UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ
HELIO CESAR GAMA DO NASCIMENTO
AÇÃO POPULAR: um instrumento de controle da Administração Pública
Tijucas
2006
HELIO CESAR GAMA DO NASCIMENTO
AÇÃO POPULAR: um instrumento de controle da Administração Pública
Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do
Título de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale de Itajaí,
Centro de Educação Tijucas.
Orientador: Prof. MSc. Celso Leal da Veiga Júnior
Tijucas
2006
HELIO CESAR GAMA DO NASCIMENTO
AÇÃO POPULAR: um instrumento de controle da Administração Pública
Esta Monografia foi julgada adequada para a obtenção do título de Bacharel em
Direito e aprovada pelo Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Centro de
Educação de Tijucas.
Área de Concentração: Direito Público
Tijucas SC, 09 de novembro de 2006
Prof. MSc. Celso Leal da Veiga Júnior
UNIVAL - CE de Tijucas
Orientador
Prof. MSc. Roberto Martins Pegorini
UNIVALI - CE de Tijucas
Membro
Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas
UNIVALI - CE de Tijucas
Membro
ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Tijucas SC, 09 de Novembro de 2006
_______________________________
Helio César Gama do Nascimento
Dedico à minha esposa Jeane, pelo apoio permanente
em todos os desafios que enfrento em minha vida.
Aos meus pais (in memorian) que não puderam me criar,
mas me transmitiram ótimas sementes de caráter.
Ao meu avô, Nelson Gama do Nascimento (in memorian),
que me ensinou o valor do estudo e da disciplina ao me criar.
À minha avó, Lélia Moraes Gama do Nascimento (in
memorian), pelo carinho e eterna paciência.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pelas bênçãos e cuidados permanentes com a minha vida.
Aos meus sócios Márcio e Luciane Polidório, que compreenderam os
momentos de ausência.
Ao Prof. MSc. Celso Leal da Veiga Junior, que me incentivou desde o
primeiro dia de faculdade, em 1996, a percorrer este longo caminho.
Aos membros da banca, Prof. MSc. Roberto Martins Pegorini e Prof. MSc.
Marcos Alberto Carvalho de Freitas, pela certeza da excelência das contribuições.
Ao Prof. Dr. Valério Cristofolini pelos conselhos sempre amigos e oportunos.
A todos os professores que ao longo da faculdade compartilharam comigo os
seus conhecimentos.
Aos meus colegas de faculdade e do BESC, pelo apoio e compreensão
durante este longo caminho.
O fracasso jamais te surpreenderá, se a vontade de vencer for
forte.
(Autor desconhecido)
RESUMO
O tema da pesquisa explora o conteúdo abordado área do Direito Público,
trazendo ao conhecimento do leitor os conceitos fundamentais da Administração
Pública, os meios de controle e enfoca a Ação Popular como instrumento do
Cidadão para controlar a Administração Pública e combater atos que não estejam
em conformidade com a Lei e a Moral. Primeiramente, faz-se um estudo da
Administração Pública, seu conceito e os princípios que a regem, objetivando
delimitar o campo de atuação dos administradores e o que os administrados devem
observar naqueles que têm a responsabilidade de gerir a coisa pública. Trata do
controle da Administração Pública, através dos meios Administrativo, Legislativo e
Judiciário, a fim de dar ao leitor uma visão, mesmo sem esgotar o tema, dos
diversos instrumentos que a Sociedade possui para fiscalizar a atuação dos
responsáveis pela gestão da Administração Pública. Detalha um dos meios de
controle, que é a Ação Popular, cuja legitimidade pertence única e exclusivamente
ao Cidadão, este entendido como pessoa física, brasileiro, detentor de direitos
políticos. Verifica-se a sua origem, abordando-se os aspectos históricos, desde o
Direito Romano até a sua introdução no Direito Pátrio, analisando como diversas
Constituições do Brasil trataram esse instrumento de controle. Analisa o conceito da
Ação Popular nos dias atuais, segundo os diversos autores pesquisados,
destacando a finalidade desse meio de controle, sua aplicabilidade e a importância
do instrumento para o desenvolvimento de uma Sociedade em que a participação
popular seja efetiva. Encerra-se discorrendo sobre os aspectos processuais, desde a
legitimidade de propor a Ação até a exigência imposta pela Lei do Recurso de
Ofício.
Palavras-chave: Ação Popular. Controle. Administração Pública.
ABSTRACT
The subject of the research explores the contents broached in the Public Law
area, bringing to the reader’s knowledge the basic concepts of the Public
Administration, the ways of control and focusing the Popular Action, as an instrument
of the citizen to control the Public Administration and to fight acts that are not in
compliance with the Law and the Moral. First of all, it’s done a study of the Public
Administration, its concept and the principles that conduct it, objectifying to delimit the
field of performance of the administrators and what they must observe in whom has
the responsibility of managing the public thing. It deals with the control of the Public
Administration, through the ways of the Administrative, Legislative and Judiciary, in
order to give the reader a vision, even without depleting the subject, the diverse
instruments that the society possess to inspect the performance of the responsible
ones for the management of the Public Administration. It details the Popular Action
that is one of the ways of control, which legitimacy exclusively belongs to the Citizen
whose is understood as a Brazilian citizen, holder of politician rights. It is verified its
origin, approaching the historical aspects, since the Roman Law, until its introduction
in the Native Law, analyzing how the diverse Brazilian Constitutions dealt with this
instrument of control. It analyzes the concept of the current Popular Action, according
to the authors, detaching the purpose of this way of control, its applicability and the
importance of this instrument for the development of a Society where the popular
participation is effective. Finally, the procedural aspects, since the legitimacy to
consider the Action to the requirement imposed for the Law of the
Obligatory
Resource.
Key
words:
Administration.
Popular
Action
and/or
Citizen
Action;
Control;
Public
LISTA DE ABREVIATURAS
AP
Ação Popular
CC
Código Civil
CPC
Código de Processo Civil
CPI
Comissão Parlamentar de Inquérito
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
Dec
Decreto
LAP
Lei da Ação Popular
MP
Ministério Público
STF
Supremo Tribunal Federal
[s.d]
Sine die: sem data.
Ss
Seguintes
CATEGORIAS BÁSICAS E CONCEITOS OPERACIONAIS
Ação Popular: “A ação civil pela qual qualquer cidadão pode pleitear a
invalidação de atos praticados pelo Poder Público, ou entidades de que participe,
lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao
patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos
responsáveis pela lesão”. (DI PIETRO, 2000, p. 630).
Administração Pública: “[...] em conceito estrito, administração pública [...]
significa a simples direção ou gestão de negócios ou serviços públicos, realizados
por todos os seus departamentos ou institutos especializados, com a finalidade de
prover às necessidades de ordem geral ou coletiva”. (SILVA, 2005, p. 39).
Atos: “Tudo quanto se faz ou pode fazer”. (FELIPPE, 1997, p. 45).
Ato Administrativo: “[...] Ato administrativo é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou
impor obrigações aos administrados ou a si própria”. (MEIRELLES, 2004 p. 147).
Ato Lesivo: “É toda manifestação de vontade da administração danosa aos
bens e interesses da comunidade. Esse dano pode ser potencial ou efetivo”.
(MEIRELLES, 2005, p. 138).
Aspectos destacados: ”Qualidades ou características peculiares que se
destacam”. (FERREIRA, 2004, p.145 e 312).
Cidadão: “Pessoa que goza dos direitos civis e políticos de um Estado,
devendo, entretanto, obrigações atinentes aos mesmos”. (FELIPPE, 1997, p. 81).
Controle: “É a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão
ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando
confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e
eficiente. No primeiro caso tem-se heterocontrole, enquanto no segundo tem-se
autocontrole, ou respectivamente, controle externo e controle interno”. (GASPARINI,
2004, p. 791).
Estado: “No sentido de Direito Público, Estado, segundo conceito dado pelos
juristas, é o agrupamento de indivíduos estabelecidos ou fixados em um território
determinado e submetidos à autoridade de um poder público soberano, que lhes dá
autoridade orgânica”. (SILVA, 2005, p. 321).
Garantia constitucional: “Conjunto de direitos que a Constituição do país
garante aos seus cidadãos”. (FELIPPE, 1997, p.172).
Interesse público: “Vantagem, proveito, beneficio que pertencem ou são
destinados ao povo, à coletividade ou ao governo”. (FERREIRA, 2004, 485 e 664).
Patrimônio público: “Bens materiais ou não que pertencem ou são
destinados ao povo, à coletividade ou ao governo”. (FERREIRA, 2004, p. 615 e
664).
Princípio: “Por princípio ou objetivo fundamental entende-se o critério ou a
diretriz basilar do sistema jurídico, que se traduz numa disposição hierarquicamente
superior, do ponto de vista axiológico, em relação às normas e aos próprios valores,
sendo linhas mestras de acordo com as quais se deverá guiar o intérprete quando
se defrontar com antinomias jurídicas”. (SCHIER, 2002, p. 19),
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................16
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..............................................................................20
2.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO....................................................................20
2.2 NATUREZA E FINALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..........................23
2.2.1 Natureza da Administração Pública ................................................................23
2.2.2 Finalidade da Administração Pública ..............................................................24
2.3 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO .................................................26
2.3.1 Princípio da Legalidade ...................................................................................28
2.3.2 Princípio da Moralidade...................................................................................31
2.3.3 Princípio da Impessoalidade ou Finalidade .....................................................33
2.3.4 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade .............................................35
2.3.5 Princípio da Publicidade ..................................................................................36
2.3.6 Princípio da Eficiência .....................................................................................39
2.3.7 Princípio da Segurança Jurídica......................................................................40
2.3.8 Princípio da Motivação ....................................................................................41
2.3.9 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório.................................................43
2.3.10 Princípio do Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público.............45
2.3.11 Outros Princípios ...........................................................................................46
3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA....................................................49
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS E CONCEITO ......................................................49
3.2 ESPÉCIES DE CONTROLE...............................................................................51
3.3 CONTROLE ADMINISTRATIVO ........................................................................54
3.3.1 Meios de Controle Administrativo....................................................................55
3.3.1.1 Fiscalização hierárquica ...............................................................................56
3.3.1.2 Recursos administrativos .............................................................................56
3.3.1.3 Modalidades de recursos administrativos.....................................................57
3.3.1.4 Coisa julgada administrativa.........................................................................59
3.3.1.5 Prescrição administrativa .............................................................................60
3.4 CONTROLE LEGISLATIVO ...............................................................................61
3.4.1 Controle Legislativo Político ............................................................................62
3.4.1.1 Comissão parlamentar de inquérito (CPI) ....................................................63
3.4.1.2 Pedido de informação...................................................................................64
3.4.1.3 Convocação de autoridades.........................................................................64
3.4.1.4 Participação na função administrativa ..........................................................65
3.4.1.5 Função jurisdicional......................................................................................66
3.4.1.6 Fiscalização contábil, financeira e orçamentária ..........................................66
3.5 CONTROLE JUDICIÁRIO ..................................................................................68
3.5.1 Meios de Controle Judiciário ...........................................................................70
3.5.1.1 Habeas Corpus ............................................................................................71
3.5.1.2 Habeas data .................................................................................................71
3.5.1.3 Mandado de segurança individual................................................................71
3.5.1.4 Mandado de segurança coletivo...................................................................72
3.5.1.5 Mandado de injunção ...................................................................................72
3.5.1.6 Ação civil pública ..........................................................................................73
3.5.1.7 Ação popular ................................................................................................73
3.5.1.8 Ação direta de inconstitucionalidade ............................................................74
4 AÇÃO POPULAR ................................................................................................76
4.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA AÇÃO POPULAR .............................................76
4.1.1 As Origens Romanas ......................................................................................76
4.1.2 No Período Medieval e na Idade Moderna ......................................................79
4.1.3 A Evolução no Direito Brasileiro ......................................................................81
4.1.3.1 No Período do Império .................................................................................81
4.1.3.2 No Período Repúblicano ..............................................................................82
4.2 CONCEITO DE AÇÃO POPULAR .....................................................................84
4.2.1 Noções Gerais.................................................................................................84
4.2.2 Finalidade da Ação Popular ............................................................................89
4.2.3 Conceito de Ato Administrativo Lesivo ............................................................90
4.3 ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO POPULAR..........................................93
4.3.1 Legitimidade Ativa ...........................................................................................93
4.3.2 Legitimidade Passiva.......................................................................................95
4.3.3 O Papel do Ministério Público .........................................................................96
4.3.4 Da Competência para Processar e Julgar a Ação Popular .............................97
4.3.5 A Possibilidade Jurídica e o Interesse de Agir................................................98
4.3.6 Do Rito Processual..........................................................................................99
4.3.7 Da Sentença..................................................................................................100
4.3.8 Do Recurso....................................................................................................102
4.3.9 Da Execução..................................................................................................103
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................105
REFERÊNCIAS.......................................................................................................110
1 INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto1 o estudo da Ação Popular como meio de
Controle da Administração Pública. Abordar-se-á a Administração Pública, os meios de
Controle e a Ação Popular, desde suas origens romanas até sua inserção no Ordenamento
Jurídico brasileiro.
O seu objetivo geral é demonstrar que o Cidadão tem condições de, individualmente,
exercitar o controle da Administração Pública, induzindo, com esse procedimento, que os
administradores não se desviem de seu foco, que é a promoção de atividades administrativas
que visem o Interesse Público e o bem comum. O Brasil, segundo a Revista Época, nº 366, de
23 de maio de 2005, com dados da organização Transparência Internacional referentes a 2004,
ocupam o 59º lugar em uma escala mundial do país menos corrupto para o mais corrupto, o
que demonstra, com esse exemplo, a necessidade do Cidadão envolver-se neste Controle. O
principal parâmetro é o artigo 5º, inciso LXXIII da CRFB/88, complementado pela Lei n.
4.717, de 29 de junho de 1965, a chamada LAP, ou seja, a Lei da Ação Popular, onde está
previsto o direito inerente a qualquer Cidadão de propor a Ação Popular
Os seus objetivos específicos são: 1) Demonstrar que o Cidadão possui um
instrumento constitucional de Controle da Administração Pública, através da Ação Popular,
que lhe permite agir independente dos demais responsáveis por esse Controle; 2) Destacar os
principais aspectos da Administração Pública, em especial os Princípios que a regem, os quais
devem ser seguidos por aqueles que a administram; 3) Relacionar os demais meios de
Controle, os quais devem ser do conhecimento de todos os Cidadãos, para um efetivo
Controle da Administração Pública.
Para alcançar tais objetivos, principia-se, no Capítulo Primeiro, tratando da
Administração Pública, definindo, inicialmente, o conceito de Administração, de
Administração Pública, comentando sobre sua natureza e finalidade, com destaque
para as atividades do Estado e do Governo, as quais podem ser resumidas como a
obrigação de defender, conservar e aprimorar os bens, serviços e interesses da
coletividade, tornando-se, assim, o que se chama de múmus público para quem é
Administrador Público, titular dessa obrigação. Desta forma, a obrigação maior
1
Nesta Introdução cumpre-se o previsto em (PASOLD, 2003, p. 170-181).
desse Administrador é o bem comum da coletividade. Quando o mesmo se afasta
desse objetivo, faz valer o Controle e estará passível de sofrer sanções.
A CRFB/88, em seu artigo 37, caput, menciona os principais Princípios que
devem reger a Administração Pública: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Eficiência. A doutrina acrescenta outros, que serão abordados,
também, no Primeiro Capítulo. Esse conhecimento é importante, pois é necessário
ter-se ciência de como o Administrador Público deve se conduzir, para que seja
possível a identificação de eventuais desvios de conduta, os quais ensejarão a ação
do Cidadão contra esse tipo de atitude.
No Segundo Capítulo, estuda-se os meios de Controle da Administração Pública.
Verifica-se o conceito da palavra Controle e sua utilização na esfera pública, inclusive quanto
a sua abrangência, pois, a princípio, pode-se pensar que o Controle está ligado somente ao
Poder Executivo, mas, na verdade, ele abrange os três Poderes. A finalidade maior é verificar
se a Administração Pública está atuando em conformidade com os Princípios, tratados no
Capítulo Primeiro, que lhe são impostos pelo Ordenamento Jurídico.
Verifica-se as espécies de Controle, Interno e Externo, Administrativo, Legislativo e
Judiciário. Neste Capítulo, discorre-se sobre essas espécies, detalhando os conceitos sobre o
Controle Administrativo, incluso como Controle interno, fundamentado no chamado deverpoder da autotutela da Administração Pública, bem como os meios que são utilizados para
este fim, os quais, basicamente, são a Fiscalização Hierárquica e os Recursos Administrativos.
Aborda-se, também, a questão da Prescrição Administrativa.
Discorre-se, da mesma forma, sobre o Controle Legislativo, pertencente ao chamado
Controle Externo, cuja competência de fiscalizar o Poder Executivo está inserida na
CRFB/88, em seu artigo 49. Para o entendimento desse Controle, aborda-se os meios pelos
quais o Poder Legislativo exerce este papel constitucional. Destaca-se a importância da
Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária, para o qual o Poder Legislativo tem como
órgão auxiliar o Tribunal de Contas, conforme previsão constitucional inserida nos artigos 70
a 74 da CRFB/88.
Ao final deste Capítulo, estuda-se o Controle Judiciário, também pertencente ao
chamado Controle Externo e que, como seu próprio nome informa, compete ao Poder
Judiciário, cujo objetivo maior é confrontar se há conformidade entre os atos Administrativos
e a Lei. Sua previsão constitucional está inserida no artigo 5º, inciso XXXV. A verificação da
conformidade acima mencionada abrange, também, os chamados Atos Discricionários, que
não necessitam de motivação. Importante ressaltar que esse tipo de Controle é sempre
provocado, ou seja, só excepcionalmente o Judiciário atua de ofício.
Estuda-se, ainda, neste Capítulo, os meios de Controle Judiciário com o objetivo de
informar quais são eles e suas principais características, porém sem aprofundamento, visto
não ser esse o foco monográfico. Verificar-se-á na análise desse tipo de Controle que a Ação
Popular está inserida como um dos meios, cuja característica maior é a possibilidade do
Cidadão acionar o Poder Judiciário com o objetivo de evitar atos lesivos à Sociedade.
No Terceiro Capítulo, destaca-se a Ação Popular como instrumento de Controle da
Administração Pública, o que permite ao Cidadão, independente de qualquer outro órgão ou
entidade, provocar o Poder Judiciário para intervir e evitar atos que não estejam em
conformidade com os Princípios da Administração Pública e podem, desta forma, lesar a
Sociedade.
Observar-se-á, neste Capítulo, os aspectos históricos da Ação Popular, desde os
tempos romanos até os nossos dias, com destaque na sua inserção no ordenamento jurídico
brasileiro, especialmente com a criação da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965 e a sua
inserção na CRFB/88.
São repassadas, ainda, informações de ordem geral sobre a Ação Popular, bem como
seu conceito, visando informar ao leitor conhecimentos básicos sobre essa Ação,
possibilitando a sua compreensão, campo de aplicação, com detalhamento de conceitos dos
atos que podem ser considerados lesivos ao Patrimônio Público. São transmitidos também,
alguns conceitos que envolvem o sentido de Estado e Governo, para que o Cidadão
compreenda, mesmo que minimamente, a importância da Administração Pública cumprir seus
objetivos maiores, pois esse cumprimento trará reflexos para ele e toda a Sociedade.
Destaca-se, ainda, os aspectos processuais da Ação Popular, o que permitirá que o
Cidadão, único legitimado ativo para a sua proposição, possa conhecer, ainda que de forma
objetiva, como se processa esse instrumento de Controle, quem pode estar no pólo passivo e o
próprio papel do Ministério Público.
Aborda-se a questão da Competência para julgar a Ação Popular e o rito que deve
orientar o processamento da mesma. Analisa-se a Sentença, sendo ela terminativa ou não, e os
reflexos que a mesma provocará. Informa-se a existência do Recurso de Ofício, com efeito
suspensivo, decorrente de previsão legal. É a chamada “remessa obrigatória”, pois a Lei exige
que a Sentença seja ratificada por um Tribunal competente. Encerra-se o Capítulo tratando da
Execução, visto que a Sentença pode ensejar a restituição de bens ou valores, gerando,
inclusive, a figura do seqüestro. Destaca-se a participação de terceiro e do Ministério Público
na execução.
O presente Trabalho de Pesquisa se encerra com as Considerações Finais, nas quais
são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos
estudos e das reflexões sobre a Ação Popular, com ênfase na importância desta Ação para
uma Sociedade brasileira mais atuante, fator fundamental da diminuição da corrupção. Inserese, por oportuno, uma proposta legislativa, visando a que esse instrumento possa ser mais
facilmente utilizado pelo Cidadão.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação,
foi utilizado o Método Indutivo2 e nas diversas fases da Pesquisa foram acionadas as
Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica3 .
É conveniente ressaltar, enfim, que no presente trabalho as Categorias
fundamentais são grafadas, sempre, com a letra inicial maiúscula e alguns dos
Conceitos Operacionais relacionados no início da Monografia.
2
Método Indutivo: “É a forma lógico-comportamental investigatória pela qual o pesquisador identifica as partes
de um fenômeno, colecionando-as de modo a ter uma percepção ou conclusão geral”. (PASOLD, 2003, p. 125).
3
Quanto às Técnicas mencionadas, vide. (PASOLD, 2003, p. 61 a 71, 31 a 41, 45 a 58 e 99 a 124)
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO
Pode-se resumir a expressão Administração como uma atividade superior que
envolve planejamento, direção, comando e, como atividade subordinada, a
execução. No campo do Direito Público, cita-se o sentido amplo dado por alguns
autores que incluem as atividades de legislação, execução, e a função administrativa
propriamente dita, além da função de Governo. Todavia, sintetiza-se a expressão
administração, tanto no Direito privado quanto no público, como sendo a “guarda,
conservação e percepção dos frutos dos bens administrados”. (DI PIETRO, 1996, p.
48).
Para Carlin (2001, p. 64), “a palavra Administração designa, na linguagem
comum, tanto a atividade – atos de administrar – quanto os órgãos que exercem
essa atividade”.
O sentido etimológico da palavra Administração pode ser observado conforme
segue:
Dada a etimologia do vocábulo Administração (manus, mandare, cuja
raiz é man), é-lhe natural a idéia de comando, orientação, direção e
chefia, ao lado da noção de subordinação, obediência e servidão, se
se entender sua origem ligada a minor, minus, cuja raiz é min. De
qualquer modo, a palavra encerra a idéia geral de relação hierárquica
e de um comportamento eminentemente dinâmico. (GASPARINI,
2004, p. 42).
Quanto ao conceito de Administração Pública, não é tão definido a ponto de
numa única frase expressar-se os seus contornos, tendo em vista os diferentes
sentidos e os diversos campos decorrentes da atividade administrativa. Num sentido
amplo, pode-se dizer que o exercício de administrar está relacionado à gestão de
interesses que pertencem à coletividade, nos níveis federal, estadual e municipal,
cujo Bem Comum é o principal objetivo, dentro dos padrões do Direito e da Moral.
(MEIRELLES, 2004).
Ao delimitar-se o conceito dentro do Direito Público, dir-se-á que a
Administração Pública está diretamente relacionada com pessoas e órgãos
governamentais, bem como a própria atividade administrativa. Pode-se, pois, dizer
que a Administração Pública envolve os órgãos e serviços do Estado, quando este
age, efetivamente, para a preservação do bem estar dos cidadãos e do progresso
social da Sociedade, perfazendo, assim, a satisfação de seus fins. (MEIRELLES,
2004).
Quando se menciona o Estado e seus fins, é necessário conceituar-se essa entidade. Podese compreendê-lo da seguinte forma, na visão de Wolkmer:
O Estado pode ser compreendido como um organismo que executa
(ou que deveria) a vontade da maioria dos indivíduos que compõem
a Sociedade, tendência esta que tem sido vista como uma vocação
natural sem maiores méritos para seus membros. [...] o Estado é
uma espécie de organização política, munida de coerção e de poder,
que pela legitimidade da maioria, administra os amplos interesses e
objetivos de todo social, sendo sua área de atuação delimitada a um
determinado espaço físico. (1990, p. 11-12).
