P.º n.º R.P. 24/2011 SJC-CT Cláusula de indisponibilidade do bem criada «ex
contractu». Natureza obrigacional. Execução por dívida provida de garantia
real. Executados: doadores e donatários. Registo definitivo da penhora.
PARECER
1 – O presente recurso hierárquico vem interposto contra a decisão da senhora
conservadora que recusou o registo da penhora apresentado na referida conservatória
sob a ap. …, de ... de ... de ..., com respeito ao prédio descrito sob o n.º ... da freguesia
e concelho de ..., por constar do extracto da inscrição de aquisição uma cláusula de
indisponibilidade para vigorar enquanto os doadores forem vivos, sendo que da aludida
cláusula decorre a impenhorabilidade do bem em face do disposto na alínea a) do artigo
822.º do Código de Processo Civil (CPC).
Daí que se imponha a recusa nos termos do prescrito na alínea d) do n.º 1 do
artigo 69.º do CRP.
2 – O pedido de registo foi instruído com o requerimento executivo em que os
titulares inscritos de um dos bens penhorados – o prédio supra identificado – ..., … e ...
todos menores, mas devidamente representados pelos pais, figuram, entre outros, como
executados.
3 – A situação jurídica reflectida nas tábuas com pertinência para a apreciação dos
autos é a seguinte:
Ap. ... – Aquisição de ½ a favor de ...;
Ap. … – Aquisição de ½ a favor de ...;
Ap…. – Hipoteca voluntária a favor da … de …, para garantia do empréstimo
concedido a «..., Lda.»;
Ap. ... – Aquisição, com cláusula de indisponibilidade enquanto os doadores forem
vivos, a favor de ..., … e ..., todos menores.
Os doadores, ... e ..., são mãe e tio dos donatários.
1
4 – A interessada, inconformada com a sorte que coube ao seu pedido, vem
interpor recurso hierárquico nos termos e com os fundamentos que aqui damos por
integralmente reproduzidos, sem prejuízo de destacarmos das suas alegações, muito em
síntese, o seguinte:
4.1 – A título prejudicial alega que as funções exercidas pelos conservadores se
inserem no artigo 2.º do CPA, pelo que as suas decisões devem ser precedidas da
audição prévia dos interessados salvo se existirem causas de exclusão desse direito, o
que não é o caso – cfr. o disposto nos artigos 100.º e 102.º do referido Código.
Ora, tendo sido preterido o direito de audição prévia da recorrente imposto pelo
preceituado no artigo 100.º do CPA, a decisão tomada deve ser revogada por
inobservância de uma formalidade essencial.
4.2. – Mas ainda que assim não se entenda, a existência da cláusula de
indisponibilidade registada não está tipificada na lei pelo que tem eficácia meramente
obrigacional, ficando restrita aos doadores e donatários já que «ex contractu» não é
possível inserir na propriedade uma indisponibilidade – cfr. o disposto no artigo 1306.º
do Código Civil, bem como Mota Pinto, in Direitos Reais, 1970, 112.
Assim, o ónus de inalienabilidade, não obstante registado, não pode ser oposto à
recorrente, terceiro no referido negócio.
4.3 – Sem conceder, acrescenta ainda que a hipoteca foi registada em momento
anterior ao registo de aquisição pelo que os adquirentes do prédio ficaram também
responsáveis pelo pagamento da dívida garantida pelo imóvel hipotecado na medida em
que este por ela responde, sendo que a execução por dívida provida de garantia real
sobre bens de terceiro segue directamente contra este se o exequente accionar a
garantia, sem prejuízo de poder desde logo ser também demandado o devedor – vd., em
conformidade, o n.º 2 do artigo 56.º do CPC.
Finaliza, reiterando que não é permitido restringir, «ex contractu», o conteúdo do
direito de propriedade produzindo a cláusula de indisponibilidade em apreço efeitos
meramente obrigacionais, pelo que deve ser dado provimento ao recurso ordenando-se,
consequentemente, a elaboração do registo de penhora nos termos requeridos.
2
5 – A Senhora Conservadora profere despacho de sustentação nos termos e com os
fundamentos que aqui damos, de igual modo, por integralmente reproduzidos, dos quais
salientamos, sumariamente, os seguintes:
5.1 – As decisões do conservador não são actos administrativos enquadráveis no
âmbito de aplicação do Código do Procedimento Administrativo, sendo o direito de
audição prévia dos interessados incompatível com o nosso sistema de registo predial.
