ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
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LUIZ
FUX,
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
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AÇÃO ORIGINÁRIA 1946/DF
AO
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CONCLUSÃO COM URGÊNCIA: VIOLAÇÃO A REGRA DE
PREVENÇÃO
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O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pelos
Procuradores do Estado signatários, inconformado com a decisão
monocrática que deferiu o pedido de concessão de medida liminar,
vem interpor AGRAVO REGIMENTAL, com fundamento nos
artigos 39 da Lei 8.038/90 e 317 do RI/STF, pelas razões que passa a
expor.
1. OBJETO DA INSURGÊNCIA
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O presente agravo regimental volta-se contra a
decisão que antecipou os efeitos da tutela pretendida nesta ação,
deferindo o pedido da parte autora, Associação dos Magistrados
Brasileiros (AMB), de pagamento de verba indenizatória denominada
auxílio-moradia aos juízes integrantes da Justiça Federal, da Justiça
do Trabalho, da Justiça Militar e da Justiça dos estados-membros réus,
dentre os quais o Estado do Rio Grande do Sul, no valor fixado por
esse STF para os seus Ministros ou no valor máximo estabelecido
pelo Conselho Nacional de Justiça. A pretensão foi acolhida, com
determinação aos respectivos Tribunais de pagamento imediato do
benefício, nestes termos:
Ex positis, e considerando tratar-se de matéria exclusivamente
de direito, acolho o pedido de liminar nos mesmos termos que o da
decisão proferida na AO 1.773 aos magistrados da Justiça Militar e
dos Estados do Acre, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo,
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Paraíba, Piauí, Rio Grande do Sul e São Paulo, com o destaque de que
o pagamento do referido auxílio independe de regulamentação pelo
CNJ, tal como já deferido na AO 1.773 e na ACO 2.511. Esta liminar
produz efeitos a partir do mesmo momento da liminar deferida na AO
1.773.
AO
O dispositivo da decisão que acolheu o pleito de
obtenção de liminar (antecipação de tutela) na AO 1773, cujas razões
de decidir e determinações foram simplesmente trasladadas ao
decisum objeto deste recurso, foi assim lançado:
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Ex positis, e considerando, primordialmente, que o CNJ já
reconhece o direito à ajuda de custo para fins de moradia aos
magistrados e Conselheiros que lá atuam, ex vi da sua Instrução
Normativa nº 9, de 8 de agosto de 2012, tendo em vista que todos os
magistrados desta Corte têm o direito à ajuda de custo assegurado por
ato administrativo, haja vista que os Membros do Ministério Público
Federal, inúmeros Juízes de Direito e Promotores de Justiça já
percebem o referido direito, e em razão, também, da simetria entre as
carreiras da Magistratura e do Ministério Público, que são estruturadas
com um eminente caráter nacional, DEFIRO a tutela antecipada
requerida, a fim de que todos os juízes federais brasileiros tenham o
direito de receber a parcela de caráter indenizatório prevista no
artigo 65, inciso II, da LC nº 35/79, aplicando-se como regra
aplicável para a concessão da referida vantagem,: i) o artigo 65 da
LOMAN ora referido, que, apenas, veda o pagamento da parcela
se, na localidade em que atua o magistrado, houver residência
oficial à sua disposição; ii) os valores pagos pelo STF a título de
auxílio-moradia a seus magistrados.
A fim de que não haja dúvidas na implementação desta liminar
pelos Tribunais Regionais Federais brasileiros, a ajuda de custo
assegurada por esta medida liminar deverá ser paga a todos os juízes
federais na forma da Lei Orgânica da Magistratura Nacional, inclusive
nos casos de acumulação, e salvo em favor do magistrado federal a
quem tenha sido disponibilizada a residência oficial. Aduza-se que os
efeitos da presente liminar serão contados a partir da sua publicação.
Na prática, essas decisões criaram, sem previsão
orçamentária ou controle em relação aos limites legais de gasto
com pessoal, uma obrigação financeira instantânea que, apenas em
relação aos magistrados gaúchos, representa um impacto anual, nos
cofres do Estado do Rio Grande do Sul, de aproximadamente R$
64.000.000,00 (sessenta e quatro milhões de reais), se considerados
os magistrados ativos e inativos, ou de R$ 42.000.000,00 (quarenta
e dois milhões de reais), se considerados apenas os ativos.
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AO
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Dada a ordem de cumprimento imediato do
comando jurisdicional, o Presidente do Tribunal de Justiça do RS
já declarou publicamente que pagará o auxílio-moradia a todos os
seus juízes, na folha de pagamento deste mês, de forma retroativa
a 18 de setembro (http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2014/09/tj-rs-anunciaauxilio-moradia-de-r-43-mil-mensais-magistrados.html). Em virtude desse panorama,
o Estado do Rio Grande do Sul vê-se na contingência de interpor este
agravo regimental, ainda que não juntada aos autos a respectiva carta
de ordem citatória. Com efeito, a decisão concessiva da liminar,
embora proferida antes mesmo da angularização da relação
processual, vem produzindo efeitos desde sua publicação, em 30 de
setembro de 2014.
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Além disso, há a necessidade de veiculação o
quanto antes de uma preliminar que pode – e deve – ensejar a
nulificação da decisão antecipatória da tutela, qual seja, a
incompetência desse juízo em face da existência de prevenção
relativamente à ação originária (AO) 1649/DF, que, segundo dispõe
o Regimento Interno dessa Corte, deve ser alegada pela parte na
primeira oportunidade que se lhe apresente, sob pena de preclusão
(artigo 67, § 6º). É o que se passa a abordar de imediato.
2. PRELIMINARMENTE: PREVENÇÃO EM
FACE DA AO 1649 E LITISPENDÊNCIA
DESCONSIDERADA
NA
DECISÃO
PROFERIDA NA AO 1773
Logo de início, é preciso advertir que a decisão
proferida na AO 1773, posteriormente estendida para a AO 1946, não
poderia sequer ter sido exarada, e isso por uma circunstância muito
simples: havia – e ainda há – litispendência a impedi-la. Com efeito,
como se pode verificar pela cópia da petição inicial da ação
originária (AO) 1649 (anexa), a Associação dos Juízes Federais
(AJUFE) apresentara, em 2010, idêntico pedido a esse Supremo
Tribunal Federal. E, nessa ação, foi proferida decisão monocrática
pelo então relator, Ministro Joaquim Barbosa, indeferindo o pleito de
concessão de liminar. Vale reproduzir o decisum proferido pelo
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Ministro Barbosa:
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DECISÃO : Trata-se de ação ordinária, com pedido de
antecipação de tutela, ajuizada pela Associação dos Juízes Federais do
Brasil (Ajufe) e outras associações de magistrados federais de alcance
regional contra a União.