Desta forma, numa visão pluralista, o Estado deve servir de acordo com a
vontade da maioria, mesmo que na prática, em alguns casos, isso não ocorra. Ao
governar, os administradores devem estar a serviço do povo, pois foi justamente ele
que os colocou no poder para cumprir tal missão. Essa situação decorre do sistema
político, pois este, a princípio, considera os eleitores como consumidores, que
elegem os problemas que devem ser trabalhados pelos políticos, os quais, na
prática, detém a prerrogativa de decidir quais são as prioridades, mas devem
satisfação aos administrados. Os problemas que existem no seio da comunidade,
muitas vezes, fazem com que os cidadãos votem nos políticos que estão
relacionados a eles, logo aqueles que são galgados ao poder, devem elaborar um
plano de administração, buscando decisões que atendam as diferentes demandas
individuais ou grupais, resultando num Governo equilibrado, que atende aos anseios
dos administrados. (CARNOY, 1994).
Osborne; Gaebler (1995, p. 15), quando falam de Governo, estão exemplificando a
relação deste com a atuação da Administração Pública e destacam:
O Governo é o mecanismo que usamos para tomar decisões
coletivas: onde construir uma estrada, que fazer com as pessoas que
não têm onde morar, que tipo de educação dar a nossos filhos. É a
forma de prestar serviços em benefício de todo o povo: defesa,
proteção ambiental, policiamento, estradas, represas, suprimento de
água potável. É a forma de resolver nossos problemas coletivos.
Quando se menciona a Administração Pública, está se falando de como gerir
o interesse da Sociedade, no sentido de administrar a estrutura governamental,
voltando-se para o bem comum.
Wolkmer (1990, p. 14-15), define de que forma é exercido este poder do
Estado a saber:
O poder do Estado que se estende a todos os seus membros e por
toda a Sociedade, é exercido através de mecanismos estruturados
(aparelhos) e distribuídos em diferentes órgãos e instituições
especiais. Assim, a unidade do poder estatal define-se pela
“estrutura político-administrativa”, composta por um sistema de
órgãos interligados e independentes: executivo, legislativo e
judiciário. Cada um desses órgãos especializados possui
competência e autonomia própria, ainda que na maioria das vezes
atuem dentro dos horizontes estabelecidos e controlados pelo poder
central.
Para iniciar-se o entendimento da gestão destas estruturas administrativas em
prol dos administrados, busca-se o conhecimento de Di Pietro (1996), que procura
destacar os dois principais sentidos mais utilizados com a expressão Administração
Pública. O primeiro relacionado ao sentido subjetivo, compreende os entes que
desenvolvem a Atividade Administrativa, tais como as pessoas jurídicas, órgãos e
agentes públicos. O segundo tem um sentido objetivo e designa a natureza da
atividade exercida pelos entes relacionados, formando a função administrativa,
cabendo, principalmente, ao Poder Executivo.
Ao conceituar o termo Administração no campo jurídico, encontrar-se-á uma
definição relacionada com o gerenciamento de interesses não próprios, destacandose que o objetivo maior de quem gerencia tais interesses é sempre o zelo e a
conservação dos mesmos, necessitando tal gestor de autorização dos titulares dos
bens para qualquer ato de alienação. (MEIRELLES, 2004).
Necessário destacar, no campo da Administração Pública, três tipos de atos:
os de império, que congregam as ordens e decisões coativas da Administração; os
atos de gestão, que envolvem as ordens e decisões relacionadas à conduta interna
da própria Administração e de seus Servidores ou são atos que geram direitos e
obrigações que envolvem os administrados; e, por último, os atos de expediente, os
quais dizem respeito à rotina, que pode se expressar por preparo e movimentação
de processos administrativos, expedição e recebimento de documentos e outros
papéis e os despachos que não envolvem mérito administrativo. Na Administração
Pública, para a produção desses atos, é necessário que o agente tenha
competência e esteja investido para tal, dentro da previsão legal. (MEIRELLES,
2004).
2.2 NATUREZA E FINALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.2.1 Natureza da Administração Pública
Na visão de Diógenes Gasparini (1993, p. 40), a natureza da atividade
administrativa está relacionada com o encargo de “guarda, conservação e
aprimoramento dos bens, interesses e serviços da coletividade, que se desenvolve
segundo a Lei e a moralidade administrativa”.
Pode-se dizer que a Natureza da Administração Pública está relacionada
com uma obrigação de defender, conservar e aprimorar os bens, serviços e
interesses da coletividade, tornando-se, assim, o que se chama de munus públicum4
para quem é titular desta obrigação. (MEIRELLES, 2004).
Acresce que este titular deve seguir, de maneira fiel, todos os preceitos que
envolvem o Direito e a Moral Administrativa, os quais são os balizadores de sua
atuação. Tal atuação tem como foco o bem servir a uma coletividade, sendo esse o
4
Múnus publicum: “Expressão latina que significa (encargo público). É uma função de interesse público”.
(FONTANELLA, 2003, p. 177).
compromisso de quem assume uma função ou cargo público, visto que tal foco é o
desejo do grupo de administrados, ou seja, o povo. (MEIRELLES, 2004).
Como na Administração Pública, ao contrário da privada, não há um
proprietário identificado, o desejo do povo é expresso através das Leis,
regulamentos e atos especiais, todos inseridos dentro do Direito e da Moral
Administrativa. (MEIRELLES, 2004).
2.2.2 Finalidade da Administração Pública
Para a compreensão da Finalidade da Administração Pública, dever-se-á
observar o seu sentido objetivo, atividades desenvolvidas por ela, as quais
abrangem o Fomento, Polícia Administrativa e o Serviço Público, sobre os quais
pode-se destacar:
O fomento abrange a atividade administrativa de incentivo à
iniciativa privada de utilidade pública [...] a) auxílios financeiros ou
subvenções, por conta dos orçamentos públicos; b) financiamento,
sob condições especiais [...]; c) favores fiscais, que estimulem
atividades consideradas particularmente benéficas ao progresso
material do país; d) desapropriações que favoreçam entidades
privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades úteis à
coletividade [...] A polícia administrativa compreende toda atividade
de execução das chamadas limitações administrativas, que são
restrições impostas por Lei ao exercício de direitos individuais em
benefício do interesse coletivo. [...] Serviço público é toda atividade
que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente, para
satisfazer a necessidade coletiva, sob regime predominantemente
público. (DI PIETRO, 1996, p. 54).
É possível, também, ao tratar-se da Finalidade da Administração Pública,
analisá-la sob dois sentidos, um o chamado funcional e que está relacionado ao
conjunto de atividades que facilitam as funções de Governo, cujos exemplos podem
ser o ensino público, as obras de pavimentação, coleta de lixo, dentre outras, cujas
atividades são quase que exclusivas do Poder Executivo. O outro sentido diz
respeito à questão organizacional, pois ela fornece a estrutura, o aparelhamento,
que permite que as atividades relacionadas com o sentido funcional possam ser
executadas. (CARLIN, 2001).
Afirma-se, também, que toda atividade do Administrador Público tem de ser
voltada para o Bem Comum da coletividade, visto que a Lei que rege sua atuação é
voltada para este fim. Esse administrador possui poderes e prerrogativas que lhe
são conferidos justamente para que ele atue com este objetivo, pois estas
capacidades não lhe são atribuídas em função de sua pessoa, mas sim para que ele
tenha sucesso no objetivo maior de sua missão, ou seja, trazer benefícios para o
conjunto de pessoas administradas pelo poder público. Não há como deixar de
cumprir tal tarefa, seja pela renúncia ou omissão, visto que ela é tutelada pela
imposição legal e se assim o fizer estará desconsiderando o compromisso que
aceitou cumprir, quando de sua posse no cargo ou função pública. (CARLIN, 2001).
O conjunto de pessoas que são administradas, ou parte dele, espera que o
Administrador Público dê consecução às aspirações legítimas nascidas no seio da
comunidade, e que podem ser resumidas na expressão interesse público. Caso o
administrador realize atos que não tenham como pressuposto maior tal interesse,
estará configurando o que se denomina desvio de finalidade.
Meirelles (2004, p.86), além dos conceitos acima parafraseados, resume a
finalidade da Administração Pública da seguinte forma:
Os fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o
Bem Comum da coletividade administrada. Toda atividade do
administrador público deve ser orientada para esse objetivo. Se dele
o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está
investido, porque a comunidade não instituiu a Administração senão
como meio de atingir o bem estar social. Ilícito e imoral será todo Ato
Administrativo que não for praticado no interesse da coletividade.
Cirne Lima ([s.d.] apud GASPARINI, 1993, p. 41) resume a Finalidade da
Administração Pública como sendo “o fim, e não a vontade do administrador, domina
todas as formas de administração”, pois o interesse público ou o bem da coletividade
será sempre o objetivo final de quem administra.
É importante citar que a Administração Pública, segundo a própria
Constituição da República Federativa do Brasil, engloba tanto a Administração direta
como a indireta, entendendo-se, a primeira como os serviços que estão integrados
na estrutura administrativa que envolve o Poder Executivo, seja ele Federal,
Estadual ou Municipal, bem como do Distrito Federal. Quanto à Administração
indireta, ela é composta pessoas jurídicas públicas, as autarquias, ou privadas,
empresas públicas e Sociedades de economia mista, que estão vinculadas à
Administração direta, porém administrativamente e financeiramente possuem
autonomia. (CARLIN, 2001)
Para a realização dos Atos e Contratos Administrativos de interesse público,
deve o administrador respeitar os Princípios Básicos da Administração, sobre os
quais trataremos no próximo item.
2.3 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO
O artigo 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, de
1988, indica:
A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos Princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...] (2005, p. 41).
José Crettela Júnior ([s.d.] apud DI PIETRO, 1996, p. 60) conceitua os
Princípios como sendo “as proposições básicas, fundamentais, típicas que
condicionam todas as estruturações subseqüentes. Princípios, neste sentido, são os
alicerces da ciência”. Desta forma, segundo a autora, os Princípios estabelecem o
equilíbrio entre os direitos dos administrados e os interesses da Administração.
Almeida (2002) comenta que o Princípio surgiu numa seqüência iniciada pelo
costume, pela norma e dentro desta, como regra de Direito, os costumes e os
Princípios. Para o autor, o Direito Natural fornece a fundamentação básica dos
Princípios, visto que, para existir, eles não necessitam de nenhum preceito escrito ou
documento, pois são o início, começo, origem, na acepção comum da palavra.
Como já foi dito, no sentido jurídico, os Princípios são as regras e preceitos
que surgem antes mesmo da própria norma ou influenciam o seu surgimento.
Schier (2002, p. 19), entende que:
Por princípio ou objetivo fundamental entende-se o critério ou a
diretriz basilar do sistema jurídico, que se traduz numa disposição
hierarquicamente superior, do ponto de vista axiológico, em relação
às normas e aos próprios valores, sendo linhas mestras de acordo
com as quais se deverá guiar o intérprete quando se defrontar com
antinomias jurídicas.
Além dos cinco Princípios mencionados no art. 37 da CRFB/88, outros
decorrem do regime político brasileiro, sendo que os demais foram relacionados pelo
art 2º da Lei 9.784, de 29/01/99, que regula o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal. Pode-se, então, enumerar alguns dos principais
Princípios Básicos da Administração Pública como: legalidade, moralidade,
impessoalidade
ou
finalidade,
publicidade,
eficiência,
razoabilidade,
proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e
supremacia do interesse público. (MEIRELLES, 2004).
Os
Princípios
acima
relacionados
devem
ser
obrigatoriamente
e
permanentemente observados para que os administradores possam desenvolver
seu trabalho dentro de um padrão exigido pela Sociedade, constituindo-se o que se
pode denominar de fundamentos da ação administrativa. O exercício de tais
Princípios vai ao encontro do interesse público e feri-los significa não guardar e não
zelar pelos interesses sociais. (MEIRELLES, 2004).
Acresce-se, ainda, o seguinte comentário sobre a importância dos Princípios:
Devem estar sempre presentes, pois servem de pautas, de
fundamentos da atividade administrativa. Se relegados ou
desvirtuados, quando da gestão dos negócios públicos, farão
fenecer, por ilegítima, a atividade administrativa. Devem nortear,
portanto, toda a função administrativa [...] observância obrigatória
pela Administração Pública direta e indireta da União, dos EstadosMembros, dos Municípios e do Distrito Federal. (GASPARINI, 1993,
p. 41).
Carlin (2001), relaciona os Princípios Básicos diretamente ao Direito
Administrativo, ramo este que foi concebido para reger a Administração Pública.
Segundo ele, os Princípios fazem parte de um conjunto de idéias gerais e abstratas,
que dão sustentação a um Ordenamento Jurídico e lhe garantem sua validade.
A Lei que trata sobre o enriquecimento ilícito, Lei n. 8.429/92, em seu artigo
11, menciona, expressamente, que é ato de improbidade administrativa aquele que
fere os Princípios da Administração Pública, além de qualquer outra ação ou
omissão que descumpra os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e
lealdade às instituições. (CARLIN, 2001).
Por último, cabe registrar, o entendimento de Mello (2001, p. 72) sobre a
gravidade da violação de um Princípio:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um
específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido,
porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de
seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
É apropriado, pois, ao estudo aqui desenvolvido, tratar-se dos Princípios, de
forma individual, objetivando dar conhecimento ao leitor, mesmo que de forma
suscinta, do que cada um trata e objetiva.
2.3.1 Princípio da Legalidade
É possível conceituar este princípio da seguinte forma:
O princípio da legalidade vincula a Administração aos
mandamentos da Lei (Estado de Direito). Em todos os Estados
contemporâneos se admite que a Administração está vinculada pela
regra de Direito. O desenvolvimento desse princípio resulta da
ideologia de 1789. Segundo este princípio, a Administração só pode
fazer o que a Lei e o Direito permitem, ao contrário do que se dá nas
relações entre particulares, nas quais é permitido fazer tudo o que a
Lei não proíbe (CRFB, art. 5º, II) (CARLIN, 2001, p. 53).
O Princípio da Legalidade rege a atividade de todo aquele que possui uma
função ou cargo considerado como Administrador Público. Segundo ele, toda forma
de administrar, ou seja, a ação funcional deve respeitar e se pautar pelos
mandamentos da Lei e a exigência decorrente do Bem Comum, o que impossibilita o
afastamento ou o desvio dos mesmos, pois caso o administrador assim proceda,
seus atos serão considerados inválidos e provocarão a sua responsabilidade
disciplinar, civil e criminal, dependendo do exame casuístico. (MEIRELLES, 2004).
A atividade da Administração Pública não permite o uso de liberdade e nem
de vontade própria do administrador, pois ele tem a obrigação de se pautar pelo que
a Lei o autoriza, ou seja, prevalece a máxima do deve fazer assim. (MEIRELLES,
2004).
O conjunto de Leis administrativas, geralmente de ordem pública, não possui
espaço para descumprimentos, mesmo que aplicadores e destinatários estejam de
acordo, visto que ele possui conteúdo de poderes-deveres, os quais não podem ser
relegáveis pelos Administradores Públicos, visto que devem ser aplicados em
benefício do Bem Comum. (MEIRELLES, 2004).
O Princípio da Legalidade está relacionado a uma das principais garantias de
respeito aos Direitos Individuais, visto que:
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração
Pública pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e
constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos
individuais. Isto porque a Lei, ao mesmo tempo em que os define,
estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha
por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da
coletividade.
É aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação
administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre
da Lei. (DI PIETRO, 1996, p. 61).
Comparando com a ação do particular, como já foi dito, este pode fazer tudo
que a Lei o permite e tudo que a Lei não o proíbe. Já o Administrador Público, só
pode fazer o que a Lei o autoriza e ainda mais, somente quando e como ela o
autoriza. Qualquer ato que fuja a este campo delimitado de atuação poderá ser
declarado ilegal e estará sujeito a ser anulado, com a conseqüente responsabilidade
de seu autor, tanto no campo disciplinar, civil e criminal. (GASPARINI, 1993).
Deve-se destacar que este Princípio não está direcionado somente para o
Poder Executivo, mas refere-se a toda atividade do Estado, ou seja, diz respeito
também ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário. (GASPARINI, 1993).
Wolkmer destaca a legitimação do Estado:
O Estado é projetado não como proprietário do poder, mas como um
gerente de seu exercício, tornando-se obrigatoriamente autônomo e
distanciado da Sociedade que o constitui. Por ter seu poder
funcionando sob a égide de uma ordem constitucional assentada no
Direito de propriedade privada, na liberdade contratual e na
igualdade formal, o Estado se legitima através do “Estado de Direito”
(condição em que o Poder Estatal é controlado e regulado pelo
Direito). (1990, p. 28).
Este Princípio sempre foi considerado pela doutrina e somente foi positivado a
partir da Lei da Ação Popular, em seu artigo 2º, “c”, e parágrafo único, deixa claro
ser nulos os atos lesivos ao patrimônio público, quando os mesmos importam em
violação de Lei , regulamento ou outro ato normativo. Posteriormente, como foi visto,
tornou-se princípio constitucional a partir da CRFB/88, que em seu artigo 5º, inciso II,
determina expressamente: “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude da Lei ”. (2005, p. 12).
Pode-se, pois, resumir este Princípio tanto em relação ao particular quanto à
Administração Pública da seguinte forma:
Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a Lei não
proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei
autoriza. A Lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o
administrador público significa “deve fazer assim”. (VASCONCELOS,
2003, p. 02).
Resume-se a importância deste Princípio, destacando que ele é a tradução
jurídica de uma vontade política, ou seja, de delimitar o campo de atuação do
administrador dentro de um quadro de normas, objetivando evitar, como já foi
mencionado, o favoritismo, perseguições ou desmandos. Como a Lei é editada pelo
Poder Legislativo e ele nada mais é do que o somatório de todas as tendências,
majoritárias e minoritárias da Sociedade, o princípio da legalidade garantirá que a
vontade geral expressa pela Lei, seja fielmente cumprida pelo Executivo, através de
sua atuação. (MELLO, 2001).
Respeitado o Princípio da Legalidade, a ele devem estar alinhados os Princípios do
Direito e da Moral, afim de que a Administração torne-se honesta e conveniente diante dos
interesses sociais. (MELLO, 2001).
2.3.2 Princípio da Moralidade
A Moralidade como Princípio Constitucional relativo à Administração Pública,
trata da moral jurídica e não da comum. Ela deve ser entendida como o universo das
regras que regem a conduta da Administração. Desta forma, o administrador tem por
obrigação saber diferenciar o Bem do Mal e o Honesto do Desonesto. (MEIRELLES,
2004).
O Administrador Público não deve obedecer somente ao Princípio da
Legalidade, seguindo o que disciplina as Leis que regem a Administração, deve sim,
conjuntamente, seguir, fielmente, a Lei ética da própria instituição e o objetivo maior
de sua ação, que é o bem comum. Ao agir dentro da Moralidade Administrativa,
estará ele se credenciando para receber o título de bom administrador.
(MEIRELLES, 2004).
Assim, só haverá legitimidade no exercício da Administração Pública, se os
Atos Administrativos estiverem calcados na Legalidade, Finalidade e Moralidade,
além de adequados aos outros Princípios, os quais, no conjunto, formam os
pressupostos de validade de tais atos. (MEIRELLES, 2004).
Diz Hauriou ([s.d.] apud GASPARINI, 1993. p. 09), seu sistematizador traz a
sua visão sobre esse assunto e informa que:
O princípio da moralidade extrai-se do conjunto de regras de conduta
que regulam o agir da Administração Pública tira-se da boa e útil
disciplina interna da Administração Pública. O ato e atividade da
Administração Pública devem obedecer não só a Lei, mas a própria
moral, porque nem tudo que é legal é honesto, como afirmavam os
romanos.
Para Di Pietro (1996), a doutrina não é unânime em aceitar esse Princípio,
visto que alguns autores possuem a visão de que o conceito de Moral é impreciso e
vago e que ao conceituar-se a Legalidade estaria se absorvendo a noção de
Moralidade. Entretanto, a autora destaca que a separação conceitual de Moral e
Direito é antiga, sendo que a moral tem uma abrangência maior. Menciona que é
importante saber distinguir não somente o que é o bem do mal, o legal do ilegal, o
justo do injusto, o conveniente do inconveniente, mas, especialmente, a distinção
entre o honesto e o desonesto. Desta forma, destaca que a Imoralidade
Administrativa tem sua origem e seu desenvolvimento atrelado ao conceito de desvio
de poder.
Abordando o tema, existe um entendimento quanto à questão da Probidade, a
saber:
A moralidade administrativa também é chamada de probidade
administrativa, que no senso comum, equivale à honestidade,
honradez, integridade de caráter, retidão. A imoralidade
administrativa se desenvolve à sombra do desvio de poder ou da
finalidade. Os casos mais evidentes de improbidade ou condutas
ilícitas estão especificados em três grupos na Lei nº 8.429/92.
Qualquer cidadão é parte pra propor ação que vise anular ato lesivo
à moralidade administrativa (CRFB, art. 5º, LXXIII). A função do
princípio é a de limitar a atividade da Administração e valorizar a
dignidade humana, estando inserido como fator de legalidade e
condição de legitimidade de todo Ato Administrativo. (CARLIN, 2001,
p. 55).
A questão da Moralidade Administrativa foi expressa, em termos da legislação
infraconstitucional, também, pelo Código de Ética Profissional do Servidor Público
Civil Federal, Decreto 1.171, de 22.6.94, cujo texto menciona que o Servidor jamais
poderá desprezar o elemento ético de sua conduta, devendo decidir não somente
“entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o
oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto,
consoante as regras contidas no art. 37, caput, e parágrafo 4º, da CRFB/1988”. (DI
PIETRO, 1996).
A questão da Moralidade Administrativa passou a ser considerada para efeito
de colocar-se sob o exame do Poder Judiciário o ato de desvio de poder, mesmo
que nesse desvio esteja-se analisando a questão do vício relacionado à consciência
ou à intenção de quem pratica o ato. Tal situação fica clara quando se observa a Lei
da Ação Popular, em seu artigo 2º, parágrafo único, alínea “e”, pois ali define-se o
desvio de poder como Ato Administrativo ilegal, pois está previsto como sendo a
pratica do mesmo de forma diversa do fim para que ele foi previsto, explicita ou
implicitamente, na regra de competência. (DI PIETRO, 1996).
Mello (2001, p. 89) resume seu entendimento sobre esse Princípio,
destacando o significado de sua violação:
[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de
Princípios éticos. Violá-los implicará violação do próprio Direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação,
porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na
conformidade do art. 37 da Constituição.
Pode-se afirmar, de certa forma, que a Moralidade é comparável à boa fé
objetiva do Direito Privado, onde cada membro da Sociedade deve agir como um
homem reto, com honestidade, lealdade e probidade. A boa fé está diretamente
relacionada com estar em conformidade com o Direito. (MELLO, 2001).
2.3.3 Princípio da Impessoalidade ou Finalidade
O artigo 37, caput, da CRFB/88 menciona expressamente o Princípio da
Impessoalidade, porém, na verdade, segundo Meirelles (2004), ele é o “clássico”
Princípio da Finalidade, o qual exige do administrador que seus atos cumpram os
seus fins legais, sendo que os objetivos dos Atos Administrativos devem estar
indicados pelas normas de Direito, sob a forma da Impessoalidade. Inclusa nesse
princípio, está, também, a obrigação do Administrador Público de não promover, via
realizações administrativas, a sua pessoa ou a de outra autoridade ou Servidor.
Como Finalidade, deve-se entender que o interesse público é o único objetivo
a ser perseguido permanentemente e quando o ato se afasta dele, passa a ser
considerado inválido por desvio de finalidade, conceituado pela LAP como “fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência” do
administrador. Cumprindo o objetivo da Administração, estará o agente proibido de
perseguir a promoção pessoal, o interesse próprio ou de terceiros. Apenas poderá
ocorrer a coincidência do interesse público com o de alguns particulares, o que se
apresenta como legal e moral. (MEIRELLES, 2004).
A prática de Atos Administrativos que não coincidem com o interesse público,
mas que prestigiam interesses particulares escusos, com favoritismos ou
perseguições, configuram desvio de finalidade e uma modalidade de abuso de
poder. (MEIRELLES, 2004).
Esse Princípio visa afastar todo tipo de discriminação quando se produz um
Ato Administrativo, conforme se observa:
A elaboração de uma atividade administrativa não deve ter como
objetivo determinada pessoa ou empresa. O objetivo é atingir uma
finalidade pública e coletiva, sem beneficiar alguém em particular,
infração que foi cometida na construção da ferrovia Norte-Sul, na
qual se sabia com antecedência, no exemplo de Gasparini, os
ganhadores das “concorrências públicas”, de vez que nele se aplicou
o critério pessoal, ao invés da impessoalidade exigida
constitucionalmente. Nem pode a Administração agir mediante
interesses políticos, pois impessoalidade é sinônimo de
imparcialidade. (CARLIN, 2001, p. 54).