Discordando da qualificação efectuada pelo conservador os interessados têm ao seu
dispor os mecanismos impugnatórios consagrados nos artigos 140.º e segs. do CRP.
5.2 – Quanto ao mérito, defende que tendo sido efectuado o registo de aquisição
com a inclusão da cláusula de indisponibilidade tem-se por assente que o seu carácter
não é meramente obrigacional, atenta a presunção derivada do registo, não estando
neste momento em apreciação se a eficácia é «erga omnes» ou «inter partes».
5.3 – Sendo certo que o registo da hipoteca atribui a preferência e a sequela
apenas o registo da penhora produz a inoponibilidade relativamente à execução.
Assim, a penhorabilidade de bens de terceiro, ainda que objecto de garantia real,
depende de a execução ter sido movida contra o proprietário (artigo 821.º, n.º 2, do
CPC). Daí que sendo a execução instaurada contra o devedor, não titular inscrito, o
registo deva ser efectuado como provisório por natureza nos termos da alínea a) do n.º 2
do artigo 92.º do CRP já que a penhora não é consequência de outro facto inscrito para
efeitos do disposto na parte final do n.º 4 do artigo 34.º do CRP.
6 – Descrita sumariamente a factualidade dos autos e a controvérsia que opõe
recorrente e recorrida cumpre emitir parecer uma vez que o processo é o próprio, as
partes têm legitimidade, o recurso foi interposto tempestivamente, e inexistem questões
prévias ou prejudiciais que obstem ao conhecimento do seu mérito.
II – Questão prévia
A recorrente considera que o despacho de qualificação do acto de registo de
penhora deve ser revogado porque não podia ser proferido sem a sua prévia audição,
uma vez que dúvidas não existem de que as funções exercidas pela senhora
conservadora se enquadram no artigo 2.º do CPA, sendo-lhe integralmente aplicáveis as
imposições deste Código designadamente as previstas no seu artigo 100.º.
3
Parece-nos, contudo, que, neste ponto, não lhe assistirá razão.
Vejamos.
A natureza jurídica da actividade registral tem sido muito debatida na doutrina,
tendo também este Conselho sido já chamado, por diversas vezes, a pronunciar-se sobre
ela.
A actividade administrativa pública de direito privado é definida por Carlos Ferreira
de Almeida1, na esteira de Zanobini, como «a zona da actividade administrativa que
consiste na intervenção das autoridades administrativas na formação dos actos jurídicos
privados ou no estabelecimento da sua plena eficácia».
No parecer proferido no proc.º n.º 58/93 R.P.4 DST-CT2 fixou-se o entendimento de
que os actos típicos praticados pelos conservadores não são actos administrativos, para
efeitos do CPA, inserindo-se no âmbito do direito privado, tendo uma natureza
jurisdicional, que visa titular e publicitar de um modo autêntico e juridicamente eficaz os
direitos individuais das pessoas singulares e colectivas, pelo que as normas consagradas
no referido Código não lhe são aplicáveis.
Também, recentemente, este Conselho3, depois de proceder à definição de acto
administrativo, tirou idêntica conclusão, vale por dizer, as normas do CPA são
inaplicáveis às decisões tomadas pelo conservador no procedimento registral.
Por conseguinte, reitera-se a posição anteriormente firmada no sentido de que as
decisões do conservador proferidas no âmbito do procedimento registral não podem ser
consideradas como actos administrativos para efeitos de aplicação do Código do
Procedimento Administrativo.
Consequentemente, não tem cabimento, no âmbito do aludido procedimento,
convocar
a
aplicação
das
normas
do
Código
do
Procedimento
Administrativo,
designadamente, a referente à audição prévia dos interessados antes de ser tomada a
decisão sobre o registo peticionado, prevista no artigo 100.º do referido diploma.
Com efeito, da decisão que sobre o pedido recair apenas cabe (a posterior, claro)
recurso hierárquico ou impugnação judicial nos termos do disposto nos artigos 140.º e
segs. do CRP.
1
In Publicidade e Teoria dos Registos, 1966, págs. 191 e 192.
2
Remetemos para a fundamentação aduzida neste parecer que se encontra publicado na
Regesta, 1994, 2.º Trimestre, págs. 75 e segs.
