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2009
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© 2009 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito
dos autores e do detentor dos direitos autorais.
V476
Veras Neto, Francisco Quintanilha; Santos, Sidney Francisco Reis
dos. / Sociologia dos Direitos Fundamentais. / Francisco
Quintanilha Veras Neto; Sidney Francisco Reis dos Santos. —
Curitiba : IESDE Brasil S.A. , 2009.
252 p.
ISBN: 978-85-387-0785-1
1. Sociologia jurídica. 2. Direito e Sociedade. 3. Minorias.
I. Título. II. Santos, Sidney Francisco Reis dos.
CDD 340.2
Capa: IESDE Brasil S.A.
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Batel – Curitiba – PR
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Francisco Quintanilha Veras Neto
Doutor em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), Mestre em Direito pela
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e Graduado em Direito pela mesma universidade. Professor adjunto
titular da cadeira de História do Direito da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande, e do Mestrado em Educação Ambiental da mesma instituição.
Sidney Francisco Reis dos Santos
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa
Catarina (UFSC), Mestre em Sociologia Política pela UFSC e
Graduado em Direito pela mesma universidade. Advogado da
Ordem dos Advogados do Brasil, Professor da Faculdade Estácio de Sá de Santa Catarina, Consultor jurídico-interdisciplinar,
mediador familiar.
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Sumário
O Estado Democrático de Direito ...................................................................13
As principais teorias sociológicas do Estado...................................................................................13
Considerações jurídico-políticas sobre o Estado Democrático de Direito ..........................18
A construção dos direitos fundamentais.......................................................27
A diferenciação entre direitos fundamentais e direitos humanos .........................................27
As dimensões dos direitos fundamentais .......................................................................................29
Breve histórico dos direitos fundamentais .....................................................................................32
A construção dos direitos fundamentais das mulheres . ........................49
Breve histórico sobre os direitos fundamentais das mulheres ................................................49
Os direitos fundamentais femininos na Idade Antiga ................................................................50
Os direitos fundamentais femininos na Idade Média .................................................................54
Os direitos fundamentais femininos na Idade Moderna ...........................................................55
Os direitos fundamentais femininos na Idade Contemporânea . ...........................................56
Os direitos fundamentais femininos no Brasil ...............................................................................59
A construção dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes ....... 69
A luta pela construção dos direitos
fundamentais de crianças e adolescentes de rua no Brasil.......................................................69
O Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua..............................................................75
O Estatuto da Criança e do Adolescente e a
implementação dos direitos fundamentais das crianças e adolescentes de rua...............78
A construção dos direitos fundamentais dos idosos................................85
Breve histórico sobre os direitos fundamentais do idoso .........................................................85
Os direitos fundamentais do idoso frente à dinâmica da globalização ...............................90
Os direitos fundamentais do idoso no Brasil .................................................................................92
Outros direitos fundamentais do idoso previstos no Estatuto . ..............................................94
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A construção dos direitos fundamentais dos homossexuais.............. 101
A classificação pluridimensional do sexo ......................................................................................101
A homossexualidade na História (a questão no mundo e no Brasil)....................................102
A construção dos direitos fundamentais dos povos indígenas......... 117
História ameríndia na América Latina ............................................................................................117
O Direito Indígena e a herança colonial latino-americana .....................................................120
A política indigenista brasileira (experiência distante
da realização dos direitos fundamentais dos ameríndios brasileiros).................................124
O avanço da cidadania indígena:
caminho para a garantia de seus direitos fundamentais . .......................................................127
A construção dos direitos fundamentais dos afro-descendentes........ 133
O colonialismo e a escravidão negra: a origem da discussão ................................................133
A origem das cotas raciais: o debate nos EUA .............................................................................137
A questão dos afro-descendentes no Brasil .................................................................................142
A construção dos direitos fundamentais
das pessoas portadoras de necessidades especiais............................... 151
Breve histórico sobre a exclusão dos portadores de necessidades especiais..................151
Os direitos fundamentais dos portadores de necessidades especiais no Brasil..............156
A luta pela acessibilidade: um dos principais
direitos fundamentais dos portadores de necessidades especiais no Brasil.....................160
As entidades do Terceiro Setor e a construção da cidadania . ........... 169
A tipologia das entidades do Terceiro Setor . ...............................................................................169
As diferenças entre os Movimentos Sociais, Organizações Não-Governamentais
(ONGs) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips) ...................173
Um olhar do pluralismo jurídico comunitário
participativo sobre as entidades do Terceiro Setor e a construção da cidadania............177
O espaço urbano no Brasil . ............................................................................ 187
Breve histórico sobre o desenvolvimento das cidades ............................................................187
Reflexões sociológicas sobre o Estatuto da Cidade....................................................................188
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O Estatuto da Cidade: objetivos e finalidades .............................................................................190
A importância socioambiental do plano
diretor para o desenvolvimento das cidades................................................................................191
A proteção sociojurídica do meio ambiente no Brasil........................... 199
Evolução histórica do movimento ambientalista . .....................................................................199
Reflexões sociológicas sobre o Código Florestal Brasileiro
(Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965), percebido como um Código Ambiental..........207
A percepção da ecologia política sobre a
proteção sociojurídica ao meio ambiente no Brasil ..................................................................211
Gabarito.................................................................................................................. 219
Referências ........................................................................................................... 233
Anotações.............................................................................................................. 251
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Apresentação
A presente obra intitulada Sociologia dos Direitos
Fundamentais se inicia com o 1.º capítulo centrado na
reflexão sobre dois clássicos do pensamento das Ciências
Sociais contemporâneas, respectivamente Karl Marx e Max
Weber. Os autores são utilizados para fornecer uma interpretação do Estado capitalista: o primeiro por sua exposição da essência do caráter classista do Estado capitalista e
o segundo pela demonstração do processo de racionalização da burocracia e de institucionalização do carisma na
política do Estado contemporâneo.
