TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
GRUPO II – CLASSE ___ – Plenário
TC 016.556/2005-5 [Apensos: TC 028.304/2006-9, TC
009.011/2007-2, TC 029.456/2006-5, TC 017.627/2007-0]
Natureza: Tomada de Contas Especial
Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - MC
Responsáveis: João Henrique de Almeida Sousa (035.809.703-72),
ex-Presidente; Mauricio Coelho Madureira (214.618.301-25), exDiretor de Operações; Marta Maria Coelho (194.881.226-68),
Pregoeira; Luiz Carlos Scorsatto (253.557.160-91), prestou apoio
técnico; Skymaster Airlines Ltda. (00.966.339/0001-47);
Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. (03.765.091/0001-44); e
BETA - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.
Advogados: José Ribeiro Braga, OAB/DF, 8874; Manoel J.
Siqueira Silva, OAB/DF 8873; Júnia de Abreu Guimarães Souto,
OAB/DF 10778; Cyntia Póvoa de Aragão, OAB/DF 22298;
Rodrigo Madeira Nazário, OAB/DF 12931; Tathiane Vieira
Viggiano Fernandes, OAB/DF 27154; Flávio Di Pilla, OAB/DF
1544; Maria Isabel de Souza Lima, OAB/DF 15990; Marcelo Luiz
Ávila de Bessa, OAB/DF 12330; Sebastião Alves Pereira Neto,
OAB/DF 16467; Oscar L. de Morais, OAB/DF 4300; Alexandre
Aroeira Salles, OAB/MG 71947; Patrícia Guércio Teixeira,
OAB/MG 90459; Marina Hermeto Corrêa, OAB/MG 75173;
Marcelo Andrade Fiuza, OAB/MG 90637; Renata Aparecida
Ribeiro Felipe, OAB/MG 97826; Débora Val Leão, OAB/MG
98788; Ordélio de Azevedo Sette, OAB/SP 138485-A; Ricardo
Azevedo Sette, OAB/SP 138486-A; Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, OAB/DF 6546; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF
22885; Cristiane Miranda Mônaco, OAB/MS 9499-b;
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO DE EQUIPE DE AUDITORIA.
EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS.
IRREGULARIDADE EM CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TRANSPORTE AÉREO DE CARGA. PREGÃO 45/2001.
SIMULAÇÃO. OITIVA DAS EMPRESAS. REJEIÇÃO DAS
JUSTIFICATIVAS. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE.
PREGÃO 105/2004. SOBREPREÇO. CONVERSÃO DO
PROCESSO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
CITAÇÃO. CRITÉRIOS DE ACEITABILIDADE DAS
PROPOSTAS.
APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE
LICITAÇÕES. MERCADO RESTRITO EM RELAÇÃO AOS
SERVIÇOS A SEREM CONTRATADOS. COMPROVAÇÃO DE
QUE O ORÇAMENTO UTILIZADO NA LICITAÇÃO NÃO
REPRESENTAVA PARÂMETRO SEGURO A SER UTILIZADO
COMO VALOR
MÁXIMO NO CERTAME. NÃOCARACTERIZAÇÃO DE SOBREPREÇO. ACOLHIMENTO
DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA. CONTAS REGULARES COM
RESSALVAS. QUITAÇÃO.
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RELATÓRIO
Adoto, como relatório, o parecer do Ministério Público (fls. 528/55, do volume 2):
“Trata-se de representação interposta pela equipe de auditoria designada pela Portaria
de Fiscalização 961/2005, com o objetivo de realizar auditoria de conformidade sobre os processos de
licitação e contratos mencionados em notícias veiculadas na imprensa sobre corrupção na Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.
Esta representação tem por objeto o exame de alguns procedimentos licitatórios e
contratos da ECT, referentes à Rede Postal Aérea Noturna – RPN, ocorridos entre os exercícios de
2000 a 2005, envolvendo as empresas Skymaster Airlines Ltda. e Beta – Brazilian Express Transportes
Ltda., objeto de denúncias.
Apurou-se a existência de irregularidades ocorridas em processos de contratação para a
operação da Rede Postal Aérea Noturna – RPN, que redundaram na celebração de contratos com a
empresa Skymaster Airlines Ltda. Nos termos do Acórdão 1.527/2005-TCU-Plenário (fls. 93/4 do
Volume Principal), houve o conhecimento da referida representação e a conversão dos autos em
tomada de contas especial, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do Regimento
Interno do TCU.
Seguem abaixo as demais deliberações do citado Acórdão:
“9.3. citar a sra. Marta Maria Coelho, Pregoeira responsável pelo Pregão 105/2004,
os srs. Luiz Carlos Scorsatto, que prestou apoio técnico, Maurício Coelho Madureira,
ex-Diretor de Operações, e João Henrique de Almeida Sousa, ex-Presidente,
solidariamente com a empresa Skymaster Airlines Ltda., nos termos do art. 12, inciso
II da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, inciso II do Regimento Interno/TCU, para, em 15
(quinze) dias, apresentarem alegações de defesa ou recolherem aos cofres da Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos os valores abaixo discriminados, corrigidos
monetariamente e acrescidos de juros de mora a partir das datas indicadas, em razão
do superfaturamento de preços constatado na contratação de serviços de transporte
aéreo de carga concernentes às linhas A e C, por meio do Pregão 105/2004,
considerando que os preços contratados estavam em patamares bastante superiores
àqueles praticados no contrato anterior e 17% acima da própria estimativa feita pela
ECT:
Data
19.1.2005
19.2.2005
19.3.2005
19.4.2005
19.5.2005
Débito (R$)
452.755,64
2.360.918,56
2.037.938,89
2.469.944,48
2.326.579,66
9.4 realizar a oitiva das empresas Skymaster Airlines Ltda. e Beta – Brazilian Express
Transportes Ltda., nas pessoas de seus representantes legais, para apresentarem
justificativas acerca da perpetração de fraude no Pregão 45/2001, caracterizada pela
existência do „Termo de Compromisso de Subcontratação‟ e do „1 Termo de
Subcontratação de Serviços de Transporte de Carga Aérea‟ firmados entre as duas, em
25.7.2000 e 24.12.2001, respectivamente, que não eram de conhecimento público nem
foram informados à ECT, os quais comprovam que, de fato, não havia concorrência
entre elas pelo objeto licitado, implicando em simulação de competitividade, com vistas
a dar legitimidade aos preços ofertados. Deve ser alertado, ainda, que a não2
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apresentação de justificativas, ou sua rejeição, poderá implicar na declaração de
inidoneidade para participar de licitação promovida pela Administração Pública, por
um período de até 5 (cinco) anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;
9.5. realizar a oitiva da empresa Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda., na pessoa
de seu representante legal, para se pronunciar acerca de sua participação na
simulação de concorrência verificada no Pregão 45/2001, realizado pela Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, caracterizada pelos fatos abaixo descritos,
esclarecendo que a não-apresentação de defesa ou seu não- acolhimento poderá
ensejar sua declaração de inidoneidade para participar de licitação promovida pela
Administração Pública por até 5 (cinco) anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992:
9.5.1. falta de qualificação técnica, por ocasião da realização do Pregão, em
virtude do não-atendimento da exigência contida no subitem 3.2.4.b do
respectivo edital, relativa à apresentação do Certificado de Homologação de
Empresa de Transporte Aéreo – CHETA, expedido pelo DAC, nos termos do art.
66, § 1º do Código Brasileiro de Aeronáutica, comprovando a habilitação para
operar aeronaves adequadas às linhas licitadas, ficando patente que a intenção
da empresa Aeropostal era de apenas participar, simulando a ocorrência de
efetiva e regular disputa, já que a mesma não dispunha do referido certificado,
situação que perdura até os dias de hoje; e
9.5.2. o sr. Roberto Kfouri, incluído como sócio-gerente da Aeropostal em
28.9.2001, conforme se pode verificar da análise dos dados extraídos do Sistema
de gerenciamento CNPJ da Secretaria da Receita Federal, assinava os contratos
e termos aditivos firmados entre a Beta – Brazilian Express Transportes Ltda. e a
ECT, na condição de seu Diretor Executivo, até dias antes do referido Pregão
(ex.: Termos Aditivos 10.675, de 1º.4.2001 e 10.872, de 13.9.2001 – fls. 108/111,
Anexo 5), demonstrando a afinidade existente com as demais empresas
concorrentes;
9.6. determinar à 1ª Secex que:
9.6.1. junte cópia do volume principal deste processo e dos anexos 1, 2, 3, 5 e
volume principal do anexo 6 à prestação de contas da ECT relativa ao exercício
de 2001 (TC 009.118/2002-8) e, em seguida, remeta o processo ao Ministério
Público/TCU para a análise da conveniência e oportunidade de interpor recurso
de revisão, nos termos do art. 35 da Lei 8.443/1992, contra o Acórdão
1.412/2004-2ª Câmara (Relação 244/2004, Ata 30/2004), de forma a possibilitar a
citação dos responsáveis pelos débitos apurados em razão do superfaturamento
observado nas contratações decorrentes da DL 2/2002 e do Pregão 45/2001 [o
Ministério Público já interpôs o referido recurso de revisão, o qual foi apreciado
mediante o Acórdão Plenário 410/2007];
9.6.2. no caso de as referidas contas serem reabertas, examine a prestação de
contas da ECT referente a 2002 (TC 010.810/2003-9) em conjunto com o TC
009.118/2002-8;
9.7. determinar o sobrestamento do TC 009.860/2004-6 (prestação de contas da ECT
referente a 2003) e da prestação de contas da ECT relativa a 2004;
9.8. encaminhar cópia dos autos à Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da
Justiça, com vistas a examinar possível infração à livre concorrência praticada no
setor de transporte de aéreo de cargas;
9.9. encaminhar cópia desta deliberação, bem como do relatório e voto que a
fundamentam, à CPMI dos Correios e à Procuradoria-Geral da República” (grifos
acrescidos).
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O sr. Analista, após exame das alegações de defesa e das razões de justificativa
apresentadas pelos responsáveis, apresentou a seguinte proposta de encaminhamento (fls. 499/502 do
Volume 2):
a) tendo em vista que os esclarecimentos prestados em oitiva não foram capazes de
elidir as irregularidades apontadas no Pregão 45/2001, onde restou comprovada a
perpetração de fraude ao certame, seja declarada, com fundamento no artigo 46 da
Lei 8.443/1992 e na forma do previsto no art. 271 do Regimento Interno, a
inidoneidade das seguintes empresas para participarem, por até cinco anos, de
licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, inclusive
quando descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros
instrumentos congêneres federais:
SKYMASTER AIRLINES LTDA. CNPJ: 00.966.339/0001-47;
BETA - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. CNPJ: 64.862.642/0001-82;
AEROPOSTAL BRASIL TRANSPORTE AÉREO LTDA. CNPJ:
003.765.091/0001-44;
b) em razão das circunstâncias de participação da empresa Total Linhas Aéreas Ltda.
no Pregão 45/2001 e das evidências de prática de irregularidades em operações da
RPN, propor à 1ª Secex a realização de auditoria em todos os contratos firmados
pela ECT com aquela empresa, desde o ano 2000 até os dias de hoje, que ainda não
tenham sido objeto das fiscalizações realizadas sobre os processos de licitação e
contratos realizadas em cumprimento à determinação originada de comunicação
feita ao Plenário pelo Ministro Ubiratan Aguiar em 18.5.2005;
c) submeter ao Ministro Relator, a apresentação de pedido de sustentação oral feita
pelo representante legal da empresa Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. na
forma do art. 168, § 1o , do Regimento Interno;
d) tendo em vista que as alegações de defesa apresentadas não foram capazes de elidir
as irregularidades apontadas no Pregão 105/2004, onde restou comprovada a prática
de superfaturamento na contratação de serviços de transporte aéreo de carga
concernentes às linhas A e C, imputar débito aos responsáveis solidários
relacionados abaixo para que recolham aos cofres da Empresa Brasileira de Correios
e Telégrafos, em prazo improrrogável de 15 dias, os valores abaixo discriminados,
corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora a partir das datas
indicadas:
MARTA MARIA COELHO – CPF: 194.881.226-68, pregoeira responsável;
LUIZ CARLOS SCORSSATO – CPF: 253.557.160-91, prestou apoio técnico;
MAURÍCIO COELHO MADUREIRA – CPF: 214.618.301-25, ex-Diretor de
Operações da ECT;
JOÃO HENRIQUE DE ALMEIDA SOUSA – CPF: 035.809.703-72, exPresidente da ECT;
SKYMASTER AIRLINES LTDA. – CNPJ: 00.966.339/0001-47.