Gasparini (1993) reforça o comentado anteriormente, no sentido de que a
Administração Pública , através de sua atividade, deve voltar-se, exclusivamente,
para todos os administrados, ou seja, para os Cidadãos de forma geral, sem
objetivar o atendimento de uma pessoa ou, no sentido inverso, na discriminação de
uma ou mais pessoas seja por que motivo for. A velha tradição de promover o
atendimento baseado no prestígio pessoal de um Cidadão ou na gratidão que o
agente público deve a alguém não pode mais prosperar, diante deste Princípio
Constitucional.
Mello (2001, p. 84) traz sua contribuição sobre este Princípio:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar todos
os administrados sem discriminação, benéficas ou detrimentosas.
Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir
na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de
facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é
senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Além disso,
assim como “todos são iguais perante a Lei ” (art. 5º, caput), a fortiori
teriam de sê-lo perante a Administração.
Na visão de Di Pietro (1996), esse Princípio possui dois sentidos, sendo o
primeiro relacionado com a Finalidade pública que deve ser o objetivo de toda a
atividade administrativa, ou seja, buscando atuar sempre com o interesse público
como norteador de suas ações, sem, como já foi dito, beneficiar ou prejudicar
determinado administrado. No segundo sentido, a autora informa que a CRFB/88,
que foi onde esse Princípio apareceu pela primeira vez com essa denominação, traz
claramente a proibição de que constem nomes, símbolos ou imagens que possam
caracterizar promoção pessoal de autoridades ou Servidores públicos nas diversas
formas utilizadas para publicidade, tanto dos atos, programas, obras, serviços e
campanhas de todos os órgãos públicos, visto que eles não são realizações
pessoais, mas sim institucionais.
2.3.4 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Além de implícito na CRFB/88, a Lei 9.784/99, de acordo com Meirelles
(2004), trata dos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, pois orienta
que o critério da adequação entre os meios e os fins, foco da Razoabilidade, deve
regular o processo administrativo, vedando “imposições de obrigações, restrições e
sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do
interesse público”, cerne da Proporcionalidade.
O Princípio da Razoabilidade, que envolve a Proporcionalidade, vem sendo
tratado com relevância dentro do Direito Administrativo. Sua aplicabilidade impede o
excesso, compatibilizando os meios e os fins, evitando restrições desnecessárias ou
abusivas na Administração Pública .
Esse Princípio tem maior aplicação quando o administrador usa do poder
discricionário, servindo o mesmo como uma forma de limitar sua atuação ou como
instrumento de controle, por parte do Judiciário ou do Tribunal de Contas, quando do
exame de validade de seus Atos Administrativos. Todavia, esse Princípio não pode
ser utilizado como substituto da vontade da Lei pela do julgador ou intérprete, visto
que toda Lei tem embutida em si mesma uma razão de ser. (MEIRELLES, 2004).
Ao entendimento, acresce-se:
Trata-se de princípio aplicado ao Direito administrativo como mais
uma das tentativas de impor-se limitações a discricionariedade
administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do Ato
Administrativo pelo Poder Judiciário.
[...]
Na realidade, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade
entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela
tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não
pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões
comuns na Sociedade em que vive; e não pode ser medida diante
dos termos frios da Lei mas diante do caso concreto. (DI PIETRO,
2000, p. 72).
Como se depreende, a Razoabilidade está a orientar a Administração no
sentido de que ela tem de agir, obedecendo a critérios racionais, que podem ser
aquilatados pelo senso normal dos componentes equilibrados de uma Sociedade.
Quanto à Proporcionalidade, verifica-se seu relacionamento direto com as
competências administrativas, visto que elas devem estar proporcionalmente
vinculadas ao cumprimento da finalidade do bem comum. Atividades administrativas
que superam essa finalidade, fatalmente serão maculadas de ilegitimidade. (MELLO,
2001).
O Princípio da Razoabilidade está inserido na CRFB/88 de forma implícita,
mas vem ganhando relevância permanente no estudo da atividade administrativa,
ainda que ele permeie outras áreas do Direito. Em síntese, esse Princípio baseia-se
na valorização da razão como fonte maior dos motivos e na finalidade que
impulsionam a Administração Pública. (CARLIN, 2001).
2.3.5 Princípio da Publicidade
Este Princípio está relacionado com a importância de dar-se conhecimento
público de um ato oficial, pois a partir dessa divulgação, as Leis, atos e contratos
Administrativos passam a ter os efeitos externos necessários para produzir as
conseqüências jurídicas, adquirindo, assim, validade perante as partes e terceiros. A
falta de publicação provoca a invalidação, inclusive por falta do requisito de Eficácia
e Moralidade. (MEIRELLES, 2004).
Quando se fala em Publicidade, a mesma não diz respeito à promoção
pessoal de algum agente público, pois esse tipo de divulgação é proibido por Lei. No
caso, o que se busca é dar conhecimento àqueles que estão diretamente
interessados no Ato Administrativo a ser divulgado, bem como toda Sociedade,visto
que ele, por obrigação legal, necessita de Publicidade, como já foi dito, para
assegurar seus efeitos externos. (MEIRELLES, 2004).
Observa-se, através desse Princípio, a importância que o Estado dá à
divulgação de seus atos, no contexto democrático:
O princípio da publicidade exterioriza a democracia de um país que
tem a transparência como regra básica e o segredo como exceção.
Este princípio torna obrigatória a divulgação oficial dos atos
praticados pela Administração Pública, para conhecimento, controle
e início de seus efeitos. Contra a falta de transparência, dispõe-se
dos seguintes recursos: Mandado de Segurança, Ação Civil Pública,
Tribunais de Contas, Ombudsman, motivação dos atos
administrativos, informática, CPI, Direito de Petição, Habeas Data,
Ação Popular e Auditorias. (CARLIN, 2001, p. 54-55).
E mais, se todo poder emana do povo, conforme previsão do parágrafo único
do art. 1º da CRFB/88, não há razão da Administração esconder daquele que a
constituiu qualquer assunto ou atividade administrativa, e nem mesmo aos
administrados que possam ser atingidos por alguma medida promovida por ela.
(MELLO, 2001).
O Princípio aqui tratado está incluso na CRFB/88 em seu artigo 37, mas também em
diversos outros preceitos constitucionais, no artigo 5º, esse Princípio é confirmado ou
restringido. Pode-se citar o inciso LX, no qual o constituinte deixou claro que somente a Lei
pode restringir a Publicidade dos atos processuais, especialmente quando a defesa da
intimidade ou o interesse social estiverem em jogo. No inciso XIV, está assegurado à
Sociedade de um modo geral o acesso a todo tipo de informação, resguardando-se o sigilo da
fonte, quando o exercício profissional assim exige. Da mesma forma o inciso XXXIII garante
a todos o Direito de receber da Administração Pública informações de interesse particular ou
de interesse coletivo ou geral, sendo que as mesmas deverão ser prestadas em prazo
estabelecido por Lei, com a respectiva responsabilização da autoridade por descumprimento.
Esse inciso ressalva as questões de segurança da própria Sociedade e do Estado. Finalmente, o
inciso XXXIV garante aos integrantes da Sociedade, mesmo sem pagamento de taxas, o
Direito de peticionar aos Poderes Públicos, com o objetivo de evitar ilegalidade, abuso de
poder e em defesa de direitos, bem como em vistas de obter certidões oriundas da
Administração Pública, também para defesa de direitos ou para esclarecimentos de ordem
pessoal. (DI PIETRO, 1996).
Meirelles (2004, p. 94-95) complementa, destacando quais os tipos de Atos
que devem ser divulgados:
Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação,
os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e
jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de
julgamentos das licitações e os contratos com quaisquer
interessados, bem como os comprovantes de despesas e as
prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto
é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição
por qualquer interessado, e dele pode obter certidão ou fotocópia
autenticada para os fins constitucionais.
Há casos excepcionais em que se admite sigilo, especialmente envolvendo
questões de Segurança Nacional, conforme art. 5º, inciso XXXIII da CRFB/88,
investigações conduzidas pelas polícias, de acordo com o art. 20 do Código de
Processo Penal, ou que dizem respeito a interesses relevantes da Administração, a
exemplo dos processos disciplinares, sempre atendendo os termos da Lei 8.159, de
08/01/91, e o Dec. 2.134, de 24/01/97. Destaca-se que essas exceções não são
privilégios do Poder Executivo, visto que elas existem, também, no Judiciário, como,
por exemplo, o segredo de justiça previsto no art. 155 do Código de Processo Civil, e
no Poder Legislativo com a ocorrência do voto e sessão secreta, conforme o
regimento interno de cada parlamento. (GASPARINI, 1993).
A publicação que gera os efeitos legais necessários é aquela promovida no
órgão oficial da Administração, englobando não só o Diário Oficial, bem como os
jornais que foram contratados para esse fim. Pode-se, também, utilizar o sistema de
afixação de atos e Leis municipais em murais na sede de prefeituras, sempre que
não houver órgão oficial de divulgação nos municípios e respeitado o disposto nas
Leis orgânicas. (MEIRELLES, 2004)
2.3.6 Princípio da Eficiência
Sobre este Princípio, Carlin (2001, p. 55-56) traz o seguinte comentário:
O princípio da eficiência, por meio do qual se exige que a atividade
administrativa seja exercida com presteza e perfeição (CRFB, art. 37,
caput, com a EC 19/98), corresponde ao “dever de boa
administração” e já se achava consagrado pelo Decreto-Lei 200/67,
em virtude do que possui elevado significado para o serviço público.
Este princípio constitucional, atrelado ao tema do Direito
Administrativo Disciplinar, informa sobre a profissionalização e a
responsabilização do Servidor público. Aliás, a responsabilização do
Servidor pelo desempenho ineficiente e o ponto de destaque da
referida Emenda Constitucional, uma vez que ela obriga a uma
avaliação especial de desempenho, a ser feita por comissão
instituída para esta finalidade.
Registre-se que as obras escritas anteriormente à Emenda Constitucional acima citada, e
não atualizadas, não tratam do Princípio da Eficiência.
Esse é o Princípio mais moderno que envolve a Administração Pública e está
relacionado com a necessidade de buscar-se o melhor resultado possível das
atividades administrativas, com o propósito de dar um atendimento com presteza,
perfeição e rendimento às aspirações de toda a comunidade. (MEIRELLES, 2004).
Desta forma, não basta agir apenas dentro da Lei, mas sim utilizando a
melhor técnica possível e não a leiga, buscando-se não só a produtividade, mas a
perfeição do trabalho, visando à produção de resultados que possam ter
rendimentos tanto qualitativos como quantitativos que satisfaçam os administrados e
que possam ser avaliados por eles. (MEIRELLES, 2004).
Alexandre Moraes ([s.d.] apud VETTORATO, 2003, p. 02), escreve:
Assim, princípio da eficiência é o que impõe à Administração Pública
direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por
meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra,
transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em
busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e
morais necessários para melhor utilização possível dos recursos
públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior
rentabilidade social.
Pode-se dizer que o Princípio da Eficiência é tido como o dever do bom
Administrador Público, pois terá ele a obrigação de desenvolver atividades
administrativas com agilidade e rapidez, objetivando atender e beneficiar os
interesses coletivos. Os Atos Administrativos serão executados, sempre, buscandose a perfeição, sendo ela compreendida como aquela atividade que executa aquilo
que foi colocado como meta, objetivo. Para tal, deve a Administração usar técnicas e
conhecimentos adequados, proporcionando sempre o melhor resultado possível,
tanto para os administrados como para o próprio serviço público. (NÓBREGA, 2003).
Mello (2001, p. 92) não vê esse Princípio como algo fácil de controlar e
afirma:
Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele.
Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é
juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito,
que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o
extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto.
2.3.7 Princípio da Segurança Jurídica
A expressão “Estado de Direito” está diretamente relacionada com o Princípio
da Legalidade e da Segurança Jurídica, pois ambos podem ser considerados
subprincípios daquela expressão. Entretanto, havendo confronto entre eles, deve
prevalecer o da Segurança Jurídica. (MEIRELLES, 2004).
Existem situações em que um determinado ato nasce viciado, devendo, pois, ser
invalidado. Todavia, se por alguma omissão da Administração acaba produzindo efeitos por
um longo tempo, sendo legitimados pelos administrados de boa fé, sua invalidação provocaria
um mal maior, devendo, por respeito ao Princípio da Segurança Jurídica, manter então sua
validade. (MEIRELLES, 2004).
O Princípio da Segurança Jurídica serve como sustentáculo da ordem
jurídica, relacionando-se, também, com a questão da boa fé dos administrados.
Pode-se citar como exemplo a Lei 9.784, de 29/01/99, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, que determina em seu
artigo primeiro a obediência a esse Princípio. (MEIRELLES, 2004).
A síntese desse Princípio pode ser assim descrita:
Em resumo, se por um lado a Administração, para o devido
atendimento a suas finalidades precípuas, é revestida de poderes e
prerrogativas próprias e se relaciona com o administrado em posição
de exercer seu ius imperium, por outro lado é igualmente verdade
que tal acromegalia de poderes é mitigada pelos direitos
fundamentais dos indivíduos, que ela não pode desrespeitar, sob
pena de eivar de nulidade insanável sua atuação. Dentre os
Princípios garantidores do Estado Democrático de Direito que
necessariamente informam a conduta estatal, o princípio da
segurança jurídica ocupa lugar destacado como consectário da
dignidade da pessoa humana e da secular necessidade de
estabilidade nas relações sociais. (COELHO, 2005, p. 04)
Mello (2001) comenta que esse Princípio está vinculado a uma das maiores
aspirações do ser humano, que é ter segurança sobre aquilo que o cerca, ver no
poder que o subordina, de certa forma, algo estável, que lhe permite antever o
futuro, dando-lhe certeza de que as ações da Administração Pública causarão a ele
os menores traumas possíveis, sempre respeitando os interesses públicos e as
relações jurídicas anteriores que por muito tempo vigoraram.
2.3.8 Princípio da Motivação
Embutido neste Princípio está a discussão doutrinária se os Atos
Administrativos devem ou não ser motivados, ou seja, que o administrador indique,
esclareça, ou não, os motivos, de fato e de direito, que o levaram a promover
determinado ato ou tomar tal decisão.
Di Pietro, (1996, p. 73), pondera:
Adotado esse princípio como norma constitucional, acolhe-se a
doutrinados que entendem que a motivação é necessária em
qualquer tipo de Ato Administrativo, seja ele vinculado ou
discricionário. Trata-se de mais um princípio que revela a
preocupação de possibilitar maior controle da Administração Pública
pelo Poder Judiciário, porque, por meio da motivação, é possível
verificar a existência e veracidade dos motivos e a adequação do
objeto aos fins de interesse público impostos pela Lei .
Para Meirelles (2004), dentro do chamado Estado de Direito e da moderna
Administração Pública, não cabem mais as vontades pessoais do administrador,
mas sim a Legalidade, como já foi visto. Desta forma, é dever de quem administra
demonstrar a razão de suas decisões, explicando-as de fato e de direito, ou seja,
devem ser motivadas.
Com a Motivação, o Administrador Público demonstra aos administrados, de
forma transparente, quais os pressupostos de fato relacionados com os elementos
determinantes e de direito, aqueles que dizem respeito a base legal, que induzem a
pratica dos Atos Administrativos, permitindo, assim, sua análise de Legalidade,
Finalidade e Moralidade. (MEIRELLES, 2004).
Agindo em respeito a esse Princípio, segundo o autor citado, o administrador estará,
também, cumprindo uma determinação constitucional, aquela que prevê a garantia da ampla
defesa e do contraditório, prevista no art. 5º, LV, da CRFB/88. Cabe registrar que
determinados Atos, os chamados discricionários, não exigem Motivação, mas exigem que o
administrador demonstre estar capacitado para o seu exercício e o ato deve atender ao
interesse público. (MEIRELLES, 2004).
Diversas Leis Infraconstitucionais destacam a necessidade da observância
desse Princípio, podendo-se citar a Lei 9.784, de 29/01/99, de âmbito federal, e a Lei
10.177, de 30/12/98, que regula o processo administrativo no Estado de São Paulo,
ambas destacando a necessidade da obediência ao Princípio da Motivação dos atos
que envolvem o processo administrativo. (MEIRELLES, 2004).
Sobre a Motivação, Moura (2002, p.01) destaca:
A motivação há de ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.
Em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles em que
há aplicação quase automática da Lei, por não existir campo para
interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção
do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar
implícita a motivação. Naqueles outros, todavia, em que existe
discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato
vinculado depende de acurada apreciação e sopesamento dos fatos
e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação
detalhada.
Segundo Mello (2001), pode-se encontrar fundamento constitucional desse
Princípio no art. 1º, inciso II, o qual menciona a cidadania como um dos fundamentos
da República Federativa do Brasil. Mesmo que implicitamente e aliado ao parágrafo
único desse artigo, que destaca que todo o poder emana do povo, bem como ao art.
5º, inciso XXXV, que prevê a não exclusão da apreciação do Poder Judiciário de
lesão ou ameaça a direito, chega-se a conclusão de que a Motivação é um Direito
do Cidadão, pois ele deseja saber as razões que levaram a Administração a praticar
um determinado ato, até para contestar decisões arbitrárias que não estejam em
acordo com a Lei.
2.3.9 Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório
A observância a este Princípio está diretamente relacionada ao cumprimento
do disposto na CRFB/88, especialmente no art. 5º, LV, cujo texto não deixa dúvidas
quanto à necessidade de assegurar aos que litigam, tanto em Processos
Administrativos quanto Judiciais, o Contraditório e a Ampla Defesa, permitindo,
assim, que todos aqueles que possuem algum tipo de controvérsia, de contenda,
tenham o Direito de apresentar todas as provas necessárias e a oportunidade de
apresentar o Contraditório. (MEIRELLES, 2004).
O exercício desse Princípio dará aos administrados a certeza de que os
mesmos terão os seus direitos respeitados. (MEIRELLES, 2004).
Almeida (2002) diz que esse Princípio pode ser observado, inclusive, nas
histórias bíblicas, como prova de que sua origem remonta àquele tempo, e cita os
exemplos que ocorreram com Adão, que recebeu de Deus o Direito de defesa para
explicar o que havia ocorrido no paraíso e com Paulo, já no tempo do Novo
Testamento, quando ele é preso e invoca o seu Direito de Ampla Defesa por ser
romano.
Carlin (2001, p. 56) também trata desse Princípio, porém o embute dentro de
outro, denominando-o de Princípio do Devido Processo Legal, sobre o qual escreve:
O princípio do devido processo legal (CRFB, art. 5º, LIV),
originário da Carta Magna de 1215, conduz à observância de outros
Princípios constitucionais, quais sejam os da ampla defesa, do
contraditório e do juiz natural, impondo a realização do processo
administrativo, nos casos de controvérsia e ante a existência de
acusados. A todos os administrados assiste o Direito de defenderemse e de tomarem conhecimento de algum processo que, por ventura,
se tenha instaurado contra eles. Para controlarem a conformidade
das Leis, valer-se-ão do due process of law e da aplicação dele.
Almeida (2002) reforça o pensamento de Carlin (2001), manifestando seu
entendimento que o Princípio da Ampla Defesa está intimamente relacionado com
outro Princípio Constitucional que é o Devido Processo Legal. A Ampla Defesa diz
respeito tanto ao réu como os outros sujeitos da relação processual, dando-lhes
oportunidade de exercerem todos os direitos legais que possuem, no sentido de
provar o que alega. Já o Contraditório relaciona-se com o Direito que as partes tem
de tomarem conhecimento do que está se alegando no processo, objetivando a
produção de defesa, bem como de serem ouvidas nos autos.
Em decorrência desse Princípio, a Administração Pública não pode tomar
uma decisão que entenda mais apropriada, de forma unilateral, sem ouvir os
argumentos daquele que está dependendo desta decisão. Como já foi dito, “ninguém
será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV,
CRFB/88) e “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes” (art. 5º, LV, CRFB/88). Tais artigos constitucionais garantem que a
Administração tenha que promover um processo formal e regular sempre que
alguém necessitar de uma decisão sua, incluso nesse processo o Direito ao
Contraditório, da Ampla Defesa e de recorrer do que foi decidido. (MELLO, 2001).
Observa-se, nesse Princípio, que a Administração Pública mesmo tendo
supremacia sobre os administrados, deve obedecer ao Devido Processo Legal, o
que impede decisões arbitrárias ou permite, inclusive judicialmente, a revisão do que
foi decidido sem a obediência a esse Princípio.
2.3.10 Princípio do Interesse Público ou Supremacia do Interesse Público
O presente Princípio relaciona-se diretamente ao Princípio da Finalidade, pois
o Interesse Público suplanta o interesse individual, visto que a atividade estatal está
vinculada à busca do interesse geral, sendo mesmo a razão da própria existência do
Estado. Esse interesse geral deverá ser buscado permanentemente pela
Administração Pública , pois ela não pode dispor dele e muito menos renunciar aos
poderes que a Lei lhe conferiu para este fim. (MEIRELLES, 2004).
Em decorrência desse Princípio é que existe a desigualdade jurídica entre a
Administração Pública e os administrados e tal Princípio deve prevalecer mesmo
quando as atividades ou serviços de natureza pública são delegados aos
particulares. (MEIRELLES, 2004).
Mello (2001, p. 59) procura destacar o conceito de Interesse Público antes de
discorrer propriamente sobre esse Princípio, ponderando: “o interesse público deve
ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os
indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de
membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. Importante inserir-se
esse conceito para entender-se o que foi dito por Meirelles e pelos demais autores,
conforme abaixo.
Carlin (2001, p. 56-57) ainda comenta a respeito deste Princípio:
O princípio da supremacia do interesse público, embora não se
inclua expressamente entre aqueles previstos no art. 37 da CRFB,
encontra-se inserido quer no princípio da legalidade, quer no da
impessoalidade. [...] a Administração não pode atuar com vistas a
prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, uma vez que é
sempre o interesse público, despersonalizado, que tem que nortear o
comportamento dela. Mesmo nos casos em que a Constituição nada
diz, o interesse público constitui limite à atuação administrativa, já
que ele tem que ser sempre impessoal quanto aos beneficiários de
sua atividade. Todo Ato Administrativo que se afastar do interesse
público, que é de natureza indisponível, é passível de anulação por
desvio de finalidade ou abuso de poder, através de ação popular (Lei
nº 4.717/65).
Quando se observa Atos Administrativos como a desapropriação, rescisão por
mérito de algum contrato Administrativo
ou nas vezes em que o Estado impõe
obrigações aos administrados de forma unilateral, verifica-se, nesses casos, a
prevalência do Interesse Público sobre o particular, pois não há como aceitar que o
interesse de um ou mesmo de um grupo delimitado, possa sobrepor o interesse de
todos. Quando o Estado age dessa forma, não está sendo autoritário ou
desrespeitando o interesse privado, pois a Supremacia do Interesse Público deve
prevalecer, mas preservando o Direito adquirido, à coisa julgada e o ato jurídico
perfeito, conforme determina a CRFB/88, em seu artigo 5º, inciso XXXVI.
(GASPARINI, 2004).
A Supremacia do Interesse Público não se verifica somente na execução dos
Atos Administrativos, mesmo na elaboração da Lei ele deve inspirar o legislador,
pois no Direito Público são criadas normas de Interesse Público. (DI PIETRO, 1996).
Na execução dos Atos Administrativos, poderá ocorrer o vício do desvio de
poder, também chamado de desvio de finalidade, justamente quando o interesse
individual estiver prevalecendo sobre o público. Como exemplo, cita-se um ato que
deliberadamente prejudica um adversário político ou, ao contrário, visa a beneficiar
um companheiro, no intuito dele obter vantagens pessoais para si ou para outros de
seu interesse, em detrimento do bem comum. (DI PIETRO, 1996).
2.3.11 Outros Princípios
Os Princípios até aqui destacados foram aqueles de que os autores
pesquisados trataram. Todavia existem outros conforme já salientado.
Desta forma, tais Princípios serão mencionados, porém sem detalhamento.
Primeiramente na visão de Di Pietro (1996, p. 65-66):
-Presunção da Legitimidade ou de Veracidade: como conseqüência
dessa presunção, as decisões administrativas são de execução
imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular,
independente de sua concordância.