No capítulo 2 a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais é demonstrada, bem como a história
das dimensões de direitos humanos, as várias classificações jurídicas e as dificuldades para a implementação dos
direitos humanos em escala global e nacional.
No capítulo 3 se discute a questão dos direitos fundamentais das mulheres, buscando traçar pontes entre a situação nacional e internacional de seus direitos fundamentais.
O capítulo 4 trata dos direitos das crianças e adolescentes. A discussão acerca destes direitos deve ser inserida dentro da violência estrutural da sociedade brasileira
voltada contra a população pobre no Brasil. Hoje esta violência assume a roupagem institucional de uma violência
voltada contra a população pobre, que inclui grupos de
crianças e adolescentes de rua e em situação de risco. O
Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 surge como
fio condutor de uma nova mentalidade que visava romper
com a visão jurídica do Código de Menores de 1979.
A compreensão histórica do conceito de terceira idade
permite a reflexão, apresentada no capítulo 5, acerca da
questão dos direitos fundamentais dos idosos relacionada à
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Constituição brasileira de 1988 e a conquista representada
pelo Estatuto do Idoso. A compreensão desta legislação, os
aspectos relevantes para a sua adoção e a compreensão das
forças sociais que se organizam para a sua implementação é
de fundamental importância.
O capítulo 6 traz à tona um dos grupos mais marginalizados ao longo da história: o dos homossexuais. O
surgimento do movimento social designado como GLBTT
(Gays, Lésbicas, Bissexuais, Travestis e Transgêneros ) que
no curso de mobilizações iniciadas nos anos 1970 deram
a base à luta atual pela igualdade buscando o reconhecimento e aceitação da diferença de sua opção sexual. Este
capítulo busca desta forma aferir os impactos sociológicos
e legais da luta pela cidadania deste grupo.
O capítulo 7 identifica a problemática dos indígenas,
o primeiro povo habitante desta terra e vítima de um terrível genocídio. A compreensão histórica deste processo de
extermínio e a luta pelo reconhecimento da sua cidadania
após a ampla subjugação do período colonial e imperial
(especialmente no século XX) têm destaque no livro.
O capítulo 8 trata da situação dos negros, trazidos sob a
condição de escravos para o Brasil, bem como da formação
da economia brasileira escravagista e da violência estrutural
trazida por este sistema. A questão da ação afirmativa como
um direito fundamental dos afro-descendentes visando
extirpar a chaga do racismo (fator de exclusão secular de
nosso país e que continua como problema planetário da
globalização) é desenvolvida, a partir de duas realidades de
racismo distinto, nos EUA e no Brasil.
A luta pela cidadania dos portadores de necessidades
especiais é destacada no capítulo 9, que especifica a questão da acessibilidade de espaços públicos e particulares, o
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direito à educação, ao mercado de trabalho, a correta informação pela mídia acerca da dignidade humana deste
grupo social. Todas estas são realidades e temas fundamentais para o entendimento da luta deste grupo social pela
cidadania em uma sociedade marcada pela exclusão da diferença e que visa afirmar o direito à inclusão como direito
fundamental dos portadores de necessidades especiais.
O capítulo 10 traz a questão das práticas sociais das
organizações do Terceiro Setor (movimentos sociais, ONGs,
Ocips), percebidas como um canal de construção da cidadania dos grupos sociais excluídos da dinâmica da globalização neoliberal nas sociedades de capitalismo periférico.
No capítulo 11 introduz-se o problema da cidade no
mundo e no Brasil em sua dimensão social e urbana, com
as possibilidades de cidadania trazidas pelo Estatuto da
Cidade e suas possibilidades de implementação de uma
opção sustentável e democrática para o futuro das cidades e do planeta.
O capítulo 12 trata de uma luta pelos direitos fundamentais que abrange todas as outras por considerar a totalidade
planetária, a luta pelo ambiente e pelo futuro intergeracional do planeta. Esta luta por uma nova solidariedade considera o direito fundamental à vida no seu sentido da totalidade planetária e a interdependência mútua entre homem
e natureza como único fundamento para a subsistência de
nossa espécie ameaçada pela própria expansão predatória
do sistema civilizacional humano contemporâneo.
O objetivo desta obra é contribuir com o debate
dentro uma visão sociológica para efetivação dos direitos
fundamentais dos grupos sociais excluídos no Brasil. Se
pudermos lançar as sementes da reflexão interdisciplinar,
esta obra terá cumprido sua meta.
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O Estado Democrático de Direito
Sidney Francisco Reis dos Santos
As principais teorias sociológicas do Estado
O estudo do fenômeno do Estado é uma área complexa e interdisciplinar, que envolve uma diversidade de teorias existentes tanto nas áreas da Filosofia Política, Ciência
Política, Ciência Jurídica e Sociologia.
A descrição do fenômeno, a ser desenvolvido neste capítulo irá se focar nas duas
principais teorias sobre o Estado elaboradas pelos autores clássicos da Sociologia1, Karl
Marx e Marx Weber.
Estas teorias sociológicas dos autores clássicos são fundamentais para o entendimento sociológico da evolução histórica do Estado e das características do atual
Estado Democrático de Direito2.