As associações autoras pretendem reconhecimento do direito
dos juízes federais ao auxílio-moradia previsto no inciso II do art. 65
da Lei Orgânica da Magistratura Nacional – Loman (Lei
complementar 35/1979) e condenação da União ao pagamento de
todas as parcelas do referido adicional que deixaram de ser pagas no
passado, desde que não alcançadas pelo prazo prescricional.
Para defender a necessidade de antecipação da tutela, as
associações autoras dizem que o auxílio-moradia é parcela de natureza
alimentar, de extrema relevância, ainda mais se considerada a
impossibilidade de o juiz federal exercer qualquer outro tipo de
atividade remunerada, salvo o magistério. Nesse sentido, argumentam
que a ausência de pagamento causa dano irreparável aos juízes
federais.
Por outro lado, aduzem que a medida pleiteada apresenta
caráter reversível, uma vez que os valores eventualmente antecipados
poderão ser restituídos mediante desconto em folha caso a ação venha
a ser julgada improcedente.
[...]
Passo a analisar o pedido de concessão de tutela antecipada.
Antecipo que não me parece que estejam presentes os
requisitos necessários para a sua concessão.
Em primeiro lugar, a argumentação das autoras não conduz a
um juízo positivo acerca da verossimilhança da alegação. O fato de
Conselho Nacional de Justiça e Superior Tribunal de Justiça terem
deferido a seus membros o pagamento da parcela não conduz,
necessariamente, a uma conclusão acerca da legalidade desse
pagamento. Tais precedentes poderiam ser utilizados apenas se
fosse o caso de se adotar no caso interpretação isonômica, método
que não é permitido em situações que envolvem ordem para
iniciar o pagamento de valores a servidores públicos. A mera
previsão na Loman também não me convence, neste juízo
preliminar, uma vez que é fato notório que os magistrados
federais são atualmente remunerados por meio de subsídio, forma
de pagamento que por natureza indica o englobamento em valor
único de parcelas anteriormente pagas em separado.
Não me parece, por outro lado, que tenha sido demonstrado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Não há evidências
concretas de que se esteja diante de parcela alimentar. Pelo contrário,
tudo leva a crer que o auxílio-moradia não serve para complementar a
remuneração do magistrado federal, mas sim para indenizá-lo por
despesas que surgem da sua designação para o exercício em localidade
distante, despesas que têm origem em uma circunstância fática
transitória e que, exatamente por isso, devem desaparecer com a
passagem do tempo, à medida em que o magistrado reúna as
condições de obter moradia adequada à dignidade das suas funções e à
segurança pessoal e familiar. Assim, creio que o dano depende de
demonstração concreta e temporalmente delimitada (transitória),
sujeita às condições específicas de cada situação de remoção de
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magistrado federal para localidade em que não possua residência
própria ou oficial, impossível, portanto, de caracterização liminar,
ainda mais na forma genérica como foi deduzido. Noto, ainda, que, se
a parcela efetivamente nunca foi paga (é o que alegam as autoras), é
remota a possibilidade de que ocorra dano irreparável na espera até
uma definição a respeito do assunto.
Considero duvidosa a afirmação de que a tutela pleiteada teria
natureza reversível. Sabe-se que a cessação do pagamento de parcelas
concedidas por ordem judicial é circunstância traumática que tende a
gerar efeito multiplicador de demandas judiciais. É prudente esperar a
correta individualização das situações aptas a produzir o direito aqui
pleiteado.
Registre-se, ademais, o impedimento contido na Lei nº 9.494,
plenamente aplicável à espécie, uma vez que eventual concessão de
tutela antecipada equivaleria a iniciar pagamento de parcela que,
segundo as autoras, não vem sendo paga a seus associados.
Do exposto, indefiro o pedido de concessão de tutela
antecipada.
Cite-se a União. Fixo-lhe o prazo de 60 (sessenta) dias para
contestar.
Publique-se.
Brasília, 21 de setembro de 2010
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator
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Como se vê, além de os argumentos do Ministro
Joaquim Barbosa serem muito convincentes, há, inegavelmente,
litispendência em relação ao quanto postulado na AO 1773, de
forma que não poderia ter sido acolhido o pedido de ingresso da
AJUFE nos autos na condição de assistente litisconsorcial, de modo
que o resultado desta ação alcançará os magistrados federais de
maneira uniforme.
Deveras, existe ação, em trâmite perante o próprio
Supremo Tribunal Federal, proposta pela mesma autora coletiva
(AJUFE), com idêntica causa de pedir e igual pedido, em momento
anterior (17.9.2010). Segundo o Código de Processo Civil (artigo 301,
§§ 1º a 3º), verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se
reproduz ação anteriormente ajuizada. Além disso, uma ação é
idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de
pedir e o mesmo pedido.
E essa circunstância gera efeitos claros na
presente ação. Não apenas porque as razões de decidir da AO
1773 foram simplesmente estendidas para a decisão aqui atacada,
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mas principalmente porque resta caracterizado o instituto da
prevenção em face da AO 1649, distribuída ainda em 2010. Para
confirmar essa assertiva, observe-se o que constou da própria
decisão objeto desta insurgência:
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AO
Compulsando os autos, é possível verificar que a pretensão
da Associação Autora possui a mesma causa petendi que a daquela
formulada pelos Magistrados Federais na AO 1.773 e pelos
Magistrados do Trabalho na AO 1946 [na verdade, a referência aqui é
à AO 2511, que se refere aos juízes do trabalho], qual seja, a de
concessão do auxílio-moradia aos magistrados da Justiça Militar e
dos poucos Estados que, ainda, não pagam auxílio-moradia a
quem não possui residência oficial à sua disposição. Assim,
incidem, in casu, os art. 103 e 105 a 106 do CPC e o art. 69 do
Regimento Interno do STF, verbis:
[...]