Data
Débito (R$)
19.1.2005
452.755,64
19.2.2005
2.360.918,56
19.3.2005
2.037.938,89
19.4.2005
2.469.944,48
19.5.2005
2.326.579,66
e) conseqüentemente, e de acordo com o previsto no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar
aos responsáveis relacionados abaixo a multa prevista no art. 267 do Regimento
Interno do TCU, a ser estipulada de acordo com o art. 268 II, III do referido
Regimento:
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MARTA MARIA COELHO – CPF: 194.881.226-68, pregoeira responsável;
LUIZ CARLOS SCORSSATO – CPF: 253.557.160-91, prestou apoio técnico;
MAURÍCIO COELHO MADUREIRA – CPF: 214.618.301-25, ex-Diretor de
Operações da ECT;
JOÃO HENRIQUE DE ALMEIDA SOUSA – CPF: 035.809.703-72, expresidente da ECT;
SKYMASTER AIRLINES LTDA. – CNPJ: 00.966.339/0001-47;
f) com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, determinar à Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que:
f.1) na realização dos estudos determinados pelo item 9.3.2 do Acórdão
221/2006-TCU-Plenário, in DOU 01/03/2006, com vistas a buscar alternativas
que viabilizem suas contratações da Rede Postal Noturna, contemple a busca
de alternativas de operação capazes de reduzir o consumo de combustível
fóssil, a emissão de poluentes e o nível de ruído produzido pelas aeronaves;
f.2) apresente em prazo de 30 dias relatório conclusivo acerca da realização
dos estudos determinados pelo item 9.3.2 Acórdão 221/2006 TCU-Plenário, in
DOU 01/03/2006, com vistas a buscar alternativas que viabilizem suas
contratações da Rede Postal Noturna de modo que “seja por meio de parcerias
com empresas privadas ou pelo estudo da possibilidade de arrendamento
direto de aeronaves, com terceirização dos serviços, ou outra alternativa que
entender mais adequada com vistas a contornar os problemas das limitações
de mercado de transporte aéreo de carga brasileiro;” observando a
necessidade de redução do impacto ambiental dessas operações;
f.3) proceda a rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes
com as empresas SKYMASTER AIRLINES LTDA., BETA - Brazilian
Express Transportes Aéreos Ltda. e AEROPOSTAL BRASIL TRANSPORTE
AÉREO LTDA. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame
licitatório para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas
empresas;
f.4) realize, se necessário, contratação de natureza emergencial para realização
das operações referidas no item acima, limitada ao prazo máximo de 180 dias
de duração do contrato;
g) remeter cópia da decisão que vier a ser proferida nos autos, acompanhada dos
respectivos relatório e voto proferido pelo Ministro Relator:
g.1) à Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça, tendo em vista
o determinado pelo item 9.8 do Acórdão 1.527/2005-TCU-Plenário;
g.2) à Procuradoria Geral da República para ajuizamento das ações
consideradas cabíveis, de acordo com o artigo 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 e art.
209 § 6º;
g.3) ao Presidente do Congresso Nacional, de modo a compor resposta ao
relatório produzido pela CPMI “dos Correios” entregue ao TCU em 11.4.2006;
g.4) ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências
necessárias à atualização do registro das empresas SKYMASTER AIRLINES
LTDA. CNPJ: 00.966.339/0001-47; BETA - Brazilian Express Transportes
Aéreos Ltda. CNPJ: 64.862.642/0001-82; AEROPOSTAL BRASIL
TRANSPORTE AÉREO LTDA. CNPJ: 003.765.091/0001-44; no Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF.
g.5) ao Ministro das Comunicações;
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g.6) ao Advogado-Geral da União.
A sra. Diretora manifestou-se de acordo com a proposta de encaminhamento do sr.
Analista (Despacho de fls. 513/4 do Volume 2), à exceção das proposições contidas nas alíneas “b” e
“f1/f2” supracitadas, uma vez que:
i) a determinação contida na alínea “b” restaria desnecessária, visto que já foram
produzidos diversos trabalhos por esta Corte envolvendo os contratos pretéritos firmados pela ECT no
âmbito da RPN, com a identificação das irregularidades/impropriedades perpetradas e adoção das
medidas pertinentes a cada caso;
ii) conforme noticiado no TC 021.230/2005-3, em atendimento à recomendação contida
no item 9.3.2 1 do Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, a ECT contratou a empresa de Consultoria
Bain&Company para o desenvolvimento de trabalho contendo as seguintes vertentes:
definição de uma metodologia de formatação de custos referenciais para ser utilizada em
processos de contratação de serviços e de prorrogações contratuais pela ECT;
estudo de viabilidade econômica, legal e operacional para execução de cinco linhas
consideradas estratégicas na atual Malha da RPN, em regime de execução direta;
estudo de reformulação da Malha de Transporte Aéreo da ECT.
O aludido trabalho foi concluído em 2006, encontrando-se em avaliação no âmbito da
ECT, por intermédio de grupo de trabalho constituído pela Portaria PRT/DIOPE-012/2001. Assim,
alternativamente às duas propostas contidas nas alíneas “f1” e “f2” da proposta do sr. Analista, bastaria
recomendar ao referido grupo de trabalho que contemple a busca de alternativas de operação capazes
de reduzir o consumo de combustível fóssil, a emissão de poluentes e o nível de ruído produzido pelas
aeronaves.
Por seu turno, a sra. Secretária manifestou-se de acordo com a proposta apresentada
pela sra. Diretora, exceto no que tange aos itens “d” e “e” do encaminhamento elaborado pelo sr.
Analista, os quais envolvem a imputação de débito e a aplicação de multa aos responsáveis (Despacho
de fls. 515/20 do Volume 2). A titular da unidade técnica fundamentou o seu parecer, em síntese, com
os seguintes argumentos:
os valores que estavam sendo praticados no contrato anterior foram
reconhecidos como inadequados para referência de preço de mercado pela
própria equipe de auditoria, a qual considerou, como balizador dos preços para
as contratações da RPN para aquelas linhas, os valores inicialmente propostos
no Pregão 106/2003 pela então contratada;
entende aplicável a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 aos srs. Luiz
Carlos Scorsatto, que prestou apoio técnico, e Maurício Coelho Madureira, então
Diretor de Operações, em função da intempestividade na adoção de providências
para a realização do Pregão 105/2004, fazendo com que a ECT tivesse que se
submeter aos preços resultantes do procedimento licitatório;
não caberia à sra. Marta Maria Coelho, na função de Pregoeira, recusar a aceitar
os preços então adotados como referência pela ECT. As atribuições do pregoeiro
estão detalhadas no art. 9º do Decreto 3.555/2000 e não envolveriam
competência para questionar ou mesmo ressalvar as especificações técnicas e os
preços estimados.
1
“9.3.2 retome os estudos com vistas a buscar alternativas que viabilizem suas contratações da Rede Postal
Noturna, perseguindo um modelo de gestão que lhe assegure um controle efetivo das operações, seja por meio de parcerias
com empresas privadas ou pelo estudo da possibilidade de arrendamento direto de aeronaves, com terceirização dos
serviços, ou outra alternativa que entender mais adequada com vistas a contornar os problemas das limitações de mercado
de transporte aéreo de carga brasileiro;”
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II
Estando os autos nesta Procuradoria, os causídicos da empresa Skymaster apresentaram
memoriais (anexados à contracapa do Volume 2) com os seguintes argumentos:
No que tange à fraude no Pregão 45/2001:
1. o acordo comercial firmado entre a Skymaster e a empresa Beta no dia
21.7.2000, com o nome “Termo de Compromisso de Subcontratação”,
configura-se um autêntico contrato de parceria, no qual as empresas estavam
livres para ofertar os preços que desejassem, sendo que, em nenhum aspecto,
contrariaria o ordenamento jurídico;
2. as empresas, visando atender às rigorosas cláusulas contratuais dos Correios e a
fim de se salvaguardarem de eventuais prejuízos decorrentes da aplicação da
multa prevista, celebraram o referido termo, com a única finalidade de garantir,
a cada uma das empresas, uma aeronave a mais;
3. ambas as empresas concorreriam isoladamente no Pregão, sendo que aquela que
se sagrasse vencedora teria a garantia de uma aeronave reserva. Trata-se,
portanto, de um acordo meramente operacional. E não haveria ilegalidade
alguma nisso;
4. qualquer contrato que exigisse duas aeronaves, mesmo lhe sendo possível
disponibilizá-las em detrimento de outros compromissos, deixaria a Skymaster
vulnerável e correndo sérios riscos de, por pane em quaisquer das aeronaves,
suportar elevados prejuízos resultantes das pesadas multas contratuais junto aos
Correios, caso se sagrasse vencedora de alguma das linhas objeto do certame;
5. Skymaster e Beta possuíam totais condições de participar do pregão, mas
estariam vulneráveis e correndo sérios riscos de ter elevados prejuízos se
ocorresse algum tipo de problema com suas aeronaves;
6. valendo-se de uma prerrogativa prevista na Lei 8.666/1993 e recepcionada na
minuta de contrato que integrou o edital do Pregão 45/2001, qual seja, a
possibilidade de subcontratação, as empresas firmaram esse compromisso;
7. o certame previa a execução de duas linhas, por duas aeronaves; assim, a única
forma de haver uma subcontratação é de forma parcial, isto é, a única forma
lógica de se fazer a subcontratação seria a empresa vencedora do certame ceder
a operação de uma das linhas à outra empresa, garantindo, dessa forma, a
manutenção de uma aeronave reserva;
8. a subcontratação em caráter parcial não contraria, em nenhum aspecto, o real
objetivo do “Termo de Compromisso de Subcontratação”;
9. Terminado o procedimento licitatório e tendo se sagrado vencedora a proposta
da Skymaster, esta empresa assinou, em 24.12.2001, o Contrato ECT
11.008/2001, referente à operação das Linhas “A” e “C”; assim, cumprindo o
compromisso outrora firmado, a Skymaster firmou com a Beta o “1º Termo de
Subcontratação de serviços de Transporte Aéreo”;
10. desta forma, foram firmados dois ajustes: um pré-contratual, no qual se previa
que aquela empresa que se sagrasse vencedora necessitaria efetuar a
subcontratação para assegurar uma aeronave reserva; outro, no momento
contratual propriamente dito, no qual houve a confirmação daquela previsão;
11. em um serviço de transporte de cargas, não se pode subcontratar meia linha, ou,
ainda, subcontratar uma empresa para manter uma aeronave à disposição da
empresa subcontratante, aguardando a ocorrência de algum problema, para só
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assim ser aproveitada;
12. foi encaminhado o Ofício Sky/Com 14/2002 endereçado aos Correios, datado do
dia 18.1.2002, publicizando expressamente a subcontratação referente ao
Contrato 11008/2001;
13. os Correios tomaram conhecimento da subcontratação efetuada e deram a sua
anuência, haja vista que não houve nenhuma oposição ao aludido feito;
14. que, no Pregão 45/2001, tanto a minuta de contrato que integrou o Edital, bem
como o contrato administrativo, previam a possibilidade de subcontratação do
objeto licitado;
15. que o “Termo de Compromisso de Subcontratação” previa que cada empresa
estaria livre para ofertar seu preço, ou seja, as empresas apresentariam propostas
de forma independente. Portanto, o referido Termo determina, expressamente, a
individualidade de cada uma das empresas nos certames licitatórios em que
viesse a participar;
16. a subcontratação para operação de linhas dos Correios sempre foi um
procedimento adotado na ECT, citando como exemplo os acordos firmados entre
a Vasp e a Brata, bem como entre a Rio Sul e a Variglog;
17. que, nos acordos celebrados entre a Vasp e a Brata e entre a Varig e a Rio Sul
houve prejuízo ao caráter competitivo do procedimento licitatório, pois em
ambos os casos somente uma delas participou da licitação;
No que concerne ao superfaturamento no Pregão 105/2004:
1. a premissa utilizada pela 1ª Secex no sentido de que o valor inicialmente
ofertado pela Skymaster, no Pregão 106/2003, é o mais correto para se
determinar o valor unitário de operação das linhas “A” e “C” da RPN e ajustá-lo
ao longo dos tempos, não se afigura a melhor solução;
2. a Skymaster denunciou, por escrito, tanto em recurso no próprio Pregão, como
em denúncia ao ministério Público na época daquele evento, que os preços
praticados naquele certame eram predatórios e que havia um conluio das outras
empresas concorrentes, visando a retirar a Skymaster do quadro de prestadores
de serviços dos Correios;
3. a Skymaster ofertou um valor inexeqüível no Pregão 106/2003, tendo em vista
acreditar, em princípio, que, devido a uma série de irregularidades ocorridas
durante todo o processo que envolveu aquele certame licitatório, haveria a sua
revogação e seriam adotadas as providências necessárias a uma nova licitação
com procedimentos e preços justos;
4. outro fator que teve uma importância fundamental na decisão da empresa foi
que, mesmo sabendo que haveria elevados prejuízos se tivesse de cumprir um
contrato naquelas condições, a Skymaster havia investido muito em termos de
infra-estrutura operacional, com o leasing de mais quatro aeronaves e a
contratação de novas tripulações, mecânicos, bem como outros tipos de mão-deobra especializada;
5. mesmo com o elevado prejuízo previsto na execução do contrato, a Skymaster
entendeu que este seria menor do que os prejuízos financeiros que também
ocorreriam na desmontagem da infra-estrutura citada, como o pagamento de
multas contratuais na devolução das novas aeronaves arrendadas, bem como o
prejuízo social de ter que efetuar uma elevada dispensa de mão-de-obra
contratada;
6. menciona-se o envio de uma correspondência por parte da Variglog, em 13 de
8
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
outubro de 2003, endereçada ao Diretor Presidente da ECT, na qual é ofertada a
realização da operação das Linhas A e C, por um valor 21% a menos do que
aquele que estava sendo praticado pela Skymaster no contrato 11.008/2001;
7. outra tese equivocada levantada pela unidade técnica é a de que os preços
contratados no Pregão 105/2004 estariam 17% acima da estimativa feita pela
ECT. Isto porque, segundo destacou a Secretária de Controle Externo da 1ª
Secex, os parâmetros de preços adotados pelos Correios não tem embasamento
em custos, permanecendo inconstantes, não sendo, pois, parâmetro para
comparação de preços;
8. outra forma de se apurar se os contratos da Skymaster são superfaturados ou não
é compará-los com outros contratos de outras empresas aéreas que prestam
serviços de transporte aéreo de cargas para a ECT (fls. 39/43 do Anexo 11), o
que não foi feito, pois, conforme se demonstrou na defesa da empresa, seus
contratos eram o de menor valor, tanto por quilo transportado, como por unidade
de capacidade de carga por aeronave;
9. qualquer avaliação dos contratos da Skymaster tomando-se por base os preços
por quilo de carga transportada não teria um bom parâmetro, pois, no presente
caso, contraria os objetos dos editais e dos contratos, os quais consubstanciam-se
nos fretamentos de aeronaves; ou seja, esses cálculos não retratam o mercado de
transporte aéreo de cargas no Brasil, pois deixam de considerar os principais
fatores para cálculo destes preços, quais sejam: (i) a quantidade de carga; e (ii) a
distância em que a mesma é transportada, isto para cada trecho das linhas da
ECT, bem como (iii) as leis de mercado de oferta e procura destes serviços, em
cada uma das localidades que compõem estes trechos;
10. para provar que não existe nenhum superfaturamento, se forem utilizados os
preços por quilo de carga transportada como parâmetro de cálculo, com a
metodologia e os índices tarifários estabelecidos pelo DAC, restaria evidenciado
que, na realidade, não houve superfaturamento, mas sim um déficit total de R$
30.310.310,33;
11. dessa forma, não pode prevalecer a tese levantada pela 1ª Secex de
superfaturamento, devendo, por conseguinte, ser acatado o posicionamento da
Secretária de Controle Externo, a qual entendeu que “não deve prevalecer a
imputação de débito dos responsáveis arrolados nos autos”.