Teoria marxista do Estado
No entender de Sell (2006) o tema da política em Karl Marx (1818-1883) começa
a ser tratado através das críticas às ideias de Georg Wilhelm Hegel, particularmente na
obra hegeliana intitulada Princípios de Filosofia do Direito. Marx após romper definitivamente com as ideias de Hegel em sua obra A Ideologia Alemã (1846), se desloca para o
estudo da Economia Política (SELL, 2006).
Apesar de não ter dedicado uma obra sistemática sobre a temática do Estado,
pode deduzir nos textos em que o autor se manifesta sobre acontecimentos políticos
de sua época, uma “teoria marxiana3”(SELL, 2006).
1
Para Sell (2006) as reflexões de Èmile Durkheim sobre o Estado ocupam pouco espaço no conjunto de sua obra e exerceram pouca influência nas discussões
sociológicas posteriores. Maiores esclarecimentos sobre a Teoria de Estado em Durkheim vide a obra de Giddens (1998) e Bellamy (1994).
2
O Estado Democrático de Direito está subordinado à Constituição Nacional que deve ser promulgada por uma Assembleia Nacional Constituinte (ANC). Esta
ANC deve ser eleita pelos cidadãos nacionais através de voto direto e secreto (sufrágio universal).
3
Costuma-se usar o termo: marxiano(a) para as teorias que Marx deixou sobre os fenômenos sociopolíticos e econômicos de sua época, no século XIX, ou
para especialistas nas Teorias de Marx que permaneceram fiéis ao seu pensamento clássico. Já o termo: marxista, pode ser usado para se referir a uma pessoa
que segue as teorias de Marx ou para especialistas nas teorias de Marx que recontextualizam suas teorias clássicas para contribuir para superação dialética dos
problemas sociopolítico-econômicos do século XX e XXI.
13
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Na obra Manifesto do Partido Comunista, Marx menciona uma frase que resume
a essência da compreensão marxista do Estado: ele afirma que o Estado Moderno de
Democracia representativa europeia utiliza seu poder político para administrar os negócios de toda a classe burguesa. Dentro deste entendimento destaca-se o caráter
classista do Estado pois, para Marx, o Estado é um instrumento de domínio de uma
classe social sobre a outra em todas as épocas históricas (SELL, 2006).
Na visão de Marx, o Estado nunca representou o bem comum e os interesses
gerais de toda sociedade. Na obra A Ideologia Alemã, Marx levantou as sementes de
uma teoria classista de Estado, onde se destaca a dominação do Estado Burguês. Marx
procurava mostrar como os instrumentos de regulação repressivos do Estado estão
contidos nas normas jurídicas e nas forças encarregadas da aplicação da lei: polícia e
exército são mobilizados pelas classes dominantes sempre que a ordem social estiver
ameaçada pela contestação das classes dominadas (SELL, 2006).
Na sua análise do golpe de Estado promovido por Luis Napoleão4, descrito na
obra O Dezoito Brumário, Marx demonstrou que nem sempre as classes dominantes
exercem diretamente o controle do Estado. Naquele momento, como não havia acordo
entre as diferentes frações da classe da burguesia, o poder político foi apropriado pelo
sobrinho de Napoleão Bonaparte, cuja base social era formada por camponeses e pequena burguesia. Entretanto, isto apenas reforça o fato de que no modo de produção
capitalista o caráter burguês do Estado não se explica somente porque ele é administrado diretamente pelas classes dominantes. É o próprio Estado, nas suas estruturas e
nas suas formas de organização, que representa os interesses do capital (SELL, 2006).
Na percepção de Sell (2006) é a partir das indicações de suas obras supramencionadas que os especialistas em Marx identificaram os principais elementos de uma
teoria Marxista do Estado, a saber:
Sociologia dos Direitos Fundamentais
o Estado pertence à esfera da superestrutura5. Dessa forma, ele não pode ser
analisado separadamente do restante da sociedade e suas funções devem ser
procuradas no nível da infraestrutura;
4
Luís Napoleão (1808-1873) (sobrinho de Napoleão Bonaparte) com um golpe de estado tornou-se imperador francês, interrompendo o regime republicano
da França pós-Revolução Francesa. Filho de Luís Bonaparte, rei da Holanda (irmão de Napoleão Bonaparte), e Hortênsia de Beauharnais (enteada de Napoleão
Bonaparte), Luís Napoleão passou a juventude exilado na Alemanha e na Suíça. Com a morte do único filho de Napoleão Bonaparte tornou-se o principal
representante do movimento bonapartista. Com a instauração da república foi eleito deputado à Assembleia Constituinte e posteriormente, presidente da
França. Sem direito a reeleição, restabeleceu o sufrágio universal, promoveu um plebiscito que aprovou uma nova constituição e outro que instituiu o império,
e foi aclamado imperador com o nome de Napoleão III.
5
No entendimento de Althusser (1985) a estrutura social, para Marx, é constituída por dois níveis: a infraestrutura é o sistema produtivo (modo de produção
econômica). A superestrutura é a forma de dominação no sentido ideológico, jurídico e institucional (família, religião, direito, e Estado Moderno). A superestrutura comporta duas instâncias: a jurídica (o Direito e o Estado) e a ideológica (família, religião, moral, política etc.). A superestrutura é determinada pela
infraestrutura, ou seja, cada modo de produção econômica no decorrer da história (escravismo, feudalismo, capitalismo) vai determinar as instâncias jurídica e
ideológica da superestrutura. Por exemplo, atualmente a infraestrutura do modo de produção capitalista determina o modo de viver da superestrutura globalizada e consumista que vivemos atualmente no século XXI.
