comporta renúncia por parte do empregado, essa renúncia deve ser
isenta de vícios, os quais dificilmente não se poderão presumir, dada a
disparidade para a negociação que existe entre empregado e empregador,
especialmente quando esse trato se dá no ato de contratação.
A sentença foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região,
sendo que a decisão da segunda instância declarou ineficaz a assinatura de contrato
de trabalho que contenha essa cláusula.
60
De acordo com o TRT de Campinas, a arbitragem privada como alternativa
para solução de conflitos e litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis deve
ser incentivada, mas não pode ser aplicada aos conflitos individuais trabalhistas
porque obstrui o direito de ação do empregado e afasta todo e qualquer controle por
parte dos sindicatos profissionais.
O Tribunal Superior do Trabalho, nessa oportunidade, se pronunciou
favoravelmente respeito do tema, entendendo, o Ministro Ives Gandra, ser cabível a
aplicação da arbitragem às relações de trabalho.
O Ministro Barros Levenhagen, manifestou concordância com o mecanismo,
porém, ressaltou de que é preciso constatar se o empregado foi induzido ou coagido
a aceitar o procedimento.
A Juíza convocada e relatora do processo Maria Doralice Novaes, após
pedido de vista, proferiu brilhante voto, sustentando que “o juízo arbitral – órgão
contratual de jurisdição restrita consagrado em nossa legislação que tem por
finalidade submeter as controvérsias a uma pronta solução, sem as solenidades e
despendidos do processo ordinário, guardada apenas a ordem lógica indispensável
de fórmulas que conduzem a um julgamento escorreito de direito e equidade – a
meu ver, tem plena aplicabilidade na esfera trabalhista porque há direitos
patrimoniais disponíveis no âmbito do direito do trabalho, data vênia de doutas
opiniões em sentido contrário”. E continua ao relatar que “se afirmar, genericamente,
que os direitos trabalhistas constituem direitos patrimoniais disponíveis, não se leva
em conta o princípio da irrenunciabilidade de tais direitos foi, em diversas situações,
mitigado pelo legislador”, citando como exemplo, “a existência de normas
específicas que prevêem expressamente sua disponibilidade, como v.g. os direitos
consagrados pelos incisos VI e XIV do artigo 7º da Carta Republicada”.
A conceituada Juíza, prossegue, ressaltando pontos que fora objeto de
estudo deste trabalho de conclusão, defendendo que;
apenas no ato da contratação ou na vigência de um contrato de trabalho,
considera-se perfeitamente válida a tese da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, posto que é de ser reconhecer que a desvantagem em que
uma das partes se encontra, pode impedi-lo de manifestar livremente sua
vontade. Após a dissolução do pacto, no entanto, não há se falar em
vulnerabilidade, hipossuficiência, irrenunciabilidade ou indisponibilidade, na
medida em que o empregado não mais está dependente do empregador.
61
Desse modo, apesar do acórdão regional ter firmado tese diversa, a Ministra
entendeu que o julgado de modo algum, praticou qualquer infringência à lei da
Arbitragem. Entretanto, negou seguimento ao recurso, por acreditar que o
procedimento adotado foi outro,
tendo as partes convencionado através do documento de fl. 69, que as
controvérsias decorrentes do contrato de trabalho seriam solucionadas pela
medição ou pela arbitragem, que o procedimento adotado não foi este
último, mas sim, o primeiro.
A consagração da arbitragem na última instância trabalhista ainda não se
consumou, pois o julgado acima é o único sobre a matéria, porém, não se pode
negar que a equilibrada fundamentação da decisão proferida representa um grande
passo para aceitação da arbitragem como forma de solução de conflitos no âmbito
do direito do trabalho.