III
O Ministério Público anui ao exame realizado pelo sr. Analista em seu parecer (fls.
385/502 do Volume 2), com os ajustes sugeridos pelo sr. Diretor e outras alterações quanto à redação
das alíneas “e” e “g.2” da proposta de encaminhamento de fls. 501/2. Assim, resta a análise dos
memoriais apresentados pela empresa Skymaster.
Da fraude no Pregão 45/2001
Observa-se que, em 21.7.2000, as empresas Skymaster e Beta firmaram o “Termo de
Compromisso de Subcontratação” (fls. 124/6 do Anexo 5). O objeto deste contrato é “Toda e qualquer
contratação de Serviços de Transporte Aéreo de Cargas por parte da EMPRESA BRASILEIRA DE
CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT, que envolva qualquer das duas empresas”. Integram o referido
termo as cláusulas abaixo reproduzidas:
9
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
“03. Se a BETA e/ou SKYMASTER forem vencedoras da Concorrência para qualquer
das linhas nas licitações, compromete-se a empresa vencedora (BETA ou
SKYMASTER), seja ela qual for, em caráter irretratável e irrevogável, a realizar a
subcontratação da outra, para a realização de 50% (cinqüenta por cento) dos serviços
de cada uma das linhas que lhe tiverem sido adjudicadas, observado o disposto no item
5.4 abaixo.
(...)
5.4 O valor da subcontratação a ser devido pela TITULAR à SUBCONTRATADA será
proporcional, em cada mês, ao número de operações (vôos) que a SUBCONTRATADA
realizou dentro do número total de operações conjuntas, proporção esta a ser aplicada
ao faturamento da TITULAR pago pela ECT”(Anexo 5, fls. 124-125, grifos acrescidos).
Tal compromisso gerou novo documento por ocasião do Pregão 45/2001, em que a
Skymaster sagrou-se vencedora. Assim, em 24/12/2001 (mesma data da assinatura do contrato ECT
NR 11008/2001 com a Skymaster para operação das linhas A e C), foi assinado o“1º Termo de
Formalização para Subcontratação de Transporte de Carga Aérea que entre si fazem Skymaster
Airlines Ltda. e Brazilian Express Transportes Aéreos” (fls. 164/6 do Anexo 2), que estabelecia:
“3. DO OBJETO
O objeto da presente subcontratação é a operação, em caráter eventual, por parte da
SUBCONTRATADA das linhas de transporte de carga aérea constante do Contrato
ECT NR 11008/2001 de 24/12/2001, em que a SUBCONTRATANTE foi declarada
vencedora, no percurso Fortaleza\Salvador\Rio de Janeiro\São Paulo\Brasília\Manaus
(Linha A) e Manaus\Brasília\São Paulo\Rio de Janeiro\Salvador\Fortaleza (Linha C),
cujas Cláusulas deverão ser integralmente atendidas pela SUBCONTRATADA.
Trata-se, portanto, do cumprimento do ajuste celebrado no “Termo de Compromisso de
Subcontratação”, uma vez que, desde o ano anterior, as empresas já se encontravam associadas
ocultamente para a prestação de todo e qualquer serviço para o qual viessem a ser contratadas pela
ECT.
Neste passo, há que se diferençar duas situações distintas para o ordenamento jurídico
em vigor: uma delas é uma empresa participar de uma disputa sem ter acerto prévio de subcontratação;
outra, bem diferente, é já ir para um certame licitatório com um acordo de obrigatoriedade de
subcontratação firmado, por haver elevada carga de risco na interrupção da prestação dos serviços,
caso sua execução fosse realizada por apenas uma empresa, o que caracteriza um consórcio.
Sobre o tema, é de se ter presente a lição de Marçal Justen Filho, no sentido de que
consórcio
“consiste em associação temporária de esforços entre duas ou mais sociedades, tendo
por objeto determinado empreendimento. O consórcio se caracteriza pela
transitoriedade e pela circunstância de que os consorciados mantêm sua autonomia
jurídica. Executada a tarefa que motivou a associação, as sociedades desligam-se.
[...] De regra, o consórcio não existirá antes, nem fora, nem além da
licitação. Será constituído para o fim de participar da licitação e, eventualmente,
promover a execução do contrato. Geralmente, o consórcio apenas se aperfeiçoará
quando e se a proposta formulada for a vencedora. De usual, as sociedades
interessadas apenas efetivam promessa de contratação de consórcio. Afinal, o
empreendimento objeto do consórcio será a contratação com a Administração Pública
– evento futuro e incerto. Assim, os interessados estabelecem previamente todas as
condições atinentes ao consórcio, ingressam na licitação e aguardam obter êxito. Se for
10
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
o caso de vitória, o consórcio será aperfeiçoado; na derrota, cada sociedade arca com
parte do prejuízo e se desfazem quaisquer vínculos jurídicos entre elas.
[...] Não se coaduna com os princípios da competitividade e da moralidade
que uma mesma sociedade compita contra si mesma. Por isso, o art. 33, IV, determina
o impedimento à participação de uma mesma empresa consorciada através de mais de
um consórcio ou isoladamente. Aliás e pelos mesmos fundamentos, sequer se poderia
admitir que participem da mesma licitação a empresa controladora e a empresa
controlada, ainda que na forma de consórcios distintos.
[...] Para fins de licitação e de contratação administrativa, o consórcio
produz uma espécie de sociedade de fato, em que todos os atos praticados
individualmente se comunicam aos demais consorciados.
Então, não se confunde o consórcio previsto na Lei das S.A. com o
disciplinado pelas Leis de Licitação e Concessão. Mais precisamente, o consórcio das
Leis de Licitação e Concessão é uma modalidade de consórcio da Lei das S.A., com
determinadas e relevantes modificações.
Daí porque a solução adotada na Lei 8.666/1993 configura-se como
compatível com a Constituição. Seria impróprio, até em termos lógicos, encampar a
regulação de direito privado. É que a Administração Pública considera, para
contratar, o conjunto dos recursos (em acepção ampla) dos diversos consorciados.
Produz-se uma soma, em que o importante é o somatório total dos bens, recursos
financeiros, capacitação técnica, etc. A Administração não toma em vista cada
consorciado individualmente. Os consorciados comparecem perante a Administração
como unidade” (grifos acrescidos)(in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2001, p. 369/72).
É forçoso convir que o “Termo de Compromisso de Subcontratação” firmado em
21/7/2000 (fls. 124/6 do Anexo 5) estabelece um compartilhamento de recursos entre as empresas
Skymaster e Beta para a execução de um serviço complexo que, conforme alegado, nenhuma das
empresas, isoladamente, estaria em condições de realizar, sem elevada carga de risco de interrupção,
em caso de possível ocorrência de pane em aeronave. Ademais, as duas empresas mantiveram suas
personalidades próprias, suas autonomias jurídicas, embora estivessem comprometidas
contratualmente para executar, de forma colaborativa, como sociedade de fato, o empreendimento para
o qual prometeram se consorciar, na hipótese de uma delas sagrar-se vitoriosa em certame promovido
pela ECT, com direitos e obrigações formalmente estabelecidos no referido termo.
Sendo assim, restaram satisfeitos todos os elementos característicos da formação de um
consórcio entre as empresas Skymaster e Beta, com o intuito de participar de licitações promovidas
pela ECT.
As licitações na modalidade pregão são reguladas pelo Decreto 3.555/2000, que vaticina
em seu art. 17:
“Art. 17. Quando permitida a participação de empresas reunidas em consórcio, serão
observadas as seguintes normas:
I - deverá ser comprovada a existência de compromisso público ou particular de
constituição de consórcio, com indicação da empresa-líder, que deverá atender às
condições de liderança estipuladas no edital e será a representante das consorciadas
perante a União;
[...]
V - as empresas consorciadas não poderão participar, na mesma licitação, de mais de
um consórcio ou isoladamente;
11
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
VI - as empresas consorciadas serão solidariamente responsáveis pelas obrigações do
consórcio nas fases de licitação e durante a vigência do contrato;
[...]
Parágrafo único. Antes da celebração do contrato, deverá ser promovida a
constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso
I deste artigo” (grifos acrescidos).
Por conseguinte, embora pudesse não existir ilegalidade na simples celebração de um
“legítimo acordo comercial”, o ocultamento da situação de estarem as empresas Skymaster e Beta
consorciadas de fato, quando da participação no Pregão 45/2001, por si só, já constituiria infração ao
disposto no inciso V da norma supracitada. Isto porque assim dispõe a redação do item 02 do referido
“Termo de Compromisso de Subcontratação” de 21/7/2000:
“02. Reunindo ambas as partes, condições de participar de todas as modalidades de
licitação junto a ECT, a BETA e a SKYMASTER assim o farão, cada qual por si,
apresentando as propostas comerciais que julgarem cada uma delas convenientes aos
seus interesses” (grifos acrescidos)(Anexo 5, fl. 124).
A existência do consórcio entre as empresas Skymaster e Beta, constituído
exclusivamente para participação em certames para contratação de serviços pela ECT, por “todas as
modalidades de licitação”, já constituiria impedimento de as empresas, “cada qual por si”,
apresentarem propostas separadas nos certames licitatórios, especialmente quando mantinham oculta a
existência do prévio acerto feito entre elas.
Ademais, observa-se que o Pregão 45/2001 não permitia a participação de empresas em
consórcio. Nesse aspecto, o item 2.2.c do edital é peremptório:
“2.2 Não poderão participar do presente Pregão empresas que estejam enquadradas
nos seguintes casos:
(...)
c) estejam constituídas sob a forma de consórcio” (grifos acrescidos)(fl. 14 do Anexo
2).
Sendo assim, a simples participação em consórcio das empresas Skymaster e Beta no
Pregão 045/2001 já caracteriza burla ao procedimento licitatório, o qual vincula-se estritamente ao
termos do ato convocatório.
É de se ressaltar que os licitantes se sujeitam ao edital do certame ao formalizar
publicamente a apresentação de suas propostas, por meio das quais aderem aos termos definidos pela
Administração, caso não manifestem, previamente, o desejo de os impugnar. Uma vez que tanto a
Skymaster quanto a Beta, cada qual por si, apresentaram suas propostas separadamente para o Pregão
45/2001, ambas assumiram compromisso de cumprimento dos termos editalícios, dentre os quais, em
particular:
a)“aceitação, plena e irrevogável, das normas” constantes do edital (item 2.1);
b) e, por conseguinte, conhecimento e aceitação do disposto no já citado item 2.2.c;
c) submissão à aplicação de penalidades em caso de “não apresentação, na sessão do
Pregão, da documentação exigida para o certame, no todo ou em parte” (item
2.5.1.a);
d) “as licitantes são responsáveis pela fidelidade e legitimidade das informações e dos
documentos apresentados em qualquer fase da licitação” (item 2.12).