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o Estado não representa os interesses globais e comuns da sociedade (bem
comum), mas sim, os interesses particulares de uma classe social;
o Estado capitalista representa o braço repressivo da burguesia. Para Marx,
portanto, a força é o elemento que define os meios do Estado que são usados
pela burguesia para impedir a ascensão do proletariado.
No entendimento de Sell (2006) o aperfeiçoamento da tese do caráter classista
do Estado foi decorrência do desenvolvimento das sociedades capitalistas e das mudanças no campo político dos estudiosos marxistas. Dentro deste contexto, a teoria
marxista se dividiu em duas correntes principais que são:
teoria instrumentalista: parte do princípio de que o Estado está a serviço do
capitalismo porque ele é controlado direta ou indiretamente pelas classes burguesas. Esta corrente de pensamento sofreu influência norte-americana sendo
inspirada em Charles Wright Mills na obra pioneira A Elite do Poder (1956), tem
como principais representantes Ralph Miliband nas obras O Estado na Sociedade Capitalista (1969) e Marxismo e Política (1977) e William Domhoff na obra
Quem Determina a América (1967);
teoria estruturalista: parte do princípio de que as funções do Estado são determinadas pelas estruturas do capitalismo. Destaca-se a teoria estruturalista
francesa de Louis Althusser com a obra Aparelhos Ideológicos do Estado (1971)
e Nicos Poulantzas com as obras Poder Político e Classes Sociais (1968) e Estado,
o Poder, o Socialismo (1978). Cabe ressaltar a teoria estruturalista alemã de
Claus Offe na sua obra Problemas Estruturais do Estado Capitalista (1984).
Teoria weberiana do Estado
O contexto econômico, social e político da Alemanha do final do século XIX e
início do século XX são fundamentais para entender o pensamento de Weber. Naquela
época, o capitalismo industrial expandia-se por toda a Europa. A Alemanha ainda era
O Estado Democrático de Direito
No olhar de Sell (2006) o sociológo alemão Max Weber (1864-1920) elaborou uma
teoria de Estado centrada no fenômeno da burocracia e na construção de lideranças
políticas carismáticas. Para Weber, a burocracia seria um tipo de poder centrado na funcionalidade das estruturas organizacionais, ou seja, sua característica principal reside
no princípio da racionalidade: na burocracia, a liderança está calcada em regras impessoais e escritas e é exercida através de uma estrutura hierárquica, sendo o poder
legítimo e dependente da competência técnica de quem o detém.
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um país retardatário no processo de industrialização que era liderado pela Inglaterra e
pela França. Para que a Alemanha pudesse participar da corrida econômica, a unificação dos territórios germânicos efetuada por Otto Von Bismarck (1815-1898) foi fundamental (SELL, 2006)6.
No início de sua carreira numa conferência intitulada: O Estado Nacional e a Política
Econômica, Weber aborda diretamente o tema da industrialização na Alemanha ao mostrar que a base social da burocracia executiva e militar alemã eram os antigos estamentos7 aristocráticos, chamados de Junkers. Todavia, Bismarck, através de um Estado forte
e intervencionista, favoreceu o processo de industrialização da economia. A burguesia
alemã ficou acomodada em seu papel político. Para a burguesia alemã, o que interessava
era o avanço da modernização econômica, não lhe importando o fato de o Estado estar
nas mãos da aristocracia rural. Neste contexto, Weber chamava a atenção para o fato que
o Estado não podia ficar nas mãos de um estamento social decadente cujo único interesse era favorecer a burocratização do Estado para manter os seus cargos (SELL, 2006).
Perante a falta de preparo da burguesia alemã urbana para assumir o poder político, de que forma conter o poder da burocracia tradicional de teor aristocrático rural?
Quais seriam os mecanismos necessários para forjar líderes políticos que fossem capazes de guiar o Estado alemão e seu quadro administrativo na sua tarefa de afirmação
do poder nacional da Alemanha? Estas questões foram durante toda a vida de Weber a
principal preocupação e o centro de seus escritos políticos militantes.
Sociologia dos Direitos Fundamentais
Para responder estas questões, Weber defendeu primeiro uma democracia parlamentar, todavia, já no final de sua vida, apoiou a defesa de uma democracia plebiscitária (SELL, 2006).
Sua visão da democracia parlamentar está expressa na obra Parlamento e Governo na
Alemanha Reordenada, onde se encontra as principais teses de Weber sobre o papel do parlamento na formação de líderes políticos. Nesta obra, Weber analisa a herança que Bismarck
deixou para a Alemanha e conclui que o parlamento deveria ser o mecanismo fundamental da formação de dirigentes políticos. Para isso, ele sugeria duas modificações legais. Em
primeiro lugar, a revogação da lei que impedia os parlamentares de ocupar cargos ministeriais. Em segundo lugar, a formação de comissões técnicas vinculadas aos assuntos de
governo. Desta forma, Weber acreditava que o parlamento teria que assumir as responsabilidades efetivas do governo, sobrepujando o papel da burocracia. Por outro lado, as
novas responsabilidades do parlamento melhorariam as qualidades dos políticos eleitos
6
Após a era napoleônica, a competição entre as duas potências locais, Prússia e Áustria era obstáculo para a unificação dos estados alemães. Grande responsável por este processo, Bismarck recebeu em 1862, o cargo de chanceler da Prússia. Conhecido como Chanceler de Ferro, buscou demonstrar o poder militar
prussiano para assegurar a supremacia sobre toda a Alemanha, o que ocorreu com a Guerra Franco-Prussiana (1870-1871) quando a Prússia conseguiu por fim
unir os estados alemães.