Tem-se denotado forte corrente jurisprudencial que rejeita a arbitragem que
envolva a transação de verbas rescisórias líquidas e certas sob o fundamento de
que o procedimento teria se prestado somente à homologação do contrato de
trabalho, sem a preexistência de um verdadeiro litígio:106
Não há falar-se em ‘coisa julgada’ no caso de acordo feito em associação
de arbitragem. Evidencia-se, no caso, que o reclamante em nada contribuiu
na escolha do árbitro. A avença noticiada apenas beneficia a reclamada
pois diz respeito apenas ao pagamento de verbas rescisórias que a
empresa entendia devidas. O ‘Tribunal de Arbitragem’ funcionou apenas
como mero órgão homologador, em substituição à Delegacia Regional do
Trabalho ou ao Sindicato da categoria profissional do reclamante. TRT 2ª
Região, 2ª Turma, Proc. n.º 09184.2002.902.02-00, Acórdão n.º
20030223932, relatora Juíza Rosa Maria Zuccaro, in DOE SP de 10.6.2003.
Entretanto, no âmbito da Justiça Federal é pacífico o reconhecimento da
sentença arbitral no campo dos conflitos individuais do trabalho. Senão vejamos:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – LEVANTAMENTO DO FGTS
– SENTENÇA ARBITRAL
1. A disciplina do levantamento do FGTS, art. 20, da Lei 8036/90, permite a
movimentação de conta vinculada quando houver rescisão sem justa causa
do contrato de trabalho.
2. Aceita pela Justiça do Trabalho a chancela por sentença arbitral da
rescisão de um pacto laboral, não cabe a CEF perquirir a legalidade ou não
da sentença arbitral.
3. Validade da sentença arbitral como sentença judicial
____________________
106
YOSHIDA, 2006.
62
4. Recurso Especial Improvido. 2ª Turma – Superior Tribunal de Justiça,
Proc. n.°Resp. 637055/BA, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de
24.11.2004, p. 300.
Curiosamente, apesar discussão acerca da validade da arbitragem no direito
do trabalho, nota-se que nas câmaras arbitrais espalhadas pelo país, existe uma
ampla utilização do instituto solucionando conflitos individuais do trabalho. Conforme
gráficos anexos, desde 2002, até emeados de 2006, os procedimentos trabalhistas
têm superado em muito os demais procedimentos utilizados no Conselho Arbitral do
Estado de São Paulo, que, diga-se de passagem, ser um dos mais respeitados do
Brasil.
63
4.
A ARBITRAGEM NOS CONFLITOS COLETIVOS DE TRABALHO
Quanto à utilização da arbitragem nos conflitos coletivos de trabalho, não há
maiores controvérsias, pois é autorizada nos § 1º e 2º do art. 114, da Constituição
Federal, in verbis:
§ 1º Frustada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou a
arbitragem é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio
coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o
conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho,
bem como as convencionadas anteriormente.
Amauri Mascaro Nascimento menciona que a arbitragem referida na
Constituição Federal de 1988 existe unicamente quando ambas às partes se
dispõem a admiti-la; é privada, porque não se desenvolve perante a jurisdição; é
uma alternativa para o dissídio coletivo, uma vez que o seu exercício tem
exatamente a finalidade de substituí-lo, de modo que havendo a arbitragem, as
partes não podem ajuizar dissídio coletivo sobre a mesma questão, tendo natureza
jurídica não de pressuposto processual do dissídio coletivo, mas de equivalente
jurisdicional.107
A negociação coletiva ou a arbitragem, todavia, tem sido considerado, pela
jurisprudência, requisito necessário para a deflagração de greves, conforme
exemplifica a seguinte ementa:108
O direito de greve assegurado pelo artigo nono, da Constituição de 5 de
outubro de 1988 é amplo, e não restrito, nem limitado. À greve deve
preceder sempre uma negociação e, eventualmente, a busca da arbitragem.
Inteligência e aplicação do art. 114, da Constituição Federal. Acórdão n
2.012, Proc. N.° 13/87, Tribunal Pleno. Relator; Ministro Almir Pazzianoto
Pinto, publicado no Diário da Justiça de 10.03.98, p. 3089.