12
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
Ao omitir das propostas apresentadas a existência de prévio acerto que configurava a
formação de consórcio, com vistas à divisão entre si do objeto das contratações firmadas com a ECT,
as empresas Skymaster e Beta alteraram a verdade sobre fato juridicamente relevante, omitindo ou
fazendo declaração diversa da que devia ser escrita e, portanto, incorreram em prática de fraude ao
procedimento licitatório, passível de enquadramento ao disposto no art. 90 da Lei 8.666/1993, por
realizarem combinação, valendo-se de expediente fraudulento, em desfavor do caráter competitivo do
certame, para obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, in verbis:
“Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter,
para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
Mas não é só: cabe esclarecer que, em realidade, não houve competição no Pregão
45/2001. De fato, vem à balha os bem delineados argumentos do voto do Ministro Ubiratan Aguiar,
relator do Acórdão 1.527/2005-TCU-Plenário (fl. 89 do Volume Principal):
“Em realidade, não houve competição uma vez que, conforme revelou documento
encaminhado à equipe pelo Procurador deste Tribunal Marinus Eduardo De Vries
Marsico, duas das três empresas participantes, Skymaster e Beta, tinham celebrado em
2000 'termo de compromisso de subcontratação', em que uma se comprometia a
subcontratar a outra em 50%. Na prática isso significava que, para essas empresas,
não fazia diferença quem seria a vencedora da licitação, uma vez que ambas
executariam 50% do objeto do contrato. Quanto à terceira empresa, a Aeropostal,
conforme demonstrado pela equipe, ela não tinha o certificado de homologação do
DAC, condição indispensável para operar as linhas. Além disso, um de seus sóciosgerentes, sr. Roberto Kfouri (fl. 114, anexo 5), assinou contratos com a ECT na
qualidade de representante da Beta (fls. 108/111, anexo 5).”
Destarte, os procedimentos apontados implicam na aplicação do previsto no art. 46 da Lei
8.443/1992, que assim prescreve:
“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal
declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de
licitação na Administração Federal”
Daí porque é de todo pertinente a proposta do sr. Analista no sentido de que
“tendo em vista que os esclarecimentos prestados em oitiva não foram capazes de elidir
as irregularidades apontadas no Pregão 45/2001, onde restou comprovada a
perpetração de fraude ao certame, seja declarada, com fundamento no artigo 46 da Lei
8.443/1992 e na forma do previsto no art. 271 do Regimento Interno, a inidoneidade
das seguintes empresas para participarem, por até cinco anos, de licitações que
envolvam recursos da Administração Pública Federal, inclusive quando
descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos
congêneres federais:
SKYMASTER AIRLINES LTDA. CNPJ: 00.966.339/0001-47;
BETA - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. CNPJ: 64.862.642/000182;
AEROPOSTAL
BRASIL
TRANSPORTE
AÉREO
LTDA.
CNPJ:
13
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
003.765.091/0001-44”;
A empresa Skymaster, em seu memorial apresentado, alega que a subcontratação para
operação de linhas dos Correios sempre foi um procedimento adotado na ECT, citando como exemplo
os acordos firmados entre a Vasp e a Brata, bem como entre a Rio Sul e a Varig.
Às fls. 160/3 e 164/8 do Anexo 11 constam, respectivamente, os ajustes firmados entre
a Vasp e a Brata e entre a Rio Sul e a Varig. Inicialmente é de se observar uma diferença significativa
quando comparados ao “Termo de Compromisso de Subcontratação” firmado entre a Skymaster e a
Beta: neste último, as empresas firmaram compromisso de, cada uma delas isoladamente,
apresentarem suas propostas para um processo licitatório, o que veio a frustrar a competição e acarretar
superfaturamento (o qual está sendo apurado no TC 009.118/2002-8); ao passo que, nos outros ajustes,
conforme afirmado pela Skymaster, somente uma das empresas participou do certame.
Ademais, à época do “Contrato Particular de Fretamento de Aeronave” firmado
entre a Varig e a Rio-Sul, já existia um contrato administrativo entre a ECT e a Rio Sul. Assim, vale
dizer que, neste caso, houve uma subcontratação de serviços, e não a formação de um consórcio prévio
entre a Varig e a Rio-Sul para atender a ECT.
Do superfaturamento no Pregão 105/2004
Inicialmente, para melhor compreensão do critério utilizado para se apurar o
superfaturamento no Pregão 105/2004, convém transcrever o seguinte excerto do Relatório do
Acórdão 1.527/2005-Plenário (fls. 71/4 do Volume Principal):
“VI.2 - PARÂMETRO ADOTADO COMO PREÇO DE MERCADO
83. Em virtude da situação acima exposta, deparamo-nos, por um lado, com
a falta de consistência nos preços de referência fixados pela ECT e, por outro, com a
comprovação de que as empresas Skymaster e Beta, supostas concorrentes no setor,
possuíam termo de compromisso de subcontratação, até então desconhecido. Esse
último fato deixou claro que não havia, de fato, disputa entre ambas, e conduziu à
conclusão de que essas empresas, na verdade, simulavam competitividade nos
certames, com vistas a dar legitimidade aos preços ofertados por elas. Esse quadro
inviabilizou a adoção de qualquer desses parâmetros (preço de referência da ECT e
preços de certames anteriores a 2003) como referência para a aderência dos preços até
então praticados.
84. Contudo, uma incoerência nos valores sintetizados na tabela por nós
elaborada chamou-nos a atenção. O preço praticado no Pregão 45/2001, ora em
exame, e aquele praticado no Pregão 106/2003.
85. Note-se que o preço praticado em 2003 foi inferior ao vigente em 2001,
mesmo considerada a diminuição da carga contratada. Verificamos que a variação dos
principais insumos que impactavam o custo da aviação no período entre 24/12/2001 e
24/12/2003 foi considerável. O combustível (querosene de aviação), segundo fonte da
ANP, sofreu aumento de 130%. O dólar, que serve de indexação para as despesas de
arrendamento de aeronave, seguro e manutenção, variou 24%.
86. Logo, procuramos identificar qual era o contexto que poderia justificar
o comportamento verificado no Pregão 106/2003. Observamos, então, que nesse ano:
a) a ECT modificou sua forma de contratação: proibiu a subcontratação, a
não ser que fosse em caso de emergência e por período limitado, inviabilizando o
expediente utilizado pela Skymaster e Beta para se apresentarem até então nos
certames;
14
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
b) já existia a revogação de um segundo acordo de divisão de lucros
firmado pelas empresas Skymaster e Beta, indicando possível desentendimento entre
elas (fls. 138/139 do Anexo 5);
c) a ECT havia instituído um Grupo de Trabalho pela PRT/PR-296/03 para
negociar a redução dos contratos em andamento. A Skymaster foi chamada para
negociar a redução do valor, ainda na vigência do Contrato 11.008/01, mas não
aceitou, alegando que não estava preparada para discutir a composição das variáveis
que compunham cada item das planilhas de preços. Não havendo acordo entre as
partes, a ECT optou pela não-renovação do contrato(fls. 10, Anexo 3 e 23-v, Anexo5); e
d) a VarigLog volta a participar do certame, após a exclusão das cláusulas
antes consideradas restritivas no Pregão 045/2001.
87. Por esse novo contexto, verificamos que foi possibilitada uma
concorrência de fato entre os participantes, tanto é que o preço baixou além do
esperado, tendo a vencedora, Skymaster, apresentado, no item remuneração da
planilha, valor negativo de R$ 37.882,87, sob a alegação de que o déficit seria
absorvido pelas operações comerciais da própria Skymaster (fls. 78/79, Anexo 3).
88. Registramos que o preço de R$ 213.990,00 foi considerado muito baixo,
tendo, inclusive, a vencedora solicitado reequilíbrio econômico três meses após iniciar
o contrato (fls. 124/133, Anexo 3). Considerando esses fatos, a equipe concluiu que esse
preço, decorrente de lances no pregão, de fato, pode não refletir a realidade do
mercado, mas sim um artifício utilizado para vencer o certame e, logo após, solicitar
aumento de preço. Entretanto a ECT não concedeu os reajustes solicitados e esperados,
o que fez com que a Skymaster não se interessasse na prorrogação proposta pela ECT,
tendo sido, em conseqüência, encerrado esse contrato ao final de sua vigência inicial,
em 23 de dezembro de 2004.
89. Nessas condições é possível afirmar que, embora se possa alegar que o
preço final oferecido pela Skymaster se encontrava no patamar de inexeqüível, os
preços ofertados inicialmente pelas concorrentes seriam justos, frutos dos esforços
desenvolvidos por elas com vistas a apresentar a melhor proposta. As propostas iniciais
e os melhores lances apresentados no Pregão nº 106/2003 foram os que seguem.
EMPRESA
PROPOSTA INICIAL
MELHOR LANCE
Varig
289.286,33
219.000,00
Beta
290.585,82
214.000,00
Skymaster
300.154,79
213.990,00
90. Veja que todas as propostas iniciais flutuam no mesmo patamar, dando
coerência aos preços ofertados. Dessa forma, é possível afirmar, de forma
conservadora, que o maior valor oferecido no Pregão 106/2003, no qual se verificou as
condições que propiciaram uma real concorrência, serve de parâmetro justo e
conservador para balizar os preços de mercado, já que sempre é embutida no preço
certa margem de negociação para a etapa de lances que seguem a proposta escrita.
91. Registramos que para o Pregão 106/2003 não houve modificação nas
linhas nem no tipo de aeronave utilizado para a realização dos serviços. Só foi alterada
a quantidade de carga a ser contratada, relativamente à época de realização do Pregão
nº 045/2001, que era de 207.000, e agora passou para 170.000 kg na soma das linhas A
e C.
92. Por outro lado, é indiscutível que os preços de 2003 não poderiam ser
inferiores aos praticados em 2001, a não ser que tivesse ocorrido fato que
revolucionasse o setor, propiciando uma ganho de produtividade maior que os
aumentos verificados nos insumos. Cabe registrar que a própria ECT afirmou que não
foram verificados reflexos negativos dos atentados ocorridos nos Estados Unidos, em
15
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
11 de setembro de 2001, sobre o mercado de transporte aéreo de cargas (fls. 101,
Anexo 5).
93. Nessas condições, pareceu-nos óbvio que o preço [inicialmente]
ofertado [pela Skymaster] em 26/12/2003 é o parâmetro mais realista a ser adotado
para examinar um possível superfaturamento no período de 2001 a meados de 2005 (já
que na Concorrência 6/2004 houve modificação de linha e de aeronave).
VI.3 - METODOLOGIA DE CÁLCULO DO SUPERFATURAMENTO
94. A partir desse preço ofertado inicialmente pela Skymaster (R$
300.154,79) efetuamos ajustes ao longo do tempo em que a empresa manteve contrato
com a ECT para as linhas A e C, exatamente entre jun/2001 e abr/2005, de modo a se
calcular os preços equivalentes na ocasião de cada contratação.
95. Esses preços equivalentes, em cada uma das datas, corresponderão
exatamente àquele de R$ 300.154,79 ofertado inicialmente pela Skymaster em dez/2003
no Pregão 106/03.
96. Esses ajustes foram efetuados com base na variação integral dos
indexadores utilizados no setor de transporte aéreo de carga, conforme segue:
Item de Custo
Combustível
Indexador
Preço do QAV praticado pela
Distribuidora
Deprec/Arrend/Manut/Revisão/Seguro
Dólar Americano (venda)
Demais custos + Remuneração
IGP-M
BR
97. A partir das planilhas apresentadas pela Skymaster para sustentar o
preço de R$ 300.154,79 (fls.73/4, Anexo 3), pode-se verificar a composição das
parcelas de custos, conforme detalhamento a seguir:
Parcela de custo
Linha A
(R$)
Linha C
(R$)
Total
(R$)
Combustível
Deprec./Arrend./Manut./Revisão/Seguro
Demais custos + Remuneração
Total
88.178,55
21.286,83
41.118,54
150.583,92
85.972,03
21.795,70
41.803,14
149.570,87
174.150,58
43.082,53
82.921,68
300.154,79
Participação
da parcela de
custo
58,02%
14,35%
27,63%
100%
98. A partir das participações dessas parcelas de custos, aplicamos, ora
deduzindo (para cálculo dos preços equivalentes no passado), ora acrescendo (para
cálculo dos preços equivalentes no futuro), 100% da variação dos indexadores para se
encontrar os valores correspondentes na data em que se pretende. Com essa operação,
estamos dizendo que o preço de R$ 300.154,79, que estaria dentro de níveis
satisfatórios de rentabilidade para a Skymaster em dez/2003, equivale a cada um dos
preços encontrados nas datas em que ocorreram outros processos de contratação.
99. Dessa forma, adotando-se cada um desses preços equivalentes nas
respectivas datas em que ocorreram as contratações e atualizando-os com base em
100% da variação desses indexadores, de seis em seis meses - prazo contratual,
encontramos exatamente esse valor de R$ 300.154,79 cotado pela Skymaster em
dez/2003.
