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Alguns apontamentos sobre a “Lei Maria da Penha – Lei n° 11.340/2006”
Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar de forma não exaustiva alguns pontos e aspectos que julgamos importantes a despeito da
Lei n.° 11.340, de 7 de agosto de 2006, que dispões sobre a violência doméstica e cria mecanismos e instrumentos para coibir a violência que ocorre
no seio doméstico e familiar. Trata-se de um tema muito debatido e polêmico tendo em vista algumas imperfeições de prática legislativa e até mesmo
pela forma que a legislação vem sendo interpretada e aplicada. Dessa forma, o estudo foi atentado para os pontos mais importantes do texto legal
não esgotando o tema que é por demais amplo.
Palavras chave: Violência doméstica e familiar; crimes, direitos fundamentais.
Introdução
Há muito a mulher sofre os mais variados tipos de discriminações não só pela sociedade antiquada e machista, mas também por parte da legislação.
A ONU (Organizações das Nações Unidas) já se manifestou e estabeleceu os 12 direitos básicos da mulher são eles “in verbis”:
- Direito à vida
- Direito à liberdade e a segurança pessoal
- Direito à igualdade e a estar livre de todas as formas de discriminação
- Direito à liberdade de pensamento
- Direito à informação e a educação
- Direito à privacidade
- Direito à saúde e a proteção desta
- Direito a construir relacionamento conjugal e a planejar sua família
- Direito a decidir ter ou não ter filhos e quando tê-los
- Direito aos benefícios do progresso científico
- Direito à liberdade de reunião e participação política
- Direito a não ser submetida a torturas e maltrato
Destarte que tal rol não é taxativo, o que não exclui demais direitos inerentes da mulher, como será visto adiante.
Um tema muito pertinente é a questão da violência doméstica praticada contra a mulher. Com o advento da Lei. n° 11.340, de 7 de agosto de 2006,
mais conhecida como “Lei Maria da Penha”, o legislador criou novas formas de combater, punir e prevenir todo tipo de forma de violência doméstica
contra a mulher, dessa maneira passaremos a seguir a analisar esses novos mecanismos introduzidos na legislação ordinária brasileira.
Assim, o objeto desse trabalho é analisar, ainda que perfunctoriamente, os aspectos dessa novel legislação, verificando os dispositivos consagrados
e sua eficácia jurídica no cenário pátrio atual.
1. O que é violência doméstica e familiar?
O objetivo da legislação foi criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, conforme preceitua o art. 226, § 8 da Carta
Magna de 1988 e nos termos da Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de discriminação contra as Mulheres e da Convenção
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (art. 1°). A legislação ora em vigor alterou o Código de Processo Penal, o
Código Penal e a Lei de Execuções Penais – LEP.
A nova lei dispôs ainda, sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e estabeleceu medidas de assistência e
proteção às mulheres que estejam sofrendo qualquer situação de violência doméstica e familiar.
Enquanto não criadas as varas dos juizados a que se refere à Lei Maria da Penha, as varas criminais acumularam a competência para resolver casos
que envolvam violência doméstica.
Dessa forma, violência doméstica nada mais é que uma forma de constrangimento ou força, que pode ser física ou moral. A expressão violência
doméstica e familiar adotada pela Lei é dúbia, pois, há casos em que a violência contra a mulher ocorre no cenário das relações domésticas, sem
contexto familiar (v. g. mulher que coabita com seu agressor em pensão), mas existem situações em que a agressão se dá no contexto familiar,
embora não em relações domésticas (v. g filha agride a mãe idosa com que já não convive há muito tempo). Diante o exposto, os estudiosos, vêm
concluindo que a melhor consideração é aquela que prestigia a alternatividade, mencionando-se violência doméstica ou familiar.
O legislador tentou esgotar todas as situações, criando novas disposições e definições que redundaram em contraditórias, equivocas e confusas.
2. Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher e Convenção Interamericana para prevenir, punir e
erradicar a violência contra a mulher.
O Decreto 4.377/2002 foi que promulgou a Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, cuidando de tema
muito mais abrangente que o tema violência doméstica e ou familiar.
Aborda todas as formas possíveis de discriminação em face da mulher, tais como: no mercado de trabalho, na escola, nos locais públicos e privados.
A Convenção destaca em várias passagens que não se busca privilegiar a mulher diante do homem, pois que vivemos num Estado isonômico onde o
princípio da igualdade deve ser resguardado e velado. De fato o que se busca é a igualdade material e não apenas formal como ainda subsiste na
nossa realidade.