Não é demais lembrar que os comandos contidos nos incisos VI, XIII e XIV da
Constituição Federal revelam a possibilidade da modificação in pejus de direitos dos
mais sensíveis ao trabalhador como salário, a jornada de trabalho e o regime de
turnos ininterruptos de revezamento, através da negociação coletiva. Conquanto
possam ser tratados como exceções à regra geral da irrenunciabilidade, revelam
____________________
107
108
NASCIMENTO, 1999.
YOSHIDA, 2006.
64
quão profundamente são os direitos trabalhistas atingidos pela disponibilidade,
quando presente o sindicato dos trabalhadores.
Uma questão que enseja dúvidas quanto a aplicabilidade da arbitragem nos
conflitos coletivos é quanto a redação conferida pela Emenda Constitucional n.º 45,
de 8 de dezembro de 2004, instituindo que a arbitragem e a negociação coletiva
devem preceder os dissídios coletivos de natureza econômica.
Assim, teriam sido os dissídios coletivos de natureza jurídica excluídos do
universo da arbitragem?
Alfredo Ruprenchat assinala que a arbitragem pode solucionar “conflitos
coletivos de trabalho, sejam de interesses ou de direito, pois é igualmente aplicável a
ambos. É comum que o laudo arbitral interprete (jus dicere) e crie (jus dare)”.109
Márcio Yoshida ressalta que
Tanto a negociação coletiva como a busca da solução arbitral, devem ser,
obrigatoriamente, buscadas pelas partes antes de ingressar com a ação
judicial, em se tratando de dissídios coletivos de natureza econômica. Nos
de natureza jurídica podem as partes ajuizar a ação independentemente
daquelas medidas, não significando, todavia, que sejam proibidas ou exista
qualquer incompatibilidade com essa modalidade de dissídios. Basta cuidar,
é natural, do objeto do dissídio, que deve se revestir de cunho patrimonial
110
disponível.
Ocorre que, passados mais de 10 anos da promulgação da Lei 9.307, o que
se percebe é que a arbitragem não tem sido utilizada por empresários e
trabalhadores para resolver suas divergências no universo das relações coletivas de
trabalho.
Uma das explicações para o desuso do instituto estaria ligado a falta de
tradição e a falta de conhecimento das partes. Poderia ser questionado ainda, se o
procedimento arbitral não adequa à necessidade das partes ou sequer inspira
confiança destas, por preferirem se submeter à autoridade judiciária, investida de
poderes pelo Estado, e por gozarem da prerrogativa de recorrer das decisões
desfavoráveis, ou ainda, o elevado custo instituído pelos árbitros a ser suportado
diretamente pelos litigantes.
____________________
109
110
RUPRECHT, Alfredo. Conflitos coletivos de trabalho. São Paulo: TRr, 1979, p. 231.
YOSHIDA, 2006.
65
Enfim, esperamos que a evolução do instituto seja de importância significativa
no direito do trabalho, a fim de solucionar conflitos tanto na espera coletiva quanto
individual.
4.1
Vantagens e Desvantagens da Utilização da Arbitragem
Inegáveis são as inovações e avanços alcançados com a nova Lei da
Arbitragem, principalmente por se ter imprimido maior autonomia para da decisão
arbitral, seja pela obrigatoriedade da convenção de arbitragem, desde a cláusula
compromissória, e mesmo a equiparação da sentença arbitral àquelas oriundas do
Poder Judiciário (arts. 4º e 7º, caput e art. 18, da Lei 9.307/96). Em face dessas
inovações, a proposta arbitral tornou-se tentadora, encontrando, em um primeiro
momento, como principal ponto de estímulo, fugir de um dos maiores problemas que
atormenta a Justiça Estatal, a morosidade de suas decisões, o que leva, até mesmo,
a um desestímulo em provocá-la.
A celeridade na solução dos conflitos, resultado tanto da ausência das formas
solenes, como as exigidas no processo comum, quanto por afastar a possibilidade
de interposição de recurso referente ao mérito da questão é tipificada por alguns
doutrinadores, como a melhor das qualidades da arbitragem, haja vista que a
demora das decisões na justiça do trabalho abre basicamente duas alternativas ao
trabalhador, qual seja, a espera, que pode chegar como já visto anteriormente, há 10
anos, caso o processo percorra todas as instâncias ou a oferta de acordos que
muitas das vezes o empregado é “obrigado” a aceitar, abrindo mão de direitos
líquidos e certos haja vista suas necessidades básicas alimentares.