100. Registramos que esse cenário, para o empresário do transporte aéreo
de cargas, é o ideal e expressa o que sempre almejou nas negociações junto à ECT:
obter, periodicamente, a atualização de seus preços com base em 100% da variação
desses indexadores. De fato, nos pleitos encaminhados pela Skymaster aos CORREIOS,
16
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
visando a obtenção de reequilíbrios contratuais, o que a empresa sempre buscou foi
obter a variação integral desses indexadores, de modo que fosse restabelecido o nível
inicial do contrato.
101. Há ainda de se destacar que, considerando que no Pregão 106/2003
houve a definição de carga contratada em 170.000 Kg e que nas outras datas de
contratação no passado a capacidade de carga era maior, tornou-se necessária a
realização de um ajuste. Com isso, o cálculo se manteve conservador, já que
encontrado o preço equivalente no passado, dividiu-se esse preço por 170.000 Kg e
multiplicou-se o preço por quilo pela capacidade realmente contratada naquela
oportunidade.
102. O conservadorismo desse método está justamente no fato de que há
alguns custos que são fixos, independentemente da carga contratada, tais como: tarifas
aeroportuárias; seguro e arrendamento da aeronave; já outros não variam diretamente
na mesma proporcionalidade do acréscimo de carga. Com isso, considerando que no
passado, antes de dez/2003, as contratações foram para uma capacidade de carga de
190.000, 207.000 ou 191.000 Kg, esse ajuste que se fez no cálculo do preço equivalente
elevou, ainda mais, esse preço, numa proporção maior do que realmente seria devido.
103. Resumindo, caso o Pregão 106/2003 fosse realizado para uma
capacidade de carga contratada de 207.000 Kg, ao invés de 170.000 Kg, como
realmente o foi, os preços ofertados pelos licitantes não seriam exatamente 21,76%
(percentual de variação de carga desses exemplos) superiores.
104. Diante da aplicação dessa metodologia encontram-se os seguintes
valores equivalentes por operação diária das duas linhas A e C e os respectivos
superfaturamentos dos períodos:
Processo de
origem
Contrato
Vigência
Capacidade de carga
contratada
(Kg)
Disp. Licit.
2/2001
Pregão
45/2001
10.721/01
26.6.201 a
21.12.01
24.12.01 a
23.12.02
11.008/01
e
11.277/02
11.569/02
e
11.879/02
13.181/04
Pregão
105/2004
Total do Superfaturamento
Valor
equivalente
por
operação
(R$)
250.467,79
Superfaturamento
diário (R$)
Superfaturamento
no
período
190.000
Valor
contratado
por
operação
(R$)
314.000,00
63.532,21
7.875.059,70
207.000
369.500,00
272.022,64
97.477,36
24.438.826,04
24.12.02 a
23.12.03
191.000
429.987,00
346.373,22
83.613,78
20.868.332,69
27.12.04 a
29.04.05
170.000
445.000,00
331.741,70
113.258,30
10.079.988,70
63.262.207,12
105. Trazendo esse preço referencial de R$ 300.154,79 (dez/2003) para o
dia 8.5.2001, ocasião da Dispensa de Licitação 1/2001, vencida pela empresa
VarigLog, encontra-se o valor equivalente de R$ 239.541,84, sendo que o preço
ofertado pela Skymaster naquele processo de contratação foi de R$ 238.000,00.
Portanto, verifica-se que, nesse processo, por haver disputa de fato, haja vista a
participação da VarigLog, a Skymaster cotou preços mais adequados à realidade desse
segmento de mercado, coisa que não ocorreu na Dispensa de Licitação 2/2001 e
Pregão 45/2001, nos quais a VarigLog não participou, pois no processo de dispensa ela
não foi consultada e no de pregão havia aquela cláusula que proibia a participação de
empresas que exercessem ramos de atividades concorrentes e/ou de empresas que
utilizassem aeronaves dessas concorrentes.
17
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
106. Os dados históricos para cálculo da variação dos indexadores foram
obtidos:
Combustível - Valor de revenda do QAV Querosene de Aviação no
Aeroporto do Rio de Janeiro, informado pela BR DISTRIBUIDORA S.A.;
Dólar Americano - Página do Banco Central do Brasil na Internet;
IGP-M - Página do Banco Central do Brasil na Internet.
107. Em que pese a Skymaster abastecer suas aeronaves nos postos da rede
Shell e em diversos aeroportos, cada um com preços diferenciados, a utilização da
variação do preço comercializado pela BR apenas no aeroporto do Rio de Janeiro não
enfraquece os cálculos, pois está se utilizando apenas a variação percentual do preço
de venda e não exatamente o preço nominal do querosene de aviação.
108. A propósito, caso fosse utilizado nesses cálculos o valor do QAV média
Brasil disponibilizado na página da Agência Nacional do Petróleo, índice esse utilizado
nos contratos atuais da ECT para reajustar mensalmente a parcela de custos relativa a
combustível, o montante total de superfaturamento encontrado seria ainda maior,
exatamente no valor R$ 70.373.995,92.
109. Os cálculos realizados para identificação dos superfaturamentos estão
em anexo ao presente relatório.”
Ante as considerações supra, é importante observar que, na realização do
Pregão 106/2003, ocorreu de fato uma disputa entre os participantes, uma vez que:
a) a ECT proibiu a subcontratação, a não ser que fosse em caso de
emergência e por período limitado, inviabilizando o expediente utilizado pela
Skymaster e Beta para se apresentarem até então nos certames;
b) a VarigLog participou do certame, após a exclusão das cláusulas antes
consideradas restritivas no Pregão nº 045/20012.
Assim, participaram do Pregão 106/2003 as empresas Skymaster, Beta e Variglog. Para
o cálculo do superfaturamento no Pregão 105/2004, utilizou-se como referência o valor inicialmente
apresentado pela empresa Skymaster no Pregão 106/2003 (R$ 300.154,79)3. É de se repisar que se
adotou como referência o valor da proposta inicial e não o valor pelo qual a Skymaster sagrou-se
vencedora do Pregão 106/2003, ante as evidências de que este último situava-se em patamar bastante
baixo.
Destarte, a metodologia utilizada para o cálculo do superfaturamento no Pregão
105/2004 foi bastante justa e criteriosa, por se basear em uma estimativa real de mercado do Pregão
106/2003, que foi reajustada considerando-se a composição de preços da proposta apresentada pela
própria Skymaster (fls. 73/4 do Anexo 3).
De salientar que, no cálculo do referido superfaturamento, não foi utilizada a
proporcionalidade referente ao ajuste de preço por quilo de carga transportada, uma vez que, tanto no
Pregão 106/2003 quanto no Pregão 105/2004 , a massa de carga contratada era a mesma (170.000 Kg).
Às fls. 39/42 do anexo 11, consta o seguinte argumento apresentado pela empresa
Skymaster:
2
No Pregão 45/2001 para a operação das linhas A e C, foi incluída cláusula editalícia que restringia indevidamente a
competitividade, vedando a participação de empresas que exercessem ramos de atividades concorrentes às da ECT, com a
entrega de malotes, documentos, encomendas expressas, etc. Assim, a Variglog ficou impedida de participar do referido
certame.
3
A importância inicialmente apresentada pela Skymaster no Pregão 106/2003 foi o maior valor ofertado no aludido
certame, uma vez que as empresas Beta e Variglog propuseram R$ 290.585,82 e R$ 289.286,33, respectivamente.
18
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
“Devido à diversidade de tipos de aeronaves, teríamos que calcular o preço da
hora voada de cada aeronave, utilizando-se o valor da operação diária paga pela ECT
em cada linha, dividido pela quantidade de horas voadas em cada uma delas. Daí seria
obtido o valor da hora voada pela ECT por cada aeronave que presta serviço à RPN. A
partir deste preço da hora voada, pode-se dividi-lo pela capacidade de carga líquida
da respectiva aeronave e, assim, obter um coeficiente que representaria o valor do
quilo de carga transportada por hora de vôo, independentemente da aeronave utilizada.
Nem assim é constatado superfaturamento, pois a Skymaster tem o menor índice
dentre todas as outras empresas aéreas que prestam serviço para a ECT.”
A alegação supracitada não merece prosperar, uma vez que, segundo ECT,
“O custo da hora voada é uma resultante das diversas variáveis que
compõem a planilha de formação de preço, não podendo, portanto, ser determinado
apenas pelo tipo da aeronave, mas sim por uma combinação de fatores que
caracterizam a linha e seus respectivos trechos, podendo variar de uma mesma
companhia para outra ou até entre linhas operadas pela mesma Companhia aérea” (fl.
14 do Anexo 3).
De acordo com a Skymaster, “se forem utilizados os preços por quilo de carga
transportada como parâmetro de cálculo, com a metodologia e os índices tarifários estabelecidos pelo
DAC, restaria constatado que, na realidade, não houve superfaturamento, mas sim um déficit total de
R$ 30.310.310,33”.
O argumento supra já foi apresentado nas alegações de defesa, tendo recebido a
seguinte apreciação da unidade técnica, com a qual o Ministério Público manifesta-se de acordo:
“419. A admitir-se tais argumentos, a Skymaster, ao diverso do exercício da
atividade empresarial direcionada ao lucro, teria continuamente operado em prejuízo
com a ECT, pelo menos, desde o ano 2000; com o que se abriria espaço para possível
„pedido de ressarcimento‟ a ECT. Tal linha de argumentação desentoa da seriedade
presumida em procedimentos de Tomada de Contas Especial. Ainda assim, relembre-se
que o índices tarifários do DAC não possuem o condão de tabelar, ou sequer balizar,
preços no mercado de transporte aéreo de carga. Mas caso assim fosse, estranha seria
a atuação de uma empresa que se constitui para executar com prejuízo continuado os
contratos com a ECT e, ainda assim, segundo o DAC, registra lucros ao final de cada
exercício contábil, à exceção do ano de 2004 (Anexo 8, fl. 233).”
Quanto ao envio de uma correspondência por parte da Variglog, em 13 de outubro de
2003, endereçada ao Diretor Presidente da ECT, na qual é ofertada a realização da operação das Linhas
“A” e “C”, por um valor 21% a menos do que aquele que estava sendo praticado pela Skymaster no
Contrato 11.008/2001, é de se ter presente que a matéria também foi devidamente enfrentada pelo sr.
Analista nos seguintes termos (fls. 494/5 do Volume 2):
“409.
Depreende-se das alegações apresentadas pela Skymaster que o
envio, em 13/10/2003, de uma correspondência pela empresa Variglog, no qual esta
oferecia à ECT proposta de operação das linhas A e C „com redução de custo de
aproximadamente 21% sobre os preços atualmente praticados‟ (Anexo 3, fl. 81), faria
parte do suposto „conluio‟ patrocinado pelo senhor Antônio Augusto Conceição Morato
Leite Filho.
19
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
410.
Tal correspondência foi um dos objetos do recurso apresentado pela
Skymaster durante a 2ª Reunião de Licitação do Pregão 106/2003. Segundo a
Skymaster, essa proposta caracterizaria que a Varilog „adiantou ou antecipou sua
proposta para o presente certame‟ o que „feriu de maneira direta o princípio do sigilo
na apresentação de propostas‟ (Anexo 3, fls. 80 e 85).
411.
Ocorre que, de acordo com os termos do recurso apresentado pela
própria Skymaster, tal correspondência fora „endereçada e entregue ao Presidente da
ECT bem antes da publicação dos editais e realização deste certame‟ e „bem antes de
sequer ser gestado o edital que agendou o pregão em comento‟ (Anexo 3, fl. 80 - grifos
nossos).
412.
Nesses termos, o recurso da Skymaster somente poderia resultar na rejeição
de seu mérito. Se a Variglog enviou a correspondência antes de a ECT haver sequer
elaborado o edital do certame, não cabe falar em antecipação de propostas. Ademais, a
manifestação da Variglog teria decorrido de consulta de caráter geral formulada pela
ECT a diversas empresas “a respeito da possibilidade de redução dos preços
praticados” nas linhas da RPN (Anexo 3, fl. 81). Não se vislumbra, portanto, que a
realização de simples consulta de preços no mercado pode ser caracterizada como ato
irregular.”
Para melhor compreender o desenrolar do Pregão 105/2004, é oportuno ter presente as
seguintes informações constantes do relatório do Acórdão 1.527/2005-Plenário (fls. 81/2 do Volume
Principal):
“136. O Contrato 12.405/2003, decorrente do Pregão 106/2003, para as linhas
A e C, expiraria em 24.12.2004 e a Skymaster, questionada, informou de seu não
interesse na sua prorrogação. A ECT, então, providenciou a abertura de novo
procedimento licitatório, o Pregão 105/2004.