Determino, com fundamento nos dispositivos acima
transcritos, a reunião desta ação com a AO 1.733 e ACO 2.511, em
razão da conexão pela identidade de causa petendi.
Quanto ao pleito de liminar, ubi eadem ratio, ibi idem jus.
Onde houver o mesmo fundamento, deve ser assegurado o mesmo
direito.
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Com efeito, se há prevenção em face da conexão
entre essas ações – e a há –, a reunião dos processos deveria ocorrer
perante o juízo que primeiro despachou, qual seja, o da AO 1649,
da então relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, hoje com o
Ministro Roberto Barroso, porquanto distribuída e despachada
ainda em 2010. Os artigos 106 e 253, III, do Código de Processo
Civil não dão margem a questionamentos:
Art. 106. Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm
a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que
despachou em primeiro lugar.
Art. 253. Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer
natureza: (Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
[...]
III - quando houver ajuizamento de ações idênticas, ao juízo
prevento.
Da mesma forma, dispõe o artigo 69 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal: A distribuição da
ação ou do recurso gera prevenção para todos os processos a eles
vinculados por conexão ou continência. Dizendo-o de outro modo, o
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Ministro Luiz Fux, pelas próprias razões que elencou em sua decisão
relativamente à conexão dos processos, não detém competência para
decidir o caso (AO 1946), dado que a prevenção ocorreu em
relação à AO 1649, hoje sob a relatoria do Ministro Roberto
Barroso, distribuída e despachada no ano de 2010.
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AO
E isso é dizer o óbvio, porquanto a ideia da
prevenção, em face da conexão entre ações com mesma causa de
pedir, é evitar a ocorrência de decisões conflitantes. E veja-se que o
desrespeito a essa regra de prevenção acabou por ocasionar
precisamente essa consequência: convivem, hoje, no seio do
Supremo Tribunal Federal, decisões conflitantes sobre idêntica
temática. Houvesse esta AO sido distribuída ao Ministro Barroso,
Relator da AO 1649, as ações seguramente teriam tido um destino
comum, em um sentido ou em outro, mas não se estaria vivenciando
essa quadra de interpretações antagônicas sobre a mesma questão
jurídica no âmbito do mesmo Tribunal, a revelar situação de grave
insegurança jurídica.
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Dessarte, faz-se necessário o reconhecimento da
prevenção relativamente à AO 1649, devendo ser nulificado o ato
decisório – a concessão da liminar – praticado pelo eminente
Relator da presente ação, uma vez que incompetente para o ato,
com a remessa dos autos ao Ministro Roberto Barroso, a fim de
que ambas as ações originárias tramitem conjuntamente.
3. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DO
DIREITO ALEGADO
3.1. A DUVIDOSA COMPETÊNCIA DO STF
PARA APRECIAR A DISCUSSÃO SOBRE O
AUXÍLO-MORADIA DOS JUÍZES E A
FALTA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL
NA AO 1946
Com a devida vênia, a decisão antecipatória da
tutela foi equivocada, porquanto não houve demonstração dos
requisitos exigidos pelo artigo 273 do Código de Processo Civil
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para a concessão da medida, quais sejam: verossimilhança da
alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil
reparação. A fim de demonstrar adequadamente essa assertiva,
passar-se-á, a partir de agora, a tratar, em tópicos apartados, do
primeiro desses condicionantes da antecipação de tutela, a
verossimilhança da tese posta pela parte autora.
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AO
De plano, olvidou-se de que há uma evidente
dúvida na jurisprudência dessa colenda Corte quanto à competência
originária do Supremo Tribunal Federal para apreciar este tipo de
ação, que envolve pedido de concessão de auxílio-moradia a juízes.
Isso levou o Ministro Roberto Barroso, na ação originária acima
referida (AO 1649), em que – repita-se – a Associação dos Juízes
Federais (AJUFE) postula idêntica providência, a suspender o
andamento do feito, precisamente em face de a duvidosa questão
da competência estar sendo discutida, em caráter de
definitividade, pelo Plenário, na reclamação (Rcl) 11.323 AgR/SP:
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DESPACHO :
Trata-se de ação ajuizada pela AJUFE em face da União, a fim
de garantir o pagamento de auxílio-moradia aos magistrados que
exercem suas funções onde não há residência oficial a sua disposição
(LOMAN, art. 65, II).
É controvertida a competência deste Tribunal para julgar
processos que versem sobre interesses que não sejam privativos da
magistratura, embora repercutam sobre os juízes (v., e.g., AO 1.569
QO/DF, Rel. Min. Marco Aurélio; Rcl 2.136 AgR/BA, Rel. Min.
Celso de Mello). Por essa razão, e observando que a questão está
posta perante o Plenário (Rcl 11.323 AgR/SP, Rel. Min. Rosa
Weber), a Procuradoria-Geral da República opinou pelo
sobrestamento da presente ação até que se conclua o julgamento
daquela reclamação (fls. 201-4).
A relevância do tema recomenda cautela. Acolho a
manifestação do Parquet para determinar que os autos aguardem
na Secretaria Judiciária o término da apreciação da Rcl 11.323
AgR/SP, voltando-me conclusos na sequência.
Publique-se.
Brasília, 14 de novembro de 2013.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator
Atualmente, a Rcl 11.323 está suspensa para
aguardar o pronunciamento do Ministro Gilmar Mendes, que dela
pediu vista. Já houve dois votos pelo desprovimento do agravo
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regimental movido contra a decisão monocrática da eminente
Ministra Rosa Weber, que entendia não competir ao STF o
julgamento da causa: o voto da própria Ministra Rosa, relatora
do caso, e do Ministro Luiz Fux, relator desta ação. Foram
proferidos votos em sentido contrário pelos Ministros Teori Zavascki,
Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski.1
AO
Isso quer dizer que, como a questão da
competência originária da Suprema Corte brasileira para apreciar a
lide posta na presente AO ainda está em franca discussão no Plenário
do Tribunal, foi extremamente prematura a concessão da liminar
deferindo o benefício aos magistrados.
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Mas há mais. Como bem apontado pela União no
MS 33.247, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), quando
apresentou sua postulação coletiva em nome dos juízes do Brasil, não
atendeu a um pressuposto processual inarredável segundo a
jurisprudência pacífica desse Supremo Tribunal Federal: a
autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial.
