PARECER/CONSULTA TC-007/2007
PROCESSO
- TC-3034/2006
INTERESSADO - DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DO ESTADO
DO ESPÍRITO SANTO - DETRAN/ES
ASSUNTO
- CONSULTA
PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS: A) IMPOSSIBILIDADE DE UM ENTE
APROVEITAR A LICITAÇÃO DE OUTRO - EXCEÇÃO: SISTEMA DE
REGISTRO DE PREÇOS POR MEIO DE CONCORRÊNCIA OU PREGÃO
- B) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - DURAÇÃO ADSTRITA À
VIGÊNCIA
DOS
RESPECTIVOS
CRÉDITOS
ORÇAMENTÁRIOS
(ARTIGO 57, CAPUT, DA LEI Nº 8666/93) - EXCEÇÃO: PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS CONTÍNUOS - DURAÇÃO PRORROGADA POR IGUAIS E
SUCESSIVOS PERÍODOS LIMITADA À 60 MESES (ARTIGO 57, INCISO
II, DA LEI Nº 8666/93) - MODALIDADE DE LICITAÇÃO COMPATÍVEL
COM O VALOR CORRESPONDENTE AO PRAZO TOTAL POSSÍVEL DO
CONTRATO (ARTIGO 23 DA LEI Nº 8666/93) - C) ACRÉSCIMO OU
SUPRESSÃO DE 25% INCIDE SOBRE O VALOR INICIAL DO
CONTRATO (ARTIGO 65, §§ 1° E 2°, DA LEI Nº 8666/93) - D)
IMPOSSIBILIDADE
DO
VALOR
CONTRATADO
ANUALMENTE
SUPERAR O VALOR PREVISTO NO EDITAL, ALÉM DO LIMITE
PERMITIDO EM LEI.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-3034/2006,
em que o Diretor Geral do DETRAN/ES, Sr. Ruy Dias de Souza, formula
consulta a este Tribunal, acerca da possibilidade de 'adesão' de órgãos e
entidades ou unidades administrativas estaduais (art. 6º da Lei nº 8.666/93) a
certame licitatório, na modalidade de concorrência pública, realizado por outro
órgão, entidade ou unidade administrativa do Poder Executivo Estadual, para
contratação de serviços contínuos, bem como sobre duração, prorrogação, valor
inicial e global do contrato.
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Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que
lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme
artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito
Santo, em sessão realizada no dia vinte e sete de setembro de dois mil e sete,
por unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Elcy de Souza,
preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos
do seu voto, abaixo transcrito:
Versam os presentes autos sobre CONSULTA formulada pelo
Diretor Geral do DETRAN/ES, Sr. RUY DIAS DE SOUZA. O
Consulente questiona a este Egrégio Tribunal de Contas, às
fls. 01 e 02, in verbis: “a- É possível a ‘adesão’ de órgãos e
entidades ou unidades administrativas estaduais (art. 6º, XII
da Lei nº 8.666/93) a certame licitatório, na modalidade de
concorrência pública, realizado por outro órgão, entidade ou
unidade administrativa, pertencente a qualquer dos Poderes
do Estado do Espírito Santo, para a contratação de serviços
contínuos? Em que condições? b- Caso positivo a resposta do
item a anterior, sendo o valor previsto no contrato entre o
órgão e a empresa vencedora referente ao estimativo anual
(conforme cláusulas do edital de licitação), havendo previsão
de prorrogação da vigência do contrato (Lei nº 8.666/93, art.