Pois bem, existem correntes diversas a utilização do instituto, salientando que
a vantagem da celeridade está presente dentro do processo do trabalho, expondo os
seguintes exemplos: tentativa constante de conciliação (art. 764, CLT), oralidade de
alguns atos (art. 840, caput e § 2º, CLT), unificação do prazo recursal (Lei 5.584/70,
art. 6º), irrecorribilidade de imediato, em regra, das decisões interlocutórias (En.
214/TST), instituição do rito sumaríssimo para causas de até 40 salários mínimos
(arts. 852-A a 852-I da CLT), dentre outros que visam imprimir maior velocidade à
apreciação judicial dentro desse ramo especializado do Direito.
66
Pode haver ainda, a provocação do poder judiciário, no caso de resistência à
implementação de uma das partes, quando houver inserido no contrato de trabalho a
cláusula compromissória, ou quando existir dúvida quanto à indisponibilidade ou não
do direito em questão (art. 25, caput e § único da Larb), tornando assim, a solução
do conflito duplamente morosa, visto que não escaparia do poder judiciário.
Na Lei de Arbitragem, são as próprias partes que escolhem o árbitro, tribunal
arbitral ou instituição de arbitragem que solucionará o conflito. Este fator deve ser
considerado como uma vantagem, pois na maioria das vezes a decisão Judicial no
âmbito Estatal, não é proferida pelo juiz que instruiu o processo e que ouviu as
testemunhas, mas por um “chefe de gabinete”, juiz substituto, ou até mesmo
estagiário de direito, quando a matéria não haver fatos considerados relevantes,
podendo gerar a desconfiança e o descontentamento das partes, principalmente
daquela que não teve suas pretensões acolhidas.
Com relação à neutralidade do julgador, Antônio Lamarca duvida da
imparcialidade e da honestidade dos árbitros: “Não é da tradição do nosso direito o
juízo arbitral nem apresenta esse dispositivo chance alguma de vingar. O brasileiro
não acredita em árbitros e faz muito bem, porque na maioria dos casos são
venais”.111
Outro argumento como forma de desprestígio na escolha do árbitro é o fato
do magistrado contar na Constituição Federal com garantias, não para ele enquanto
indivíduo, mas para o exercício livre e pleno de sua atividade jurisdicional. Dentre
essas garantias constitucionais conferidas aos magistrados, pode-se citar o art. 95, I
(vitaliciedade), II (inamovibilidade) e III (irredutibilidade de subsídios). Dispondo
assim os juízes estatais de prerrogativas que lhes proporcionam atuar de forma mais
isenta na composição dos litígios, ressaltando o fato de que, na arbitragem, na seara
do Direito do trabalho, presume-se uma hipossuficiência econômica do trabalhador,
problemática essa que não se apresenta na jurisdição estatal, posto que, nesse
caso, os juízes são remunerados pelo Poder Público, bem como, o processo
trabalhista privilegia em especial o trabalhador quanto ao custo da demanda, uma
vez que este conta com vastos mecanismos legais para que o custo da demanda
não seja por ele suportado.
____________________
111
YOSHIDA, 2006.
67
Entretanto, dentre as constantes notícias de corrupção que assolam o país,
aos árbitros não podem ser imputados o carácter de venais, pelo contrário, poderá
haver um avanço da arbitragem, haja vista as constantes vendas de liminares ou
ainda, as famosas “trocas de favores” incessantemente divulgadas nos noticiários
envolvendo Ministros do Superior Tribunal de Justiça, Desembargadores Federais,
Juízes etc.
O caráter de hipossuficiência sempre existira em um conflito que envolva 2 ou
mais partes, prevalecendo à desconfiança de todos, por mais bem fundamentada a
decisão possa vir a ser proferida, sendo incontestavelmente, a escolha do árbitro,
uma vantagem para solução do litígio, haja vista, evidentemente, a concordância das
partes na escolha de determinada pessoa para a solução do litígio.