É o que restou decidido muito recentemente, em recurso
extraordinário cuja repercussão geral restara reconhecida:
1
REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI,
DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo
5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação
específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da
associação a revelar a defesa dos interesses dos associados.
TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO –
BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial,
formalizado em ação proposta por associação, é definida pela
representação no processo de conhecimento, presente a autorização
expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. (RE
573232, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a)
p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em
14/05/2014, DJe-182 DIVULG 18-09-2014 PUBLIC 19-09-2014
EMENT VOL-02743-01 PP-00001)
Esses dados foram retirados da movimentação do processo registrada no sítio virtual do STF
(http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4034917): “Decisão:
Após os votos da Ministra Rosa Weber (Relatora) e Luiz Fux, que negavam provimento ao agravo
regimental, e os votos dos Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, que
davam provimento ao agravo e julgavam procedente a reclamação, pediu vista dos autos o
Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello e, neste
julgamento, a Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Joaquim Barbosa. Plenário,
26.06.2013”.
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A reforçar, portanto, a caracterização da
inexistência de verossimilhança do direito reivindicado, verifica-se
que o pronunciamento que concedeu a liminar, além de prematuro em
face da atual e relevante discussão travada no Plenário sobre a
competência do STF para a causa, não observou a ausência de
requisito jurídico de validade da relação processual, uma vez que a
AMB não cumpriu o pressuposto processual da autorização expressa
dos associados e a lista destes juntada à inicial.
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3.2. A ABERTA VIOLAÇÃO AO QUE
DECIDIDO PELO SUPREMO NA ADC 4
MC/DF
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Em conhecidíssimo julgamento proferido pelo
Plenário dessa Suprema Corte, em controle concentrado de
constitucionalidade, o que significa eficácia erga omnes e efeito
vinculante, foi decidido que é constitucional o artigo 1º da Lei
9.494/1997, que impede a concessão de liminar/tutela antecipada
contra a Fazenda Pública que tenha por objeto a concessão de
vantagem pecuniária a agentes públicos.
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE DO
ART. 1º DA LEI N 9.494, DE 10.09.1997, QUE DISCIPLINA A
APLICAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA A
FAZENDA PÚBLICA. MEDIDA CAUTELAR: CABIMENTO E
ESPÉCIE, NA A.D.C. REQUISITOS PARA SUA CONCESSÃO. 1.
Dispõe o art. 1º da Lei nº 9.494, da 10.09.1997: "Art. 1º . Aplica-se à
tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo
Civil, o disposto nos arts 5º e seu parágrafo único e art. 7º da Lei nº
4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1º e seu § 4º da Lei nº 5.021, de
09 de junho de 1966, e nos arts. 1º , 3º e 4º da Lei nº 8.437, de 30 de
junho de 1992." 2. Algumas instâncias ordinárias da Justiça Federal
têm deferido tutela antecipada contra a Fazenda Pública,
argumentando com a inconstitucionalidade de tal norma. Outras
instâncias igualmente ordinárias e até uma Superior - o S.T.J. - a têm
indeferido, reputando constitucional o dispositivo em questão. 3.
Diante desse quadro, é admissível Ação Direta de
Constitucionalidade, de que trata a 2ª parte do inciso I do art. 102 da
C.F., para que o Supremo Tribunal Federal dirima a controvérsia
sobre a questão prejudicial constitucional. Precedente: A.D.C. n 1.
Art. 265, IV, do Código de Processo Civil. 4. As decisões definitivas
de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas Ações
Declaratórias de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal,
produzem eficácia contra todos e até efeito vinculante, relativamente
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aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo, nos
termos do art. 102, § 2º , da C.F. 5. Em Ação dessa natureza, pode a
Corte conceder medida cautelar que assegure, temporariamente, tal
força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem
expressa previsão constitucional de medida cautelar na A.D.C., pois o
poder de acautelar é imanente ao de julgar. Precedente do S.T.F.: RTJ76/342. 6. Há plausibilidade jurídica na argüição de
constitucionalidade, constante da inicial ("fumus boni iuris").
Precedente: ADIMC - 1.576-1. 7. Está igualmente atendido o
requisito do "periculum in mora", em face da alta conveniência
da Administração Pública, pressionada por liminares que, apesar
do disposto na norma impugnada, determinam a incorporação
imediata de acréscimos de vencimentos, na folha de pagamento de
grande número de servidores e até o pagamento imediato de
diferenças atrasadas. E tudo sem o precatório exigido pelo art. 100
da Constituição Federal, e, ainda, sob as ameaças noticiadas na
inicial e demonstradas com os documentos que a instruíram. 8.
Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se
suspender, "ex nunc", e com efeito vinculante, até o julgamento final
da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública,
que
tenha
por
pressuposto
a
constitucionalidade
ou
inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustandose, igualmente "ex nunc", os efeitos futuros das decisões já proferidas,
nesse sentido. (ADC 4 MC, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES,
Tribunal Pleno, julgado em 11/02/1998, DJ 21-05-1999 PP-00002
EMENT VOL-01951-01 PP-00001)
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E o Supremo Tribunal Federal vem, efetivamente,
acolhendo reclamações constitucionais quando descumprida essa
decisão, ou seja, quando a decisão antecipatória de tutela concedida
contra a Fazenda Pública envolve pagamento de vencimentos e
vantagens pecuniárias, ainda que sob a forma de reclassificação ou
equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens. Senão,
confira-se:
EMENTA: RECLAMAÇÃO. DELEGADOS DE POLÍCIA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DECISÕES JUDICIAIS QUE,
EM TUTELA ANTECIPADA, GARANTEM AOS DELEGADOS
DE POLÍCIA DO ESPÍRITO SANTO O DIREITO À
INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE
CHEFIA. INCIDÊNCIA, SOBRE ESSE VALOR, DE VANTAGENS
PESSOAIS E FUNCIONAIS. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO
QUE
DECIDIDO
NA
AÇÃO
DECLARATÓRIA
DE
CONSTITUCIONALIDADE
N.
4-DF.
RECLAMAÇÃO
PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. É pacífica a jurisprudência
do Supremo Tribunal no sentido de que há descumprimento da
decisão contida na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 4
quando decisão antecipatória de tutela concedida contra a
Fazenda Pública envolve pagamento de vencimentos e vantagens
pecuniárias, ainda que sob a forma de reclassificação ou
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equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens. 2.