57, II), mas não fazendo referência ao estimativo global ou
total para todo o contrato, face à possibilidade de prorrogação
do contrato por até 60 meses (5 anos), o valor total do
contrato deverá ser calculado pela multiplicação do valor
anual por 05 (cinco)? c- Sendo o valor previsto no contrato
entre o órgão e a empresa vencedora referente ao estimativo
anual (conforme cláusulas do edital de licitação, sem
estimativo de valor total ou global para a prorrogação da
vigência do contrato), face à possibilidade de prorrogação do
contrato por até 60 meses (05 anos), o aditivo de 25% (art. 65
§1º da Lei 8.666/93) deve ser considerado e calculado pelo
estimativo anual ou sobre o cálculo do item b? d- Sendo o
valor previsto no contrato entre o órgão e a empresa
vencedora referente ao estimativo anual (conforme cláusulas
do edital de licitação), sem qualquer referência ao estimativo
global total relacionado à prorrogação do contrato, calculando
este valor global total conforme método descrito no item b,
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poderia este valor global total ser executado em menor tempo
(por exemplo, 03 anos), de forma que o valor executado
anualmente supere o valor estimado no edital para cada ano,
tendo como limite apenas o valor global total considerado e
calculado pelo método descrito no item b?” Ultrapassado o
juízo de admissibilidade da presente consulta, pois
atendidos todos os requisitos elencados no artigo 96,
‘caput’ e seus incisos do Regimento Interno desta Corte
(Resolução TC - 182/02), e observado o disposto no §1º do
art. 97 do mesmo estatuto os presentes autos foram
remetidos à 8ª Controladoria Técnica. A 8ª Controladoria
Técnica, por meio da Instrução Técnica n° 276/2006, às
fls. 07 a 17, manifestou-se no mérito da seguinte forma: A)
É possível a ‘adesão’ de órgãos e entidades ou unidades
administrativas estaduais (art. 6º, XII da Lei nº 8.666/93) a
certame licitatório, na modalidade de concorrência
pública, realizado por outro órgão, entidade ou unidade
administrativa, pertencente a qualquer dos Poderes do
Estado do Espírito Santo, para a contratação de serviços
contínuos? Em que condições? A Lei nº 8.666/93, que
estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não prevê a
possibilidade de que um órgão ou entidade aproveite o
procedimento licitatório realizado por outro. A única referência
neste sentido feita pelo diploma legal, diz respeito ao Artigo
112, que dispõe que, ainda que haja interesse de mais de
uma entidade pública, caberá ao órgão contratante, perante a
entidade interessada, responder pela boa execução,
fiscalização e pagamento do contrato. Nestes termos é a
redação do dispositivo acima mencionado, que dita, “in
verbis”: “Artigo 112. Quando o objeto do contrato interessar a
mais de uma entidade pública, caberá ao órgão contratante,
perante a entidade interessada, responder pela sua boa
execução, fiscalização e pagamento. Parágrafo Único. Fica
facultado à entidade interessada o acompanhamento da
execução do contrato”. Sobre o dispositivo comenta Marçal
Justen Filho, na obra “Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos”, conforme passamos a transcrever,
“in verbis”: “Eventualmente, uma prestação a ser executada
poderá envolver interesse de uma pluralidade de entidades
administrativas. Nesse caso, uma única dentre essas
entidades promoverá a licitação e firmará o contrato, mesmo
quando possam existir convênios ou ajustes entre as
entidades. O relacionamento jurídico do particular far-se-á
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exclusivamente com a entidade que o tiver contratado”.
(Justen Filho, Marçal. “Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos” 10ª edição. São Paulo: Dialética,
ano 2004. p. 632). Nestes termos, podemos concluir que,
sendo a licitação um procedimento formal, e não havendo
expressa previsão neste sentido, não é possível, em qualquer
modalidade de licitação, que um ente aproveite a licitação de
outro, aderindo-a. Esta é a regra. Contudo, não podemos
deixar de mencionar uma exceção. Trata-se do Registro de
Preços, que nos termos do conceito do Ilustre Professor Jorge
Ulisses Jacoby Fernandes, na obra “Sistema de Registro de
Preços e Pregão”, assim dispõe, “in litteris”: “Sistema de
Registro de Preços é um procedimento especial de licitação
que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui
generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com
observância do princípio da isonomia, para eventual e futura
contratação pela Administração”. (Jacoby Fernandes, Jorge
Ulisses. Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e
Eletrônico. 2ª edição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005.
p.31). O Registro de Preços, que pode efetivar-se por meio da
concorrência ou do pregão e no Estado é regido pelo Decreto
1336-R, publicado no Diário Oficial de 08/06/04, admite,
expressamente, a ampla utilização de um procedimento
licitatório por outros órgãos, nos termos do Artigo 10 e seu
Parágrafo Primeiro, que assim ditam, “in verbis”: “Art. 10. Os
Órgãos da Administração Direta e Indireta realizarão a
licitação para o registro da proposta de preço a serem
utilizadas na contratação de prestação de serviços e aquisição
de material e gêneros de consumo através de Comissão
Especial de Licitação, facultada a adesão dos Órgãos
interessados ao Sistema de Registro de Preço da Secretaria
de Planejamento, Orçamento e Gestão - SEPLOG. § 1º. O
preço registrado através da Comissão Especial de Licitação,
será obrigatoriamente utilizado nas aquisições a serem
efetuadas pelos órgãos públicos da Administração Direta e
Indireta do Poder Executivo Estadual, excetuando-se as
Sociedades de Economia Mista, que poderão fazer uso do
Sistema de Registro de Preço através de convênio de
cooperação técnico financeira.” Sobre as condições para
efetivação da medida, transcrevemos orientação do Professor
acima referenciado, que assim sintetizou a matéria, “in verbis”:
“Quando nos termos assinalados for conveniente, melhor
formalizar as relações entre gerenciador e participante e/ou
não participante (carona), temos recomendado a elaboração
de um ato de colaboração, ou termo de cooperação técnica. O
termo convênio, perfeitamente ajustável à questão, não está
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sendo utilizado porque há uma tendência de enquadrar todos
os convênios às regras do art. 116 da Lei nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, que define normas próprias para convênios.