Daí decorre que deve haver a participação máxima da mulher, em igualdades de condições com o homem, em todos os campos para o
desenvolvimento completo e pleno de um Estado Democrático de Direito.
A Carta Política de 1988, na esteira da Convenção, datada de 1979, já fez a sua parte e o poder constituinte inseriu diversos dispositivos sobre a
igualdade entre os seres humanos diferente.
Busca-se a igualdade material, efetiva e não apenas a formal ou ideal, por isso, deve a força política do país por meio do trabalho estatal executar o
disposto na Constituição, dando efetividade às leis internas e externas do país.
A convenção interamericana para prevenir, punir, e erradicar a violência contra a mulher, também conhecida como “Convenção de Belém do Pará”,
foi promulgada pelo Decreto 1.973/1996. Essa Convenção datada de 1994 cuida da violência vivida pelas mulheres da América por se tratar de uma
situação generalizada. Foi por meio dessa convenção que os Estados membros se manifestaram sobre a preocupação de que a violência contra
mulher é uma ofensa à dignidade humana (art. 1, III, da CF/88), e uma manifestação de relações de poder historicamente desiguais entre homens e
mulheres. O objetivo maior dessa Convenção foi impulsionar os Estados a editar normas de proteção contra a violência generalizada contra a mulher,
seja no interior ou não do lar. Pode-se concluir dizendo que, após a edição da Lei n.° 11.340/2006, continua a mesma árdua tarefa das legislações
anteriores, mas que provavelmente também não solucionará por completo a mantença da discriminação contra a mulher.
3. Violência doméstica – Conceito
O artigo 5, “Caput”, da Lei em comento, define o que seria violência doméstica, vejamos “Verbis”:
“Art. 5. ° Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual, ou psicológico e dano moral ou patrimonial:”
Pode-se concluir que violência doméstica e familiar é a ação (comissiva) ou omissão (não fazer alguma coisa), baseada no gênero (termo utilizado
pelo legislador e totalmente inapropriado, posto sem sentido), que lhe cause morte – dolosa ou culposa – sofrimento físico, sexual ou psicológico e
dano moral ou patrimonial.
Como visto o conceito é absurdamente mal elaborado demonstrando inépcia legislativa, pois muito mal redigida.
Valendo-se da interpretação gramatical ou literal da norma, violência doméstica e familiar seria, pois, praticar qualquer crime contra a mulher, pois
isso certamente causaria no mínimo um sofrimento psicológico.
Ocorre que o legislador inseriu no art. 61, II, f, do Código Penal a expressão: “com violência doméstica e familiar, sob pena de se pretender a
aplicação da referida agravante a um número exagerado de infrações penais, somente pelo fato de ter sido cometida contra a mulher”. Ora, não
podemos concordar que o simples fato da pessoa ser mulher torna-la passível de proteção especial, pois assim estaria violando o princípio da
igualdade (art. 5°, I, da CF/88).
Não é qualquer espécie de crime que ingressa no âmbito da violência doméstica e familiar, muito menos no campo da discriminação da mulher.
Assim, há que se ter prudência na análise da expressão violência doméstica e familiar, verificando-se a situação do agente do crime e da vítima e
seus vínculos domésticos ou familiares caso a caso.
4. As mulheres e os direitos fundamentais – Notas
O artigo 2° da novel legislação cuidou de tratar e dispor sobre os direitos humanos fundamentais de toda mulher pontificando que toda mulher,
independentemente de classe, raça, etnia, orientação sexual, renda, cultura, nível educacional, idade e religião, goza de direitos fundamentais
inerentes à pessoa humana, sendo –lhe assegurados às oportunidades e facilidades para viver sem violência, preservar sua saúde física e mental e
seu aperfeiçoamento moral, intelectual e social.
Fica claro pela extensão do artigo que a mulher goza de maneira ampla de todos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Tal premissa
ressalta-se óbvia simplesmente pelo fato da mulher ser um ser humano.
Há que ressaltar, que os direitos fundamentais previstos na CF/88, são extensíveis não somente à mulher, como pode parecer à luz do art. 2° da lei
em comento, mas também ao homem, pois a natureza desse também é humana.
A Constituição tratou de elevar ao patamar de direito fundamental o direito a igualdade (princípio da isonomia) (art. 5°, I), e traçou como objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
Nessa esteira, na lição de Nucci (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2007, p. 1041) o art.