Excluídas as decisões reclamadas nas ações ordinárias de natureza
previdenciária, em razão de os Interessados terem feito prova da
condição de servidores públicos aposentados. Incide, na espécie, a
Súmula 729 do Supremo Tribunal Federal. 3. Reclamação julgada
parcialmente procedente. (Rcl 4361, Relator(a): Min. MARCO
AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal
Pleno, julgado em 20/05/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009
PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-02 PP-00281)
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3
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9
AO
Não há como negar que a decisão que concedeu a
tutela antecipada nesta ação originária, ao determinar que todos os
juízes federais [e estaduais] brasileiros tenham o direito de receber a
parcela de caráter indenizatório prevista no artigo 65, inciso II, da
LC nº 35/79, fez exatamente o que é vedado por essa Suprema
Corte, ou seja, antecipou a tutela para deferir o pagamento de [...]
vantagens pecuniárias, ainda que sob a forma de [...] equiparação,
concessão de aumento ou extensão de vantagens. Isso reforça
sobremodo a impossibilidade de a pretensão da AMB ter sido
deferida, pois, para tanto, foi preciso desconsiderar um
pronunciamento do próprio Supremo Tribunal Federal dotado de
eficácia vinculante contra todos.
3.3. O MALFERIMENTO A DIVERSOS
DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO DO
BRASIL
A decisão proferida nesta AO, que reproduziu a
totalidade da ratio decidendi da decisão concessiva da liminar lançada
na AO 1773, afronta um número bastante elevado de regras e
princípios constitucionais. O princípio da legalidade é o primeiro
deles. E a visualização dessa afronta é bem simples. Observe-se o que
dispõe o artigo da LOMAN (artigo 65, II, da LC 35/79) que serviu de
base infraconstitucional para o pronunciamento jurisdicional que
concedeu o benefício do auxílio-moradia a todos os magistrados
brasileiros:
Art. 65 - Além dos vencimentos, poderão ser outorgadas aos
magistrados, nos termos da lei, as seguintes vantagens:
[...]
II - ajuda de custo, para moradia, nas localidades em que não houver
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residência oficial à disposição do Magistrado.
AO
19
O verbo utilizado na regulamentação da
implantação desse benefício é “poderá” e o meio pelo qual ela ocorre
é “nos termos da lei”. Não é possível extrair daí outra intelecção. O
conteúdo semântico mínimo de enunciados normativos não deve ser
nunca rompido pelo intérprete, porquanto, se assim não fosse, o
referencial que legitima a ação do Poder Judiciário deixaria de existir
e este se substituiria, de modo completo, ao Poder Legislativo. Tratase de um cânone clássico de direito constitucional ou de teoria geral
do direito.
72
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3
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9
04
9
No entanto, a interpretação dada a esse dispositivo
pela decisão que concedeu a liminar nas AOs 1773 e 1946 implodiu
essa significação mínima do texto. O “poderá” transformou-se em
um “será” e o “nos termos da lei” em um “nos termos de decisão
judicial”. Não há sustentáculo constitucional, em face dos princípios
da legalidade e da harmonia e separação dos poderes da República,
para essa exegese. O Ministro Relator, a fim de afastar tal evidência,
transcreveu trecho do parecer do Ministério Público Federal, que
veio aos autos no mesmo dia de sua decisão e em que há uma
tentativa de enfrentamento dessa dificuldade. Refere o parecer que,
como a reserva legal do art. 65 da LOMAN é veiculada em redação
inconspícua, não há vetor hermenêutico que permita tratá-la como
reserva de lei específica, menos ainda de lei específica a tal ponto.
“Inconspícuo” significa, vernacularmente, algo
que não é “facilmente perceptível”. Mas, com o devido respeito, o
verbo “poder” e a expressão “nos termos da lei” não parecem nada
obscuros. A sua intelecção é simples. Há uma faculdade (verbo
“poder”) de ser concedido auxílio-moradia por ato normativo
emanado do respectivo parlamento, estadual ou federal (“nos termos
da lei”). E, diversamente do que também sustentou o MPF e foi
acolhido no decisum aqui atacado, a tese de que a LOMAN exige lei
específica não cai por terra quando testada em face de quaisquer
daquelas vantagens (das demais vantagens previstas no artigo 65).
Não se sustenta, no regime constitucional inaugurado em 1988,
uma afirmação desse tipo.
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AO
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As demais vantagens previstas nesse dispositivo
da LOMAN são as seguintes: salário-família; diárias; representação;
gratificação pela prestação de serviço à Justiça Eleitoral;
gratificação pela prestação de serviço à Justiça do Trabalho, nas
Comarcas onde não forem instituídas Juntas de Conciliação e
Julgamento; gratificação adicional de cinco por cento por qüinqüênio
de serviço, até o máximo de sete; gratificação de magistério, por aula
proferida em curso oficial de preparação para a Magistratura ou em
Escola Oficial de Aperfeiçoamento de Magistrados; gratificação pelo
efetivo exercício em Comarca de difícil provimento. Mas por que
essas demais vantagens não deveriam ter previsão em lei, se a
Constituição do Brasil positiva o princípio da legalidade estrita e
específica em matéria de remuneração de agentes públicos (art.
37, X)?
22
9
04
Invoca-se, talvez como tentativa de contornar essa
disposição constitucional, que a parcela remuneratória cognominada
de auxílio-moradia possui caráter indenizatório, de modo que, além de
não se submeter ao teto constitucional, poderia ser concedida a
despeito de lei a regulamentando. Ocorre que o artigo 37, § 11,
também é muito claro quando dispõe que não serão computadas, para
efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput
deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.
72
15
3
E a exigência de previsão em lei é imprescindível
por diversos motivos. O primeiro deles é porque se trata de dispêndio
de dinheiro público, arrecadado da sociedade, de maneira que são os
representantes por ela eleitos (os parlamentares) que devem prover
sobre o destino desse numerário. Por outro lado, há a necessidade de
respeito à autonomia de cada ente federado (artigos 18 e 25 da
Constituição) e às respectivas reservas de iniciativa de lei: no caso do
Poder Judiciário estadual, o artigo 96, II, “b”, que não poderia ser
mais hialino ao disciplinar que compete privativamente aos Tribunais
de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o
disposto no art. 169, a remuneração dos seus serviços auxiliares e
dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio
de seus membros e dos juízes. Aliás, a referência ao artigo 169 da
Constituição é muitíssimo oportuna, tendo em vista o que dessa
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disposição consta:
9
AO
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Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os
limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º A concessão de qualquer vantagem ou aumento de
remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração
de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de
pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração
direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo
poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender
às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela
decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes
orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de
economia mista; [...].