7
No entender de Sell (2006), Max Weber fala nos grupos de status ou estamentos sociais, considerados como “todo o componente típico do destino dos
homens determinado por uma estimativa específica, positiva ou negativa da honraria”. Trata-se de uma comunidade, de algo bem diferente daquilo que o
mesmo autor considera como a classe e que está apenas ligada a interesses econômicos aos “interesses ligados à existência de mercado”. Se as classes são
“grupos de pessoas que, do ponto de vista de interesses específicos têm a mesma posição econômica”, já o “estamento social é uma qualificação em função de
honras sociais ou falta destas, sendo expresso através de um estilo de vida específico”.
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que deixariam de ser meros diletantes para tornarem-se políticos responsáveis. Nesta obra,
Weber se inspirou no modelo de parlamentarismo monárquico constitucional inglês ao
tentar mudar as instituições políticas alemãs de sua época histórica (SELL, 2006).
Sua percepção de democracia plebiscitária se manifesta no artigo O Presidente do
Reich, onde, Weber abandona o modelo parlamentarista inglês pelo modelo norte-americano. Passa a valorizar as eleições direitas para presidente como forma de formação de novas lideranças políticas. Nesta etapa, ele apoia a mudança da Constituição nacional que tornaria a Alemanha uma República Presidencialista. Para ele o líder
presidencialista eleito pelo povo seria capaz de guiar o Estado e a nação alemã rumo
ao desenvolvimento industrial. A força das urnas e da maioria do povo daria a este
líder (chamado por Weber de líder cesarista) a força necessária para impor sua vontade sobre a burocracia e o próprio parlamento. Os seus intérpretes teóricos intitularam
esta liderança de democracia plebiscitária (SELL, 2006).
No prisma de Sell (2006) os principais conceitos teóricos8 da Sociologia Política de
Weber são vistos e trabalhados como “tipo ideais”. Cabe ressaltar os conceitos relacionados com sua teoria de Estado a saber:
poder – é a capacidade de impor a própria vontade dentro de uma relação
social;
Estado – é uma comunidade humana, que dentro dos limites de um determinado território reivindica o monopólio legítimo da violência física:
no entendimento de Weber, na sua obra A Política como Vocação, o Estado
Moderno tem como ponto de partida o desejo do príncipe de expropriar
os poderes privados independentes que, a par do seu, detêm a força administrativa, isto é, todos os proprietários de meios de gestão, de recursos
financeiros, de instrumentos militares e qualquer espécie de bens suscetíveis de utilização para fins de caráter político.
os políticos (funcionários políticos) seriam aqueles indivíduos que se colocaram a serviço do príncipe na sua luta contra os senhores feudais. Weber
cita os seguintes exemplos a saber: clérigos, os letrados com formação humanística, a nobreza da corte, o patriarcado (pequena nobreza) e principalmente os juristas. De outro lado estão os funcionários de carreira (burocratas estatais) que ocupam os domínios financeiro, do exército e da justiça.
8
Estes conceitos teóricos weberianos podem ser encontrados na obra Economia e Sociedade e na obra a Política como Vocação.
Sociologia dos Direitos Fundamentais.indb 17
O Estado Democrático de Direito
em suma, o Estado nasceu de um lento processo pelo qual o rei conseguiu
centralizar em suas mãos o exército, a administração financeira e o poder
político, unificando o território e limitando o poder dos senhores feudais.
Neste contexto, Weber aponta as diferenças dentro do Estado Moderno
entre os políticos profissionais e a burocracia estatal.
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dominação – é a probabilidade de encontrar obediência aos mandatos ordenados por quem tem poder. Para o exercício do poder estatal, segundo Weber não
basta apenas um aparato burocrático, é necessário que os indivíduos aceitem
este poder. Isto significa que o Estado só pode existir sob a condição de os seres
humanos dominados se submeterem à autoridade continuamente reivindicada
pelos dominadores. Para entender os motivos que fazem os indivíduos aceitarem
o poder político, Weber conceituou três tipos de dominação legitima a saber:
dominação tradicional – o fundamento da obediência é o costume e a tradição (política, religiosa, militar, familiar) que se repetem no decorrer do
tempo
dominação carismática – o fundamento da obediência são as qualidades
excepcionais e extraordinárias do líder
dominação legal-racional – o fundamento da obediência são as normas
impessoais e as regras legais que foram estatuídas com a participação de
todos e por todos devem ser aceitas.
Sociologia dos Direitos Fundamentais
A principal diferença entre as análises sociológicas do Estado9 elaboradas pela tradição marxista e pela tradição weberiana é que a primeira foca sua análise em fatores
externos, ou seja, pensar o sistema político de forma derivada do sistema econômico
(mercado-capitalismo) enquanto a segunda acentua os fatores internos, sem ignorar a
influência política da economia capitalista e da organização da classe proletária, foca
sua atenção nos grupos políticos (príncipes, políticos, empresários quadro administrativo etc). A abordagem weberiana mostra que existe uma aliança de colaboração
mútua entre a burocracia estatal e os grupos políticos para gerenciar o Estado através
de uma dominação legitima que possa ser aceita pela sociedade (SELL, 2006).