137. A empresa utilizou, desta feita, para cálculo do preço de referência,
resultado do estudo realizado em 1996 pela Consultoria Roland Berger, que envolveu
os seguintes custos de operação por hora vôo (fls. 67/68, Anexo 4):
a) Organização de solo ................................................ US$ 2,528.00
b) Combustível, taxa do aeroporto e depreciação ....... US$ 3,216.00
c) Manut., seguro da aeronave, financ. e tripulação ... US$ 1,897.00
Total ........................................................................ ..... US$ 7,641.00
138. Com base nesse estudo, os preços de referência encontrados pela ECT
totalizaram R$ 379.717,23 por operação diária para as duas linhas, para a mesma
capacidade total de carga contratada (170.000 Kg),conforme discriminado a seguir:
1 - Para a linha A: R$ 190.381,65 por operação diária, perfazendo o total de
R$ 25.130.277,80 em 6 meses com 22 operações diárias cada um.
2 - Para a linha C: R$ 189.335,58 por operação diária, perfazendo o total de
R$ 24.992.296,56 em 6 meses com 22 operações diárias cada um (fls. 63/64, Anexo4).
Total: R$ 50.122.674,36 em 6 meses.
139. Das 12 empresas que retiraram o Edital, apenas duas compareceram à
Sessão de Abertura, realizada em 23.12.2004, e apresentaram proposta: BRAZILIAN
EXPRESS TRANSPORTES AÉREOS LTDA. (BETA) e SKYMASTER AIRLINES LTDA
(fls.42/49, Anexo 4).
140. A proposta inicial, por operação diária das duas linhas, da Beta foi de R$
510.875,00, enquanto que da Skymaster foi de R$ 487.520,00. Após 31 rodadas de
oferta de lances, a empresa Beta desistiu, não cobrindo o último lance da Skymaster de
R$ 474.390,00 (fls. 50/52, Anexo 4).
20
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
141. Tendo em vista que esse preço oferecido no último lance Skymaster ficou
acima da estimativa, a Pregoeira convidou o representante da empresa para
negociação. Num primeiro momento, o representante informou que não poderia ceder,
considerando que o preço oferecido já se encontrava dentro da realidade de mercado,
mas, depois, negociou, chegando ao preço de R$ 445.670,00. Como esse valor ainda se
encontrava acima da estimativa da ECT (cerca de 18%), "a Pregoeira propôs o valor
de R$ 443.953,73, o que não foi aceito pelo representante da empresa Skymaster.
142. Após discussão com a área técnica a Pregoeira juntamente com a
Skymaster chegaram ao valor final de R$ 445.000,00, tendo em vista a „necessidade do
serviço‟, alegando que o contrato então vigente se encerraria em 25.12.2004, sendo
que sem essa contratação os prejuízos para a ECT seriam incalculáveis, devido à
importância da contratação, pois essas duas linhas, além de interligarem os quatro nós
da RPN (SP, RJ, BA e DF), representavam 24% de toda a capacidade de carga
contratada pela ECT. A eventual não-adjudicação representaria a necessidade de
contratação emergencial por dispensa de licitação, com probabilidade de não se
conseguir preço menor (fls. 51/52, Anexo 4).
143. Como não foram apresentados recursos, a matéria foi submetida à
Diretoria da ECT, que, em reunião extraordinária realizada em 23.12.2004, homologou
os atos da Pregoeira (fls. 55/60, Anexo 4).
144. Foi firmado, então, o Contrato 13.181/2004 com vigência de seis meses, a
contar de 27.12.2004, tendo sido rescindido amigavelmente em decorrência do início
de operação em 2.5.2005 da nova malha da Rede Postal Aérea Noturna, que definiu um
novo arranjo de linhas, itinerários, capacidade de carga contratada e horários, com a
característica de fretamento total da aeronave e não mais fretamento parcial.
[...]
146. Registramos que o preço negociado e contratado nesse certame
(R$445.000,00), se comparado ao preço referência por nós adotado, consoante
metodologia já explicitada (R$ 331.741,70), ainda redundaria num sobrepreço de R$
113.258,30. No total do período, o valor pago a maior seria de R$10.079.988,70 (grifos
acrescidos)”
Em virtude dessas considerações, observa-se que, com referência ao Pregão
105/2004, o preço contratado com a empresa Skymaster
(R$ 445.000,00) se encontra
aproximadamente 17% acima da estimativa feita com base no estudo realizado em 1996 pela
Consultoria Roland Berger (R$ 379.717,23) e em torno de 34% acima do preço de referência adotado
como parâmetro para o cálculo do sobrepreço (R$ 331.741,70).
É de se transcrever as lúcidas considerações constantes do Relatório 12/2004 do
Departamento de Auditoria dos Correios sobre o estudo realizado em 1996 pela empresa de consultoria
Roland Berger (fls. 14 e 14v do Anexo 5):
“Quando da realização de processos licitatórios, para estimar o preço de
referência da linha a ser contratada, o Denaf toma por base valores das últimas
contratações, assim como faz uso de planilha de custo/hora voada fornecida pela
empresa Roland Berger. Essa planilha foi disponibilizada à ECT em 1996, por ocasião
da prestação de serviço de consultoria da empresa Aeropostale.
Não obstante a existência dessa fonte, em virtude de que já transcorreram 8
anos desde a sua publicação, a Área de Operações tem pleno conhecimento da
necessidade de sua revisão. Em maio/2003, por meio do Relatório GT/PRT/DIOPE –
35/2003, o qual foi apresentado na Redir 21/2003, de 28.5.2003, a área asseverava
que:
21
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
„... visando a uma melhor qualificação técnica dos órgãos gestores dos contratos de
transporte aéreo, notadamente no que concerne ao conhecimento dos custos de cada
tipo de aeronave que opera a RPN, recomenda-se a contratação de uma consultoria
cujo escopo seria o de prestar informações detalhadas sobre a participação de cada
insumo na formação global do custo do transporte aéreo.
Como a base de sustentação para as recomendações aqui apresentadas foi a
planilha de custos fornecida pelas empresas contratadas quando da realização do
processo licitatório, é de fundamental importância que os profissionais da área gestora
dos contratos tenham condições técnicas para avaliar a aderência das informações
prestadas pelas empresas em suas planilhas de cálculo.
Destaque-se, também, que a área gestora dos contratos, bem como o Grupo de
Trabalho, têm utilizado, para diversas análises, os valores de referência apresentados
pela Consultoria Roland Berger em 1996.
Em virtude das mudanças que se verificaram em todos os setores
conjunturais, torna-se pouco convincente afirmar que os valores então apresentados
podem ser aplicados à realidade atual.”(grifos acrescidos)
Por conseguinte, é de se registrar que a atuação da sra. Marta Maria Coelho, Pregoeira
responsável pelo Pregão 105/2004, do sr. Luiz Carlos Scorsatto, que prestou apoio técnico, do sr.
Maurício Coelho Madureira, ex-Diretor de Operações, e do sr. João Henrique de Almeida Sousa, exPresidente, ocorreram já com a ciência das conclusões do Relatório 12/2004 do Departamento de
Auditoria dos Correios, o qual foi concluído em 18.10.2004, antes, portanto, da realização do referido
certame. Assim, sabiam que as estimativas de preço para os contratos da RPN baseados no estudo
realizado pela empresa Roland Berger não eram lastreados em uma metodologia que pudesse ser
aplicada à realidade do Pregão 105/2004.
Ademais, ad argumentandum tantum, os referidos responsáveis viabilizaram a
contratação da Skymaster por um valor 17% acima da estimativa da empresa Roland Berger. É,
portanto, inegável que tinham conhecimento do superfaturamento no Pregão 105/2004 ou que
deveriam perquirir um método mais confiável de estimativa de preço.
Em virtude dessas considerações, discorda-se da sra. Secretária da 1ª Secex quando
aduz que não deve ser imputado débito aos responsáveis pelo superfaturamento no aludido certame.
Especificamente no que diz respeito à responsabilidade da pregoeira, é de se ter presente o
disposto no art. 3º da Lei 10.520/2002:
Art. 3º. A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
[...]
IV – a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade
promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição
inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua
aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e adjudicação do objeto do
certame ao licitante vencedor.
[...]”
Destarte, uma das importantes funções do pregoeiro é o exame da aceitabilidade das
propostas, o que pressupõe a existência de um preço de referência confiável. No entanto, conforme
visto anteriormente, as licitações de contratos da RPN não eram lastreadas por uma metodologia que
apresentasse o preço justo de mercado. Assim, a gravidade da conduta da Pregoeira ganha corpo
quando se observa que não houve ressalvas de sua parte quanto ao preço de referência, mesmo ciente
da conclusão do Relatório 12/2004 do Departamento de Auditoria dos Correios.
22
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
Posta assim a questão, não procedem os argumentos apresentados pela sra.
Dirigente da 1ª Secex, uma vez que é inadmissível a passividade dos responsáveis, ao viabilizarem a
contratação da Skymaster por valores muito acima dos que vinham sendo praticados no contrato
anterior, para o mesmo objeto, superiores, inclusive, ao orçamento elaborado pela própria ECT, sem
tomar providências para buscar o preço justo para aquela contratação.
Diante de todo o exposto, o Ministério Público manifesta-se de acordo com o exame de
mérito da sra. Diretora da 1ª Secex (Despacho de fls. 513/4 do Volume 2), com as seguintes alterações
na proposta de encaminhamento de fls. 501/2 do sr. Analista:
i) que se dê à alínea “e” a seguinte redação:
“conseqüentemente, e de acordo com o previsto no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar
aos responsáveis relacionados abaixo a multa prevista no art. 267 do Regimento Interno
do TCU:
MARTA MARIA COELHO – CPF: 194.881.226-68, pregoeira responsável;
LUIZ CARLOS SCORSSATO – CPF: 253.557.160-91, prestou apoio técnico;
MAURÍCIO COELHO MADUREIRA – CPF: 214.618.301-25, ex-Diretor de
Operações da ECT;
JOÃO HENRIQUE DE ALMEIDA SOUSA – CPF: 035.809.703-72, expresidente da ECT;
SKYMASTER AIRLINES LTDA. – CNPJ: 00.966.339/0001-47”;
ii) que se dê à alínea “g.2” a seguinte redação:
“ao dr. Pedro Antônio de Oliveira Machado, Procurador da República no Distrito
Federal, encarregado do Processo Administrativo 1.00.000.010227/2005-21 (cf. TC
029.456/2006-5, apenso a este processo), para ajuizamento das ações consideradas
cabíveis, de acordo com o artigo 16, § 3º, da Lei 8.443/1992”.
23
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
VOTO
Este processo deveria ter sido apreciado por este colegiado na sessão do dia 22/4/2009.
Em face da consistente argumentação produzida nas sustentações orais de Maurício Coelho Madureira
e João Henrique de Almeida Sousa, em nome próprio, e por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, em nome
de Marta Maria Coelho, bem como nos seguidos memoriais, entendi por bem retirar os autos de pauta
e reexaminar a matéria à luz da argumentação dos responsáveis e do nobre causídico.
A presente Tomada de Contas Especial decorre da conversão de Representação de equipe
de auditoria do TCU, responsável pelo exame dos processos de licitação e contratos, mencionados em
notícias veiculadas na imprensa, sobre a atuação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –
ECT, nos termos do Acórdão 1.527/2005 – Plenário.
Em razão de suposto superfaturamento nos preços da contratação de serviços de transporte
aéreo de carga, relativo às linhas A e C, pelo Pregão 105/2004, o Tribunal determinou a citação de
João Henrique de Almeida Sousa, ex-Presidente da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; de
Mauricio Coelho Madureira, ex-Diretor de Operações; de Marta Maria Coelho, Pregoeira; de Luiz
Carlos Scorsatto, que prestou apoio técnico, solidariamente com a empresa Skymaster Airlines Ltda.
As empresas Skymaster Airlines Ltda. e Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.
firmaram, em 25/7/2000 e 24/12/2001, respectivamente, o “Termo de Compromisso de
Subcontratação” e o “1 Termo de Subcontratação de Serviços de Transporte de Carga Aérea”.
Pelo conteúdo do ajuste neles veiculado, tais termos constituiriam fraude ao Pregão
45/2001, por simulação de competitividade. Estes ajustes estão em descompasso com a legislação, não
eram de conhecimento público, nem foram informados à ECT.
As empresas interessadas Skymaster e Beta simplesmente procederam à realização de
acordo entre elas, prévio à licitação, para dividir-lhe o objeto, por via da participação isolada, na
mesma licitação, com apresentação de propostas independentes.
Tal comportamento lançou por terra os objetivos da licitação, uma vez que não se obteve a
isonomia dos interessados, nem a melhor contratação, em favor da Administração.
Por tais razões, as empresas Skymaster e Beta foram instadas pelo TCU a apresentar as
razões de justificativa da conduta adotada.
Também foi ouvida a empresa Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. Esta empresa
participou do Pregão 45/2001, sem que fosse titular do “Certificado de Homologação de Empresa de
Transporte Aéreo”, expedido pelo DAC. Tal documento constitui a habilitação imprescindível para
operar aeronaves adequadas às linhas licitadas. Está comprovado, nos autos, que a empresa participou
da licitação sem preencher tal requisito.
Do comportamento da empresa Aeropostal infere-se que sua intenção era apenas participar,
no sentido de fazer número, visto que não tinha condições jurídicas de contratar. Por tal forma, a
Aeropostal contribuiu para o simulacro de regularidade formal da disputa.