-Especialidade: está relacionado à prestação do serviço público de
forma especializada. Assim, quando uma pessoa jurídica pública
administrativa é criada, no caso uma autarquia, sua finalidade já está
prevista e seus administradores não podem dela se afastar.
-Controle ou tutela: Com este princípio fica assegurado o
cumprimento do Princípio da Especialidade, pois controlando-se a
entidade, evita-se o afastamento ou a renúncia do exercício das
atividades administrativas que a ela são impostas pela Lei que a
criou.
-Hierarquia: Os órgãos da Administração Pública são estruturados
de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação
entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas em Lei.
Em segundo lugar, na visão de Gasparini (1993, p. 15):
-Indisponibilidade: os bens, direitos, interesses e serviços públicos
não estão à disposição dos administradores públicos para agirem
como desejarem, pois são meros gestores das coisas que pertencem
a Sociedade e ao Estado. Assim, devem observar o interesse
coletivo e no caso da alienação, por exemplo, necessita-se de Lei
para poder vender-se algum bem. A disponibilidade deste conjunto
pertence ao Estado.
-Igualdade: A Constituição Federal, no art. 5º, estabelece que, sem
distinção de qualquer natureza, todos são iguais em face da Lei. É o
princípio da igualdade ou isonomia. Assim, todos os iguais em face
da Lei também são perante a Administração Pública .
Os autores acima mencionados citam a existência dos seguintes princípios:
-Autotutela: A Administração necessita exercer controle sobre os
seus próprios atos, inclusive com a possibilidade de anular e revogar
os que entender inadequados, independentemente da manifestação
do Poder Judiciário (DI PIETRO, 1996, p. 66).
Desta forma, “a Administração Pública está obrigada a policiar, em
relação ao mérito e à legalidade, os Atos Administrativos que
pratica”. (GASPARINI, 2004, p. 18).
-Continuidade do Serviço Público: “Por esse princípio entende-se que
o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha
funções essenciais ou necessárias à coletividade não pode parar” (DI
PIETRO, 1996, p. 67).
Devem ser permanentes, pois contínuos são os desejos da
coletividade, logo a Administração Pública
não pode ser
interrrompida. (GASPARINI, 2004, p. 18).
Ao encerrar este capítulo, deve-se reproduzir o seguinte texto de Wolkmer, quanto à
importância do Estado:
O Estado, não obstante aparentar ser, num primeiro momento, uma
entidade complicada, difícil e ambígua, na realidade, pode-se
perceber sua sombra e seu poder no agir de nossa vida diária. Para
isso basta ler um jornal ou assistir a um noticiário de televisão, para
se verificar a presença do Estado: na construção de estradas, no
aumento do preço dos alimentos e da gasolina [...] De qualquer
forma, importa estar ciente, mais uma vez, de que se trata de um
“ente” muito especial que recebe, por vontade da maioria, enormes
parcelas de poder para administrar conflitos e tomar decisões que
interessam a todos. O que pode acontecer é que este administrador,
por ser materialização humana imperfeita, pode se desvirtuar,
tornando-se “mandatário infiel”, traidor dos fins gerais e cúmplice
autoritário de grupos privilegiados. (1990, p. 51).
Justamente por esse motivo é que a Administração Pública
deve ser
controlada, a fim de se poder evitar esse “desvirtuamento”.
No próximo capítulo, o tema será o Controle da Administração Pública.
3 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS E CONCEITO
A gênese da palavra Controle vem da palavra em latim roulum, relacionada
ao rol de contribuintes, o qual permitia a verificação do trabalho desenvolvido pelo
arrecadador. (NASCIMENTO, 2005).
Para Gianini ([s.d.] apud MEDAUAR, 1999, 13), o termo roulum vem do:
Latim fiscal medieval, (contra rotulum, em francês “contre-rôle” –
controle), que indica o exemplar do rol dos contribuintes, dos tributos,
dos censos sobre a base do qual se verifica a operação do exator.
Conforme Bergeron, “a partir de 1654 numerosos atos jurídicos
deviam ser controlados, isto é, resumidos em registros especiais,
mediante pagamento de uma taxa; adquiriam, assim, data certa,
vantagem preciosa do direito privado, configurando um tipo de
Controle hoje denominado registro, que é, o sentido obrigatório do
termo.
Controlar é uma atividade que diz respeito à própria natureza humana.
Mesmo o indivíduo ou a família, de um modo geral, para poder manter o equilíbrio de
seu orçamento, necessita controlar os seus gastos, visando adequá-los a sua
receita. Para isto, é necessário planejar, orçar, executar e controlar. Da mesma
forma, aqueles que administram atividades públicas devem seguir o mesmo roteiro,
ainda mais que os recursos envolvidos pertencem à sociedade. (COELHO, 2002).
Desta forma, e por estar se tratando do Controle da Administração Pública,
deve-se registrar o que Gasparini (2004, p.790) comenta sobre as atividades dela e
como ele delimita seu campo de atuação, a saber:
Todas as atividades, discricionárias ou vinculadas, da Administração
Pública estão subordinadas à Lei (CF, art. 37). Sendo assim, é
natural que a Administração Pública não possa ir além da
competência e dos limites traçados pelas normas pertinentes a cada
caso ou situação que se lhe apresente. O agir da Administração
Pública não se “juridiciza” na ausência da Lei. Ademais, há de
conter-se na orientação e lindes tracejados pela Lei . Qualquer ação
estatal sem o correspondente calço legal ou que exceda o âmbito
demarcado pela Lei é injurídica e expõe-se à anulação.
Como se observa, a Administração Pública está com o campo de atuação
bem delimitado, pois deve atuar com legitimidade, ou seja, os seus atos,
obrigatoriamente, devem estar alinhados com a finalidade e o interesse público
quando de sua realização. Os atos vinculados, como se sabe, estão atrelados ao
que a Lei prevê e mesmo os atos discricionários devem obediência às opções que a
Lei permite e as demandas do bem comum, o que lhes dará legitimidade. Caso o
Administrador Público se afaste de tais obrigações, estará praticando atos ilegítimos,
ultrapassando sua competência ou se desviando da finalidade pública, o que levará
a anulação dos mesmos, seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder
Judiciário, mediante provocação por ação pertinente. (MEIRELLES, 2004).
Assim, há a necessidade de que a Administração Pública seja controlada, por
meio dela própria, via Controle Interno ou através dos Poderes Legislativo e
Judiciário. Sobre o assunto, verifica-se:
Esse Controle abrange não só os órgãos do Poder Executivo, mas
também os dos demais Poderes, quando exerçam função
tipicamente administrativa; em outras palavras, abrange a
Administração Pública considerada em sentido amplo.
A finalidade do Controle é assegurar que a Administração atue em
consonância com os princípios que lhe são impostos pelo
ordenamento jurídico, como os da legalidade, moralidade, finalidade
pública, publicidade, motivação, impessoalidade; em determinadas
circunstâncias, abrange também o Controle chamado de mérito e
que diz respeito aos aspectos discricionários da atuação
administrativa. (DI PIETRO, 2000, p. 575).
Em algumas situações, mesmo quando os Atos Administrativos são legítimos,
o interesse público determina que se verifique se tais atos possuem utilidade e, em
se tratando de serviços se os mesmos são eficientes. O Controle encontrando
situações de ineficiência, inutilidade ou mesmo inconveniência ao interesse público,
deve orientar a Administração que modifique ou suprima tais atos ou serviços,
através do instituto da revogação. (MEIRELLES, 2004).
Com o objetivo de delimitar um conceito de Controle da Administração
Pública, utiliza-se o fornecido por Gasparini (2004, p. 791):
É a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou
agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação,
visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal,
conveniente, oportuna e eficiente. No primeiro caso tem-se
heterocontrole, enquanto no segundo tem-se autocontrole, ou
respectivamente, Controle externo e Controle interno.
Há situações em que o Controle é eminentemente político, como exemplo,
quando o ato do Executivo dependa de autorização legislativa para que se realize ou
tenha eficácia. (MEIRELLES, 2004).
3.2 ESPÉCIES DE CONTROLE
Tendo em vista os conceitos apresentados sobre controle, é necessário
conceituar, neste momento, o Controle Interno como sendo aquele exercido por
órgãos pertencentes à própria Administração Pública que está sendo controlada.
Cabe registrar, que no caso da Administração indireta e fundacional, o
Controle Interno pode ser duplo, ou seja, exercido pela própria entidade e pela
Administração direta, a qual, de certa forma, exerce um Controle político sobre a
controlada. (MELLO, 2001).
Na doutrina são utilizadas diversas designações para expressar o Controle
realizado pela própria Administração sobre a sua estrutura. O francês Francis de
Baecque, por exemplo, a chama de “Controle na administração” como forma de
distinguir este tipo daquele reservado ao Controle da Administração Pública,
exercido de várias formas, que serão abordadas adiante. (MEDAUR, 1999)
Quando se fala de Controle Interno, pode-se dizer que:
O Controle sobre os órgãos da Administração direta é um Controle
Interno e decorre do poder de autotutela que permite à
Administração Pública rever os próprios atos quando ilegais,
inoportunos ou inconvenientes. Esse poder é amplamente
reconhecido pelo Poder Judiciário em cujo âmbito foram formuladas
as súmulas 346 e 473, pelo STF; nos termos da primeira, “a
Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios
atos”; e, em conformidade com a segunda, “a Administração Pública
pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os
tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los,
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos e ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial”.
(DI PIETRO, 2000, p. 577).
Desta forma, pode-se dizer que sempre que o Poder Executivo efetua algum
tipo de Controle sobre os serviços realizados por sua estrutura, bem como sobre
seus agentes, estará realizando um Controle Interno. Esse tipo de Controle também
ocorre no Poder Judiciário e no Poder Legislativo, sempre que esses poderes
exercerem um Controle sobre seus órgãos de administração, os Atos Administrativos
praticados e o corpo funcional que os integram. A CRFB/88 determina que todos os
poderes possuam um sistema de Controle Interno e em seu art. 74 e parágrafo 1º há
uma determinação explícita, no sentido de que os responsáveis pelo Controle ao
verificarem qualquer irregularidade, têm a obrigação constitucional de darem
conhecimento ao Tribunal de Contas e se não o fizerem serão responsabilizados
solidariamente. (MEIRELLES, 2004)
O Controle Externo, como o próprio nome informa, é aquele exercido por
órgãos não integrantes da Administração que está sendo controlada. Pode-se dizer
que ele é composto pelo Controle parlamentar direto, pelo Controle exercido através
do Tribunal de Contas, o qual, segundo a CRFB/88 é um órgão auxiliar do
Legislativo para este fim, e o Controle jurisdicional. (MELLO, 2001).
É possível, também, que esse Controle seja exercido por qualquer pessoa,
através dos mecanismos que serão mencionados neste capítulo.
Harada (2006) comenta que esse controle, no caso da União, deve ser
exercido pelo Congresso Nacional, devendo contar com o auxílio do Tribunal de
Contas da União, conforme previsão constitucional expresso nos artigos 70 a 73 da
CRFB/88. Destaca que esse Controle deve compreender a fiscalização contábil,
financeira,
orçamentária,
operacional
e
patrimonial,
devendo
observar,
especialmente, a questão da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de
subvenções e renúncia de receitas.
Di Pietro (2000, p. 575) comenta sobre uma outra forma de Controle Externo,
a saber:
Embora o Controle seja atribuição estatal, o administrado participa
dele na medida em que pode e deve provocar o procedimento de
controle, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas
também na proteção do interesse coletivo. A Constituição outorga ao
particular determinados instrumentos de ação a serem utilizados com
essa finalidade. É esse, provavelmente, o mais eficaz meio de
Controle da Administração Pública: o Controle popular.
Exemplo desse tipo de Controle Popular é o que está previsto na CRFB/1988,
em seu artigo 31, parágrafo 3º, o qual determina que as contas dos municípios, tanto
as do Poder Executivo como Legislativo, fiquem durante sessenta dias, todo ano,
para exame e apreciação de qualquer contribuinte, o qual pode questionar a
legitimidade das mesmas, na forma que a Lei dispuser. (MEIRELLES, 2004).
Cita-se, também, o art. 5º, inciso XXXIV, que trata do Direito de Petição, como
uma forma de Controle Externo Popular, pois tal artigo dá direito a todos de terem
acesso ao aparelho do Estado, objetivando reclamar qualquer providência. Nesse
sentido, o Cidadão surge como reclamante, requerente e, de certa forma,
controlador, pois ele tem a possibilidade de provocar os mecanismos de Controle
sobre os atos tidos como ilegais praticados pela Administração Pública. (SCHIER,
2002).
Gasparini (2004. p. 791) resume as demais espécies de Controle, a saber:
Em relação ao órgão que o exercita, o Controle pode ser:
a) administrativo;
b) legislativo;
c) judiciário.[...]
Quanto ao objeto, o Controle pode ser de:
a) legalidade;
b) mérito.
O Controle de legalidade é o que se preordena a verificar a
conformação, ou não, da atuação administrativa com a ordem
jurídica para confirmá-la ou desfazê-la. Assim, a conformação, ou
não, da atuação administrativa há de se dar com as normas jurídicas,
que vão desde a Constituição até as instruções normativas. Assim, a
extinção de um Ato Administrativo ilegal pelo judiciário ou pela
própria Administração Pública é Controle de legalidade.
O Controle do mérito é o que se preordena a verificar a conformação
ou não, da atuação administrativa com a conveniência, a
oportunidade e a eficiência da própria atuação administrativa para
mantê-la ou desfazê-la. Sua realização, em razão disso, está a cargo
da Administração Pública. Não cabe esse Controle ao Judiciário. A
revogação de uma permissão de uso de bem público, por não mais
convir ao permitente, é Controle de mérito, como é de mérito a
desativação de certo equipamento considerado obsoleto.
Diante da importância dos Controles Administrativo, Legislativo e Judiciário,
tratar-se-á dos mesmos com maior detalhamento a seguir, objetivando dar, pelo
menos, um conhecimento superficial dessas formas de controle, o que possibilitará a
conexão com o tema monográfico, que é a Ação Popular, a qual é um instrumento
de Controle.
3.3 CONTROLE ADMINISTRATIVO
Conceitua-se o Controle Administrativo como sendo aquele desenvolvido pelo
Poder Executivo, objetivando a fiscalização de suas próprias atividades, no sentido
de que as mesmas estejam sempre em obediência à Lei e respeitando-se as
necessidades do serviço público, conciliando-o com as mais eficientes técnicas,
proporcionando economia na sua realização. O Controle Administrativo também é
realizado pelos demais poderes, sempre que os mesmos estejam controlando suas
próprias atividades, de forma similar ao do Poder Executivo. Esse Controle envolve
a questão da legalidade e de mérito. (MEIRELLES, 2004)
Esse tipo de Controle deriva do poder de autotutela, o qual decorre dos
princípios que regem a Administração Pública.
Di Pietro (2000, p. 577) ressalta:
O poder de autotutela encontra fundamento nos princípios a que se
submete a Administração Pública, em especial o da legalidade e da
predominância do interesse público, dos quais decorrem todos os
demais. Com efeito, se a Administração está sujeita à observância da
Lei e à consecução do interesse público, não há por que negar-lhe o
Controle sobre os próprios atos para assegurar a observância
daqueles princípios, mesmo porque, não o fazendo, sujeita-se ao
Controle pelos demais Poderes, aumentando os ônus do Estado na
missão suprema de tutela do direito.
O Controle Administrativo está fundamentando no chamado dever-poder da
autotutela da Administração Pública, acima mencionada, o qual é exercido, de
maneira geral, pelos órgãos hierarquicamente superiores em relação aos inferiores,
bem como por aqueles cuja atividade é especificamente o de controlar tecnicamente
os demais, inclusive via auditorias. (GASPARINI, 2004).
Mello (2001) indica exemplos específicos dos tipos de Controle que devem
ser exercidos, extraídos do art. 74 da CRFB/88, mencionando a avaliação do
cumprimento de metas, as quais estão estipuladas no plano plurianual, a verificação
da execução dos programas de Governo e do orçamento, o Controle de legalidade,
eficiência e eficácia da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, o
acompanhamento das operações de crédito, avais e garantias, além dos direitos e
haveres da União. Acresce a obrigação de permitir e apoiar as formas de Controle
Externo previstos em Lei .
Os exemplos acima podem ser transferidos, com as adaptações decorrentes
da Lei, aos níveis estaduais e municipais.
Meirelles (2004, p. 645), reitera o que já foi dito pelos demais autores citados
e resume:
Através do Controle administrativo a Administração pode anular,
revogar ou alterar seus próprios atos e punir seus agentes com as
penalidades estatutárias. A Administração só anula o ato ilegal e
revoga ou altera o ato legal mas ineficiente, inoportuno ou
inconveniente, se ainda passível de supressão ou modificação.
Desta forma, pode-se dizer, o Controle Administrativo é constituído pelos
sistemas de Controle Interno de cada poder ou órgão e tem como objetivo maior a
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, envolvendo
os poderes e os três níveis de Governo. (COELHO, 2002).
3.3.1 Meios de Controle Administrativo
Pode-se dizer que os meios de Controle Administrativo são divididos em dois
campos, o da fiscalização hierárquica e dos recursos Administrativos, sem omitir que
a Lei pode estabelecer outras formas de Controle que poderão ser executadas por
certos órgãos, entes ou atividades da Administração direta ou indireta. (MEIRELLES,
2004).
3.3.1.1 Fiscalização hierárquica
Para Meirelles (2000, p. 646):
A fiscalização hierárquica é exercida pelos órgãos superiores sobre
os inferiores da mesma Administração, visando ordenar, coordenar,
orientar e corrigir suas atividades e agentes. É inerente ao poder
hierárquico, em que se baseia a organização administrativa [...] São
características da fiscalização hierárquica a permanência e a
automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem
descontinuidade e independentemente de ordem ou de solicitação
especial. É um poder-dever de chefia, e como tal, o chefe que não a
exerce comete inexação funcional.
[...] A supervisão ministerial é um meio atenuado de Controle
administrativo geralmente aplicável nas entidades da Administração
indireta vinculadas a um Ministério (Dec. –Lei 200/67, arts. 19 e ss).
Supervisão não é subordinação, pois que esta decorre do poder
hierárquico e aquela resulta do sistema legal imposto às autarquias e
empresas estatais, sujeitas, apenas, ao Controle finalístico da
Administração que as instituiu.
3.3.1.2 Recursos Administrativos
Os Recursos Administrativos envolvem os administrados, pois são utilizados
para obter da Administração Pública um reexame de algum ato por ela promovido.
Esses recursos podem ter o efeito devolutivo, ou seja, devolvem a matéria
questionada à autoridade que possui competência para analisá-la e decidir sobre o
questionamento efetuado. (DI PIETRO, 2000).
Podem os recursos terem efeito suspensivo, ou seja, suspendem os efeitos
do ato que está sendo questionado até que a autoridade competente o analise e
decida sobre o recurso. Para este último efeito, há necessidade de que a Lei assim
preveja, pois o recurso tem apenas o efeito devolutivo, caso não haja a previsão
mencionada. (DI PIETRO, 2000).
Essa possibilidade do administrado recorrer de algum ato da Administração
Pública decorre do Direito de Petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da
CRFB/88, o qual prevê: “são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”.
Sobre esse direito, (SCHIER, 2002, p.187) adverte:
Com efeito, de acordo com o texto da Constituição Federal de 1988,
pode-se afirmar que qualquer pessoa, independentemente do
pagamento de taxas, nacional ou estrangeira, física ou jurídica, pode
exercer este direito, individual ou coletivamente, dirigindo-o contra
qualquer autoridade do Legislativo, do Executivo ou do Judiciário.
Cabe mencionar que o Direito de Petição é um direito há muito pertencente às
pessoas para defender seus direitos ou interesses difusos. Tem como berço a
Inglaterra e o nome de “right of petitio5”, garantindo até hoje o direito dos
administrados de buscarem junto a autoridade administrativa competente tanto do
Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário, a defesa de seus interesses individuais ou
coletivos. Essa busca, como visto, independe do pagamento de taxas. (GASPARINI,
2004).
Na análise do Recurso Administrativo, a autoridade competente que o
examinará tem ampla liberdade de revisão, pois pode confirmar a decisão que está
sendo discutida, modificá-la ou até mesmo desfazê-la, desde que entenda que foi
legal ou ilegal, ou ainda inoportuna, inconveniente ou ineficiente. (GASPARINI,
2004).
A análise do recurso pode trazer ao administrado uma situação pior do que a
anterior, pois permite-se o chamado “reformatio in pejus6”. Após a decisão final do
recurso, ela se torna definitiva e vinculante para a Administração Pública, se
decidida na última instância, sendo chamada de coisa julgada administrativa.
(GASPARINI, 2004).
3.3.1.3 Modalidades de Recursos Administrativos
Como foi observado, o Recurso Administrativo é uma forma que a
Administração tem para possibilitar o reexame de seus atos, através dos próprios
órgãos que formam sua estrutura administrativa. Essas formas, que podem ser
5
6
Rigth of petito: Direito de Petição. (GASPARI, 2004, P. 793).
Reformatio in pejus: Reforma para pior. (FONTANELLA, 2003, p. 189).
chamadas de meios ou modalidades, se considerados numa abrangência ampla,
compreendem a representação, reclamação e o pedido de reconsideração. De forma
restrita, seriam os recursos hierárquicos próprios e os impróprios. (MEIRELLES,
2004).
A representação está assim conceituada:
A representação é a denúncia de irregularidades feita perante a
própria Administração.
Está disciplinada pela Lei nº4.898, de 9-12-65, quando se tratar de
representação contra abuso de autoridade, definido pelos seus
artigos 3º e 4º. Nesse caso, a representação é dirigida à autoridade
superior que tiver competência para aplicar ao culpado a respectiva
sanção, bem como ao órgão do Ministério Público que tiver
competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.
[...] A Constituição Federal prevê um caso específico de
representação perante o Tribunal de Contas. O artigo 74, parágrafo
2º, estabelece que “qualquer cidadão, partido político, associação ou
sindicato é parte legítima para, na forma da Lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da
União”. (Di PIETRO, 2000, p. 580).
Pode-se acrescentar que a Representação tem previsão constitucional,
através do artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, onde se assegura a qualquer pessoa,
independente do pagamento de taxas, o direito de formular denúncia, objetivando
coibir irregularidades ou abuso de poder nas atividades da Administração Pública,
em qualquer tempo. (MEIRELLES, 2004).
Quanto à Reclamação Administrativa, deve-se destacar o pensamento de
Schier (2002, p. 185), que faz menção a este meio e sua relação com o Controle
Social, inclusive quanto aos serviços públicos:
É justamente como uma modalidade de Controle social que se
apresentou o direito de reclamação em relação à prestação dos
serviços públicos, conforme, conforme previsto no art. 37, parágrafo
3º, na redação original da Constituição Federal de 88, apresentandose como direito que vinha concretizar o direito fundamental de
participação, direcionado na construção do Estado Democrático de
Direito.
[...] a atuação fiscalizadora do cidadão, “direta ou indiretamente, para
que se paute a Administração Pública de maneira superior no que
tange à obediência dos princípios constitucionais, sendo o Controle
social o mais promissor dos controles”.
Diz-se, em relação à Reclamação Administrativa, que ela é um ato de
oposição, que deve ser solene, ou seja, de forma escrita e assinada, com o objetivo
de sustar ato ou atividade pública que esteja ou venha a prejudicar o administrado.
(GASPARINI, 2004).
O Pedido de Reconsideração ocorre quando o administrado promove
solicitação a uma determinada autoridade, autora de um ato, o qual, com o pedido,
busca-se a sua invalidação através da retirada do mesmo do ordenamento jurídico
ou sua modificação, nos termos em que o administrado está solicitando. Essa
solicitação só pode ser promovida uma vez. (GASPARINI, 2004).
O recurso hierárquico próprio é aquele que é dirigido à autoridade superior
aquela que emitiu o ato que se quer reexaminar, dentro do próprio órgão emissor do
referido ato. O Recurso Hierárquico impróprio é aquele que é endereçado a
autoridade que não pertence à hierarquia do órgão emissor, mas que a Lei permite
tal endereçamento. (DI PIETRO, 2000).
Cita-se, ainda, a revisão, que é um tipo de recurso exclusivo do servidor
público, o qual em virtude de determinada punição oriunda da Administração
Pública, o utiliza para solicitar um reexame da mesma, tendo em vista o surgimento
de fatos novos que podem demonstrar sua inocência. (DI PIETRO, 2000).