Considerações jurídico-políticas sobre o Estado
Democrático de Direito
Conceituação
A categoria Estado Democrático de Direito está vinculada à subordinação do
Estado à Lei Constitucional que deve ser promulgada por uma Assembleia Nacional
9
Apesar das inúmeras contribuições das teorias marxista e weberiana para compreensão sociológica do Estado, estas teorias são insuficientes para entender a
atual crise do estado-nação (crise do Estado Democrático de Direito) dentro da dinâmica da globalização. Para compreender melhor os limites e alcance desta
crise uma abordagem sociológica do Estado vide Castells (1999)
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Constituinte (ANC). Esta ANC deve ser eleita pelos cidadãos nacionais através de voto
direto e secreto (sufrágio universal)10.
Dentro deste entendimento, a finalidade essencial do Estado Democrático de Direito é superar as desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático
que realize a justiça social (SILVA, 2003).
No Brasil a Constituição Federal de 1988, elencou no seu texto os direitos fundamentais, no sentido de proporcionar a sociedade civil no Brasil uma efetiva aplicação
dos mesmos. Ao longo dos vinte anos da vigência da Constituição Federal, coube aos
movimentos sociais e demais setores organizados da sociedade civil delinear os novos
contornos democráticos dos direitos fundamentais.
O Brasil constitui-se, no sentido jurídico num Estado Democrático de Direito em
que os valores da democracia são irradiados sobre todos os elementos constitutivos
do Estado e sua ordem jurídica.
Em suma, o conceito do Estado Democrático de Direito é: a organização do poder
em torno das instituições públicas, administrativas (burocracia) e políticas (Poder Constituinte), no exercício legal e legítimo do monopólio do uso da força física (violência
estatal), a fim de que o povo (conjunto dos cidadãos ativos), sob a égide da cidadania
democrática, do princípio da supremacia constitucional e na vigência plena das garantias, das liberdades e dos direitos individuais e sociais, estabeleça o bem comum de
toda sociedade existente num determinado território (SILVA, 2003).
Devido aos problemas sociais nacionais e internacionais que o Brasil está enfrentando, faz-se necessário a implementação de políticas públicas que visem à plena satisfação dos ideais de justiça e cidadania proclamados pelo legislador constituinte, colaborando, portanto, para a tão sonhada efetividade prática dos direitos fundamentais
Princípios jurídicos constitucionais do Estado Democrático
de Direito
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As palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimas; a CRFB/88, no entanto, dá-lhes sentido diferentes, especialmente no seu art. 14,
por onde se vê que sufrágio é universal e o voto é direto, secreto e tem valor igual; o sufrágio é um Direito Público subjetivo de natureza política, que tem o
cidadão de eleger, ser eleito e de participar da organização e da atividade do poder estatal; nele consubstancia-se o consentimento do povo que legitima o
exercício do poder; aí estando sua função primordial, que é a seleção e nomeação das pessoas que hão de exercer as atividades governamentais.
O Estado Democrático de Direito
O princípio da constitucionalidade está ligado à supremacia da Constituição Federal, da qual provém a vontade popular e, portanto, determina o dever do legislador
de submeter-se à Constituição. O legislador pode violar a Constituição por ação ou
omissão. Por ação, quando produz leis inconstitucionais. Por omissão, quando deixa
de produzir leis expressamente previstas na Carta Constitucional. Quando o legislador
viola a Constituição por ação, a lei por ele produzida só é eliminada do ordenamento
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jurídico quando revogada, ou constituída sua inconstitucionalidade por decisão irrecorrível do Supremo Tribunal Federal (STF). Quando o legislador viola a Constituição
por omissão, trata-se de um fato, verificável por qualquer um. Infelizmente, porém, sua
conduta omissiva não é passível apreciação pelo STF. O cumprimento deste princípio
contribui para garantia dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.
Canotilho (1995) considera os princípios constitucionais a essência da Constituição, classificando-os em quatro grupos a saber:
os fundamentais – aqueles historicamente objetivados e progressivamente
introduzidos na consciência jurídica, que são recepcionados expressa ou implicitamente no texto constitucional;
os politicamente conformadores – aqueles que demonstram, de forma explícita, a visão social de mundo do legislador constituinte;
os impositivos – todos os que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao
legislador, a realização de fins e execução de tarefas;
os de garantia – os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia
para os cidadãos.
Os princípios constitucionais devem ser aplicados através da operacionalização
dos chamados direitos fundamentais (individuais, coletivos, políticos e sociais). Os direitos fundamentais são a melhor demonstração da democratização institucional do
Estado Democrático de Direito.
Sociologia dos Direitos Fundamentais
Entretanto, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, poderíamos
dizer que a estrutura do Estado brasileiro começou a se preocupar como os interesses
da população dos excluídos sociais?
Infelizmente, para a maioria da população brasileira excluída socialmente, o direito estatal nunca se preocupou, de forma efetiva com as suas necessidades humanas
fundamentais. O Estado brasileiro segregou autoritariamente, os setores da população
dos “sem-direito” e sem-poder. Ele apartou estes setores pobres da população do exercício de seus direitos fundamentais à saúde, à educação, à moradia, ao emprego etc.
Os direitos fundamentais são parte essencial da segurança jurídica social, pois
(a partir dessa criação institucional) alguns desses direitos agora podem alcançar um
número maior de pessoas, e assim proteger e garantir especialmente a integridade
física dos cidadãos desprovidos de recursos socioeconômicos mínimos.