Ocorre que essas normas dizem respeito a convênios,
envolvendo a transferência de recursos, prestação de contas
e julgamento. Ressalte-se que estes atos não ocorrem nas
relações entre órgãos participantes e não participantes
(caronas) e órgão gerenciador, em situações ordinárias.
Mostra-se indispensável, porém, o uso do termo convênio
quando o órgão gerenciador cobrar remuneração pela
administração da Ata de Registro de Preços. Sintetizando,
recomendamos o uso: do instrumento ato de colaboração
para regular as relações entre órgão gerenciador e órgãos
participantes quando o primeiro não cobra qualquer
remuneração dos órgãos participantes pelo uso da Ata de
Registro de Preços; b) do instrumento convênio quando o
órgão gerenciador cobra um pagamento dos órgãos
participantes pela administração do Sistema de Registro de
Preços.” (Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses. Sistema de
Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 2ª
edição. Belo Horizonte:Editora Fórum, 2005. p.210/211). B)
Caso positivo a resposta do item a anterior, sendo o valor
previsto no contrato entre o órgão e a empresa vencedora
referente ao estimativo anual (conforme cláusulas do
edital de licitação), havendo previsão de prorrogação da
vigência do contrato (Lei 8.666/93, art. 57, II), mas não
fazendo referência ao estimativo global ou total para todo
o contrato, face à possibilidade de prorrogação do
contrato por até 60 meses (05 anos), o valor total do
contrato deverá ser calculado pela multiplicação do valor
anual por 05 (cinco)? O Artigo 57 da Lei 8.666/93, que prevê
que a duração dos contratos administrativos fiquem adstritos
à vigência dos respectivos créditos orçamentários, admite,
como uma das exceções cabíveis, à prestação de serviços
contínuos, que poderá, nos termos da lei, ter a sua duração
prorrogada por iguais e sucessivos períodos, limitados à 60
(sessenta) meses. Esta é a redação do inciso II, do Artigo 57,
da lei de licitações, conforme passamos a transcrever, “in
litteris”: “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei
ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários, exceto quanto aos relativos: II. à prestação de
serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a sessenta meses”.
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Interpretando o Artigo acima transcrito com o Artigo 23 da Lei
nº 8.666/93, que dispõe acerca da definição das modalidades
de licitação, em razão do valor estimado da contratação,
verificamos que, havendo previsão no edital de prorrogação
contratual, nos serviços de execução continuada, deve-se
adotar a modalidade compatível com o valor correspondente
ao prazo total, levando-se em conta possíveis aditamentos,
até o limite máximo de 60 (sessenta) meses. Assim se
posiciona Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à
Lei de Licitações e Contratos Administrativos”: “Contratações
com alternativa de prorrogação Outra questão que desperta
dúvida envolve os contratos de duração continuada, que
comportam prorrogação. A hipótese se relaciona com o
disposto no art. 57, inc.II. Suponha-se previsão de contrato
por doze meses, prorrogáveis até sessenta meses. Imaginese que o valor estimado para doze meses conduz a uma
modalidade de licitação, mas a prorrogação produzirá
superação do limite previsto para a modalidade. Em tais
situações, parece que a melhor alternativa é adotar a
modalidade compatível com o valor correspondente ao prazo
total possível de vigência do contrato. Ou seja, adota-se a
modalidade adequada ao valor dos sessenta meses. Isso não
significa afirmar que o valor do contrato, pactuado por doze
meses, deva ser fixado de acordo com o montante dos
sessenta meses. São duas questões distintas. O valor do
contrato é aquele correspondente aos doze meses. A
modalidade de licitação deriva da possibilidade de
prorrogação. Nesse sentido, aliás, tem-se manifestado o TCU
(Acórdão 1.725/2003 - 1ª Câmara, rel. Min. Augusto Sherman
Cavalcanti; Acórdão 1.862/2003 - 1ª Câmara, rel. Min. Marcos
Vinicios Vilaça). (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 10ª Edição. São Paulo:
Editora Dialética, ano 2004. p. 208). Neste sentido, havendo
possibilidade de prorrogação do contrato de prestação de
serviços continuados, nos termos do Artigo 57, II, da Lei nº
8666/93, mediante previsão expressa no edital, entendemos
que a melhor alternativa para a escolha da modalidade de
licitação, nos termos do Artigo 23 da Lei, é considerar o valor
global do contrato, considerando-se possíveis prorrogações
até o limite de 5 (cinco) anos. C) Sendo o valor previsto no