3
Veja-se a fundamentação exuberantemente desenvolvida nos pareceres constantes dos
proc.ºs R.P.116/2006 DSJ-CT e R.P.151/2006 DSJ-CT, disponíveis na Intranet.
4
III – Fundamentação
1 – Ultrapassado este ponto prévio, analisemos agora as questões de fundo a
começar pela natureza da cláusula de indisponibilidade inserta na inscrição de aquisição
do referido prédio.
1.1 – O artigo 1306.º do Código Civil estabelece, no seu n.º 1, o princípio do
«numerus clausus» segundo o qual não é possível constituir, com carácter real,
restrições ao direito de propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos
casos previstos na lei; toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja
nestas condições, reveste natureza obrigacional.
Como ensina Mota Pinto4 daqui decorre a ideia, da tipicidade dos modos de
constituição dos direitos reais5, embora não vigore entre nós o princípio da tipicidade
para os negócios com eficácia real, já que os direitos reais podem constituir-se por
negócios atípicos ou inominados.
Não é possível, acrescenta o Autor, aliás citado pela recorrente, inserir na
propriedade uma indisponibilidade resultante de o seu titular ter assumido «ex
contractu» essa inibição. No caso de se ter estipulado uma venda com cláusula de
inalienabilidade, esta cláusula só pode ter efeitos obrigacionais, pode provocar efeitos
entre o vendedor e comprador, mas não em relação a terceiros que posteriormente
adquiram do comprador que se tinha obrigado a não vender.
Também Antunes Varela6 salienta que quando o aludido artigo 1306.º estatui que
as restrições do direito de propriedade que não estejam previstas na lei só valem como
obrigações, têm forçosamente natureza obrigacional, refere-se, principalmente, ao
carácter relativo que têm as obrigações, em contraste com a natureza absoluta que os
direitos reais revestem, e significa, precisamente, que estas apenas vinculam as pessoas
determinadas entre as quais foram constituídas essas obrigações.
Fora das situações excepcionais previstas nos artigos 959.º (em que o doador
reserva para si o direito de dispor da coisa), e 962.º (substituições fideicomissárias),
4
In Direitos Reais, 1970, págs. 117 e segs.
5
Também MENEZES CORDEIRO, in Direitos Reais, 1979, pág. 465 e segs., entende que a lei não
permite a existência de direitos reais que não estejam previstos nela própria, derivando daqui a
impossibilidade lógica de aplicar a qualquer figura jurídica não real, por analogia, as normas que
configurem um tipo legal real.
6
In Das Obrigações em Geral, 10.º edição, I Volume, págs. 166 e segs.
5
ambos do Código Civil (que demandam o registo sob pena de não terem eficácia
relativamente a terceiros), a cláusula de inalienabilidade não produz efeitos reais7.
1.2 – Ora, transpondo o exposto para o caso patenteado nos autos, verificamos
que os doadores não procederam a qualquer reserva a seu favor, apenas estipularam
que os donatários não poderiam dispor do bem durante as suas vidas, pelo que a
cláusula de indisponibilidade aqui em apreço tem natureza meramente obrigacional, e
nessa medida apenas obriga os donatários.
Em consequência de tal, a eventual transmissão da propriedade, ainda que tivesse
por base uma venda voluntária, seria perfeitamente válida e registável em termos
definitivos, quanto mais se a mesma decorrer de venda forçada, isto é, ocorrer em acção
executiva em que figuram como executados, além dos doadores, os próprios donatários,
titulares inscritos do prédio em causa.
2 – Na sequência da metodologia adoptada, analisemos agora o concreto pedido de
registo de penhora.
No requerimento executivo, como já referimos, constam como executados não só
os titulares inscritos (donatários) do prédio penhorado como também os doadores, que
se responsabilizaram pelo pagamento da dívida contraída pela sociedade «..., Lda.»
dando em garantia o prédio descrito sob o n.º ..., ao tempo inscrito a seu favor.
2.1 – Nos termos do n.º 1 do artigo 821.º do CPC estão sujeitos à execução todos
os bens do devedor susceptíveis de penhora que, de harmonia com a lei substantiva,
respondam pela dívida exequenda.
Em face do disposto no n.º 2 do mesmo preceito, podem também ser penhorados
bens de terceiro, nos casos especialmente previstos na lei, desde que a execução tenha
sido movida contra ele.