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O Estado autoritário do Golpe Militar de 196411, incentivou a regra do Estado Mínimo,
e com essa fórmula foi transferida e aplicada nas políticas públicas, tornando mínima a
sua operacionalização efetiva, ou seja, se manifestou uma política pública de pilhagem e
cinismo, onde as imunidades estatais e fóruns privilegiados dos operadores jurídicos incentivaram a promoção de uma constante apropriação indébita das verbas das políticas
públicas destinadas à população pobre. Do prisma sociológico pode-se chamar este tipo
autoritarismo positivista de Estado de injustiça social (BENEVIDES, 1996).
Este Estado de injustiça social é decorrente de um Estado patrimonialista12, onde
a estrutura jurídica e administrativa incentiva o servidor público a continuar a ser um
servo dos interesses particulares da Elites. No contexto brasileiro, transformar o Estado
de injustiça social num Estado Democrático de Direito, não é tarefa fácil, portanto, não
é exercício teórico, mas sim prático em conformidade com a própria história das instituições públicas brasileiras (FAORO, 2001).
Este longo caminho de transformação sociopolítico e cultural começa na percepção
de que o problema tem início na formulação da lei pelo Poder Legislativo. Durante o processo legislativo as elites econômicas agem em defesa de seus os interesses de classe. As
elites, através de lobby, criam mecanismos jurídicos de obstrução classista, a operacionalização de muitos direitos fundamentais da população pobre (BENEVIDES, 1996).
Estes lobbys das elites interferem negativamente na pauta democrática do Estado
Democrático de Direito e prejudicam a definição e a operacionalização efetiva das políticas públicas em prol dos setores carentes economicamente da população brasileira.
(BENEVIDES, 1996).
Dessa forma, a questão central destas considerações passa a ser o nivelamento em
que se opera a atividade política, seus níveis de envolvimento, parcerias, barganhas, trocas
e organização, bem como as formas sociais, institucionais, jurídicas, morais e culturais necessárias ao controle e regulação do próprio político-legislativo (BENEVIDES, 1996).
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O Estado Democrático de Direito
O Golpe Militar de 1964 designa o conjunto de eventos ocorridos em 31 de março de 1964 no Brasil, que culminaram em um golpe de estado que derrubou o governo do presidente João Belchior Marques Goulart, também conhecido como Jango, que havia sido democraticamente eleito vice-presidente,
pelo Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) – nas mesmas eleições que conduziram Jânio da Silva Quadros à Presidência pela União Democrática Nacional (UDN).
Jânio renunciou ao mandato no mesmo ano de sua posse (1961) e João Goulart, que deveria assumir a Presidência, segundo a Constituição vigente à época,
promulgada em 1946, estava em viagem diplomática à República Popular da China. Militantes de direita acusaram Jango de ser comunista e o impediram de
assumir como mandatário no regime presidencialista. Foi feito um acordo político e o Parlamento brasileiro criou o regime parlamentarista, sendo João Goulart
nomeado Chefe de Estado. Em 1963 houve um plebiscito que teve como resultado a volta do regime presidencialista, e Jango finalmente assumiu a Presidência
da República com amplos poderes. O Golpe de 1964 derrubou o presidente e submeteu o Brasil a uma ditadura militar que durou até 1985. Todavia teve uma
fase denominada de transição democrática de 1985-1988 com promulgação da Constituição Federal de 1988 e posterior eleição direta do presidente Fernando
Collor de Mello que iniciou juridicamente o atual Estado Democrático de Direito. (Disponível em: <www.colegiosaofrancisco.com.br/alfa/golpe-militar-de1964/golpe-militar-de-1964-1.php>.)
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A origem do patrimonialismo no Brasil, remonta ao período colonial, onde a estrutura patrimonialista foi herdada de Portugual. Faoro (2001) na sua concepção de Estado patrimonialista, coloca a propriedade individual como sendo concedida pelo Estado, caracterizando uma “sobrepropriedade” da coroa sobre
seus súditos e também este Estado sendo regido por um soberano e seus funcionários. No entanto, o patrimonialismo que foi superado em outros países,
acabou sendo mantido no Brasil, tornando-se a estrutura político-social de nossa economia política.
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A questão da construção de um Estado Democrático de Direito não deve menosprezar e nem supervalorizar a política, mas sim buscar o equilíbrio entre o que se
requer originariamente e os próprios resultados obtidos, entre o ideal dos princípios
jurídicos constitucionais e a efetividade da aplicação da lei dentro do Estado Democrático de Direito. No Brasil, trata-se de erradicar as raízes do Estado patrimonial, superando a corrupção e aprisionando os corruptos do poder e todos aqueles que utilizam
o poder do Estado como um trampolim de utilização pessoal da máquina pública, em
detrimento da população hipossuficiente (FAORO, 2001).
Em suma, para se elaborar um Estado Democrático de Direito, faz-se necessário
por um lado elaborar as políticas públicas baseadas na compreensão dos pontos principais das teorias marxista (o caráter classista do Estado) e weberiana do Estado (o
desenvolvimento de uma liderança carismática apoiada por uma burocracia racional-legal) e por outro lado compreender os princípios jurídicos constitucionais para chegar
a uma justiça social que busque operacionalizar os direitos fundamentais para toda a
Sociedade Civil brasileira.