contrato entre o órgão e a empresa vencedora, referente
ao estimativo anual ( conforme cláusulas do edital de
licitação, sem estimativo de valor total ou global para a
prorrogação da vigência do contrato), face à possibilidade
de prorrogação do contrato por até 60 meses (05 anos), o
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aditivo de 25% (art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93) deve ser
considerado e calculado pelo estimativo anual ou sobre o
cálculo do item b? A questão que deve ser analisada, nos
termos questionados pelo Consulente é a seguinte: Nos
contratos de prestação de serviços continuados, havendo
possibilidade de prorrogação do contrato, nos termos do
Artigo 57, II, da Lei nº 8.666/93 e sendo cabível acréscimos
ou supressões no limite máximo de 25 % do valor do contrato,
este percentual incidiria sobre o valor do contrato ou sobre o
valor de possíveis prorrogações? Sobre o tema, há previsão
expressa no Artigo 65, § 1º e 2º, que assim dispõe, “in litteris”
“Artigo 65. § 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas
mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões
que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25 %
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato,
em no caso particular de reforma de edifício ou de
equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para
os seus acréscimos. § 2º. Nenhum acréscimo ou supressão
poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior,
salvo: I. vetado; II. as supressões resultantes de acordo
celebrado entre os contratantes.” Entendemos no caso, pela
própria interpretação do artigo acima transcrito, que o
percentual de 25% deve incidir sobre o valor inicial do
contrato, não se considerando possíveis prorrogações, ainda
que previstas no edital e permitidas pelo Artigo 57, II, da Lei
Licitatória. Interpretar diversamente seria contrariar a lei
federal, que prevê expressamente que se deva levar em conta
o quantitativo inicialmente pactuado e não o valor global,
somando-se eventuais prorrogações. D) Sendo o valor
previsto no contrato entre o órgão e a empresa vencedora
referente ao estimativo anual (conforme cláusulas do
edital de licitação), sem qualquer referência ao estimativo
global total relacionado à prorrogação do contrato,
calculando este valor global total conforme método
descrito no item b, poderia este valor global total ser
executado em menor tempo (por exemplo, 03 anos), de
forma que o valor executado anualmente supere o valor
estimado no edital para cada ano, tendo como limite
apenas o valor global total considerado e calculado pelo
método descrito no item b? Supostamente o que se
questiona, é a possibilidade de se aumentar o valor do
contrato firmado, além do limite permitido em lei,
argumentando para este fim, que o contrato estaria sendo
cumprido em tempo inferior, levando-se em conta às
possíveis prorrogações admissíveis nos termos do Artigo 57,
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II, da Lei nº 8.666/93. Primeiramente, ressalvo que a situação
fática proposta não pode ser vislumbrada, tendo em vista que,
nos contratos de prestação continuada, a prestação se
mantém uniforme a cada ano. Ademais, o que se considera,
no que tange aos valores contratuais, são os valores
pactuados e não o valor global do contrato, eis que, o limite
de 25 % é o máximo do acréscimo permitido sobre o
quantitativo inicialmente pactuado, nos contratos de prestação
de serviço. Assim, a resposta que se impõe no presente item,
é pela impossibilidade de que o valor contratado anualmente
supere o valor previsto no edital, além do limite permitido em
lei, mesmo que para isso, se argumente que o contrato estaria
sendo cumprido em tempo inferior, considerando-se às
possíveis prorrogações admissíveis (valor global do contrato).
CONCLUSÃO:
Deste
modo,
considerando
o
ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a
fundamentação exposta, opinamos para, no mérito,
responder ao questiona do nos termos suscitados
neste feito. Esse é o nosso entendimento. Vitória, 19
de setembro de 2006. Renata Pinto Coelho Vello
Controlador de Recursos Públicos Matrícula TCE -ES
nº 203.188 Instada a se manifestar, por meio do
Parecer nº 3642/2006, de fls. 21 a 24, a douta
Procuradoria de Justiça de Contas, por sua vez,
encampou o entendimento da 8º Controladoria Técnica e
assim se manifestou: “Diante do exposto, adota esta
Procuradoria de Contas o entendimento do corpo técnico,
com as observações contidas neste Parecer, opinando no
sentido de que esta Corte responda, de forma objetiva, o
questionamento do Consulente.” (fls. 24) É o relatório.