Excepcionalmente, portanto, os bens de terceiro perante a relação obrigacional
podem ser objecto de execução em dois casos, sendo um deles, precisamente, o da
existência de direito real constituído para garantia do crédito exequendo, isto é, quando
o bem está vinculado à garantia do crédito por ter sido constituída uma garantia real.
Por conseguinte, o direito de execução pode incidir sobre bens de terceiro, quando
estejam vinculados à garantia do crédito, ou quando sejam objecto de acto praticado em
7
Cfr, novamente, MOTA PINTO, in ob. cit., pág. 113.
6
prejuízo do credor, que este haja procedentemente impugnado – cfr. o que estatuem os
artigos 818.º e 616.º, n.º 1, do Código Civil.
Na falta de pagamento da dívida garantida, em certos casos, (artigos 695.º, in fine,
701.º, n.º 2, e 725.º do Código Civil), o credor hipotecário pode fazer vender a coisa em
execução judicial, para obter o pagamento, preferencialmente, pelo produto da venda.
De igual modo, o credor hipotecário também não fica prejudicado por eventuais
actos subsequentes, designadamente, de alienação já que ele pode executar o bem
hipotecado no património do adquirente, o que se traduz numa manifestação da sequela
do direito de hipoteca8.
Nestes casos, a lei apenas reconhece ao adquirente de bens hipotecados, não
sendo responsável pela dívida garantida, o direito de expurgação da hipoteca mediante o
pagamento da quantia em dívida.
No entanto, se houver execução por dívida garantida por hipoteca sobre bens de
terceiro face à obrigação exequenda aquela tem de seguir contra este sempre que o
exequente pretenda fazer valer a garantia, nos termos ao prescrito no n.º 2 do artigo
56.º do CPC9.
É em articulação com a referida norma que deve ser lida a constante do disposto no
n.º 2 do artigo 821.º do CPC, segundo a qual, nos casos especialmente previsto na lei,
podem ser penhorados bens de terceiro, desde que a acção tenha sido movida contra
ele.
2.2 – Nestes termos, não havendo cumprimento voluntário da obrigação por parte
do devedor ou do adquirente do imóvel, o credor, com vista à realização do seu direito,
pode proceder à penhora dos bens daquele ou dos bens de terceiro garantidos por
hipoteca que tenham eventualmente sido transmitidos em momento posterior.
A penhora não é um acto simples antes decorrendo de uma sucessão de actos
(escolha e apreensão dos bens sob determinação do tribunal – que, assim, são retirados
da disponibilidade material do devedor –, culminando com a publicidade registral, quando
8
Veja-se, sobre o ponto, CARVALHO FERNANDES, in Lições de Direitos Reais, 4.ª edição
reimpressão, pág. 152.
9
Cfr., adrede, LEBRE
DE
FREITAS, in Código de Processo Civil Anotado, I Volume, 1999, pág.
115.
7
respeitante a bens sujeitos a registo) que, globalmente considerados, formam dentro da
acção executiva um procedimento próprio e distinto10.
Como é sabido, alguns bens são livremente penhoráveis enquanto outros existem
que são absoluta ou totalmente impenhoráveis (artigo 822.º do CPC), outros são
relativamente penhoráveis (823.º do CPC) e, outros, ainda, que são parcialmente
penhoráveis (artigo 824.º do CPC).
Dentro dos bens absolutamente impenhoráveis, únicos com pertinência para a
resolução do caso em apreço, figuram, inter alia, as coisas ou os direitos inalienáveis por
força do estatuído na alínea a) do artigo 822.º do CPC, norma aliás citada pela recorrida
embora com aplicação desajustada à circunstância concretamente considerada11.
As coisas ou os direitos inalienáveis são, naturalmente, declarados impenhoráveis
pela alínea a) uma vez que consistindo a penhora na apreensão de um bem com vista a
uma ulterior transmissão seria completamente inútil admiti-la quando, segundo a lei
substantiva, o bem apreendido é objectivamente indisponível12.
A título meramente exemplificativo de bens inalienáveis podemos referir, entre
outros, o direito de uso e habitação, o direito de alimentos e o direito à sucessão de
pessoa viva (vd., respectivamente, os artigos 1488.º, 2008, n.º 1, e 2028.º, todos do
Código Civil). A especificidade destes direitos não mostra, contudo, qualquer afinidade
com a cláusula de indisponibilidade em apreço nos autos.