Além disso, em relação à empresa Aeropostal, chama a atenção o fato de que Roberto
Kfouri, sócio-gerente desde 28/9/2001, também representava, como diretor executivo, a empresa Beta
- Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., no seu relacionamento comercial com a ECT.
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
Desta forma, considero tais fatos, por si sós, suficientes, para demonstrar a complexidade
das relações entre as empresas e o dano para o Erário das operações por elas conjuntamente efetivadas.
Analisadas as alegações de defesa e as razões de justificativa, foram apresentadas
proposições divergentes. O Analista e o Diretor da Unidade Técnica do TCU propõem rejeitar as
alegações de defesa, imputar débito, aplicar multa aos responsáveis e declarar as empresas inidôneas
para participar de licitações promovidas pela administração pública federal. A Secretária acolhe
somente a proposição da declaração de inidoneidade das empresas. Afasta o débito. O Ministério
Público manifesta-se de acordo com o Analista e o Diretor Técnico.
Ora, os termos do Pregão 45/2001 vedavam a participação de consórcio. O compromisso
firmado pelas empresas Skymaster Airlines Ltda. e Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.,
previamente à participação no certame, constituía consórcio - ainda que informal - e configurava
evidente burla às condições estabelecidas no edital e na Lei 8.666/1993, uma vez que impedia a regular
concorrência.
Uma vez que nem o edital do Pregão 45/2001 admitia a participação de consórcio, nem a
lei tolerava empresa consorciada concorrendo, na mesma licitação, isoladamente, na prática, o acordo
firmado entre as concorrentes de fato caracterizava o consórcio das duas empresas, na forma do art. 33
da Lei 8.666/1993.
Por tal forma, ambas as empresas infringiram gravemente o edital e a lei de licitações.
Os objetivos da licitação foram lançados por terra, já que não havia isonomia entre as
concorrentes e a melhor proposta jamais poderia ser obtida pela Administração.
As empresas ocultaram da administração o acordo entre elas existente. O documento
afastava qualquer interesse em competir pela melhor oferta. Excluída a empresa Aeropostal - cujo
diretor representava mais de uma licitante - por ausência dos requisitos técnicos exigidos para prestar o
serviço - torna-se patente a ausência de competitividade na licitação. E o acordo prévio atribuía a cada
licitante 50% do objeto contratado.
O “Termo de Compromisso de Subcontratação”, firmado em 21/7/2000, estabelece o
compartilhamento de recursos entre as empresas Skymaster e Beta, para a execução de serviço
complexo, que, conforme alegado, nenhuma das empresas, isoladamente, estaria em condições de
realizar, sem elevada carga de risco de interrupção, em caso de ocorrência de pane em aeronave.
As duas empresas mantiveram personalidades próprias, autonomias jurídicas distintas,
embora comprometidas, contratualmente, para executar, de forma colaborativa, como sociedade de
fato, o empreendimento para o qual prometeram se consorciar, na hipótese de uma delas sagrar-se
vitoriosa no certame promovido pela ECT, com direitos e obrigações formalmente estabelecidos no
referido termo.
Consoante a lição do Professor Marçal Justen Filho, o consórcio:
“consiste em associação temporária de esforços entre duas ou mais sociedades, tendo por
objeto determinado empreendimento. O consórcio se caracteriza pela transitoriedade e pela
circunstância de que os consorciados mantêm sua autonomia jurídica. Executada a tarefa
que motivou a associação, as sociedades desligam-se.
[...] Não se coaduna com os princípios da competitividade e da moralidade que uma
mesma sociedade compita contra si mesma. Por isso, o art. 33, IV, determina o
impedimento à participação de uma mesma empresa consorciada através de mais de um
consórcio ou isoladamente.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos, 8ª ed., São Paulo: Dialética, 2001, p. 369/72).
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
Sendo assim, restaram satisfeitos todos os elementos característicos da formação de
consórcio, entre as empresas Skymaster e Beta, com o intuito de participar de licitações promovidas
pela ECT.
Contra a afirmação de ser este procedimento comum, nos contratos da espécie, transcrevo
excerto do parecer do Ministério Público, que afasta peremptoriamente a semelhança entre a
associação das empresas Skymaster e Beta e os acordos citados:
“A empresa Skymaster, em seu memorial apresentado, alega que a subcontratação para
operação de linhas dos Correios sempre foi um procedimento adotado na ECT, citando
como exemplo os acordos firmados entre a Vasp e a Brata, bem como entre a Rio Sul e a
Varig.
Às fls. 160/3 e 164/8 do Anexo 11, constam, respectivamente, os ajustes firmados entre a
Vasp e a Brata e entre a Rio Sul e a Varig. Inicialmente é de observar diferença
significativa quando comparados ao „Termo de Compromisso de Subcontratação‟, firmado
entre a Skymaster e a Beta: neste último, as empresas firmaram compromisso de, cada uma
delas isoladamente, apresentarem suas propostas para o processo licitatório, o que veio a
frustrar a competição e acarretar superfaturamento (o qual está sendo apurado no TC
009.118/2002-8); ao passo que, nos outros ajustes, conforme afirmado pela Skymaster,
somente uma das empresas participou do certame.
Ademais, à época do „Contrato Particular de Fretamento de Aeronave‟ firmado entre a
Varig e a Rio-Sul, já existia contrato administrativo entre a ECT e a Rio Sul. Assim, neste
caso, houve subcontratação de serviços e não a formação de consórcio prévio entre a Varig
e a Rio-Sul para atender a ECT.”
A empresa Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. alega, simplesmente, não estar
jurisdicionada ao Tribunal de Contas da União.
Na verdade, há desconhecimento de princípios comezinhos do controle. Nos termos da CF,
qualquer administrador que cause prejuízo ao Erário, no caso mediante conluio com as outras
empresas, está sujeito à jurisdição do TCU. E a participação da empresa no Pregão 45/2001, da ECT,
pressupõe conhecimento e aceitação de todas as condições estabelecidas no edital da licitação, no
Decreto nº 3.555/2000 e na Lei nº 8.666/1993.
Se não possuía condições técnicas para adimplir o objeto da licitação, o que efetivamente
ficou demonstrado e era do seu pleno conhecimento, agiu de má-fé, ao apresentar proposta de preços.
A situação da empresa é agravada pela representação em comum com as demais pela mesma pessoa.
Ao participar da licitação, a empresa aceitou todas as condições que a regiam, até mesmo ter sua
conduta avaliada, como forma de legitimação do certame, mesmo ciente de que não estava habilitada
para prestar os serviços licitados.
O ardil e a gravidade do procedimento adotado determinam a incidência do art. 46 da Lei
nº 8443/1992 e do art. 271 do Regimento Interno, in verbis:
“Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a
inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na
Administração Pública Federal.”
Não há, portanto, como não considerar que as três empresas participantes do Pregão
45/2001 agiram juntas e fraudulentamente, simularam competição e frustraram o caráter competitivo
da licitação, em detrimento da Administração.
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TC 016.556/2005-5
Por tal razão, na hipótese, declaro a inidoneidade das três empresas para participar, por
cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei nº 8443/1992 e 271 do RI).
Com relação à existência ou não de débito, resultante de sobrepreço no Pregão 105/2004, a
dificuldade reside na metodologia a ser empregada para estabelecer preço de referência para a Rede
Postal Noturna e em aferir a aceitabilidade dos preços da proposta vencedora frente aos preços
praticados no mercado. O preço de referência, nos termos do art. 40 da Lei 8.666/1993, equivale ao
valor máximo que a administração se dispõe a pagar por determinada aquisição.
Pelo art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002, caberá ao pregoeiro examinar a proposta
classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, e decidir motivadamente a respeito da sua
aceitabilidade.
Segundo Lucas Rocha Furtado, in Curso de direito administrativo:
“Declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará
a aceitabilidade da proposta primeiro classificada, quanto ao objeto e ao valor, decidindo
motivadamente a respeito. Será aceita e, portanto, classificada em primeiro lugar a proposta, caso seja
verificado que o produto ofertado pelo licitante melhor classificado atende às exigências do edital e o
seu preço é adequado ao praticado no mercado.” (Curso de Direito Administrativo, Belo Horizonte:
Fórum, 2007, pg. 525).
No caso concreto, o menor valor obtido foi 17% superior ao preço de referência.
Submetido às instâncias técnicas, a resposta à solicitação da pregoeira foi assim referenciada nas
alegações de defesa (fl. 43, anexo 8):
“194. A área técnica, de modo acertado e inatacável, após avaliar todos os custos
envolvidos, as circunstâncias do momento – época de aumento de tráfego postal, as implicações de
ordem operacional – prejuízos que seriam causados pela não contratação do objeto do pregão, „a
necessidade premente do serviço, uma vez que o contrato atual se encerraria no dia 25/12/2004, haja
vista que além de as linhas interligarem os quatro nós da RPN (SP, RJ, BA e DF), representava 24%
de toda a nossa capacidade de carga contratada no serviço de transporte aéreo de carga postal. A
eventual não adjudicação do pregão representaria a necessidade de contratação emergencial por
dispensa de licitação, o que, com grau de elevada probabilidade, representaria um valor mais elevado
que o adjudicado‟, sinalizou à Pregoeira que, dadas as circunstâncias reais envolvidas, seu parecer
técnico foi pela adjudicação do pregão ao preço por operação de R$ 445.000,00.”
É certo que a ECT, durante o exercício de 2004, empreendeu esforço significativo para
renegociar contratos, com vistas à redução dos preços contratados, tomando por parâmetro os valores
obtidos no Pregão 106/2003, bastante favoráveis à empresa. Os resultados não foram, todavia,
alvissareiros. Também agiu, sem sucesso, para prorrogar o contrato decorrente do Pregão 106/2003. O
reduzido número de empresas em condições de prestar os serviços da RPN e a perspectiva de contrato
de curto prazo seguramente influenciaram a formação dos preços ofertados no Pregão 105/2004.
A solução a ser proposta deverá considerar trabalho realizado pelo Instituto Tecnológico da
Aeronáutica – ITA – que, por requisição deste Tribunal, nos termos do art. 101 da Lei 8.443/1992,
prestou serviços técnicos especializados no TC-021.230/2005-3, com a finalidade de apurar eventual
sobrepreço nas contratações decorrentes da Concorrência 6/2004, da ECT, cuja finalidade era
contratação de serviço de transporte aéreo de carga, para a nova malha primária da RPN.
Naquele processo, ao examinar o resultado do trabalho realizado pelos engenheiros do
ITA, o relator, no voto que fundamentou o Acórdão 459/2008 – Plenário, por não conseguir determinar
precisamente a existência de sobrepreço, consignou, in verbis:
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
TC 016.556/2005-5
“5. Considerando as inadequações detectadas no modelo desenvolvido, a conclusão final
do trabalho realizado pelo ITA foi a de que não seria possível atender o objetivo específico do
Tribunal, de calcular preços justos de referência para a Concorrência nº 6/2004/CEL/AC, de forma a
verificar se os valores contratados continham sobrepreço ou não. Para que isso fosse realizado,
afirmam os pareceristas, „seriam necessários dados que somente as empresas licitadas seriam capazes
de informar, já que não existem informações oficiais sobre muitas das premissas do modelo em
questão.‟”
Com o manifesto desinteresse da empresa Skymaster na prorrogação do contrato e a
percepção de que a Concorrência 6/2004 não seria concluída a tempo de preservar a continuidade dos
serviços, a ECT optou pela realização do Pregão 105/2004. Para a aparente atuação negligente da ECT,
a diretoria da empresa teceu os seguintes argumentos (fls. 30/1, do anexo 8):
“149. Ainda no intuito de refutar a alegação de „passividade‟ dos dirigentes da ECT, assim
como para melhor contextualizar V. Exa., transcrevemos todos os eventos que culminaram com a
adjudicação e homologação do Pregão 105/2004 e posterior contratação da empresa Skymaster para
operação das linhas A e C, amparada pelo contrato 13.181/04.
150. Inicialmente, é de fundamental importância novamente registrar que, pelo
planejamento traçado pela ECT, não haveria necessidade de realização do Pregão em apreço, já que
era intenção da ECT implementar a nova malha primária da RPN a partir de 01 de janeiro de 2005.