Texto complementar
O silêncio e o Estado Democrático de Direito
(NUNES, 2008)
Sociologia dos Direitos Fundamentais
Volto na coluna de hoje e agora um pouco mais espantado, a abordar o tema
do Estado Democrático de Direito no Brasil. Se não tivéssemos passado por um
longo período autoritário, no qual se cerceou brutalmente as liberdades, inclusive a
de imprensa, vá lá, mas com nossa história que é conhecida de todos e tão recente, é
mesmo de causar perplexidade verificar o desprestígio que o Estado de Direito goza
nos meios de comunicação.
Meu comentário hoje está relacionado ao fato ocorrido na semana passada
envolvendo o empresário Daniel Dantas, que obteve liminar no Supremo Tribunal
Federal (STF) garantindo que ele não estava obrigado a responder às perguntas que
lhe fossem formuladas na CPI dos grampos telefônicos.
Li e ouvi opiniões contrárias que são incompreensíveis e que, infelizmente, são
capazes de desinformar a população a respeito das verdadeiras garantias constitucionais vigentes no país.
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Como já disse antes nesta coluna, não há dúvida que a liberdade de expressão é um dos pilares das sociedades democráticas e, claro, a verdadeira babel de
opiniões emitidas em todas as direções as mais diversas possíveis (e na atualidade
transmitida e retransmitida via e-mail) é bem vinda.
Todavia, penso que, especialmente aqueles que têm alguma penetração nos
meios de comunicação deveriam ter um maior compromisso com a verdade, buscando se informar sobre do que realmente o tema trata, antes de falar qualquer
coisa que possa acabar influindo no pensamento da população, mais obscurecendo
o já difícil conhecimento que o brasileiro tem relativamente a seus direitos, que propiciando seu esclarecimento. É o caso do direito ao silêncio.
Esse direito é típico da tradição democrática. Nos Estado Unidos há um precedente condutor famoso conhecido como “caso Miranda”. Em março de 1963, Ernesto
Miranda foi acusado de crime de rapto e estupro e detido pela polícia. Depois de
duas horas de interrogatório, os policiais obtiveram sua confissão que acabou levando à sua condenação em primeira instância, a 50 anos de prisão. Essa sentença
foi confirmada pela Corte Estadual do Arizona com o argumento de que Miranda
não teria pedido específica e objetivamente um advogado. Mas a Suprema Corte
americana em 1966 anulou a decisão.
Os policiais que interrogaram Miranda admitiram em Juízo que não o haviam advertido de que poderia ficar calado e que ele tinha, além disso, o direito de ser ouvido
na presença de um advogado. A Suprema Corte dos Estados Unidos estabeleceu que os
acusados têm o direito de receber o aviso de que podem ficar em silêncio e de que tudo
o que disserem pode ser usado contra eles próprios. Ficou garantido também o direito
dos acusados de serem acompanhados de um advogado durante o interrogatório.
É a mesma garantia estabelecida no Brasil e que está expressamente consagrada na Constituição Federal. Veja. Artigo 5.º, inciso LXIII : “o preso será informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.
Essa questão é induvidosa nos Tribunais brasileiros, sendo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu inúmeras vezes que o acusado tem direito de permanecer em silêncio, inclusive perante as Comissões Parlamentares de Inquérito. Não há
qualquer novidade nesse assunto.
O Estado Democrático de Direito
Sem me alongar na questão, anoto que a interpretação do texto constitucional
leva à conclusão de que não só o “preso” tem direito de permanecer em silêncio, mas
também qualquer acusado que não esteja preso.
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É fundamental deixar claro para a população que o direito de permanecer em
silêncio é assegurado a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, independentemente de classe social, formação pessoal, condição econômica etc. É direito assegurado aos ricos e aos pobres. Lamentavelmente, na semana passada, à guisa
de comentar a liminar conferida ao empresário Daniel Dantas, parte do noticiário
opinativo acabou dando a entender que esse direito é apenas assegurado aos ricos,
uma distorção triste de se ver.
A construção de um verdadeiro Estado Democrático de Direito exige que se
lute para que o sistema jurídico vigente tenha validade em todos os casos e para
todas as pessoas. É papel dos meios de comunicação informar quais são esses direitos e não ficar dando a entender que eles valem apenas para um grupo de pessoas.
Se, realmente, um cidadão de menor poder social ou aquisitivo estiver sendo
violado por quem quer que seja, digamos, por exemplo, no seu direito de permanecer em silêncio, então o caso deve ser denunciado. Não deve servir como fator ou
argumento para se defender que outras pessoas não possam exercer esse direito.
Para mim, duas coisas preocupam nesse episódio: o desconhecimento de parte
da mídia e das pessoas de um direito tão fundamental e a constatação de que ainda
é necessário recorrer ao Judiciário para exercer esse direito.
Atividades
Sociologia dos Direitos Fundamentais
1. Faça uma breve pesquisa de três matérias diferentes sobre o desrespeito ao
Estado Democrático de Direito no Brasil. Procure relacionar as matérias jornalísticas que colocam em “xeque” o Estado Democrático de Direito em relação à
falta de operacionalização dos direitos fundamentais no Brasil. Utilize matérias
divulgadas recentemente pela imprensa (jornais e revistas).
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2. Por que o direito fundamental ao silêncio conforme o artigo 5.º, inciso LXIII da
CF/88, deve ser divulgado amplamente pela imprensa para os setores hipossuficientes da população brasileira? Use o texto complementar para responder
esta questão.
3. Resuma o conceito de Estado, dentro da abordagem sociológica dos dois autores estudados: Karl Marx e Max Weber. Dê exemplos de fatos históricos que
ajudem a entender estes conceitos.
O Estado Democrático de Direito
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