10
Vd., para mais desenvolvimentos, ANSELMO
DE
CASTRO, in A Acção Executiva singular,
comum e especial, 1997, págs. 124 e segs.
11
proceder
Cfr., adrede, LEBRE
ao
elenco
DE
dos
FREITAS, in ob. cit., III Volume, págs. 344 e segs., onde, além de
bens
objectivamente
indisponíveis,
salienta
que
no
campo
da
indisponibilidade subjectiva nem sempre a inalienabilidade acarreta a impenhorabilidade, pois «são
penhoráveis as coisas ou os direitos de que o respectivo titular não pode dispor, ou de que só pode
dispor mediante uma autorização ou consentimento alheio, por razões de interesse próprio: os
bens do incapaz privado do poder de disposição dos seus direitos, sem prejuízo de o representante
legal intervir, em vez dele ou ao seu lado, no processo executivo».
12
Vd., sobre o ponto, FERNANDO AMÂNCIO FERREIRA, in Curso de Processo de Execução, 2000,
págs. 133 e segs., que salienta que este preceito inclui casos de impenhorabilidade substancial e
de impenhorabilidade processual, aos primeiros referem-se as alíneas a) e b), aos segundos as
restantes alíneas.
Sendo o bem impenhorável é, de todo, inconsequente e inútil apreendê-lo já que não pode
ser transmitido na execução.
8
Ora, sendo a impenhorabilidade uma consequência da inalienabilidade, e sendo o
prédio objecto do acto de registo peticionado alienável, como atrás procuramos
demonstrar, o referido bem pode ser objecto de penhora, não obstante a existência da
cláusula obrigacional que sobre ele impende e que indevidamente se encontra reflectida
nas tábuas.
3 – Nos termos do que precede, o entendimento deste Conselho vai no sentido de
que o presente recurso hierárquico merece provimento.
Em consonância, firmam-se as seguintes
Conclusões
I – Os actos típicos praticados pelos conservadores são actos que se
inserem no âmbito do direito privado, pelo que as normas do Código do
Procedimento Administrativo, designadamente, as referentes ao direito de
audição prévia dos interessados consagrado no artigo 100.º, não se aplicam às
decisões tomadas por aqueles no procedimento registral, que podem, contudo,
ser impugnadas hierárquica ou judicialmente nos termos previstos nos artigos
140.º e segs. do Código do Registo Predial.
II – A cláusula de indisponibilidade em apreço nos autos, criada «ex
contractu», tem natureza meramente obrigacional, visto que se enquadra na
parte final do disposto n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil, vinculando, por
isso, apenas as partes contratantes, isto é, os doadores e os donatários.
III – A menção da existência da referida cláusula de indisponibilidade não
impede um posterior registo definitivo, designadamente o da penhora em
causa, tanto mais que no requerimento executivo figuram também como
executados, além dos doadores, os próprios donatários, titulares inscritos do
prédio penhorado.
IV – A execução provida de garantia real sobre bens de terceiro perante a
relação obrigacional seguirá directamente sobre este se o exequente pretender
fazer valer a garantia, por força do prescrito no n.º 2 do artigo 56.º do Código
de Processo Civil.
9
Lisboa, 21 de Setembro de 2011.
Parecer aprovado em sessão do Conselho Técnico de 21 de Setembro de 2011.
Isabel Ferreira Quelhas Geraldes, relatora, António Manuel Fernandes Lopes, João
Guimarães Gomes Bastos, Luís Manuel Nunes Martins, Maria Madalena Rodrigues
Teixeira, José Ascenso Nunes da Maia.
Este parecer foi homologado pelo Exmo. Senhor Presidente em 26.09.2011.
10
FICHA
Proc.º n.º R.P. 24/2011 SJC-CT – Súmula das questões abordadas
– Inaplicabilidade do Código do Procedimento Administrativo aos actos típicos
praticados pelo conservador, designadamente, o direito de audição prévia consagrado no
artigo 100.º do aludido diploma.
– Cláusula de indisponibilidade do bem criada «ex contractu» nos termos da parte
final do n.º 1 do artigo 1306.º do Código Civil. Natureza meramente obrigacional.
– Possibilidade de mover execução provida de garantia real sobre bens de terceiro
perante a relação obrigacional nos termos do n.º 2 do artigo 56.º do Código de Processo
Civil.
– Registo definitivo da penhora.
*****
11