Acrescente o fato de atualmente as câmaras ou tribunais de arbitragem ser
compostas por grande número de juristas de ilibada reputação e professores
universitários das mais renomadas faculdades deste país, citando a título de
exemplificação, o Conselho Arbitral do Estado de São Paulo, que possui como
presidente, o conceituado jurista Arnoldo Wald Filho.
Outra vantagem destacada na escolha pela arbitragem, seria a possibilidade
da eleição do árbitro, conforme já explanado acima, podendo assim, teoricamente,
optar pela maior especialização técnica deste, isto porque, nem sempre o
magistrado designado para julgar a lide tem o conhecimento especializado
necessário do objeto da mesma.
No caso específico da Justiça do Trabalho, essa vantagem não chega a se
destacar, haja vista que a mesma já constitui uma Justiça altamente especializada,
com juízes técnicos em Direito Laboral.112
Todavia, na arbitragem é facultado as partes, escolherem as regras de Direito
que serão aplicadas, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem
pública, conforme dispõe o artigo 2º, § 1º da Labr, ao contrário da legislação pátria
trabalhista.
____________________
112
MORGADO, 1998.
68
Consenso aponta a onerosidade como um dos maiores obstáculos na escolha
do instituto, sendo seu alto custo ligado diretamente à escolha de árbitros
“especializados”, porém, a maior difusão e utilização da Lei 9.307/96, como forma de
resolução de conflitos, pode reduzir o valor dos honorários arbitrais.
69
CONCLUSÃO
A arbitragem, um dos institutos jurídicos de resolução de conflitos, cujo histórico
confunde-se com a própria trajetória de desenvolvimento da sociedade humana,
constitui-se em um meio extrajudicial heterocompositivo, estabelecido pela manifestação
autônoma de vontade das partes que a instituem, entregando a solução da lide a um
terceiro, escolhido pelas partes, havendo, portanto, a confiança de ambos, que,
mediante uma sentença equiparada àquelas proferidas pelo Poder Judiciário, põe fim à
controvérsia, sendo justamente a confiança, a característica primordial desse
instituto.
Inegáveis são os avanços introduzidos com a edição da Lei 9.307/96 (Lei da
Arbitragem) que, em síntese, consolidou a obrigatoriedade do juízo arbitral desde a
cláusula compromissória, bem como, equiparou a sentença arbitral aos mesmos efeitos
daquelas que são produzidas pelo Poder Judiciário, conferindo, portanto, maior
autonomia ao procedimento em análise.
Sabe-se notadamente que a forma usual de resolução de conflitos é a estatal,
todavia, deve a lei amoldar-se aos momentos históricos e às necessidades vividas e
sofridas pela sociedade, é perceptível que a arbitragem não retira nenhum direito do
cidadão, visto que fica a critério das partes acionarem ou não a Justiça Estatal.
Não há que se falar em inconstitucionalidade da lei, fato superado pela
doutrina, até porque, poderia ser inconstitucional se a Lei da Arbitragem excluísse a
apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, o que não ocorre no juízo
arbitral. A exclusão que se dá no compromisso arbitral é em relação ao acesso à via
judicial, mas não à jurisdição.
Tanto na Justiça Estatal como na Justiça Arbitral há jurisdição, pois em
ambas há atividade jurisdicional. A solução da lide pela via privada é ato consensual
entre as partes, pois abrem mão da Justiça Estatal de acordo com sua capacidade,
liberdade e autonomia. Já que a arbitragem é um contrato consensual entre partes
capazes em todos os sentidos, deve o Estado respeitar o desejo das partes e zelar
para que tudo ocorra da melhor forma possível, seria inconstitucional se houvesse a
70
imposição da arbitragem a uma das partes, o que não deve ocorrer, pois tornaria o
ato nulo conforme artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem.