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3
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04
Além disso, a forma como foi determinado o
pagamento do auxílio-moradia põe em xeque, inclusive, seu aventado
“caráter indenizatório”. Isso porque ele não foi condicionado à
demonstração de uma situação transitória, que ensejaria, por exemplo,
o exercício de função fora da comarca de lotação do magistrado, como
ocorre quando os juízes são convocados para atuar, como auxiliares,
junto ao Supremo Tribunal Federal. Aí sim se poderia pensar em
indenização. Contudo, foi fixada uma parcela remuneratória de
valor específico destinada a todos os juízes do Brasil,
independentemente da comprovação de qualquer situação, a não
ser a inexistência de imóvel funcional. Ora, se o auxílio-moradia
fosse algo a ser concedido dessa forma, qualquer servidor público
que não tenha a sua disposição imóvel funcional poderia
reivindicá-lo ao Poder Judiciário, tendo em vista que a obrigação
de residir no local de trabalho é comum à maioria dos agentes
públicos.
E como se isso não fosse suficiente, ao instituir o
auxílio-moradia desvinculado de qualquer situação de fato transitória
que o enseje, o que corresponde a caracterizá-lo como verba
remuneratória, e não indenizatória, a decisão agravada violou
frontalmente o disposto no artigo 39, § 4º, da Constituição, o qual
dispõe que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão
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remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única,
vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono,
prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,
obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
AO
Reproduz-se aqui excerto do voto proferido pelo
Conselheiro Mario Luiz Bonsaglia, levado a efeito em procedimento
administrativo instaurado perante o Conselho Nacional do Ministério
Público sobre tema análogo (PCA Nº 0.00.000.000446/2011-03), no
qual Sua Excelência argumenta, precisamente, sobre a
impossibilidade de desvirtuação do benefício do auxílio-moradia,
transmudando-o em parcela de caráter remuneratório,
contraprestacional:
9
2. As verbas indenizatórias
72
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9
04
Feitas essas considerações, pergunta-se: o que é uma verba
indenizatória?
Indenização, em seu sentido jurídico historicamente
consolidado, evoca a ideia de retribuição pecuniária que recompõe a
depreciação patrimonial ou prejuízo experimentado injustamente por
alguém:
INDENIZAÇÃO. Derivado do latim indemnis…, em sentido
genérico quer exprimir toda compensação ou retribuição
monetária feita por uma pessoa a outrem, para a reembolsar de
despesas feitas ou para ressarcir de perdas tidas.
(...)
Traz a finalidade de integrar o patrimônio da pessoa daquilo de
que se desfalcou pelos desembolsos, de recompô-lo das perdas
ou prejuízos sofridos (danos) (…)
(SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 27ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 729)
Como se pode perceber, as verbas indenizatórias são aquelas
pagas a determinados agentes públicos em razão de circunstâncias
particulares que os fazem credores de ressarcimento por parte do
órgão público em que atuam.
Desde logo cabe sublinhar a particularidade, a singularidade do
motivo que gera o pagamento da verba indenizatória, motivo esse
invocável unicamente pelo agente que teve de suportar um ônus
econômico não inerente às atribuições do cargo. Isso significa que a
principal função da indenização – e, portanto, das vantagens
pecuniárias de natureza indenizatória – é a de reequilibrar a relação
econômica entre o agente público e a Administração, sempre que tal
relação se veja afetada por um acontecimento que atinja aquele
servidor e não os demais.
De fato, o pagamento da verba indenizatória representa a
correção de uma injustiça consubstanciada no tratamento desigual
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AO
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entre agentes juridicamente iguais – como ocorre, por exemplo,
quando a Administração paga diárias a um agente que, por
necessidade do serviço, teve de exercer suas atividades em outra
localidade, que não a estabelecida para seu cargo. Nesse exemplo, o
agente público viu-se, por exigência do serviço público, em situação
de desvantagem econômica quando comparado a seus colegas que
auferem o mesmo subsídio mensal mas não precisaram realizar essa
locomoção. A verba indenizatória (no caso, a diária) presta-se
justamente a retificar essa distorção.
Por fim, pode-se acrescentar à noção de verba indenizatória seu
caráter transitório, uma vez que dificilmente se concebe um prejuízo
causado ao agente público mensalmente, ao longo de sua carreira.
Assim, o pagamento em caráter permanente revela que aquele suposto
“prejuízo” é na verdade ínsito ao cargo ocupado e, por isso, já é
recompensado pela remuneração, não podendo sê-lo por verba
indenizatória.
Eis, portanto, a noção de indenização que, haurida da doutrina
e jurisprudência, foi adotada pelo legislador constituinte ao excluir as
verbas indenizatórias do teto constitucional. Vale dizer, qualquer
desvirtuamento da ideia de indenização significa burla à vontade do
constituinte derivado, que teve em mente um sentido bem preciso do
que seriam as verbas indenizatórias.
Já os valores creditados ao agente público para que ele possa
fazer frente às necessidades que teria independentemente de seu
trabalho – ou seja, necessidades que não foram geradas ou aumentadas
pelo órgão público empregador – compõem o que se classifica
tecnicamente como remuneração, isto é, o vencimento, ou, no caso
dos membros do Ministério Público, o subsídio.
72
15
3
3. Natureza jurídica do auxílio-moradia
Aplicando-se o que foi exposto nos itens anteriores ao auxíliomoradia, chega-se desde já a duas importantes constatações: a) o
auxílio-moradia somente é compatível com o regime jurídico do
subsídio se tiver verdadeiro caráter indenizatório (o que está expresso
nas Resoluções CNMP nº 09 e 10/2006); b) o auxílio-moradia
somente terá caráter indenizatório, independentemente do nome ou
qualificação que lhes sejam dados pela legislação infraconstitucional,
quando se prestar a ressarcir prejuízo experimentado pelo agente
público devido a uma circunstância causada por necessidade do
serviço e que o tenha atingido especificamente, gerando desequilíbrio
na relação servidor-Administração.