Segue-se o VOTO. Analisando a manifestação da 8ª
Controladoria Técnica de fls.07/17, respondo ao consulente,
corroborando com o entendimento da mencionada
Controladoria e da douta Procuradoria de Justiça de Contas,
destacando-se,
algumas
considerações
importantes.
Entretanto, ressalto que o questionamento contido no item “a”
de fls. 01, a Lei 8.666/93, não prevê a possibilidade de um
ente aproveitar o procedimento licitatório de outro. Nesse
sentido, a única referência está no art. 112 da referida lei,
dispondo que mesmo que haja interesse de mais de uma
entidade pública, o órgão contratante responderá pela boa
execução, fiscalização e pagamento, perante a entidade
interessada. Assim, sendo a licitação um procedimento formal
e não havendo previsão legal para o questionamento, não é
possível que um ente aproveite a licitação de outro, qualquer
que seja a modalidade da licitação. No entanto, conforme
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verificação da área técnica, existe uma exceção acerca do
questionamento aduzido pelo consulente, que é referente ao
sistema de Registro de Preços. No Estado do Espírito Santo,
esse sistema é regido pelo Decreto 1336–R, que
expressamente admite a utilização de um procedimento
licitatório por outros órgãos. O Registro de Preços somente
pode se efetivar por meio da concorrência ou do pregão. Em
relação a pergunta constante no item “b” da petição inicial
(fls. 01/02), não se pode confundir a questão da duração do
contrato com a prorrogação dos prazos neles previstos para
execução das prestações. O prazo de vigência dos contratos
é questão enfrentada no momento da elaboração do ato
convocatório. A prorrogação do prazo para execução das
prestações é tema relativo à execução do contrato. Aliás,
conforme estabelece o art. 57 caput da Lei 8.666/93, a
duração dos contratos administrativos deve ficar adstrito à
vigência dos respectivos créditos orçamentários. No caso de
prestação de serviços contínuos, os contratos administrativos
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos
períodos, sendo limitados a 60 (sessenta) meses, conforme
estabelece o inciso II do mesmo artigo. Desse modo, com
previsão expressa no edital sobre a prorrogação do contrato
de prestação de serviços continuados, a melhor alternativa
para a escolha da modalidade de licitação é considerar o valor
global do contrato, conforme o art. 23 da Lei 8.666/93,
podendo considerar possíveis prorrogações até o limite de 5
(cinco) anos. Quanto ao questionamento contido no item “c”,
o art. 65, § 1° e § 2°, da Lei 8.666/93, dispõe expressamente
que o percentual de 25% deve incidir sobre o valor inicial do
contrato, não se considerando possíveis prorrogações,
mesmo que estejam previstas no edital, ou que permitidas
pelo art. 57, II da Lei 8.666/93. Finalmente, com relação a
indagação contida no item “d”, da referida CONSULTA,
existe impossibilidade do valor contratado anualmente superar
o valor previsto no edital, além do limite permitido em lei,
mesmo com o argumento aduzido pelo consulente, ou seja,
que o contrato estaria sendo cumprido em tempo inferior ao
pactuado. Por todo o exposto, VOTO para que este Plenário,
preliminarmente, conheça da presente consulta, para, no
mérito, responder ao Diretor Geral do DETRAN/ES, nos
termos do presente voto, anexando ao mesmo, cópias das
manifestações exaradas pela 8ª Controladoria Técnica.
Acompanha este Parecer, integrando-o, a Instrução Técnica nº 276/2006 da 8ª
Controladoria Técnica.
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Fls. 010
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Mário Alves
Moreira, no exercício da Presidência, Elcy de Souza, Relator, Umberto Messias
de Souza, Enivaldo Euzébio dos Anjos e João Luiz Cotta Lovatti. Presente,
ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do Ministério Público
junto a este Tribunal.
Sala das Sessões, 27 de setembro de 2007.
CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA
No exercício da Presidência
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA
Relator
CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS
CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI
PARECER/CONSULTA TC-007/2007
Fls. 011
DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Procurador-Chefe
Lido na sessão do dia:
FÁTIMA FERRARI CORTELETTI
Secretária Geral das Sessões
zwd/fbc