2°.da Lei n.° 11.340/2006 é puramente demagógico, pois pretende solucionar problemas de ordem basicamente social com a edição de leis e mais
leis, que na pratica, não saem jamais do papel atingindo a realidade. E conclui, as mulheres vêm lutando, há anos, pela plena igualdade com os
homens, o que é muito justo, não sendo cabível, portanto, afirmações dessa natureza: toda mulher goza dos direitos fundamentais.
Com razão ao autor, pois a Carta Fundamental de 1988 ao igualar brasileiros no art. 5°, “Caput”, exauriu o seu papel, dado que inserir um artigo
numa legislação com o conteúdo do art. 2°, da lei em análise é absolutamente redundante, pois aquela norma constitucional, fruto do poder
constituinte originário possui eficácia plena, dispensando qualquer forma de regulamentação posterior.
Outro defeito legislativo foi o fato do dispositivo dispor do rol de forma exauriente, fato que poderá dar ensejo às distorções hermenêuticas.
O legislador fez distinções em razão de cor, raça, etnia, classe, orientação sexual, enfim, uma série de distinções absolutamente dispensáveis, pois,
bastaria ele ter usado o termo genérico ‘mulher’.
A lei está repleta de palavras inúteis e até mesma contraditória e redundante, embora merecedora de aplausos por ser uma legislação que busca dar
o valor merecido aos direitos das mulheres, é merecedora também de severas críticas, pois com a devida “vênia”, a lei é de péssima técnica
legislativa.
É mister parar de vez de se editar leis que contenham palavras inúteis, buscando mais lógica e harmonia no bojo das normas e menos penduricalhos
inúteis.
5. Formas de violência doméstica e familiar contra a mulher.
A Lei 11.340/2006, arrola em seu artigo 7.°, incisos I a V, quais as formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, vejamos cada uma delas:
I – Violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade e saúde corporal;
Violência física é a lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico. Ressalte-se que ainda subsiste no Código Penal o tipo penal
incriminador próprio no art. 129, §§ 9° e 10°, motivo pelo qual não se pode aplicar a agravante, sob pena de “bis in idem”, o que logicamente é defeso
no ordenamento penal.
II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto estima ou que lhe
prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças, e decisões
mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto,
chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica
e à autodeterminação;
Como visto trata-se de uma norma (tipo misto alternativo), em que o legislador optou por exaurir todas ou quase todas as formas de conduta que o
agressor pode intentar contra a vítima. O legislador se estendeu demais nas hipóteses chegando a dispor que violência psicológica é qualquer dano
emocional, humilhação e ridicularização.
Trata-se de uma agravante extremamente aberta, pois ao menos em tese todo crime causa dano emocional à vítima, seja a vítima homem ou mulher.
III – Violência sexual, entendida como qualquer conduta que constranja a presenciar, manter ou a participar de relação sexual não
desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua
sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição,
mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
Trata-se de mais um tipo misto alternativo, onde o legislador englobou em apenas um único inciso diversas condutas delituosas envolvendo desde o
constrangimento físico até a indução ao comércio da sexualidade, além de outras formas.
Dessarte, que muitas formas já estão previstas no Código Penal que v.g trata no Capítulo V do Título VI da Parte Especial do Lenocínio e Tráfico de
pessoas, como também a questão do Rufião que é mantido pela prostituta (vulgarmente chamado de cafetão).
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus
objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a
satisfazer suas necessidades;
Na há grande utilidade nesse dispositivo, tendo em vista as imunidades absolutas e relativas estabelecidas nos artigos 181 e 182 ambos do Código
Penal, naqueles casos de delitos patrimoniais sem violência ou grave ameaça no âmbito familiar e doméstico.
V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injuria;
Interessante lição pode ser encontrada nas lições de Nucci ressaltando que no contexto dos crimes contra a honra, parece-nos igualmente difícil
qualquer reflexo no campo penal, se utilizado o disposto no art. 5.°, III, pois haveria uma desigualdade artificialmente provocada pelo legislador (por
exemplo: se o amigo calunia a amiga, aplicar-se –ia a agravante, mas se a amiga difama o amigo, não aplica o dispositivo em questão). Inexistindo
peculiaridade a fundar o rompimento da igualdade entre as pessoas, parece-nos inconstitucional o tratamento desequilibrado (NUCCI, Guilherme de
Souza. Leis Penais e Processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2007, p. 1047).
6. Do inquérito policial e dos Juizados específicos
O artigo 12° dispõe que em todos os casos de violência doméstica e familiar contra a mulher feito o registro da ocorrência, deverá a autoridade
policial adotar, de imediato, alguns procedimentos, sem prejuízo daqueles previsto no Código de Processo Penal.