Dados tais pressupostos, há que se concluir que o auxíliomoradia não pode ser concedido a quem não esteja em situação de
desfalque econômico causado pela Administração. Por conseguinte,
não pode ser devido indistintamente a todos os membros de um
determinado Ministério Público, pois não faz sentido que todos eles
estejam nessa situação específica e singular de prejuízo em relação à
moradia. Na verdade, a própria noção de prejuízo resta esvaziada. Ora,
se todos auferem o benefício, pergunta-se: quem está em situação
específica e temporária de prejuízo? Qual o parâmetro para aferição
desse prejuízo?
Com as mesmas preocupações, este Conselho Nacional do
Ministério Público teve oportunidade de assentar expressamente a
vedação ao pagamento de auxílio-moradia, indistintamente, para todos
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os membros do Ministério Público, justamente porque tal prática
revela o patente desvirtuamento do caráter indenizatório da verba.
Tragam-se à colação os seguintes precedentes:
[...]
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AO
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Ressalte-se: não há um dever genérico de custeio público da
moradia dos agentes públicos. Em princípio, os gastos particulares de
cada agente público, inclusive com moradia, são custeados pela
remuneração que percebem – no caso dos membros do Ministério
Público, pelo subsídio. Somente diante dos pressupostos específicos
acima alinhavados é que se cogita de auxílio-moradia.
Portanto, toda verba paga a título de auxílio-moradia que não
leve em conta essa natureza específica de indenização deve ser
compreendida como um mero acréscimo à remuneração, isto é, um
adicional de natureza remuneratória, o que, em princípio, é vedado no
regime jurídico do subsídio.
Acrescente-se apenas, por fim, que mesmo o auxílio-moradia
de natureza verdadeiramente indenizatória só pode ser pago se houver
expressa previsão em lei, uma vez que a Administração, submetendose ao princípio da legalidade estrita, não pode realizar gastos não
autorizados pelo legislador.
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3
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9
Daí porque os exemplos de resoluções de órgãos
autônomos regulamentando o auxílio-moradia em situações
específicas trazidos no decisum não devem servir de parâmetro para a
concessão do benefício a todos os juízes, mormente ao argumento da
isonomia. São situações temporárias ou cuja excepcionalidade
justificaria, em tese, o benefício: juízes convocados, membros de
Tribunais Superiores e dos Conselhos de Justiça etc. Isso também foi
muito bem apreendido pela União na contestação que apresentara à
AO 1773. Assim argumentou, na oportunidade:
Vale, inclusive, repisar que as resoluções invocadas pelos
autores como fundamento de analogia são claramente contrárias ao
alegado, porque deixam explícito se tratar de situação excepcional.
Veja-se, por exemplo, o disposto na Resolução n° 413, de 1° de
outubro de 2009, editada pela Presidência do Supremo Tribunal
Federal (grifos nossos):
[...]
Segundo argumentam os autores, bastaria a inexistência de
residência oficial disponível na localidade onde os juízes em auxílio
ao STF, por exemplo, vão prestar seus serviços, para que lhes fosse
deferido o beneficio.
A simples leitura da disciplina, porém, revela quadro
bastante distinto. Afinal, fica evidenciado que o magistrado não pode
possuir imóvel na localidade, não pode ter residido anteriormente, por
determinado prazo, na localidade onde prestará seus serviços, dentre
outros.
Mas o que mais salta aos olhos é o evidente caráter
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transitório da verba indenizatória, marcado pelo pequeno prazo
de auxílio a ser prestado pelo magistrado, o que apenas corrobora
tudo quanto já foi argumentado nesse sentido.
Por outro lado, não se pode comprar a situação dos juízes de
carreira com a dos Ministros dos Tribunais Superiores. Em primeiro
lugar, porque quando um Ministro é provido para o STF, por exemplo,
já possui vida inteiramente consolidada e sua mudança constitui um
imperativo derivado de uma escolha política, cujo próprio
procedimento é detalhado na própria Carta da República, e para o
desempenho de inigualáveis funções, que representam o próprio Poder
Judiciário, e não apenas as atividades ordinárias de um juiz de
carreira, por mais respeitáveis e relevantes sejam também essas
últimas.
Portanto, esse paradigma também não pode ser traçado com
uma situação que se preste à analogia pleiteada pelos autores, pois a
situação jurídica é em tudo diversa daquela que enseja o arcabouço
normativo das excepcionalíssimas situações de magistrados que
atualmente recebem auxílio-moradia.
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04
E quanto aos juízes e membros dos Ministérios
Públicos estaduais que eventualmente recebam o auxílio-moradia, a
invocação do princípio da isonomia não pode ter o condão de conferir
o benefício aos demais que não a recebem. Deve ser analisado cada
caso para verificar-se a existência de lei específica e, em a havendo, se
é respeitado o caráter indenizatório da respectiva parcela cunhada
como tal. Isso não foi feito no decisum, de maneira que a invocação
do argumento da necessidade de equalização de supostas situações
desiguais ficou esvaziado, carecendo de amparo empírico e jurídico.
Registre-se que os precedentes invocados na decisão atacada
versam auxílio-moradia concedido a juízes do Estado de Mato
Grosso do Sul, o qual possui lei específica cuidando do tema no
âmbito de seu território. E ainda que assim não fosse, o enunciado
339 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que
não exclui os juízes do seu âmbito de incidência, é inequívoco ao
estatuir: não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob
fundamento de isonomia.
Não se nega – é claro – a necessidade de
valorização da magistratura, inclusive em termos remuneratórios, mas
o problema é que o debate sobre o reconhecimento da importância
dessa nobre função, mormente quando em questão aumento
vencimental, não pode ocorrer em sede de ações judiciais. De algum
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modo, isso está no âmago da ratio do enunciado de súmula referido.
Não obstante, esse debate acabou se instaurando nas AOs 1773 e
1946. Confiram-se estes argumentos utilizados para o deferimento da
liminar:
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9
AO
Ainda que assim não bastasse, um Juiz Federal percebe
mensalmente cerca da metade do que recebe um Promotor de Justiça,
um Juiz de Direito estadual e, até mesmo, vencimentos inferiores aos
de servidores de entidades paraestatais. Mesmo após a concessão do
auxílio-moradia, os juízes federais continuarão a receber bem menos
do que os referidos agentes públicos.