3.3.1.4 Coisa Julgada Administrativa
Considera-se a Coisa Julgada Administrativa quando, na esfera da
Administração Pública, não há mais possibilidade de alterar-se uma decisão
proferida por ela. Todavia, essa decisão não é similar a coisa julgada judicial, visto
que só é imodificável no âmbito administrativo. (GASPARINI, 2004).
Meirelles (2004, p. 655, grifo do autor) assim conceitua a Coisa Julgada
Administrativa:
Na verdade, é apenas uma preclusão de efeitos internos, não tem
alcance da coisa julgada judicial, porque o ato jurisdicional da
Administração não deixa de ser um simples Ato Administrativo
decisório, sem a força conclusiva do ato jurisdicional do Poder
Judiciário. Falta ao ato jurisdicional administrativo aquilo que os
publicistas norte-americanos chamam the final enforcing power e que
se traduz livremente como o poder conclusivo da Justiça Comum.
Esse poder, nos sistemas constitucionais que não adotam o
contencioso administrativo , é privativo das decisões judiciais.
O termo Coisa Julgada Administrativa foi transposto para o Direito
Administrativo
em
decorrência
do
pensamento
de
diversos
doutrinadores.
Entretanto, as funções jurisdicional e administrativa são bem diversas, face a forma
que nelas atua o Estado. Até porque, no campo jurisdicional, o Poder Judiciário
participa como um terceiro perante a lide, visto que a relação é trilateral, sendo que o
juiz não é parte, mas apenas decide. No campo administrativo, a Administração
Pública é parte e ao mesmo tempo decide, por isso ela é chamada de função parcial,
possibilitando, sempre, que esta decisão seja apreciada pelo Poder Judiciário, caso
a parte entenda que houve lesão ou ameaça de lesão. Assim, o termo Coisa Julgada
Administrativa, como já foi visto, apenas designa que na esfera administrativa a
decisão se tornou irretratável. (DI PIETRO, 2000).
3.3.1.5 Prescrição Administrativa
Ocorre a Prescrição Administrativa quando finda todos os prazos para
apresentação de Recursos Administrativos ou Hierárquicos no âmbito administrativo,
ou quando a própria Administração Pública perde a possibilidade, em decorrência do
esgotamento do prazo, de agir em determinadas situações, em especial na intenção
de punir os administrados ou seus próprios servidores. Desta forma, em função do
tempo determinado para se agir, tanto o administrado perde a possibilidade de
apresentar sua pretensão perante a Administração Pública, quanto esta em relação
a ele. Essa situação decorre da necessidade de dar-se estabilidade as relações
entre a Administração Pública, os administrados e os servidores públicos. Cabe
registrar, que essa Prescrição aqui descrita diz respeito somente a esfera
administrativa,
havendo
a
possibilidade
de
discussão
na
esfera
judicial.
(GASPARINI, 2004).
Meirelles (2004, p. 657) entende que o prazo da Prescrição Administrativa,
quando a Lei não a trata especificamente, é de cinco anos. A Lei 9.784/99, que na
esfera federal consagrou o prazo acima mencionado, dispõe claramente: “o direito
da Administração de anular os Atos Administrativos de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé”.
O autor menciona, também, a Lei 9.873/99, a qual trata da Prescrição da
ação punitiva da Administração Pública direta e indireta, que existe em virtude do
Poder de Polícia que ela possui e que lhe possibilita promover a apuração de
infrações, a qual prescreve em cinco anos. Em resumo, pode-se dizer que existem
dois tipos de Prescrição Administrativa, uma do administrado e do Servidor Público
em relação à capacidade de pleitear perante a Administração Pública e a outra dela
em poder punir. (MEIRELLES, 2004).
A seguir, tratar-se-á do Controle exercido pelo Poder Legislativo, que ocorre
nos três níveis: federal, estadual e municipal.
3.4 CONTROLE LEGISLATIVO
A partir deste tópico tratar-se-á do chamado Controle
Externo da
Administração Pública.
No caso do Controle Legislativo, é aquele desenvolvido diretamente pelo Congresso
Nacional, ou seja, de fora parte e realiza esta atividade com o auxílio do Tribunal de Contas.
(MELLO, 2001).
Quando se observa as competências do Poder Legislativo, expressas no art.
49 da CRFB/88, pode-se verificar que o inciso X trata especificamente do Controle
Legislativo quando determina que é da competência do Congresso Nacional
“fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, incluídos os da administração indireta”.
Sobre o assunto, Di Pietro destaca (2000, p. 588) que:
O Controle que o Poder Legislativo exerce sobre a Administração
Pública tem que se limitar às hipóteses previstas na Constituição
Federal, uma vez que implica interferência de um Poder nas
atribuições dos outros dois; alcança os órgãos do Poder Executivo,
as entidades da Administração indireta e o próprio Poder Judiciário,
quando executa função administrativa. Não podem as legislações
complementar e ordinária e as Constituições estaduais prever outras
modalidades de Controle que não as constantes da Constituição
Federal, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes;
o Controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser
ampliado fora do âmbito constitucional.
Portanto, verifica-se que ao tratar da competência de controlar do Congresso
Nacional, por simetria, tal competência é estendida a todo o parlamento, tanto assim
que o Controle Legislativo é chamado, também, de Controle Parlamentar. Essa
função é então exercida pelo Congresso Nacional, Senado Federal, Câmara dos
Deputados Federais, Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores.
(GASPARINI, 2004).
3.4.1 Controle Legislativo Político
O Controle chamado Político tem como norteadoras de sua ação, as questões
de legalidade e da conveniência pública. E mais, a CRFB/88, além de prever essa
competência, deu ainda ao Congresso Nacional o poder de “sustar os atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites
de delegação legislativa”, conforme o art. 49, inciso V. Quanto aos demais
parlamentos, tal prerrogativa dependerá da previsão das Constituições Estaduais e
das Leis Orgânicas Municipais. (MEIRELLES, 2004).
O Controle Político aprecia as decisões administrativas, inclusive quanto à
questão
da
oportunidade
e
conveniência
que
envolve
a
questão
da
discricionariedade, visto, como já foi dito, que a conveniência pública assim o
permite. Pode-se enumerar os meios para o exercício deste controle: Comissão
Parlamentar de Inquérito; pedido de informação; convocação de autoridades;
participação na função administrativa e função jurisdicional. (DI PIETRO, 2000).
Como destaca, o Controle aqui tratado é o Político, visto que o financeiro é
efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas e tratar-se-á dele adiante.
3.4.1.1 Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI)
A CRFB/88 prevê em seu art. 58, parágrafo 3º a existência das Comissões
Parlamentares de Inquérito, a saber:
As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de
investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um terço de seus
membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo,
sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério
Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos
infratores.
Assim sendo, a Comissão Parlamentar de Inquérito é um instrumento de
Controle da Atividade Administrativa e objetiva a apuração de fato determinado que
tenha ocorrido na Administração Pública, tanto direta quanto indireta, o qual mereça
uma investigação aprofundada e, por isso, possui poderes de investigação
semelhantes aos das autoridades judiciais. Essas comissões, de acordo com as
Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas Municipais, também existem, tanto na
esfera estadual quanto municipal, aplicando-se, também, ao Distrito Federal.
(GASPARINI, 2004).
Meirelles destaca e detalha o funcionamento das Comissões Parlamentares de Inquérito,
as quais têm sido uma constante nos dias atuais, especialmente quanto aos poderes de
investigação, a saber:
Ressalte-se que a atual Constituição deu “poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais” à CPI (parágrafo 3º do art. 58), o
que lhes permite convocar e obrigar testemunhas a comparecerem
para depor, podendo ser conduzidas por autoridade policial, ordenar
a quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico, sempre com a devida
fundamentação do ato deliberativo. De acordo com a Lei 10.001, de
4.9.2000 na área federal, o relatório da CPI, com suas conclusões, e
a resolução legislativa que o aprovar serão encaminhados aos
Chefes do Ministério Público da União ou dos Estados, ou, ainda, às
autoridades administrativas ou judiciais com poder de decisão,
conforme o caso, para a prática de atos de sua competência, as
quais informarão ao remetente, “no prazo de trinta dias, as
providências adotadas ou a justificativa pela omissão”. (2004, p.
676).
3.4.1.2 Pedido de informação
O Pedido de Informação deve ser sempre por escrito, sendo que o seu
encaminhamento é dado pelas Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado, e
seu direcionamento é feito sempre ao Ministro de Estado competente para promover
a resposta, a qual deve ser dada num prazo máximo de trinta dias, caso contrário, o
Ministro poderá responder por crime de responsabilidade. (DI PIETRO, 2000).
O Pedido acima mencionado está previsto no art. 50, da CRFB/88 parágrafo
2º, prevendo o seu texto o seguinte:
As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão
encaminhar pedidos de informação aos Ministros de Estado,
importando crime de responsabilidade a recusa, ou o não
atendimento no prazo de trinta dias, bem como a prestação de
informações falsas. (2005, p. 56).
Já o art. 58, parágrafo 2º, V, da CRFB/88, prevê, também, que as Comissões
permanentes, existentes tanto na Câmara de Deputados como no Senado, poderão
solicitar que qualquer autoridade ou Cidadão preste depoimento às mesmas, em
virtude de matéria cuja competência pertença a tais Comissões. E mais, estas
Comissões, com o objetivo de cumprir sua missão de fiscalização e controle, dadas
ao Parlamento, podem “receber petições, reclamações, representações ou queixas
de qualquer pessoa contra atos ou omissões das entidades públicas”, conforme
previsão constitucional do mesmo artigo e parágrafo acima citados, em seu inciso IV.
(MELLO, 2001).
3.4.1.3 Convocação de autoridades
A Convocação de Autoridades é outra prerrogativa que o Congresso Nacional
possui, conjuntamente ou cada uma de suas Casas, decorrente de seu poder de
fiscalização e controle, pois dessa forma ele pode buscar informações sobre
assuntos que estão na esfera de competência dessas autoridades. (GASPARINI,
2004).
A própria CRFB/88, em seu art. 50, prevê que se a Câmara dos Deputados, o Senado
Federal ou qualquer de suas Comissões necessitarem de informações dos próprios Ministros,
eles podem ser convocados para tal fim, também ficando passível de crime de
responsabilidade caso não atendam à convocação, a não ser por motivo justificado e
tempestivo. Quanto aos Parlamentos estaduais e municipais, tal prerrogativa deve estar
prevista nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas dos Municípios. Não há a previsão
constitucional da convocação do Chefe do Poder Executivo. (GASPARINI, 2004).
No mesmo sentido Di Pietro (2000, p. 588) afirma ser uma forma de Controle
“a convocação de Ministro de Estado, pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado,
bem como por qualquer de suas comissões, para prestar, pessoalmente,
informações sobre assunto previamente determinado”.
3.4.1.4 Participação na função administrativa
Meirelles (2004, p. 675) exemplifica algumas das previsões constitucionais
que demonstram a participação do Poder Legislativo na função administrativa:
Outras missões de Controle político são deferidas ao Congresso
Nacional, tais como: a de aprovação de tratados e convenções
internacionais (art. 49, I); autorização ao Presidente da República
para declarar guerra e fazer a paz (art. 49, II); aprovação ou
suspensão de intervenção federal ou de Estado de Sítio (art. 49, IV);
[...]
Há, ainda, funções de Controle legislativo privativas do Senado
Federal, dentre as quais a de aprovar a escolha de Magistrados,
Ministros do TCU, Governador de Território, Presidente e Diretores
do Banco Central, Procurador-Geral da República e titulares de
outros cargos que a Lei determinar (art. 52, IV).
As Participações na Função Administrativa acima mencionadas, são uma
forma de controle, pois dão ao Poder Legislativo a capacidade de controlar a
atividade administrativa, pois o Poder Executivo passa a depender de uma
deliberação do Parlamento. (MELLO, 2001).
3.4.1.5 Função Jurisdicional
Esta Função decorre da atribuição que a CRFB/88, no art. 49, IX, concedeu
ao Congresso Nacional para julgar todos os anos as contas do Presidente da
República. Ao Senado Federal foi acrescida, também, uma Função Jurisdicional,
visto que ele tem competência, por exemplo, para processar e julgar o Presidente da
República e seu Vice, os Ministros de Estado e os Comandantes Militares, quando
os mesmos tenham praticado atos que possam ser enquadrados como crimes de
responsabilidade, conforme o art. 52, I, da CRFB/88. (GASPARINI, 2004).
Outro exemplo da função jurisdicional do Senado é ofertado por Di Pietro
(2000, p. 589), quando menciona que esta Casa Legislativa tem competência para
“processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-geral da
República e o Advogado Geral da União nos crimes de responsabilidade”, conforme
disposto no art. 52, II da CRFB/88.
3.4.1.6 Fiscalização contábil, financeira e orçamentária
O Controle através da fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
envolvendo ainda os aspectos operacionais e patrimoniais, está relacionado à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de
receitas. Tal Controle deve ser exercido pelo Congresso Nacional, com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, de acordo com a previsão constitucional dos artigos 70
a 73 da CRFB/88. (HARADA, 2006).
Como os congressistas, de modo geral, não são especialistas nas áreas do
direito, economia, contabilidade, administração,finanças públicas, dentre outras,
necessitam do apoio de técnicos, os quais compõem o Tribunal de Contas da União,
que, como já foi dito, tem a competência constitucional de auxiliar o Congresso
Nacional nessa missão. (HARADA, 2006).
A vinculação dos Tribunais de Contas ao Poder Legislativo é utilizada em
vários paises. No Brasil, além do Tribunal de Contas da União, existem outras
Cortes de Contas, que auxiliam o Poder Legislativo estadual e municipal, sempre
atuando como órgão autônomo e com as competências devidamente dispostas na
Constituição da República Federativa do Brasil, autonomia esta que não coloca os
Tribunais de Contas, apesar da vinculação, como subordinados aos legislativos, mas
sim como órgãos de auxílio na missão de fiscalização. (NASCIMENTO, 2005).
É pertinente reproduzir o que Coelho (2002, p. 20) escreve em seu trabalho
sobre as Cortes de Contas:
Evidentemente que as Cortes de Contas, ao contrário dos controles
internos, têm ampla autonomia e independência funcional, com
quadro próprio e qualificado de servidores, para o exercício de suas
funções finalísticas de, entre outras, exercer a fiscalização dos atos
de gestão e julgar as contas dos administradores e demais
responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos e as contas
daqueles que derem causa à perda, extravio ou irregularidade de que
resulte prejuízo ao Erário.
Ademais, os membros dos Tribunais de Contas têm, por força do art.
73, parágrafo 3º da Constituição, as mesmas garantias e
prerrogativas da magistratura.
Uma simples Leitura do artigo 71 da Constituição, já se percebe a
extensão da competência das Cortes de Contas. Acrescente-se a
isso as novas atribuições decorrentes da Lei Complementar nº 101,
de 04 de maio de 2000, batizada de Lei de Responsabilidade Fiscal.
É necessário exemplificar algumas das competências previstas no art. 71 da
CRFB/88, tais como apreciar e emitir parecer prévio sobre as contas, apresentadas
anualmente, do Presidente da República, encaminhando-as ao Congresso Nacional
para julgamento; julgar as contas dos administradores da Administração direta,
indireta e fundacional, bem como de outros que sejam responsáveis por dinheiros e
valores públicos. (MELLO, 2001).
Destaca-se, também, a previsão do art. 74, parágrafo 2º, o qual permite que qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato possa, sempre de acordo com a Lei,
denunciar aos Tribunais de Contas qualquer irregularidade ou ilegalidade de que tenha
ciência. (MELLO, 2001).
Esses são os meios e formas do exercício do Controle Legislativo, cabendo,
porém, citar-se uma crítica de Medauar, para fins de registro:
Impera descrédito geral quanto ao Controle parlamentar sobre a
Administração. Se a crítica vem formulada em autores de países
desenvolvidos para sua própria realidade, a questão torna-se mais
acentuada nos países menos desenvolvidos. Parece registrar-se um
círculo vicioso nas considerações sobre tal controle. (1999, p.109)
Na seqüência, observar-se-á o Controle Judiciário, o qual encerrará este
capítulo.
3.5 CONTROLE JUDICIÁRIO
O chamado Controle Judiciário ou Judicial é exercido pelo Poder Judiciário,
de forma exclusiva e é um Controle dito a posteriori, pois ele é exercido, de forma
geral, após a ocorrência dos Atos Administrativos do Poder Executivo, cujo foco é
sempre a legalidade de tais atos. O Poder Judiciário confronta os atos executivos
com a Lei, verificando se há conformidade entre eles e as normas legais que balizam
a sua utilização. (MEIRELLES, 2004).
Segundo Medauar (1999), o chamado Controle
Jurisdicional vai além da
conformidade do ato com a Lei, abrange, também, a verificação dos contratos
realizados pela Administração Pública, suas atividades de caráter material e até
mesmo os erros oriundos da omissão ou inércia de quem tem a responsabilidade de
administrar os interesses da Sociedade.
Di Pietro destaca:
O direito brasileiro adotou o sistema da jurisdição una, pelo qual o
Poder Judiciário tem o monopólio da função jurisdicional, ou seja, do
poder de apreciar, com força de coisa julgada, a lesão ou ameaça de
lesão a direitos individuais e coletivos. Afastou, portanto, o sistema
de dualidade de jurisdição em que, paralelamente ao Poder
Judiciário, existem órgãos do Contencioso Administrativo que
exercem, como aquele, função jurisdicional sobre lides de que a
Administração Pública seja parte interessada. (2000, p. 592).
Este tipo de Controle decorre da previsão constitucional do art. 5º, inciso XXXV, o qual
dispõe que nenhuma Lei pode afastar do Poder Judiciário a competência deste em analisar a
existência de lesão ou ameaça de direito, cabendo-lhe a manifestação última e definitiva para
expressar o direito que deve ser aplicado em cada caso concreto que lhe é apresentado.
(COELHO, 2002).
Na análise da Legalidade dos Atos Administrativos, o Poder Judiciário tem
competência, inclusive, para apreciar aqueles cujos conceitos são considerados
indeterminados e os chamados atos discricionários, os quais não necessitam de
motivação. Apesar desta competência, não se pode afastar o princípio estabelecido
no art. 2º da CRFB/88, que trata da separação dos poderes e que visa a
preservação da independência dos mesmos. (PINTO, 2004).
Assim, para balizar a atuação do Poder Judiciário diante das normas constitucionais, a Lei
fornece os parâmetros da verificação da legalidade e a Constituição, os princípios que a
Administração deve seguir fielmente. Deve, pois, o juiz, ao analisar especialmente os atos
discricionários e de conceitos indeterminados, valorar estes balizadores, respeitando os
princípios constitucionais e as normas gerais de direito, conciliando o ideal de justiça e a
segurança jurídica. (PINTO, 2004).
Gasparini
comenta
este
tipo
de
Controle
e
acrescenta
algumas
características, a saber:
O Controle jurisdicional é externo, provocado e direto. É externo por
se realizar por órgão que não integra a mesma estrutura
organizacional da Administração Pública. É provocado porquanto só
excepcionalmente o Judiciário atua de ofício. É direto porque incide,
precípua e imediatamente, sobre os atos e atividades
administrativas. Além disso, é, notadamente, repressivo, dado iniciar
sobre medida que já produziu ou está produzindo efeitos.
Extraordinariamente, pode ser preventivo. É o que ocorre, por
exemplo, com a ação declaratória, o habeas corpus e o mandado de
segurança preventivos. Por essas medidas previne-se a atuação da
Administração Pública havida por ilegal. (2004, p. 811).
Cabe mencionar que não são somente os atos chamados políticos, aqueles
praticados por agentes do Governo, os ditos atos governamentais, geralmente de
origem do Poder Executivo, que estão sob o Controle judicial. (MEIRELLES, 2004).
Também os chamados atos legislativos estão subordinados a esse controle,
pois apesar das Leis estarem isentas de anulação pelos meios processuais comuns,
existe a via especial, a qual utiliza a ação direta de inconstitucionalidade e ação
declaratória de constitucionalidade, para provocar apreciação do Poder Judiciário a
respeito de Lei considerada passível de anulação. (MEIRELLES, 2004).
Existem decretos legislativos e resoluções das Mesas diretoras do Poder
Legislativo que são materialmente Atos Administrativos e estes são passíveis de
anulação pelo Controle judicial comum. (MEIRELLES, 2004).
Além dessa característica do Controle judicial, que acaba envolvendo todos
os Poderes, deve-se destacar a inexigência de esgotamento da via administrativa
para se buscar a proteção do judiciário. Este aspecto dispensa o administrado de ter
que utilizar todos os recursos administrativos disponíveis para então ajuizar uma
ação, na busca de reparação de direitos lesados pela Administração Pública ou
direitos que estejam sob ameaça de lesão. Não há na Lei nada que impeça o
acesso ao Poder Judiciário. (MEDAUR, 1999).
3.5.1 Meios de Controle Judiciário
Com base no art. 5º, inciso XXXV, da CRFB/88, já comentado, o administrado
tem à sua disposição diversos meios para utilizar o seu direito de ação contra lesão
ou ameaça a direito. Tais meios são chamados de remédios constitucionais, pois
sua natureza está diretamente relacionada às garantias dos direitos fundamentais.
(DI PIETRO, 2000).
Em decorrência desse aspecto, afirma-se que, na verdade, há uma dupla
natureza, pois são direitos decorrentes do direito de ação do artigo acima
mencionado e são garantias porque resguardam outros direitos fundamentais. (DI
PIETRO, 2000).
Pode-se citar, dentre outros, os seguintes remédios constitucionais à
disposição do administrado para provocar o Controle jurisdicional de ato da
Administração: o habeas corpus, o habeas data, o mandado de segurança
individual, o mandado de segurança coletivo, o mandado de injunção e a Ação
Popular. Apesar de não estar relacionado no art. 5º da CRFB/88, pode-se citar a
ação civil pública como outra forma de provocar-se o judiciário contra ato lesivo da
Administração. (DI PIETRO, 2000).
A seguir, em síntese, observar-se-á cada um deles.
3.5.1.1 Habeas Corpus
Mello assim escreve sobre o habeas corpus:
O habeas corpus, previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição, é
cabível sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer
violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder. Sua impetração dispensa recurso a procurador
judicial para tanto constituído e prescinde de qualquer formalidade,
sempre que, em face das circunstâncias, esta possa ser obstativa de
sua ampla utilização. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei
3.689, de 3.10.41), entre os arts. 647 a 667, regula o habeas corpus.
(2003, p. 813).
3.5.1.2 Habeas data
O instituto do habeas data foi recepcionado na CRFB/88, em seu art. 5º,
inciso LXXII, sendo que o mesmo já era utilizado por outros países, diante das
disposições constitucionais ou de Leis ordinárias, podendo ser citados Portugal,
Espanha, França e Estados Unidos. (GASPARINI, 2004).
Esse instituto é uma ação civil constitucional que garante ao impetrante o direito de
acesso a informações sobre sua pessoa existentes em registros ou banco de dados de entidades
que fazem parte de qualquer tipo de Governo ou que tenham caráter público. Caso haja
necessidade, o impetrante pode retificar as informações, para corrigi-las ou complementá-las.
Há a possibilidade desse direito ser obtido de forma sigilosa, tanto em processo administrativo
quanto judicial. (GASPARINI, 2004).
3.5.1.3 Mandado de segurança individual
Previsto no art. 5º, inciso LXIX, da CRFB/88, ele é assim resumido por
Meirelles:
Mandado de segurança individual é o meio constitucional (art.5º,
LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão
com capacidade processual ou universalidade reconhecida por Lei
para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não
amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato
de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais
forem as funções que exerça. Está regulado pela Lei 1.533, de
31.12.51, e legislação subseqüente.
[...] Destina-se a coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito
subjetivo, líquido e certo, do impetrante. [...] entende-se toda ação ou
omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de
suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o
que se apresenta manifesto na sua existência, delimitando na sua
extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. O
prazo para impetração é de cento e vinte dias do conhecimento
oficial do ato a ser impugnado. (2004, p. 688-689, grifo do autor).
3.5.1.4 Mandado de segurança coletivo
Este meio de Controle foi introduzido na CRFB/88, em seu art. 5º, inciso LXX,
e foi uma novidade no Direito Constitucional brasileiro. Os pressupostos processuais
são os mesmos do mandado de segurança individual, ou seja, ato de autoridade,
que fere a Lei ou em que haja abuso de poder, provocando lesão ou ameaça de
lesão a um direito líquido e certo. (DI PIETRO, 2000).