151. Nossa afirmação está fundamentada nas seguintes assertivas:
– a ECT, conforme é do conhecimento desse Egrégio Tribunal, durante o ano de 2004
estava desenvolvendo estudos para a reformulação da malha da RPN, em função de que a então
vigente apresentava sinais de saturação e vinha comprometendo a qualidade dos serviços prestados à
população;
– decorrente desses estudos, foi realizada, em 25/7/2004, a Audiência Pública, na qual
foram prestadas, ao mercado aéreo, as informações pertinentes ao objeto que a ECT pretendia licitar
(Doc 11);
– no dia 23/10/2004, foi publicado o Edital de concorrência 6/2004, no qual estava
estabelecido que a reunião de abertura das propostas econômicas e de habilitação ocorreria no dia
25/11/2004;
– em condições normais, havia, portanto, a possibilidade de implementar a nova malha a
partir do início do ano de 2005;
– independentemente dos estudos em andamento, a ECT, preventivamente, conhecedora
dos diversos trâmites a serem superados em função do que estabelece a Lei 8.666/93, na qual são
previstas diversas fases de recursos, iniciou as tratativas junto à empresa Skymaster, então detentora do
contrato para operação das linhas A e C, para a eventual prorrogação contratual, caso não se
concretizasse a conclusão do processo relativo à Concorrência 6/2004, dentro do prazo previsto;
– também de forma preventiva, supondo-se a hipótese de que nenhuma das duas
alternativas imediatamente acima relacionadas seria concretizada, em 24/11/2004 foi encaminhada à
área responsável pela contratação a CI/DENAF/DGEC-3292/2004 (Doc 12), solicitando dar início ao
processo licitatório onde também era juntada minuta de parecer para apreciação do Comitê de
Avaliação de Contratação Estratégica (CACE);
– como efetivamente não houve acordo com a Skymaster sobre os preços a serem
praticados para a prorrogação dos contratos e nem tampouco houve possibilidade de conclusão da
contratação por meio da concorrência 6/2004, em função das diversas interpelações junto à ECT e aos
órgãos externos, conforme detalharemos mais adiante, a única alternativa que restou para evitar a
solução de continuidade dos serviços foi a contratação por meio do Pregão 105/2004, homologada por
meio da 3ª Reunião Extraordinária da Diretoria, em 23/12/2003 (Doc 13).”
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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
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A situação em apreço não é inédita. O Tribunal, em situações muito específicas, desde que
plenamente justificadas, tem admitido contratações acima do preço de referência, considerando
restrições de mercado e a inadiável necessidade da contratação.
No voto condutor do Acórdão 85/2007 – Plenário – TC-020.394/2004-3, em que foram
examinados critérios de aceitabilidade dos preços ofertados, o relator, Ministro Ubiratan Aguiar,
manifestou-se nos seguintes termos:
“10. Os orçamentos em uma licitação devem ser elaborados da forma mais cuidadosa
possível, de forma que reflitam adequadamente os preços de mercado, para que a administração tenha
segurança de estar adquirindo produtos/serviços a preços justos. No caso presente, pelas circunstâncias
que indiquei no item 5 deste voto, a elaboração de um orçamento preciso restava bastante dificultada.
Uma outra forma de confeccionar o orçamento seria a partir dos custos envolvidos na fabricação dos
equipamentos, o que poderia ser na prática inviável, dada a sua complexidade.
11. O fato é que o orçamento referente à Concorrência 2/2004, por tudo o que foi exposto,
é apenas estimativo e não pode ser considerado um parâmetro seguro o suficiente para que seja tomado
como valor máximo a ser aceito na licitação.”
Sobre a questão, Jessé Torres Pereira Junior, in Comentários à lei das licitações e
contratações da administração pública – 7ª Ed. Ver., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2007,
pg. 489, ensina que:
“A solução do preço máximo, como critério de aceitabilidade de preço cotado pelos
licitantes, acabou consagrada pela Lei nº 9.648/98, que a enxertou na redação do art. 40. Embora de
cabal objetividade, aconselha-se o critério nas licitações de compras, obras ou serviços cujo valor
estimado possa ser apurado com elevado grau de certeza em relação ao que se pratica no mercado,
havendo contra-indicação se o objeto a ser licitado não comportar tal razoável ponderação. É que,
nessas circunstâncias, a Administração poderá expor-se a oscilações que demandarão, quando do
julgamento dos preços, critérios menos rígidos, conquanto ainda e sempre objetivos, de aferição dos
preços propostos.”
A regra geral impõe o preço de referência como preço máximo admissível em
procedimentos licitatórios, divulgado junto com o edital, em cumprimento ao disposto no art. 40 da Lei
8.666/1993. A divulgação do valor de referência sinaliza para os potenciais licitantes o parâmetro em
torno do qual se apresentariam as propostas. Num mercado concorrencial restrito como o da prestação
de serviços de transporte aéreo de carga para a ECT, em que historicamente pequeno número de
empresas têm participado das licitações, nas circunstâncias em que se desenvolveu o Pregão 105/2004,
a Administração se torna refém das empresas. Em parte, seguramente, pela divulgação do preço de
referência.
No processo TC-023.782/2006-4, Acórdão 114/2007 – Plenário, firmou-se o entendimento
de que à modalidade pregão, instituída pela Lei 10.520/2002, aplica-se a Lei 8.666/1993 apenas
subsidiariamente. Naqueles autos, a entidade envolvida informa ter obtido resultados expressivos em
negociações, que teriam logrado maior êxito por não ter sido divulgado o valor estimado nos editais. A
divulgação do valor estimado nos editais enfraqueceria qualquer esforço de negociação para redução
de preços, especialmente se o valor da proposta/menor lance estiver próximo ao preço estimado.
O processamento do Pregão 105/2004 se desenvolveu sob circunstâncias tais que o poder
de barganha da Administração ficou extremamente reduzido, mas não há, nestes autos, elementos
objetivos que permitam inferir que os administradores da ECT tenham agido negligentemente ou com
desídia.
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TC 016.556/2005-5
As naturais dificuldades para a contratação da nova malha da RPN pela concorrência
6/2004 e o desinteresse da empresa Skymaster na prorrogação do contrato das linhas A e C exigiram
ação tempestiva para o resguardo dos interesses comerciais imediatos, sob pena de a ECT sofrer
prejuízos significativos por descumprimento de obrigações já assumidas.
Ao discorrer sobre os encargos daqueles que administram bens e interesses da comunidade,
no tema intitulado “poderes e deveres do administrador público”, Hely Lopes Meirelles, in Direito
Administrativo Brasileiro, 16ª edição, 1991, Editora Revista dos Tribunais, p. 84-87, ensina que:
“Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela
moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade.
(...)
Cada agente administrativo é investido da necessária parcela de poder público para o
desempenho de suas atribuições.
(...)
O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses
particulares que se opõem ao interesse público. Nestas condições, o poder de agir se converte em dever
de agir. Assim, se no direito privado o poder de agir é uma faculdade, no direito público é uma
imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de
situações que exigem a sua atuação.”
A essa argumentação, acrescento que a equipe de auditoria, na avaliação que fez do Pregão
105/2004, afirmou que “não foi possível detectar se havia ou não acordo entre ambas, já que a
desavença ocorrida por ocasião do Pregão 106/2003 foi prejudicial para ambas.
Assim, embora possa ser possível a existência de novo acordo entre essas empresas, dentro
dos limites dos exames impostos a este Tribunal, não nos foi possível comprovar” e “também não foi
detectada a participação direta de empregados ou dirigentes da ECT: não se constatou cláusulas
restritivas ou outra ocorrência que poderia ter limitado a concorrência de forma artificial, o que exclui
suas responsabilidades.”
Do acima exposto, acolho as alegações de defesa João Henrique de Almeida Sousa,
Mauricio Coelho Madureira, Marta Maria Coelho, Luiz Carlos Scorsatto e pela empresa Skymaster
Airlines Ltda. para a possibilidade de sobrepreço no Pregão 105/2004.
Por essas razões, voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que
submeto a este Plenário.
TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 10 de junho de
2009.
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
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TC 016.556/2005-5
ACÓRDÃO Nº 1262/2009 - TCU – Plenário
1. Processo nº TC 016.556/2005-5.
1.1. Apensos: 028.304/2006-9; 009.011/2007-2; 017.627/2007-0; 029.456/2006-5
2. Grupo II – Classe II – Assunto: Tomada de Contas Especial.
3. Responsáveis: João Henrique de Almeida Sousa (035.809.703-72), ex-Presidente; Mauricio Coelho
Madureira (214.618.301-25), ex-Diretor de Operações; Marta Maria Coelho (194.881.226-68),
Pregoeira; Luiz Carlos Scorsatto (253.557.160-91), apoio técnico; Skymaster Airlines Ltda
(00.966.339/0001-47); Aeropostal Brasil Transporte Aéreo Ltda. (03.765.091/0001-44); e BETA Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda.
4. Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - MC.
5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.
6. Representante do Ministério Público: Procurador Júlio Marcelo de Oliveira e Procurador-Geral
Lucas Rocha Furtado (manifestação oral).
7. Unidade: 1ª Secretaria de Controle Externo (SECEX-1).
8. Advogados constituídos nos autos: José Ribeiro Braga, OAB/DF, 8874; Manoel J. Siqueira Silva,
OAB/DF 8873; Júnia de Abreu Guimarães Souto, OAB/DF 10778; Cyntia Póvoa de Aragão, OAB/DF
22298; Rodrigo Madeira Nazário, OAB/DF 12931; Tathiane Vieira Viggiano Fernandes, OAB/DF
27154; Flávio Di Pilla, OAB/DF 1544; Maria Isabel de Souza Lima, OAB/DF 15990; Marcelo Luiz
Ávila de Bessa, OAB/DF 12330; Sebastião Alves Pereira Neto, OAB/DF 16467; Oscar L. de Morais,
OAB/DF 4300; Alexandre Aroeira Salles, OAB/MG 71947; Patrícia Guércio Teixeira, OAB/MG
90459; Marina Hermeto Corrêa, OAB/MG 75173; Marcelo Andrade Fiuza, OAB/MG 90637; Renata
Aparecida Ribeiro Felipe, OAB/MG 97826; Débora Val Leão, OAB/MG 98788; Ordélio de Azevedo
Sette, OAB/SP 138485-A; Ricardo Azevedo Sette, OAB/SP 138486-A; Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, OAB/DF 6546; Jaques Fernando Reolon, OAB/DF 22885; Cristiane Miranda Mônaco,
OAB/MS 9499-b
9. Acórdão:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de tomada de contas especial, decorrente de
conversão, pelo Acórdão 1.527/2005 – Plenário, de Representação interposta pela equipe de
auditoria designada pela Portaria de Fiscalização 961/2005, com o objetivo de realizar
auditoria de conformidade sobre os processos de licitação e contratos mencionados em notícias
veiculadas na imprensa sobre corrupção na Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos –
ECT,
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão plenária,
ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1. declarar as empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ 00.966.339/0001-47; Beta Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ 64.862.642/0001-82; e Aeropostal Brasil
Transporte Aéreo Ltda., CNPJ 003.765.091/0001-44, inidôneas para participar, por cinco anos, de
todas as licitações que envolvam recursos da Administração Pública Federal, mesmo os
descentralizados mediante convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos congêneres federais,
com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, na forma do previsto no art. 271 do Regimento
Interno;
9.2. julgar regulares com ressalvas as contas de Marta Maria Coelho, Luiz Carlos
Scorssato, Maurício Coelho Madureira e de João Henrique De Almeida Sousa, com fundamento nos
artigos 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei n.º 8.443/1992, e dar-lhes quitação;
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9.3. com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, determinar à Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT que:
9.3.1. proceda à rescisão contratual de todos os contratos porventura vigentes com as
empresas Skymaster Airlines Ltda., Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda. e Aeropostal
Brasil Transporte Aéreo Ltda. e providencie, caso necessário, abertura imediata de certame licitatório
para execução dos serviços que estejam sendo realizados por essas empresas;
9.3.2. realize, se necessário, contratação de natureza emergencial, para realização das
operações referidas no item acima, limitada ao prazo máximo de 180 dias de duração do contrato;
9.4. remeter cópia do acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam:
9.4.1. à Secretaria de Defesa Econômica do Ministério da Justiça, para a finalidade
especificada no item 9.8 do Acórdão 1.527/2005 – TCU – Plenário (examinar possível infração à livre
concorrência praticada no setor de transporte aéreo de cargas);
9.4.2. ao dr. Pedro Antônio de Oliveira Machado, Procurador da República no Distrito
Federal, encarregado do Processo Administrativo 1.00.000.010227/2005-21 (cf. TC 029.456/2006-5,
apenso a este processo), para ajuizamento das ações consideradas cabíveis, de acordo com o artigo 16,
§ 3º, da Lei nº 8.443/1992;
9.4.3. ao Presidente do Congresso Nacional, para compor resposta ao relatório da CPMI
“dos Correios”, entregue ao TCU em 11/4/2006;
9.4.4. ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para as providências
necessárias à atualização do registro das empresas Skymaster Airlines Ltda., CNPJ: 00.966.339/000147; Beta - Brazilian Express Transportes Aéreos Ltda., CNPJ: 64.862.642/0001-82; Aeropostal Brasil
Transporte Aéreo Ltda., CNPJ: 003.765.091/0001-44, no Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – Sicaf;
9.4.5. ao Ministro das Comunicações e ao Advogado-Geral da União.
10. Ata n° 23/2009 – Plenário.
11. Data da Sessão: 10/6/2009 – Ordinária.
12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1262-23/09-P.
13. Especificação do quorum:
13.1. Ministros presentes: Ubiratan Aguiar (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Valmir Campelo,
Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz e José Jorge.
13.2. Auditor convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.
13.3. Auditores presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.
UBIRATAN AGUIAR
Presidente
WALTON ALENCAR RODRIGUES
Relator
Fui presente:
PAULO SOARES BUGARIN
Procurador-Geral, em exercício
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