[...]
E nem se diga que o referido benefício revela um exagero ou
algo imoral ou incompatível com os padrões de remuneração adotados
no Brasil. É que cada categoria de trabalhador brasileiro possui
direitos, deveres e verbas que lhe são próprias. Por exemplo, os juízes
federais não recebem adicional noturno, adicional de insalubridade,
adicional de periculosidade, participação nos lucros, FGTS,
honorários advocatícios, bônus por produtividade, auxílio-educação,
indenização para aprimoramento profissional, ou mesmo qualquer tipo
de gratificação por desempenho. Os juízes brasileiros sequer recebem
qualquer retribuição por hora-extra trabalhada, o que é, destaque-se,
um direito universalmente consagrado aos trabalhadores. Nada estão
recebendo, ainda, pelo desempenho de funções gerenciais de caráter
administrativo, ou mesmo pela acumulação de juízos e de juízos com
funções administrativas. É isso o que, aliás, tem provocado no Brasil
uma recente evasão maciça da carreira da magistratura federal, o que,
aliás, é noticiado como motivo de grande preocupação pelo CNJ
(Notícia publicada no Jornal do Brasil de 18/06/2013,
http://www.jb.com.br/pais/noticias/2013/06/18/evasao-demagistrados-preo cupa-cnj/). Mais de cem candidatos aprovados no
árduo concurso público para Juiz Federal preferiram não assumir o
cargo e se enfileiram ao lado de outras centenas de juízes que estão,
ano a ano, se exonerando do cargo, em razão de carreiras mais
atrativas, porquanto menos estressantes e que muito melhor
remuneram.
Como se pode perceber, essas ilações, com o
devido respeito, acabam por incidir na vedação posta no verbete 339
da súmula de jurisprudência do STF: impossibilidade de aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Essa vedação evita que o Poder Judiciário utilize argumentos de
política, em vez de argumentos de princípio (como os distingue,
classicamente, Ronald Dworkin2), mesmo que sob o pálio do
postulado da isonomia. Justas ou não tais ilações, há um foro próprio
2
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins
Fontes, 2005.
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para que sejam apreciadas: o Poder Legislativo. Com efeito, é no
parlamento que devem ser avaliadas as discussões sobre a justiça
remuneratória não só dos juízes, mas de todos os servidores públicos
brasileiros, de modo que a invocação do princípio da igualdade não
tem força para amparar a pretensão das associações classistas autoras
das ações.
9
AO
Por tudo o que se expôs, fica evidenciado que o
direito pretendido é inverossímil. Para reconhecê-lo, seria necessária a
violação a um número expressivo de disposições legais e
constitucionais, bem como a afronta a decisões do próprio Supremo
Tribunal Federal, mesmo as proferidas em controle concentrado de
constitucionalidade (ADC 4). Inegável, pois, a necessidade de reforma
da decisão monocrática em tela.
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4. AUSÊNCIA DE FUNDADO RECEIO DE
DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL
REPARAÇÃO
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3
Também o segundo requisito para concessão da
tutela antecipada não se faz presente aqui. Não restou demonstrado o
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Muito
antes pelo contrário, no presente caso há o chamado periculum in
mora inverso, uma vez que o imediato cumprimento do ato
impugnado implicará dispêndio indevido de dinheiro público, em
uma quantidade muito significativa. Um estudo produzido por
assessor-contador desta Procuradoria-Geral do Estado (anexo) estima
um impacto anual nas contas do ente público gaúcho de, no
mínimo, R$ 42 milhões (se considerados apenas os juízes ativos). E
o Presidente do Tribunal de Justiça do RS já declarou publicamente
que pagará o auxílio-moradia a todos os seus juízes, na folha de
pagamento deste mês, de forma retroativa a 18 de setembro
(http://g1.globo.com/rs/rio-grande-do-sul/noticia/2014/09/tj-rs-anuncia-auxilio-moradia-de-r-43mil-mensais-magistrados.html).
Além disso, tendo em vista a exsurgência de uma
jurisprudência protetiva dos servidores que recebem parcelas
remuneratórias declaradas indevidas ao argumento de sua boa-fé, há
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um elevado risco de o Estado não poder recuperar no futuro os
valores eventualmente alcançados aos destinatários.3
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Por outro lado, não há receio algum, com o
devido respeito, de dano irreparável ou de difícil reparação. Pretendese, nesta ação originária, importância que nunca foi paga aos juízes e
com a qual, portanto, nunca contaram para sua sobrevivência.
Não se está a falar de reparação a uma redução de parcela de
remuneração que agentes públicos vinham percebendo e, subitamente,
viram-se dela desprovidos, mas, bem pelo contrário, de pretensão de
recebimento de valores criados por uma decisão pretoriana. Não se
olvide que a previsão da LOMAN data de aproximadamente 35
(trinta e cinco) anos, de modo que não seria crível sustentar que os
destinatários de suas disposições estejam a todo esse tempo
amargando um prejuízo pela negação de direito que dela decorreria
automaticamente.
22
9
Dessarte, também em relação ao requisito do
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, a decisão
concessiva da tutela antecipada é digna de reforma.
5. CONCLUSÃO
72
15
3
ISSO POSTO, requer o ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL:
a) seja reconhecida, de plano, a prevenção desta
ação em relação à AO 1649/DF, declarando-se a incompetência do
juízo e a nulidade da decisão monocrática que acolheu o pedido de
liminar, com a remessa dos autos ao Ministro Roberto Barroso para
que ambas as demandas sejam julgadas conjuntamente, em face da
reconhecida conexão entre elas;
3
b) caso assim não se entenda, seja reconsiderada,
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS
INDEVIDAMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A SERVIDOR DE BOA-FÉ.
PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (RE
602697 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe036 DIVULG 22-02-2011 PUBLIC 23-02-2011 EMENT VOL-02469-02 PP-00239)
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unipessoalmente, a decisão monocrática antecipatória da tutela;
19
c) não sendo acolhidas as hipóteses anteriores,
seja imediatamente remetido este agravo regimental para julgamento
pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, a fim de que reste lá
provido, revogando-se a antecipação de tutela concedida.
Nesses termos, espera deferimento.
AO
De Porto Alegre (RS) para Brasília (DF), 10 de
72
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3
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