Podem ser impetrantes, conforme o inciso acima citado, o “partido político
com representação no Congresso Brasileiro, organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”. Para tal
impetração, é necessário que tais interesses estejam previstos nos objetivos sociais
da entidade. (DI PIETRO, 2000).
3.5.1.5 Mandado de injunção
Em muitas situações, a falta de regulamentação de uma norma constitucional
impede que o administrado utilize um determinado benefício previsto, tendo em vista
que nem todas as normas são auto-aplicáveis. Para evitar este prejuízo, está
inserido no art. 5º, inciso LXXI, da CRFB/88, que deverá ser concedido o mandado
de injunção sempre que ocorrer o impedimento ao gozo de benefícios relacionados
“ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania”. (GASPARINI, 2004, p. 821).
O procedimento do mandado de injunção deve ser o mesmo do mandado de
segurança, visto que não existe um procedimento próprio na legislação. Quanto à
questão de competência, deve-se observar o prescrito pela Constituição. Ocorrendo
a decisão a respeito do mandado, deve a autoridade editar a norma
regulamentadora objeto da ação, sendo que todos os administrados que estejam em
situação semelhante a do impetrante poderão utilizar tal decisão em benefício
próprio, sem a necessidade de outra ação. (GASPARINI, 2004).
3.5.1.6 Ação civil pública
Sobre este meio de controle, Mello faz o seguinte resumo:
A ação civil pública – a que alude o art. 129, III, da Constituição,
reportado à competência do Ministério Público para promovê-la – é
um instrumento utilizável, cautelarmente, para evitar danos ao meio
ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico,
estético, histórico, turístico ou paisagístico, ou, então, para promover
a responsabilidade de quem haja causado lesão a estes mesmos
bens.
Pode ser proposta não apenas pelo Ministério Público, mas, também,
consoante estabelece sua Lei disciplinadora, que é a de n. 7.347, de
24.7.85, pela União, pelos Estados, pelos Municípios, por autarquias,
sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações, bem
como pelas associações constituídas há pelo menos um ano e que
tenham entre suas finalidades institucionais a de proteger os
interesses jurídicos referidos. (2003, p. 815-816).
3.5.1.7 Ação popular
A Ação Popular, prevista no art. 5º, inciso LXXIII, da CRFB/88, é o
instrumento de Controle da Administração Pública que está a disposição do
Cidadão, pessoa física brasileira que está no pleno gozo dos direitos políticos, tema
principal desta monografia, cujo detalhamento ocorrerá em capítulo próprio.
3.5.1.8 Ação direta de inconstitucionalidade
Esta Ação está relacionada diretamente ao Supremo Tribunal Federal, visto
ser ele o detentor da competência originária para julgar a constitucionalidade ou não
de determinada Lei ou ato normativo federal ou estadual. A competência do STF
está prevista no art. 102, inciso I, alínea “a” da CRFB/88, sendo que a
regulamentação de seu processamento e julgamento está prevista na Lei 9.868, de
10.11.99. Quanto às Leis e atos normativos de origem estadual ou municipal, que
firam a Constituição do Estado , quem deve analisar a sua constitucionalidade é o
Tribunal de Justiça, conforme a previsão do art. 125, parágrafo 2º da CRFB/88.
(MEIRELLES, 2004).
Mello (2001, p. 814) lista, conforme o art. 103 da CRFB/88, os legitimados a
propor esta ação:
(I) o Presidente da República; (II) a Mesa do Senado Federal; (III) a
Mesa da Câmara dos Deputados; (IV) a Mesa da Assembléia
Legislativa; (V) o Governador do Estado ; (VI) o Procurador-Geral da
República; (VII) o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil; (VIII) partido político com representação no Congresso
Nacional; e (IX) confederação sindical ou entidade de classe de
âmbito nacional.
Esses são os meios de Controle Judiciário que estão postos à disposição da
sociedade, conforme previsão constitucional.
Ao encerrar este capítulo, entende-se necessário fazê-lo com as palavras
inseridas no Trabalho de José Nacip Coelho, apresentado à disciplina “Métodos e
Técnicas de Pesquisa”, do Curso de Especialização em Direito Público, da Pontífice
Universidade Católica de Minas Gerais, em 2002, páginas 27 e 32:
Parece-nos que o Poder Judiciário tem sido pouco acionado no que
concerne ao julgamento dos atos da Administração Pública, ante a
enxurrada de denúncias de desvio de dinheiro público; talvez a
dificuldade de provas e a falta de condições que assegurem o
exercício do direito, sem contar as deficiências estruturais e humanas
do Poder Judiciário para atender à demanda.
[...]
É preciso que o Cidadão acompanhe os atos da Administração
Pública e de seus agentes e se conscientize deles, denunciando,
quando for o caso, utilizando-se dos meios que tem sido colocado à
sua disposição.
Uma sociedade vigilante e participativa – com ação focada no
interesse coletivo – contribuirá para melhorar a qualidade da
Administração Pública, o respeito ao administrado e redução da
corrupção no país.
Como já foi informado, no último capítulo tratar-se-á da Ação Popular, um
meio de Controle
da Administração Pública, colocado à disposição do cidadão,
possibilitando que ele, individualmente, acione o Poder Judiciário para evitar atos
lesivos à Sociedade.
O controlar a Administração Pública não significa destruir ou suprimir o Estado, mas sim
conduzi-lo a uma democratização permanente de suas ações, subordinando-o ao interesse
público, ou seja, à própria sociedade. Impõe-se a ela uma constante organização de seus
cidadãos, na busca de uma autonomia que será sempre conquistada pela luta e participação.
Autonomia esta que permitirá que a cidadania popular organizada Controle de forma eficaz e
democrática o aparelho administrativo estatal. (WOLKMER, 1990).
4 AÇÃO POPULAR
4.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA AÇÃO POPULAR
4.1.1 As Origens Romanas
Quando se examina as origens da Ação Popular, observa-se que o Direito
Romano é o ponto de partida para entender o surgimento dessa Ação, a qual
emergiu no sistema societário daquela época, tão marcado pela relação existente
entre o Estado e o Cidadão. (FURTADO,1997).
O Direito Romano distinguiu o Direito da Moral e da Religião, mas suas
origens tiveram relação com os costumes e decisões de pontífices, inclusive de
outros povos. Com o crescimento de Roma, houve a necessidade de relações
jurídicas novas, sendo que surgiu, nos séculos II e III, a figura do jurista para
solucionar casos não previstos em lei. Os pareceres desses juristas tinham força de
lei e deram origem à Ciência Jurídica, sendo que os mesmos foram compilados na
Codificação de Justiniano. (FURTADO, 1997).
Segundo Gusmão (1996, p. 311), “Esse Direito, resultante dos éditos dos pretores e das
opiniões dos juristas, codificado por Justiniano, manteve-se vivo, mesmo depois do colapso
de Roma”. Nessa evolução histórica do Direito Romano é que nasceram as relações entre o
Estado e o Cidadão.
Essas relações podem, a princípio, causar certa perplexidade para quem não
conhece o espírito cívico que existia no seio dos romanos. Já se permitia, naquela
época, mesmo que a noção de Estado ainda não estivesse bem clara, que um
Cidadão pudesse buscar junto aos magistrados uma proteção que resguardasse um
bem, valor ou interesse, ainda que eles não fossem de sua propriedade direta,
porém tal permissão existia por serem eles de propriedade da coletividade, tais
como as res sacrae7 e as res publicae8.
7
8
Res sacrae: Expressão latina que significa coisa sagrada. (FONTANELLA, 2003, p. 190).
Res publicae: Expressão latina que significa coisa pública. (FONTANELLA, 2003, p. 190).
Mancuso (2003, p. 42) detalha esta situação:
A perplexidade, porém se desvanece quando se considera que,
justamente pelo fato de a noção de “Estado” não estar bem definida,
o que havia era um forte vínculo natural entre o Cidadão e a gens.
Por outras palavras, a falta de um “Estado” bem definido e
estruturado, era “compensada” com uma noção atávica e envolvente
do que fosse o “povo” e a “nação” romanos. Ou seja, a relação entre
o Cidadão e a res publicae era calcada no sentimento de que esta
última “pertencia” em algum modo a cada um dos Cidadãos
romanos; e só assim se compreende que cada qual se sentisse
legitimado a pleitear em juízo em nome dessa universitas pro
indiviso, constituída pela coletividade romana.
Para o Direito romano não havia qualquer dúvida de que o interesse do
indivíduo não se limitava apenas a seus próprios bens, mas abrangia o patrimônio
coletivo, o qual, se ameaçado, representaria uma vulneração indireta ao conjunto de
bens particulares. (SIDOU, 1983).
Nessa época, especialmente no período considerado mais evoluído do Direito
Romano, iniciou-se uma separação do que era interesse público e do que era
interesse privado, sendo que neste ponto as chamadas Ações Populares
começaram a ter uma maior expressão, inclusive tendo, na maior parte delas, uma
natureza penal. (DADAM, 2000).
Apesar dessa separação, o sentimento do Cidadão romano considerava que
os bens públicos pertenciam a todos os Cidadãos.
Furtado (1997, p. 52) destaca essa situação:
Os bens das gens pertenciam, em conjunto, a todos os Cidadãos,
constituindo-se em Direito extra-individual, mas indiviso e inalienável,
com vinculo de indissolubilidade a quem fosse membro da
coletividade gentílica. A idéia originária da ação popular se liga ao
fato de que é destinada a proteger a comunidade indivisa do Direito.
Individualmente, cada membro pode iniciar a ação, contanto que o
interesse público envolva o seu interesse também.
O autor informa, ainda, que o nome Ação Popular derivou da legitimidade
conferida ao povo, ou a uma parte dele, para buscar proteção jurisdicional a
determinado interesse pertencente à coletividade, ou seja, um interesse ut universis,9
agindo pro populo10. (MANCUSO, 2003).
Observa-se, então, que os bens que envolviam a comunidade estavam
protegidos pelo Direito, possibilitando ao Cidadão iniciar uma ação que visasse
proteger o interesse público, inclusive quanto aos abusos dos maus administradores.
O Cidadão de Roma considerava, por exemplo, os caminhos, as praças, os
rios como uma universalidade que não podia ser dividida, onde nela se inseriam o
próprio Cidadão e o Estado. (MANCUSO, 2003).
A Ação Popular surgiu em Roma no mesmo período do Hábeas Corpus, pois
ambos eram uma garantia que o Cidadão romano possuía contra os abusos do
administrador que agia contra a lei. (MANCUSO, 2003).
Conforme lembra Paulo Barbosa de Campos Filho, ([s.d] apud VITAGLIANO,
2001, p. 02) a respeito do que se buscava com a Ação Popular:
O autor, nas ações populares, agia como se fosse representante do
público, para obter a condenação a uma pena pecuniária ou a uma
prestação que devia ser paga uma única vez e em relação à qual não
era admissível mais do que um só julgamento, afirmação essa que
reitera, dizendo que o Direito, a cuja tutela provia a Ação Popular, era
preestabelecido e único, por modo que, uma vez exercido, verificavase a consumação processual da ação.
As decisões que envolviam essas ações possuíam caráter erga omnes11, ou
seja, era estendido a todos os Cidadãos.
As Ações Populares podem ser divididas em dois grupos: legais e
pretorianas, divisão esta feita tomando como base a norma jurídica que disciplinava
a ação. As primeiras tinham um caráter penal, pois a execução delas afetava tanto o
patrimônio como a pessoa do réu, e as últimas um caráter civil, cuja execução recaía
somente sobre o patrimônio do acusado. (VIEGAS, 2004).
Com a evolução desse instrumento, o Direito Romano passou a autorizar os
Cidadãos a utilizarem a Ação Popular mesmo quando não tinham qualquer interesse
próprio, ou seja, o seu Direito individual não necessitava ter relação com o Direito
público ofendido. Na verdade, a motivação da Ação Popular não estava nem no
9
Ut universi: de forma conjunta. (FONTANELLA, 2003, p. 197).
Pro populo. Em proveito do povo. (FONTANELLA, 2003, p. 184).
11
Erga omnes: Para com todos. O que é válido contra todos. Diz-se de ato, lei ou dispositivo que obriga a todos.
(FONTANELLA, 2003, p. 153).
10
interesse privado nem no público, mas no que é chamado atualmente de interesses
difusos (MANCUSO, 2003).
Além dessa informação, Furtado (1997, p. 53) repassa, ainda, a intenção do autor da ação
naquela época:
O Cidadão romano [...] acionava a justiça para averiguar
transgressões na segurança pública, na moralidade administrativa e
no patrimônio Estatal e também sobre o patrimônio daqueles que
eram administrados em razão de uma função pública, como é o caso
dos tutores, através da accusatio tutoris
Existiam nessa época, em Roma, diversas Ações Populares, cada uma delas
visando proteger um interesse público específico e relevante. Pode-se citar, dentre
elas: sepulchro violato, contra o violador de uma sepultura, effusis et deiectis, contra
quem atirasse objetos sobre a via pública, positis et suspensis, contra quem tivesse
objetos em sacadas ou em beirados de telhados e que pudesse cair sobre as
pessoas e albo corrupto, que era usada contra quem cometesse adultério, interdito
de homine libero exhibendo, similar ao nosso hábeas corpus. (JOSÉ AFONSO DA
SILVA, 2003 apud VITAGLIANO, 2001, p. 03).
Quanto às ações que eram usadas especificamente para o povo defender o
Direito público, ou seja, do próprio povo, elas eram denominadas de eam popularem
actionem dicimus, quae suum ius populi tuetur. Essas ações tinham como escopo
um controle popular do modo de proceder dos administradores públicos,
coincidentemente o mesmo conceito que hoje possuímos em nosso Direito pátrio.
(FURTADO, 1997).
4.1.2 No Período Medieval e na Idade Moderna
Em relação ao período medieval, Viegas (2004, p. 05) informa que:
Com a queda do Império Romano, as ações populares se
mantiveram inertes, não podendo ser encontrada de forma completa
no Direito medieval.
Com efeito, o feudalismo não poderia oferecer aos indivíduos
instrumentos para a defesa das coisas públicas como se fossem
suas [...] afinal, para o regime feudal não admitia nenhuma posição
superior à do senhor feudal.
Num Estado despótico ou absolutista, o mesmo é considerado infalível, bem
como os seus agentes, não havendo razão para que o indivíduo colabore na
fiscalização dos atos desenvolvidos por aqueles que governam ou auxiliam a
governar. (SIDOU, 1983).
Após o período do absolutismo e do despotismo, na Idade Média, e surgindo
a figura do Estado Liberal e com ele o chamado Direito Moderno, ressurge a idéia de
que a coisa pública pertence ao povo. Desta forma, renasce a Ação Popular em
1936, na Bélgica, em 1937 na França e, posteriormente, na seqüência, na Inglaterra
e Itália. (MANCUSO, 2003).
Vitagliano (2001) comenta a preocupação que existia na Inglaterra, em
relação à necessidade de frear-se o absolutismo, onde foram criados vários
princípios que garantiam a impossibilidade de legislar sem o Parlamento desde
1611.
Cita o autor quais os mandados que vigoravam naquela época e sua
influência no Direito brasileiro, como segue:
Na Inglaterra, [...] vigoravam cinco espécies de mandados: a) o
mandamus, para mandar a autoridade que não observou a norma
obrigatória cumpri-la; b) o prohibition, para obstar que a autoridade
pratique uma ilegalidade ou viole regra de Direito; c) o certiorari, para
anular ato ilegal; d) o quo warranto, para conferir a legalidade da
investidura em cargo público; e e) o habeas corpus, para impedir a
prisão ou detenção ilegal.
No Direito anglo-americano, ao lado das ações ordinárias, surgiram
remédios extraordinários que, após a independência dos EUA,
passaram a integrar o seu próprio Direito. São eles: a) o writ of
hábeas corpus, para impedir a prisão ou detenção ilegal; b) o
mandamus, para obrigar a praticar ato decorrente da lei; c) o quo
warranto; d) o prohibition; e) o certiorari; f) o writ of injunction, para
praticar (mandatory injunction) ou não praticar (prohibitori injunction)
atos.
Esses institutos influenciaram nosso Direito, que a partir deles
desenvolveu o hábeas corpus, o mandado de segurança, o hábeas
data, o mandado de injunção, a Ação Popular, enfim, quase que
todos os instrumentos constitucionais de garantia dos Direitos
individuais e coletivos. (VITAGLIANO, 2001, p. 02-03).
Em Portugal, desde as Ordenações já existia a previsão das Ações
Populares, as quais eram utilizadas para a proteção das coisas de uso comum da
população. (MANCUSO, 2003).
4.1.3 A Evolução no Direito Brasileiro
4.1.3.1 No período do império
Em relação ao Direito pátrio, pode-se citar que no Brasil – Colônia, as Ações
Populares já podiam ser utilizadas, tendo em vista que as Ordenações Filipinas
estavam em vigor na época e não havia nenhuma lei que tratasse deste tema.
Nas Ordenações, as Ações Populares eram instrumentos utilizados para a
proteção das coisas públicas, enquanto que na época do Império esse uso foi
ampliado, surgindo normas que permitiam a sua utilização contra abusos de poder e
prevaricação. (VIEGAS, 2003).
Gomes Júnior detalha a situação da época do Império:
Na Constituição do Império já havia menção à Ação Popular. É certo
que tal demanda não tinha as características da atual, ou seja, era
utilizada com a finalidade de prevenir os abusos de poder e a
prevaricação de juízes e oficiais de justiça, desde que praticados no
exercício do cargo. (2004, p.11).
Já no período pós-independência, encontrava-se na Constituição de 1824 a
chamada Ação Popular penal, a qual poderia denominar de Ação Popular, porém
considerando apenas a mesma num sentido amplo, mas não caracterizava um
instrumento de participação política do Cidadão. (DADAM, 2000).
Reproduz o art. 157 da Constituição Federal de 1824: “Por suborno, peita,
peculato e concussão, haverá contra eles a Ação Popular que poderá ser intentada
dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou por qualquer do povo, guardada a
ordem do processo estabelecido na lei”. Furtado (1997, p. 55).
4.1.3.2 No Período Republicano
Na República, a primeira Constituição Republicana, de 1891, ignorou o
instrumento da Ação Popular e nem considerou, pelo menos, o seu caráter penal,
este já contemplado na Constituição anterior. O próprio Código Civil, em
conformidade com as orientações de Clovis Beviláqua, o que provocou um embate
com Andrade Figueira, especialmente na discussão do artigo 185, não permitiu a
introdução das Ações Populares em seu bojo. Todavia, esse instrumento foi
introduzido neste mesmo Código em matéria eleitoral e deve-se destacar uma lei
baiana, a de n. 1.348, de 1920 que admitia uma ação supletiva neste sentido.
(VIEGAS, 2004).
Vitagliano (2001, p. 03) comenta que: “A Ação Popular, nascida no Direito
Romano, encontrou, pela vez primeira, assento constitucional no Brasil, através da
Carta de 1934, art. 113, n. 38”.
Nesta Carta, a Ação Popular foi mencionada e deu-se a ela um caráter de
proteção patrimonial da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive de forma
semelhante a que existe hoje, naturalmente com os acréscimos que foram
introduzidos. (SILVA, 2004).
Gomes Júnior faz questão de reproduzir o referido artigo, tendo em vista sua semelhança
com o texto atual: “Qualquer Cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de
nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos
Municípios”. (2004, p. 11).
A inserção da Ação Popular no texto constitucional provocou reações
contrárias, tanto por parte de constituintes, como Raul Fernandes, como de
doutrinadores, tais como Clóvis Beviláqua, este último entendendo que o Ministério
Público poderia fazer melhor do que o Cidadão. Os próprios Tribunais não
acolheram bem a referida inserção (MANCUSO, 2003).
Em 1937, foi retirado do texto o preceito que tratava da Ação Popular, pela
Constituição de 1937 e só foi introduzida novamente pela Constituição de 1946.
(DADAM, 2000).
Pode-se observar os seguintes comentários sobre o momento vivido em 1937
nos anos seguintes (MANCUSO 2003, p.62- 63):
Os pálidos encômios com que a Ação Popular veio recepcionada
pela inteligência jurídica nacional não foram, porém, suficientes para
que ela sobrevivesse ao advento do Estado Novo e assim foi que,
decorridos cerca de três anos de sua fugaz existência, não resistiu
ela ao tacão da ditadura que se veio a instalar, acabando suprimida
na Carta outorgada em 1937 [...] Como afirma Nélson Carneiro
acerca daquele período estadonovista, “sob a longa noite da
ditadura, não havia clima para o ressurgimento das ações
populares”. [...]
No intervalo ocorrido entre a Constituição de 1937 e a de 1946,
sobreveio o Código de Processo Civil, em 1939. Há interesse em
lembrar que esse Código repristinou antiga Ação Popular prevista no
art. 13 do Dec. 173/1893, ao dispor em seu art. 670: “A sociedade
civil como personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou
imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de
qualquer do povo, ou do órgão do Ministério Público”.
Deve-se registrar que a nova inserção no texto constitucional de 1946, em seu artigo 141,
parágrafo 38, não foi uma mera repetição do que havia ocorrido na Constituição de 1934, mas
seu objeto foi ampliado, pois passou a proteger, também, o patrimônio das entidades
autárquicas e das sociedades de economia mista, tendo em vista a importância que essas
entidades passaram a ter na Administração Pública. (GOMES JUNIOR, 2004).
É possível verificar que mesmo após o golpe militar de 1964, não houve
supressão da Ação Popular, sendo, inclusive, promulgada a Lei n. 4.717, de 29 de
junho de 1965, a qual disciplinou e regulamentou a Ação Popular, lei esta que está
em vigor, com a alteração produzida pela Lei n. 6.513 de 20/12/1977. A Constituição
de 1967 que veio a seguir, em seu art. 150 manteve no texto a presença da Ação
Popular. Entretanto, não especificou quais as entidades protegidas por esse
instituto, preferindo generalizar, citando que a Ação Popular estava relacionada à
defesa aos atos lesivos do patrimônio das entidades públicas, sendo que o mesmo
texto foi reproduzido pela Emenda Constitucional de 1969, em seu artigo 153,
parágrafo 31. (DADAM, 2000).
A Lei n. 6.513, de 20.12.77 introduziu a atual redação do parágrafo primeiro
do artigo primeiro da Lei n. 4.717, a qual passou a englobar, no conceito de
Patrimônio Público “A proteção do Cidadão aos bens e Direitos de valor econômico,
artístico, estético, histórico e turístico”. (FURTADO, 1997, p. 56).
A CRFB/88 deu guarida ao instituto da Ação Popular, pois tanto ela quanto a
ação civil pública passaram a integrar o texto constitucional, em seu artigo 5º, inciso
LXXIII. Registre-se que houve a introdução de uma novidade no Direito Brasileiro
em relação à possibilidade de renovar-se a ação, em caso de improcedência
decorrente de deficiência de prova. (VITAGLIANO, 2001).
Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não só se
manteve o instituto da Ação Popular, como se potencializou o seu espectro de
atuação, tendo em vista a possibilidade de se questionar os atos que ferem a
moralidade administrativa, o meio ambiente, o consumidor e o patrimônio histórico e
cultural, abrangência esta que o referido instituto jamais teve na história
constitucional deste país. (GOMES JUNIOR, 2004).
Conforme o artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988:
Qualquer Cidadão é parte legitima para propor Ação Popular que
vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o
Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada máfé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência. (2005, p.12).
Demonstra, claramente, que o objetivo maior é fortalecer a cidadania, sendo
que o maior beneficiário desse instrumento é o povo.
Neste capítulo, procurou-se relatar a origem da Ação Popular no Direito Romano, sua
evolução histórica e, finalmente, sua introdução no Direito pátrio, culminando com a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a qual ampliou a sua abrangência.
4.2 CONCEITO DE AÇÃO POPULAR
4.2.1 Noções Gerais
Quando é analisado o artigo 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, promulgada em 1988, observa-se que ele está incluso no Capítulo I, o qual
trata dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos. Direitos estes que podem ser
resumidos:
O Direito à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à
propriedade
são
Direitos
fundamentais
garantidos
constitucionalmente desdobrando-se especificamente na igualdade
jurídica, liberdade física (de locomoção, de segurança, inviolabilidade
de domicílio, de reunião e associação), liberdade de expressão (de
comunicação, de imprensa, artística, científica, crença e culto, sigilo
de correspondência), liberdade de consciência (religiosa, filosófica,
política), propriedade privada, Direito de petição, garantias
processuais (hábeas corpus,hábeas datas, mandado de segurança,
mandado de injunção, Ação Popular), devido processo legal, ampla
defesa e contraditório, acesso à justiça, todos Direitos individuais e
coletivos apresentados no art. 5º e incisos da Carta Magna. (SILVA,
2004, p. 12).