O artigo é seguido por sete incisos (incisos I a VII), ocorre que retratando mais imperfeições legislativas, todos os incisos exceto o inciso III, são
repetições de disposições do Código de Processo Penal, há longo tempo praticado pelas autoridades policiais.
O inciso III, dispõe que deverá ser remetido no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, expediente apartado ao juiz com o pedido da ofendida, para a
concessão de medidas protetivas de urgência. Trata-se, indubitavelmente de inovação positiva. Recebido o expediente, o magistrado em 48
(quarenta e oito) horas – prazo impróprio – ou seja, sem previsão de sanção, faz o que lhe compete: conhece do expediente, decide sobre o pedido,
toma as medidas legais cabíveis previstas, em suma, atua como em qualquer outra demanda.
Outra questão de suma importância, logicamente que outras existem, são os juizados específicos, por tratar-se de novidade legislativa. Foram
criados os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, que são órgãos integrantes da Justiça Comum Estadual que em decorrência
da matéria acumularam competência cível e criminal.
Evidentemente o legislador quis prestigiar o princípio da razoável duração do processo ou celeridade processual (art. 5.°, LXXVIII, CF/88). Busca o
legislador evitar a dissociação da justiça, obrigando a mulher agredida a percorrer um processo criminal e em seguida o juízo cível. Assim
unificaram-se as competências em um só juiz.
Essa unificação de competência já vinha sendo praticada por alguns magistrados paulistas, inclusive com o assentimento do Tribunal de Justiça que
editou, em 25 de julho de 2006, o seguinte comunicado n. 85/2006, publicado no D.O.E., vejamos:
“O Conselho Superior da Magistratura comunica aos MM. Juízes de Direito que atuam no JECRIM/JECRIFAM a possibilidade de homologação de
acordos não abrangidos pelo art. 74 da Lei Federal n.° 9.099/95, celebrados entre as partes envolvidas e relacionados com questões civis ou de
família, devendo a execução processar-se perante o juízo civil ou de família competente, ressaltando que a providência pode ser adotada por todos
os magistrados que tenham competência para apreciar e julgar processos relativos a infrações penais de menor potencial ofensivo, quer atuem em
Juizados Especiais Criminais, do Interior ou da Capital, quer atuem em varas criminais da Capital (foros regionais), quer do interior, como
competência cumulativa ou não”.
Dessarte, que essa prática do magistrado criminal decidir, homologando acordos entre as partes, matéria de direito de família e outras pendências de
natureza civil, com a devida “vênia” me parece inconstitucional, pois a competência deve ser fixa apenas por lei, não podendo ser fixada por ato
interno do Poder Judiciário, ainda que baseado no princípio da celeridade processual (art. 5.°, LXVIII, CF/88).
Porém, hodiernamente a questão resta superada, pois há lei disciplinando a questão da cumulatividade de competência na esfera de violência
doméstica e familiar.
7. Conclusão
A Lei tratada nesse trabalho contém algumas falhas e imperfeições no que tange a técnicas legislativas, entretanto, a nova lei que entrou em vigor
em 7 de agosto de 2006, portanto já passa dos seus dois anos e meio, deve ser comemorada pela sociedade, principalmente pela sociedade
feminina que na realidade foi o objeto dessa lei, ou seja, propiciar maior proteção à mulher.
Assim como toda Legislação que começa a raiar, remanescem dúvidas a despeito se a nova lei será eficaz, ou se com o passar do tempo tornar-se-á
apenas “letra morta”.
Conclui-se, assim, que mesmo diante de algumas falhas principalmente gramaticais, a novel legislação apresenta mecanismos “aparentemente”
eficazes e modernos, trata-se de uma lei que disponibilizou para a mulher vítima de violência e abusos uma série de instrumentos a fim de findar com
qualquer forma de abuso, constrangimento ou violência contra a mulher.
Só nos resta aguardar e torcer para que essas vítimas tomem as providências necessárias para se proteger, pois a eficácia da lei dependerá
somente delas – as mulheres.
Bibliografia:
KUMPEL, Vitor Frederico; SOUZA, Luis Antonio de. Violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Método, 2009.
SOUZA, Luis Antonio de. Violência doméstica e familiar contra a mulher – Lei n° 11.340/2006. São Paulo: Método, 2008.
HERMMAM, Leda Maria. Maria da Penha - Lei com nome de mulher – violência doméstica e familiar. São Paulo: Servanda, 2008.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2007.