A Lei não impõe às partes a instituição da arbitragem, tendo em vista que só
pode ser instituída quando existir cláusula compromissória ou compromisso arbitral
firmado. Isso, por si só, já elide o argumento defendido por alguns doutrinadores de
que alei de arbitragem seria inconstitucional por afastar o litígio da apreciação do
Judiciário.
Destarte consagra-se a liberdade e o princípio da autonomia da vontade do
cidadão o que é garantido pela Constituição Federal. A própria Carta Magna abre
discussão sobre a possibilidade de transação, ou mesmo a disponibilidade de alguns
direitos dos trabalhadores, como é o caso da fixação de salário e da jornada de
trabalho flexível, mediante acordo ou convenção coletiva.
A lei maior é clara ao tratar sobre a utilização da arbitragem para dirimir os
conflitos coletivos, no entanto, ela também é viável na resolução dos dissídios
individuais. Não é porque a lei não deixa algo claro e expresso, que essa omissão
implica em proibição, pois o que não é proibido é permitido. Apesar da Lei 9.307/96
ter omitido a regulamentação do instituto da arbitragem nos dissídios individuais, em
nada afasta a sua aplicação, pois o artigo 769 da CLT autoriza a incidência dos
preceitos processuais comum e processual como fontes subsidiárias do direito do
trabalho, acrescida da disposição normativa referente ao artigo 444 da CLT,
permitindo que as relações contratuais possam ser objeto de livre ajuste entre
empregado e empregador, salvo as questões preconizadas em lei no que diz
respeito da proteção ao trabalho.
Não se pode preconizar a aplicação irrestrita da arbitragem nos conflitos
individuais do trabalho, posto que existam direitos efetivamente patrimoniais e
disponíveis nesse universo, mas, ainda assim, são muitas as restrições, mormente
quando se trata de contrato de trabalho em curso.
Faz-se mister assumir sem demagogias que os direitos trabalhistas, talvez
não sejam tão irrenunciáveis assim, pois há a possibilidade da conciliação judicial
por valores menores do que efetivamente devido, isso já demonstra que na prática
71
há disponibilidade e com o consentimento do Estado. Pois o Estado incentiva
flexibilizações, terceirizações que terminam por reduzir direitos dos trabalhadores.
Ademais, com a rescisão contratual, o que resta são os reflexos patrimoniais dos
direitos trabalhistas e, quanto a estes, por se tornarem créditos incorporados ao
patrimônio do trabalhador, conclui-se que são passiveis de disposição.
Dos direitos trabalhistas, poderão advir causas de caráter eminentemente
patrimonial, caso em que se pleiteia somente o ressarcimento pela violação consumada
de um direito. Observado o objeto da causa, também deverá ser verificada a liberdade
de manifestação do trabalhador. Para tanto, é necessário analisar se o trabalhador é
hipossuficiente (economicamente dependente e subordinado). Na hipótese de restar
demonstrado que o trabalhador não está inserido em um contexto de desigualdade e de
falta de liberdade, por dispor de autonomia financeira e funcional, não há que se falar
em presunção de vício de consentimento justamente por não estar caracterizada a
hipossuficiência.
Ainda há que ser considerado que a arbitragem terá maior credibilidade, se os
sindicatos promoverem a inserção da convenção arbitral nas normas coletivas,
assumindo sua função de representação profissional.
Muito embora a edição da Lei 9.307/96, tenha gerado grande avanço é preciso
que a arbitragem seja efetivamente implementada, principalmente no direito do trabalho,
desmistificando o fato da inaplicabilidade do instituto no âmbito dos dissídios individuais,
e conseqüentemente, havendo um maior desenvolvimento no âmbito coletivo. Ainda são
dados os primeiros passos, entretanto, grande avanço já foi alcançado, como a decisão
proferida pela Juíza convocada Maria Doralice Novaes, bem como as inúmeras
jurisprudências colacionadas à respeito do tema.
Por fim, cumpre esclarecer que o presente trabalho não tem a pretensão de
esgotar a discussão, ao contrário, pretende contribuir para o debate acerca da utilização
de meios alternativos que proporcionam novos caminhos ao acesso à justiça.
72
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