Como se pode observar, um dos Direitos mais importantes é o das garantias
processuais, pois ele permite, em conjugação com o devido processo legal e o
acesso à justiça, a possibilidade de buscar-se proteção no Poder Judiciário, quando
se verifica que estão sendo lesados Direitos individuais ou coletivos.
Segundo Pinto (2004, p. 25), neste mesmo artigo da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, poder-se-á encontrar o inciso XXXV, o qual
informa que: “Todo e qualquer ato administrativo causador, ou potencialmente
causador de lesão a Direito, está sujeito à apreciação do Poder Judiciário”.
Para Meirelles (2005, p. 60), do ponto de vista político, o Estado é: “Uma
comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação,
de mando e de coerção”.
Complementa Amorim (2006, p. 02):
O Estado nasceu da evolução da sociedade, a qual gera o chamado
poder social ou difuso, exercido pela opinião pública, que tem o seu
desenvolvimento decorrente da crença de seus integrantes, de seus
usos, costumes e tradições, formando a chamada “consciência
coletiva atuante”.
O autor acresce que as condições econômicas, religiosas, militares e
domésticas iniciam, pelo seu desenvolvimento, o chamado poder político, dando
origem, então, ao surgimento do Estado, cujo poder tem de ser delimitado através de
um sistema jurídico, objetivando, acima de tudo, a segurança do homem e o seu
bem estar. (AMORIM, 2006).
São justamente essa segurança e bem estar os objetivos maiores da
administração de um Estado, a chamada Administração Pública, a qual segundo
Meirelles (2004, p. 84) conceitua como sendo: “A gestão de bens e interesses
qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os
preceitos do Direito e da Moral, visando o bem comum”.
Este mesmo autor informa que havendo um ato que lese o Estado, surge o
Direito de buscar junto ao Poder Judiciário a proteção contra o mesmo, sendo que
um dos instrumentos é a Ação Popular. (MEIRELLES, 2005).
Desta forma, a Ação Popular está à disposição de qualquer Cidadão,
exigindo-se, apenas, que seja eleitor. Com esse instrumento, ele poderá fiscalizar os
Atos administrativos, sendo que aqueles que forem contrários à lei, lesivos ao
patrimônio público, poderão ser sustados com auxílio do Poder Judiciário. Este
Poder possui um papel de extrema relevância, garantindo a Efetividade dos Direitos
Constitucionais e impedindo atos lesivos que agridem não só ao patrimônio público,
como aos próprios Direitos dos Cidadãos. Assim, conhecer a Ação Popular é
conhecer um Direito Cidadão, é reconhecer a forma de utilizar o Poder Judiciário no
auxílio ao combate contra os atos lesivos ao erário. (MEIRELLES, 2005).
A Ação Popular torna-se, então, um meio constitucional para que o Cidadão
exerça sua cidadania, fiscalize o poder público, pois afinal o fim de toda atividade
pública é o Bem Estar Social, ou seja, que toda a população de um Estado receba
os benefícios de uma Administração Pública e não apenas alguns poucos
particulares (SILVA, 2004).
Sobre o assunto, Furtado afirma que:
A Ação Popular representa um remédio constitucional, através do
qual qualquer Cidadão se investe de legitimidade para exercer um
poder potencialmente político, decorrente da soberania popular
preconizada no art. 1º, parágrafo único, onde diz que todo poder
emana do povo, que o exerce ou por meio de seus representantes
eleitos ou diretamente.
Configura-se, pois, este instrumento, numa das formas de
participação do Cidadão na vida pública, decorrente de princípios
democráticos, onde este poder lhe é concedido originariamente.
(1997, p. 49).
Conforme Mancuso (2003, p. 74), a Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988 além de confirmar a previsão de nossa legislação infraconstitucional,
pois na Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, “Lei da Ação Popular”, a chamada
LAP, esse instrumento já estava disciplinado, sendo que agora a “Constituição
Federal procedeu a uma importante ampliação no objeto da Ação Popular”,
referindo-se o autor à questão da moralidade administrativa.
Desta forma, o Cidadão, pessoa física em pleno gozo de seus Direitos
políticos, passa ter capacidade de anular um ato lesivo ou impedir que o mesmo
ocorra, ou, de forma cautelar, suspender sua execução. (MANCUSO, 2003).
Esse autor afirma ainda que se deve considerar popular a ação que: “Intentada por
qualquer do povo (mais a condição de ser Cidadão
eleitor, no caso da Ação Popular
constitucional), objetiva a tutela judicial de um dos interesses metaindividuais previstos
especificamente nas normas de regência”. (MANCUSO, 2003, p. 69).
Gomes Júnior (2004, p. 07) considera ser a Ação Popular: “Uma demanda na
qual almeja-se a proteção de Direitos coletivos, esses de natureza difusa em seu
sentido lato12”.
Ao tratar dos interesses difusos, Bittar ([s.d] apud GOMES JÚNIOR, 2004, p.
03) informa que os interesses difusos dizem respeito ao que “Transcende a um
indivíduo, podendo ser exercitado em conjunto em razão de elementos comuns
(circunstâncias de fato). As pessoas, aqui, são indeterminadas [...]”.
Esses interesses são os da coletividade, da própria comunidade, não
abarcando, desta forma, qualquer Direito Individual próprio, pois quem se beneficia
da Ação Popular não é quem a intenta, mas sim o povo, o qual é o proprietário do
Direito de possuir um governo atuante. (MEIRELLES 2005).
Para efeito de conceituação, citar-se-á, literalmente, o que os autores abaixo
entendem como Ação Popular.
Gomes Júnior (2004, p. 09), acresce ao seu comentário anterior a seguinte
conceituação sobre a Ação Popular, inserindo uma visão de que tal instrumento
possui um conteúdo político e não somente jurídico:
A Ação Popular, sob o ponto de vista de um conceito positivo do
termo “político”, é uma forma do indivíduo, enquanto participante da
sociedade, atuar isoladamente, como fiscalizador dos atos dos
governantes e daqueles que recebem, sob qualquer justificativa,
dinheiro, bens ou valores públicos.
12
Lato: “Em sentido”. (FELIPPE, 1997, p. 394).
Seguindo o mesmo entendimento, Di Pietro (2000, p. 630) conceitua Ação
Popular como sendo:
A ação civil pela qual qualquer Cidadão pode pleitear a invalidação
de atos praticados pelo Poder Público, ou entidades de que participe,
lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade
administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a
condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão.
Segundo Jose Afonso da Silva ([s.d] apud DADAM, 2000, p. 44), o nome
Ação Popular deriva do:
Fato de atribuir-se ao povo, ou a parcela dele, legitimidade para
pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de
interesse que não lhe pertence [...] interesse da coletividade. Ela há
de visar à defesa de Direito ou interesse público [...] remédio
constitucional pelo qual qualquer Cidadão fica investido de
legitimidade para o exercício de um poder de natureza
essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania
popular.
Como é possível observar, inclusive em decorrência do texto constitucional e
do artigo 1º da, Lei n. 4.717, a Ação Popular é um instrumento para que qualquer
Cidadão se invista de um poder potencialmente político, o qual reflete a Soberania,
no art. 1º, parágrafo único, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988 o qual afirma que: “Todo poder emana do povo, que o exerce ou por meio de
seus representantes eleitos, no caso as Casas Legislativas, ou diretamente, sendo
este um exemplo perfeito”. (FURTADO, 1997).
Meirelles assim conceitua Ação Popular:
É o meio constitucional posto à disposição de qualquer Cidadão para
obter a invalidação de atos e contratos administrativos - ou a estes
equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e
municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas
jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos. (2005, p.129-130).
A Ação Popular passa a ser o instrumento adequado para que o Cidadão
combata o ato ilegal e lesivo aos cofres públicos e também quando tal ato for de
encontro ao Princípio da Moralidade Administrativa, inserido na Constituição vigente.
4.2.2 Finalidade da Ação Popular
O conceito da Ação Popular traz em seu conteúdo a possibilidade do Cidadão
auxiliar na função fiscalizadora das Casas Legislativas, as quais exercem tal função
através do Controle Externo e Interno. Passa ele a ter o poder de invocar a tutela
jurisdicional, objetivando evitar a prática de atos lesivos ou corrigi-los (FURTADO,
1997).
A referida autora diverge quanto à finalidade da Ação Popular, visto que
doutrinadores consideram que corretiva é a sua finalidade, porém afirma que ela tem caráter
também preventivo.
Decorrente do conceito da Ação Popular, surgem alguns questionamentos de ordem
doutrinária, onde é levantada a questão se a Lesividade deve decorrer da Ilegalidade do Ato
ou se a própria Lesividade já é suficiente para ser atacada por esse instrumento.
Neste sentido, José Afonso da Silva ([s.d] apud, DADAM, 2000, p. 45) afirma
que:
A questão fica ainda presa quanto ao saber se a Ação Popular
continuará a depender dos dois requisitos que sempre a nortearam:
lesividade e ilegalidade do ato impugnado. Na medida em que a
Constituição amplia o âmbito da Ação Popular, a tendência é a de
erigir a lesão, em si, à condição de motivo autônomo de nulidade do
ato.
Mancuso (2003, p. 106-107), por sua vez, menciona que:
[...] se a causa da Ação Popular for um ato que o autor reputa
ofensivo à moralidade administrativa, sem outra conotação de
palpável lesão ao erário, cremos que em princípio a ação poderá vir
a ser acolhida em restando provada tal pretensão, porque a atual CF
erigiu a “moralidade administrativa” em fundamento autônomo para a
Ação Popular. E bem pode dar-se [...]; que o ímprobo administrador,
de indústria, procure cercar o ato das chamadas “formalidades
legais”, mas sem lograr impedir que, em sua essência, ele seja
imoral”.
4.2.3 Conceito de Ato Administrativo Lesivo
Como observado, o Ato Administrativo lesivo cujos exemplos, dentre outros,
estão no art. 4º da LAP, não é somente aquele considerado ilegal, contrário à lei,
mas também o imoral, que pode ser combatido através da Ação Popular.
É necessário reproduzir o conceito de Ato Administrativo, a fim de que o leitor
possa concluir seu entendimento sobre a Ação Popular.
Meirelles (2005, p. 147) comenta:
O conceito de ato administrativo é fundamentalmente o mesmo ato
jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela
finalidade pública [...] Ato administrativo é toda manifestação
unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa
qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar Direitos, ou impor obrigações aos
administrados ou a si própria.
Informa também que existem requisitos para a sua formação, os quais devem ser
reproduzidos, para o entendimento do assunto enfocado. São eles: Competência, Finalidade,
Forma, Motivo e Objeto. Não será conceituado individualmente, mas é importante saber de
sua existência, inclusive na análise da Lesividade do ato que se pretende coibir ou impugnar,
via Ação Popular.
Cabe mencionar que a Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965, a Lei da Ação
Popular - LAP, destarte em seu artigo 2º, o seguinte: (2005, p. 272)
São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas
no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para conceituação dos casos de nulidade observarse-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas
atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vicio de forma consiste na omissão ou da observância
incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência
ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa
em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) inexistência dos motivos se verifica quanto à matéria de fato ou de
Direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequado ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente,
na regra de competência.
Apesar de longos, os artigos 3º e 4º da referida Lei devem ser reproduzidos,
pois destacam outras nulidades, a saber: (2005, p. 272-273)
Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de Direito público
ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios
não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão
anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com
a natureza deles.
Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados
ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no
artigo 1º:
I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência,
quanto às condições de habilitação, das normas legais,
regulamentares ou constantes de instruções gerais.
II - A operação bancária ou de crédito real, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
estatutárias, regimentais ou internas;
b) o valor real do bem dado em hipoteca ou penhor for inferior ao
constante de escritura, contrato ou avaliação.
III - A empreitada, a tarefa e a concessão do serviço público, quando:
a) o respectivo contrato houver sido celebrado sem prévia
concorrência pública ou administrativa, sem que essa condição seja
estabelecida em lei, regulamento ou norma geral;
b) no edital de concorrência forem incluídas cláusulas ou condições,
que comprometam o seu caráter competitivo;
c) a concorrência administrativa for processada em condições que
impliquem na limitação das possibilidades normais de competição.
IV - As modificações ou vantagens, inclusive prorrogações, que
forem admitidas, em favor do adjudicatário, durante a execução dos
contratos de empreitada, tarefa e concessão de serviço público, sem
que estejam previstas em lei ou nos respectivos instrumentos.
V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que
não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:
a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares,
ou constantes de instruções gerais;
b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado,
na época da operação;
c) o preço de venda dos bens for inferior ao corrente no mercado, na
época da operação.
VI - A concessão de licença de exportação ou importação, qualquer
que seja a sua modalidade, quando:
a) houver sido praticada com violação das normas legais e
regulamentares ou de instruções e ordens de serviço;
b) resultar em exceção ou privilégio, em favor de exportador ou
importador.
VII - A operação de redesconto quando, sob qualquer aspecto,
inclusive o limite de valor, desobedecer a normas legais,
regulamentares ou constantes de instruções gerais.
VIII - O empréstimo concedido pelo Banco Central da República,
quando:
a) concedido com desobediência de quaisquer normas legais,
regulamentares, regimentais ou constantes de instruções gerais;
b) o valor dos bens dados em garantia, na época da operação, for
inferior ao da avaliação.
IX - A emissão quando efetuada sem observância das normas
constitucionais, legais e regulamentares que regem a espécie.
Por último, é pertinente ser citado que os Atos Administrativos para não
serem considerados lesivos, devem estar abrigados pelos Princípios
Constitucionais da Administração Pública, conforme art. 37 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, in verbis:
A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência [...]. (2005, p. 41).
Dadam (2000, p. 34-35) comenta que o Ato Administrativo pode ser
examinado sob diversos aspectos, a saber:
Pode-se perquirir da sua conformidade com a lei nos seus mais
intrínsecos elementos. Princípios e normas asseguram seu controle
e, principalmente, existe um instrumento, decisivo e acessível a
todos os Cidadãos, para o exercício desse efetivo controle: é a Ação
Popular [...] segundo Bandeira de Mello:
É, talvez, a única providência judicial realmente temida pelos
administradores, porquanto, nos termos do art. 11 da referida lei, se
a ação for julgada procedente, vindo a ser decretada a invalidade do
ato impugnado, a sentença condenará ao pagamento de perdas e
danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele.
Para Meirelles (2005, p. 89), “a moralidade do ato administrativo juntamente
com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios,
constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será
ilegítima”.
Com essas noções gerais e conceitos sobre a Ação Popular, destaca-se o
entendimento inicial a respeito desse importante instrumento de combate aos atos
lesivos ao patrimônio do Estado, o qual está à disposição de todos os Cidadãos para
exercerem, diretamente, o controle sobre as atividades públicas.
4.3 ASPECTOS PROCESSUAIS DA AÇÃO POPULAR
4.3.1 Legitimidade Ativa
Inicialmente, faz-se necessário recordar a doutrina de Teodoro Júnior (2003),
que leciona que um processo para se estabelecer em sua plenitude, necessita de
três sujeitos fundamentais: o Estado, na pessoa do Juiz, o Autor e o Réu. Estas
últimas, chamadas de partes, necessitam de legitimidade.
Meirelles (2005, p.132) informa o primeiro requisito da Ação Popular, o qual
caracteriza a legitimidade do autor, a saber:
O primeiro requisito para o ajuizamento da Ação Popular é o de que
o autor seja Cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de
seus Direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua
qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de
seu título eleitoral poderá propor Ação Popular.
Esse aspecto da legitimidade ativa está na vigente Constituição da República
Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LXXIII, que prevê: “Qualquer Cidadão é parte
legítima para propor Ação Popular”. (2005, p. 12).
Assim, o legítimo demandante será o Cidadão, pessoa física que seja senhor dos
seus Direitos políticos, no caso, apto a votar. (VITAGLIANO, 2001).
Di Pietro (2000, p. 631) comenta sobre o conceito de Cidadão:
Cidadão é o brasileiro, nato ou naturalizado, que está no gozo dos
Direitos políticos, ou seja, dos Direitos de votar e ser votado. A rigor,
basta a qualidade de eleitor, uma vez que o artigo 1º, § 3º, da Lei n.
4.717 exige que a prova da cidadania, para ingresso em juízo, seja
feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele corresponda.
Desta forma, o Cidadão, que tanto a CRFB/88 como a Lei n. 4.717 – Lei da Ação
Popular (LAP) citam, é aquele com dupla condição: de brasileiro e eleitor. A própria LAP, em
seu artigo 1º, parágrafo 3º, já traz no seu bojo a comprovação necessária para garantir a
legitimidade ativa, que é a apresentação do título eleitoral ou um documento a ele
equivalente.
Pode-se concluir que:
Os estrangeiros, o menor de 16 anos, os demais incapazes ou os
que não estão no gozo dos Direitos políticos não podem propor Ação
Popular [...] o menor de 18 anos e maior de 16 anos, eleitor,
preenchendo o requisito da cidadania e não tendo capacidade
processual, pode intentar a Ação Popular por ser Cidadão, porém
assistido por não preencher os requisitos da capacidade civil
processual. (FURTADO, 1997, p. 74).
A LAP em seu artigo 6º, parágrafo quinto, admite a existência do litisconsorte ativo,
que será facultativo, bem como a existência do assistente do autor, visto que nada há que
impeça um outro Cidadão habilitar-se nestas condições, em conformidade com a previsão
legal. Da mesma forma existe a possibilidade legal da figura da sucessão, quando outro
Cidadão ou mesmo o Ministério Público assumem o prosseguimento da Ação, caso o autor
desista ou enseje à absolvição da instância. (DI PIETRO, 2000).
Entretanto, Mancuso (2003) considera rara a hipótese da presença do
litisconsórcio facultativo originário.
Para Vitagliano (2001), o legislador desejou que o Ministério Público não
tivesse legitimidade ativa para propor a Ação Popular, mas apenas a atribuição de
acompanhá-la.
Nesse contexto, Meirelles (2005, p. 146), denomina o Ministério Público como
sendo parte pública autônoma, informando ainda que:
O Ministério Público tem posição singular na Ação Popular: é parte
pública autônoma incumbida de velar pela regularidade do processo,
de apressar a produção da prova e de promover a responsabilidade
civil ou criminal dos culpados [...] tem liberdade para manifestar-se,
ao final, a favor ou contra a procedência da ação [...] o que a lei veda
(art. 6º, § 4º) é que assuma a defesa do ato impugnado ou dos réus.
Da mesma forma as pessoas jurídicas não são partes legitimas para
propor Ação Popular, visto que não são consideradas cidadãs.
O Supremo Tribunal Federal, na Súmula de n. 365, manifestou-se no seguinte
sentido: ”pessoa jurídica não tem legitimidade para propor Ação Popular”.
Doutrinadores defendem a importância das pessoas jurídicas, como sindicatos e
associações a serem incluídas no rol dos legítimos ativos, pois, tais pessoas possuem mais
condições, em muitas ocasiões, para enfrentar um processo como este do que um Cidadão
isolado, além de conferir impessoalidade à ação. (FURTADO,1997).
4.3.2 Legitimidade Passiva
Verificada a legitimidade ativa, necessário se faz verificar quem pode estar no
pólo passivo da Ação Popular, ou seja, figurar como réu.
Vitagliano (2001) orienta a se buscar o referido pólo no artigo 6º da Lei n. 4.717/65, a
qual trata dos sujeitos passivos, conforme segue:
Art 6º - A Ação Popular será proposta contra as pessoas públicas ou
privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades,
funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado,
ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas,
tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos
do mesmo.
Como se vê, o pólo passivo é a pessoa jurídica de Direito Público ou Privado
que foi lesada ou participou da lesão, os autores e partícipes da ação lesiva, bem
como aqueles que foram beneficiados por ela. (MEIRELLES, 2005).
Da mesma forma, o artigo 1º Lei n. 4.717/65 informa que: “[...] Quaisquer pessoas
jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos” podem ser sujeitos passivos
da Ação Popular. Além disso, pode ocorrer que um terceiro seja chamado em juízo, pois
mesmo que não tenha praticado o ato, pode ter sido beneficiado por ele, cabendo assim
figurar no pólo passivo, como litisconsórcio necessário. (MEIRELLES, 2005).
4.3.3 O Papel do Ministério Público
Necessário informar que o Ministério Público não é parte legítima para propor Ação
Popular, mas conforme o art. 6º da Lei da Ação Popular, deve agir como custos legis13 e ser o
impulsionador da fase probatória, atuando, assim, acima de tudo na preservação do Interesse
Público. (FURTADO, 1997).
Existe a hipótese do Ministério Público, prevista no art. 9º da Lei da Ação Popular,
assumir a Legitimidade Ativa no caso de desistência do autor da ação, pois, nesse caso, o
Ministério Público passa a ser o legitimado ativo subsidiário. (FURTADO, 1997).
Da mesma forma no momento da execução, se o exeqüente demonstrar negligência, não
iniciando esta ação em até 60 dias do trânsito em julgado da sentença, conforme previsão
legal no artº 16 da Lei n. 4.717/65. A atuação do Ministério Público será sempre na
preservação do interesse público, mesmo que sua intervenção no processo seja contrária ao
autor da Ação Popular. (FURTADO, 1997).
Pode-se dizer que o Ministério Público possui inúmeras atividades no curso do processo,
as quais podem ser assim resumidas, conforme a Lei n. 4.717/65:
Cumpre-lhe não apenas acompanhar a ação, mas também,
obrigatoriamente, empenhar-se na produção da prova (art. 6º § 4º);
diligenciar para que as requisições de documentos sejam atendidas
dentro dos prazos (art. 7º § 1º); promover a responsabilidade criminal
ou civil dos que nela incidirem (art. 15), suprir a negligenciado autor
na execução da sentença (art. 16); [...] recorrer da decisão proferida
contra o autor popular (art. 19 § 2º). (SILVA, 2004, p. 31).
4.3.4 Da Competência para Processar e Julgar a Ação Popular
Para fechar a relação comentada por Theodoro Júnior (2003), necessita-se definir
quem completa a relação processual, ou seja, a pessoa juiz, definindo-se a competência
para processar e julgar a Ação Popular.
Meirelles (2005, p. 148) assim a descreve:
A competência para processar e julgar Ação Popular é determinada
pela origem do ato a ser anulado.
Se este foi praticado, autorizado, aprovado ou ratificado por
autoridade, funcionário ou administrador de órgão da União, entidade
autárquica ou paraestatal da União ou por ela subvencionada, a
13
Custos legis: Fiscal da lei. (FONTANELLA, 2003, p. 147).
competência é do juiz federal da Seção Judiciária em que se
consumou o ato.
Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, serviço ou
entidade do Estado ou por ele subvencionado, a competência é do
juiz que a organização judiciária estadual indicar como competente
para julgar causas de interesse do Estado.
Se o ato impugnado foi produzido por órgão, repartição, serviço ou
entidade de Município ou por este subvencionado, a competência é
do juiz da comarca a que o Município interessado pertencer e que,
de acordo com a organização judiciária do Estado respectivo, for
competente para conhecer e julgar causas de interesse da Fazenda
municipal (Lei n. 4.717/65, art. 5º, e Lei 5.010/66, arts. 10 a 15)
A competência será de acordo com a atribuição prevista na Constituição da
República Federativa do Brasil, no Capítulo III do Título IV, bem como no conjunto
de leis que regulam a organização judiciária de cada Estado-Membro. (FURTADO,
1997).
Desta forma, a competência estará relacionada à destinatária da Ação Popular, ou
seja, que entidade estará no pólo passivo ou que autoridade, se federal, estadual ou
municipal. Se a União, a competência será da Justiça Federal. Envolvendo interesse do
Estado ou do Município, o foro adequado será a Justiça Estadual, de acordo com a lei de
organização judiciária local. (FURTADO, 1997).
Pode ocorrer que um mesmo ato envolva as três esferas de Poder, tanto federal,
estadual como municipal. Por exemplo, uma hidrelétrica com recursos de todos esses entes
da Federação. Neste caso, a competência será sempre em favor do ente político mais
proeminente, ou seja, neste caso, a União. (FURTADO, 1997).
Além dessas informações, destaca-se que a Ação Popular contra a União também
pode ser intentada na seção em que o autor é domiciliado, naquela em que tenha ocorrido o
ato lesivo ou onde esteja situado o bem objeto da demanda, conforme determina o
parágrafo 2º do art. 109 da CRFB/88. (MANCUSO, 2003).
4.3.5 A Possibilidade Jurídica e o Interesse de Agir
Além da questão da legitimidade, já tratada, deve-se ressaltar as duas outras
condições de qualquer ação, ou seja a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir.
Esta última diz respeito à necessidade de se obter a proteção jurisdicional de um interesse
substancial, ou seja, para se evitar um prejuízo que ocorreria se não se propusesse a
demanda. Quanto à possibilidade jurídica do pedido, tal condição está relacionada à
viabilidade jurídica da pretensão, ou seja, o pedido deve encontrar amparo no Direito
material positivo. (THEODORO JUNIOR, 2003).
Desta forma, junto com a comprovação da legitimidade do autor, já comentada, deve
o mesmo demonstrar que o ato a invalidar é ilegal ou ilegítimo. Quanto a isso, Meirelles
(2005, p. 132) destaca o que se deve comprovar:
Que o ato seja contrário ao Direito, por infringir as normas
específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios
gerais que norteiam a Administração Pública. Não se exige a ilicitude
do ato na sua origem, mas sim a ilegalidade na sua formação ou no
seu objeto.
Complementarmente, haverá interesse de agir quando o autor demonstrar que existe
uma situação de lesão, a chamada lesividade do ato, a um dos interesses ou valores
protegidos pela Constituição da República Federativa do Brasil e pela Lei. A lesão pode não
ser própria, como ocorre com as questões de moralidade, e nem mesmo ter ocorrido,
bastando ser virtual ou iminente, já caracterizando a necessidade de buscar-se a tutela
jurisdicional. (MANCUSO, 2003).
Mancuso (2003, p. 149) complementa a informação acima quanto à possibilidade
jurídica do pedido:
A questão da possibilidade jurídica na Ação Popular pode, a nosso
ver, ser assim colocada: a pretensão do autor popular deve ser
passível de subsunção, abstratamente, numa das hipóteses previstas
na Lei 4.717/65 [...] A esse rol acrescenta-se ainda, na rubrica da
“possibilidade jurídica”: a afronta ao patrimônio público, à moralidade
administrativa e ao meio ambiente, presente a dicção do art. 5º,
LXXIII, da CF.
4.3.6 Do Rito Processual
Quanto ao procedimento que orienta a Ação Popular, encontra-se na Lei n. 4.717/65 o
rito ordinário, porém diferenciado, pois depende do momento probandi. Havendo a requisição
de prova testemunhal ou mesmo pericial, o rito passará a ser o ordinário, compreendendo,
então, o Direito ao saneamento e as audiências nos moldes da Lei n. 8.952 de 13.12.94, que
alterou dispositivos do Código de Processo Civil a respeito do processo de conhecimento e
artigo 7º da Lei da Ação Popular. Entretanto, não ocorrendo interesse na produção de provas
ou perícias, o rito será abreviado, seguindo os parâmetros de um julgamento antecipado da
lide, conforme o art. 330 do Código de Processo Civil. (FURTADO, 1997).
Destaca-se que o procedimento ordinário possui modificações, especialmente quanto à
citação, as quais especifica: (MEIRELLES, 2005, p.151).
No despacho inicial o juiz ordenará a citação de todos os
responsáveis pelo ato impugnado e a intimação do Ministério
Público, que é interveniente obrigatório na ação; requisitará os
documentos necessários, marcando o prazo de quinze a trinta dias
para atendimento; ordenará a citação pessoal dos que praticaram o
ato e a citação edital e nominal dos beneficiários, se o autor assim o
requerer (art. 7º, I e II); decidirá sobre a suspensão liminar do ato
impugnado, se for pedida (art. 5º, § 4º). Aos citados por edital, se
revéis, dar-se-á curador especial. [...] O prazo para contestação é de
vinte dias, prorrogável por mais vinte, a requerimento dos
interessados, se difícil a obtenção da prova documental. Esse prazo
é comum a todos os contestantes (art. 7º, IV), sendo inadmissível
reconvenção, porque o autor não pleiteia Direito próprio contra o réu.
É prerrogativa do autor, conforme art. 7º, inciso II, da Lei da Ação Popular, de requerer a
citação dos beneficiários do ato a ser impugnado via edital. Porém ressalte-se que somente
estes podem ser citados desta forma. Outro destaque é o prazo para resposta, de 20 (vinte)
dias, o qual, a requerimento e diante de difícil produção de prova documental, pode ser
duplicado. (GOMES JUNIOR, 2004).
Em relação à questão do conjunto probatório, deve-se destacar que ao autor da Ação
Popular cabe o dever de provar o que está alegando. Deve-se, pois, produzir todas as provas
necessárias para a demonstração do que se quer provar, inclusive a pericial, sempre
objetivando a demonstração da lesividade do ato, no sentido amplo, em relação ao patrimônio
público. Como a Ação Popular não apresenta características singulares quanto ao conjunto
probatório, deve o litigante utilizar-se de todos os meios processuais possíveis para buscar os
elementos de convicção do que se quer provar (MINHOTO JÚNIOR, 1985).
4.3.7 Da Sentença
Quanto aos efeitos da Sentença que julga uma Ação Popular, ela será erga ommes14, ou
seja, não poderá ser admitida uma nova com o mesmo fundamento e objeto, ainda que
proposto por outro autor, excetuando-se no caso da ação ser julgada improcedente por
insuficiência de provas, o que possibilitará uma nova ação, com apresentação de provas
diversas da anterior. (FURTADO, 1997).
A Lei da Ação Popular prevê três situações em que o juiz pode proferir sentença
terminativa, ou seja, sem análise do mérito. A primeira é a chamada absolvição da instância,
relativa aos casos previstos nos incisos II,15 e III16 do art. 267 do Código de Processo Civil. A
segunda a desistência pelo autor (art. 9º) e a terceira refere-se à carência da ação (art. 19).
(MANCUSO, 2003).
Em caso de sentença definitiva, com análise de mérito, e entendendo o magistrado que a
Ação Popular é procedente, deverá seguir um determinado procedimento, cujas ações podem
ser abaixo resumidas:
O juiz deverá decretar, necessariamente, a invalidade do ato
impugnado e as restituições devidas, condenando ao pagamento de
perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários
de seus efeitos, ficando sempre ressalvada à Administração a ação
regressiva contra os funcionários culpados pelo ato anulado (art.11).
[...] Invalidado o ato impugnado, a condenação abrangerá, ainda, as
indenizações devidas, as custas e despesas com a ação feita pelo
autor, bem como honorários de seu advogado (art.12). [...] O art. 14
determina, expressamente, que, se o valor da lesão ficar
comprovado no curso da ação, será indicado na sentença; se
depender de avaliação ou perícia, será apurado em execução.
(MEIRELLES, 2005, p. 157-158).
No caso em que o magistrado entenda que a ação é improcedente e não tendo o autor
agido de forma temerária, a chamada má fé por utilizar-se desse instrumento para outros fins
que não a proteção do patrimônio público, não responderá pelo ônus da sucumbência e nem
mesmo pelas custas e taxas do serviço judiciário. (FURTADO, 1997).
Outra situação prevista em Lei é a concessão de liminar na Ação Popular, pois no
parágrafo 4º do art. 5º da Lei n. 4.717/65, está expresso: “Na defesa do patrimônio público
caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado”. Ressalte-se que com o advento da Lei
14
Erga omnes: Para com todos. O que é válido contra todos. Diz-se de ato, lei ou dispositivo que obriga a todos.
(FONTANELLA, 2003, p. 153).
15
Quando o processo fica parado por mais de um ano por negligência das partes. (MANCUSO, 2003).
16
Quando a parte não promove os Atos e Diligências de sua responsabilidade, abandonando a causa por mais de
trinta dias. (MANCUSO, 2003).
8.347, de 30.06.1992, houve uma maior restrição a tal concessão, visto que no art. 1º,
parágrafo terceiro, há a menção de que ela não será cabível se esgotar no todo ou em parte o
objeto da ação. Havia uma discussão sobre a aplicação dessa Lei no caso da Ação Popular,
porém já dirimida pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça. (MANCUSO, 2003).
Havendo a dúvida quanto à possibilidade de ressarcimento dos danos causados, caberá a
liminar, visto que a duração média de uma Ação Popular é de quatro a cinco anos, o que
poderá acarretar uma frustração do resultado útil da mesma. Assim, não havendo elementos
concretos que garantam o ressarcimento dos réus sendo julgada procedente a ação, estará
caracterizado o periculum in mora17, o qual possibilita a suspensão do ato impugnado, de
forma liminar. (GOMES JUNIOR, 2004).
4.3.8 Do Recurso
Conceitua-se o recurso como sendo um meio idôneo de se obter o reexame de uma
decisão, no curso do processo em que foi proferida, antes que a ação seja considerada
transitada em julgada.
Quanto ao conceito da apelação, ainda no entendimento de Theodoro Júnior (2003) é o
recurso aplicável às sentenças dos juízes de primeiro grau de jurisdição, objetivando que a
causa seja procedida de um reexame nos tribunais de segundo grau, visando a obtenção de
uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo que ela seja considerada
invalida.
Segundo o mesmo autor ele informa que o agravo é outra forma de recurso a ser aplicado
nos casos das decisões interlocutórias, ou seja, quando o juiz decide questões incidentes no
curso do processo. (2003).
No caso da Ação Popular, o reexame da sentença está previsto no art. 19 da Lei da Ação
Popular que prevê: (2005, p. 276)
Art. 19 - A sentença que concluir pela carência ou pela
improcedência da ação está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não
produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal; da que
julgar a ação procedente, caberá apelação, com efeito suspensivo.
Parágrafo primeiro: Das decisões interlocutórias cabe agravo de
instrumento.
17
Periculum in mora: Perigo de mora, perigo na demora. (FONTANELLA, 2003, p. 184).
Parágrafo segundo: Das sentenças e decisões proferidas contra o
autor da ação e suscetíveis de recurso, poderá recorrer qualquer
Cidadão e também o Ministério Público.
Observa-se na lei, que as sentenças oriundas da Ação Popular estão sujeitas
ao recurso de ofício e apelação voluntária, possuindo efeito suspensivo. Quanto às
decisões interlocutórias caberá sempre o Agravo de Instrumento. O recurso de ofício
ocorrerá sempre que a sentença for pela improcedência do pedido ou pela carência
da ação. No caso da apelação voluntária, ela ocorrerá da sentença que entender
tanto pela procedência ou improcedência da ação, bem como pela sua carência.
Destaca-se que julgada procedente, somente os réus é que poderão apelar,
conforme se pode depreender do art. 19 parágrafo 2º. (MEIRELLES, 2005).
Gomes Júnior (2004, p.165) destaca que esta situação é a chamada
“Remessa obrigatória”, exigindo por força de lei, como visto, a ratificação por parte
do tribunal competente, sempre que a sentença extinga o processo sem análise do
mérito ou quando a ação é julgada improcedente, não sendo pois acolhido o pedido
do autor.
4.3.9 Da Execução
Quanto à Execução da Sentença, Mancuso (2003, p. 312) faz comentários de
ordem geral, a saber:
A sentença na Ação Popular constitucional apresenta dupla natureza:
desconstitutiva e condenatória. Isso resulta, de um lado, da dicção do
art. 11 da LAP: “A sentença que julgando procedente a Ação Popular
decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de
perdas e danos os responsáveis (...)”; de outro, a própria
procedência da ação confirma que houve lesão ao patrimônio público
que, portanto, terá que ser de algum modo recomposto: seja pela
restituição das coisas ao status quo ante (casos de execução por
quantia certa, quando seja quantificável o dano ao erário ou ainda
como sucedâneo da execução em espécie, acaso tornada
impossível).
Deve-se destacar, também, a previsão contida no art. 14 parágrafo 4º da Lei
da Ação Popular que prevê: “A parte condenada a restituir bens ou valores ficará
sujeita a seqüestro e penhora, desde a prolação da sentença condenatória”. Possui
nesse artigo uma situação a caracterizar natureza jurídica cautelar, com o objetivo
de garantir a efetividade da execução que será instaurada após o transito em
julgado, visto que caberá, ainda, recurso de apelação com efeito suspensivo, de
acordo com o art. 19 da mesma lei. Para tal aplicação haverá necessidade da
comprovação do fumus boni iuris18 e do periculum in mora19. (GOMES JUNIOR,
2004).
Meirelles (2005) preleciona que sendo uma hipótese de medida cautelar, não
caberia ao legislador utilizar a expressão penhora, porém somente seqüestro.
Informa, ainda, que são legítimos autores para tal medida: o autor da Ação Popular
ou qualquer outro Cidadão e o Ministério Público, caso transcorra o prazo de
sessenta dias da publicação do acórdão condenatório e ocorra a inércia daqueles
que poderiam intentá-la, e as entidades chamadas na ação.
A referida execução será promovida contra os réus condenados no processo
de conhecimento, mas nem todos que foram chamados a contestá-la estarão
sujeitos à execução.
Deseja-se, ao finalizar, reproduzir o pensamento de Meirelles (2004, p. 689)
que sintetiza o objetivo maior da Ação Popular como instrumento de Controle da
Administração Pública:
A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da
coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, no gozo de
seus Direitos cívicos e políticos. Por ela não se amparam Direitos
próprios mas, sim, interesses da comunidade. O beneficiário direto e
imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do Direito
subjetivo ao Governo honesto. Tem fins preventivos e repressivos da
atividade administrativa lesiva do patrimônio público, assim
entendidos os bens e Direitos de valor econômico, artístico, estético
ou histórico.
Com a execução, encerra-se este Capítulo, o qual procurou dar uma noção,
mesmo que resumida, de como se processa a Ação Popular.
18
Fumus boni iuris: fumaça do bom direito. Pretensão razoável, com perspectivas de êxito em juízo.
(FONTANELLA, 2003, p. 159).
19
Periculum in mora: Perigo de mora, perigo na demora. (FONTANELLA, 2003, p. 184).
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A motivação maior para a escolha do tema desta Pesquisa é a constante
presença nos noticiários brasileiros de inúmeros casos de Corrupção, situação
preocupante e que coloca o Brasil, conforme comentado na Introdução e segundo a
revista Época (2005), com dados da organização Transparência Internacional
relativos ao ano de 2004, no 59º lugar em uma escala mundial do país menos
corrupto para o mais corrupto. Não há informações que de 2004 até hoje este
cenário tenha sido alterado.
O objetivo primordial foi divulgar a capacidade que o Cidadão possui de
controlar, inclusive de forma individual, aqueles que possuem a responsabilidade de
zelar pelo interesse de toda Sociedade, administrando os Bens Públicos, no sentido
de promover o Bem Comum.
Buscou-se emprestar um sentido didático ao trabalho, possibilitando ao leitor
entender o que é a Administração Pública, quais os meios de Controle existentes e o
instrumento à disposição do Cidadão, de forma individual como já salientado, para
esse Controle.
Tem-se discutido no seio da UNIVALI Tijucas, nas diversas matérias
ministradas e, por último, na cadeira de Direito Eleitoral, com o Prof. MSc. Alexandre
Botelho, a necessidade de uma melhor educação cívica para que a Sociedade
conheça bem seus direitos, cobrando dos Agentes Públicos uma atuação que
venha, realmente, ao encontro de seus anseios. Não há dúvidas de que uma
Sociedade educada exige mais. O Município de Tijucas, numa atitude positiva, está
se preparando para inserir na grade curricular de suas escolas uma matéria voltada
para esse fim, o que, certamente, contribuirá para formar cidadãos mais conscientes.
Assim, trabalhou-se os objetivos específicos, propostos na Introdução,
destacando a relação entre a Administração Pública e a Sociedade.
Inicialmente, discorreu-se sobre a Administração Pública, demonstrando que
o objetivo primordial dela é promover o Bem Comum, atendendo aos anseios da
maioria da Sociedade e, inclusive, dando satisfação a ela das diretrizes adotadas.
Buscou-se relacionar os principais Princípios que balizam a Administração
Pública, os quais, se cumpridos por aqueles que estão empossados na tarefa de
administrar, certamente trarão resultados benéficos para o conjunto da população.
Destacou-se a importância de todos, mas, entende-se, deve-se ressaltar três
Princípios, que, de certa forma, englobam os demais: a Legalidade, Moralidade e
Eficiência. Entende-se que se o Administrador Público agir em conformidade com a
Lei, de forma honesta, ou seja utilizando-se dos deveres, poderes e prerrogativas
que lhe foram outorgados única e exclusivamente para benefício da comunidade
administrada, buscando a perfeição, certamente estará dando a melhor resposta às
aspirações da Sociedade.
Entende-se que não há como controlar se não se souber o que controlar.
Acredita-se que o Capítulo sobre a Administração Pública, sem querer esgotar
o tema ou aprofundá-lo em demasia, trouxe informações suficientes para que o leitor
menos conhecedor possa ter ciência de como os Administradores Públicos devem
agir.
No segundo Capítulo, buscou-se dar conhecimento dos meios de Controle da
Administração Pública existentes. Como foi visto, controlar é algo inerente à
atividade humana, pois mesmo no dia a dia procede-se neste sentido dentro de
casa, evitando-se que o gasto seja maior do que a receita familiar. Todavia, nem
sempre o Cidadão conhece os meios de Controle da Administração Pública e, por
conseqüência, não a controla nem exige tal atitude de quem tem o dever de assim
agir.
Discorreu-se, então, sobre os inúmeros meios de Controle, internos e
externos, o que se acredita, possibilitou um conhecimento mais amplo sobre esse
assunto. Deve-se destacar que o Cidadão, além da possibilidade de exercer esse
controle de forma direta, via Ação Popular, elege seus representantes no Poder
Legislativo, não apenas para decidir em seu nome determinados assuntos, mas
também fiscalizar os Administradores Públicos e, com isso, evitar que se desviem
dos Princípios balizadores de sua atuação. Conhecendo melhor este assunto,
espera-se que haja uma cobrança maior daqueles que foram eleitos também para
esse fim.
Por último, trabalhou-se o tema principal da Pesquisa que é a Ação Popular.
Deve-se reconhecer que se o objetivo deste trabalho fosse única e exclusivamente
os Operadores do Direito, haveria condições de desenvolver o mesmo voltado única
e exclusivamente para esse tema, aprofundando os estudos sobre as origens desse
instrumento,
sua
evolução
histórica,
introdução
no
Direito
Brasileiro
e,
especialmente, os aspectos processuais.
Todavia, como já foi comentado, o foco não foi somente os Estudantes ou
Operadores do Direito, mas o Cidadão de forma geral. Assim sendo, neste último
Capítulo, percorreu-se os caminhos acima mencionados, iniciando ações que serão
perseguidas e aprofundadas em trabalhos futuros.
Dos aspectos históricos, destacam-se as origens romanas da Ação Popular,
pois mesmo inexistindo uma noção exata de Estado e Nação, o sentimento que
havia daquele Cidadão em relação à Coisa Pública era extremamente relevante,
razão esta que fez surgir este tipo de ação, pois considerava-se, apropriadamente,
que os bens públicos pertenciam a todos os Cidadãos. Inegável que este deveria ser
o sentimento predominante no seio da Sociedade atual.
Verificou-se, também, que a Ação Popular sempre foi incompatível com
regimes autoritários, tanto na Idade Média como a posteriori, pois em tais momentos
os governantes não permitiam que a população tivesse o direito de controlar a
Administração Pública, visto que não havia ou era inibido o sentimento de que a
Coisa Pública pertencesse ao povo. Tem-se, desta forma, que a Ação Popular está
direitamente relacionada ao Estado Democrático de Direito, pois somente com
respeito à lei e à liberdade, poderá o Cidadão sentir-se estimulado a controlar os
Administradores Públicos, exercendo uma Função Social importante.
Há que se destacar duas datas na evolução histórica da Ação Popular em
nosso ordenamento jurídico: 29 de junho de 1965, com a promulgação da Lei nº
4.717, que disciplinou e regulamentou a Ação Popular e 5 de outubro de 1988, com
a promulgação da CRFB/88, a qual manteve o conceito desse instrumento em seu
texto constitucional, mas aumentou sua abrangência de aplicação, conforme
observou-se no art. 5º, inciso LXXIII.
Verificou-se, também, o papel do Ministério Público, que, segundo a LAP, em
seu artigo 6º, parágrafo 4º, deve acompanhar a ação e promover a responsabilidade
civil ou criminal dos que incidirem na mesma. Deve, também, dar prosseguimento à
ação em caso de desistência do autor ou se o mesmo der motivo à absolvição da
instância. Essa mesma prerrogativa é conferida a qualquer Cidadão.
Considerando a finalidade da Pesquisa, um aspecto processual a se ressaltar
é a existência do chamado Recurso de Ofício, o que garante que a Sentença, no
caso de extinguir o processo sem julgamento de mérito ou julgar a ação
improcedente, será sempre revista por Tribunal imediatamente superior, garantindo,
assim, a apreciação da Ação Popular em Duplo Grau de Jurisdição.
Deve-se reconhecer um aspecto considerado negativo, no objetivo de
estimular o Cidadão a controlar a Administração Pública via Ação Popular. Trata-se
da necessidade da utilização de Advogado para o manejo da mesma.
Apesar dessa ação estar dispensada de Custas Judiciais e nela não
prevalecer o Ônus da Sucumbência, salvo comprovada má-fé; é de se reconhecer,
para o padrão brasileiro, que o Cidadão comum não possui conhecimento e nem
recursos financeiros suficientes para promover esse tipo de ação, o que é um
desestímulo ante a necessidade de contratar um Advogado, mesmo na hipótese de
ser beneficiado pela Assistência Judiciária, pois estaria sempre na dependência de
provar tal necessidade e ela ser deferida ou não.
Como forma de estímulo ao Cidadão, poder-se-ia adotar para a Ação Popular
a mesma prerrogativa existente para o Habeas Corpus, visto que o Código de
Processo Penal, em seu artigo 654, prevê que qualquer pessoa, em seu favor ou de
outrem, poderá impetrá-lo, dispensando-se, desta forma, a representação por
Advogado. Outro exemplo é o Juizado Especial Civil, o qual, segundo o artigo 9º da
Lei nº. 9.099, de 26 de setembro de 1995, a assistência de Advogado, nas causas
até 20 (vinte) salários mínimos, é facultativa.
Acredita-se que se houvesse, via proposta legislativa, a alteração na lei,
possibilitando ao Cidadão provocar o Poder Judiciário, via Ação Popular, sem a
necessidade de representação por Advogado, aliado a um trabalho educacional
neste sentido, haveria um maior estímulo ao uso desse instrumento no Controle da
Administração Pública.
Os administrados, participando mais desse Controle, estarão induzindo os
Administradores Públicos a pautarem suas condutas pelos Princípios que, como foi
visto, devem balizar suas atuações. Contribuirão, assim, para inibir Atos Lesivos e,
por conseqüência, zelarão pelo interesse de toda Sociedade, no sentido de que a
Administração Pública busque apenas o que é melhor para ela. A participação
individual, gerará um benefício coletivo a todos. Crê-se que a deficiência no Controle
gera um sentimento de impunidade, oportunizando os níveis notórios de corrupção
existentes em nosso país.
Reitera-se que há uma expectativa no sentido de que os Acadêmicos de
Direito prossigam no tratamento do tema, aprofundando-o, sempre no objetivo maior
de transmitir à Sociedade os conhecimentos necessários que a estimulem a exigir
daqueles que administram os Bens Públicos o maior zelo possível e a perseguição
implacável do Bem Comum. Os benefícios, reitera-se, serão de todos.
Espera-se, sinceramente, que este trabalho possa ter dado a sua contribuição
para este fim.
Deseja-se, ao final, reproduzir dois pensamentos. O primeiro de Rui Barbosa
e o segundo, que o complementa, por um autor desconhecido:
“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto
ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o
homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, e a ter vergonha de ser
honesto”.
Rui Barbosa
“Mas se você combater as nulidades, sobrepuser-se à desonra, revoltar-se
diante das injustiças, arrancar o poder das mãos dos maus, então você sentirá o
valor da virtude, respeitará a honra e terá orgulho de ser honesto”.
(autor desconhecido)
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