Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
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Processo Nº 360.01.2006.004103-4
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Texto integral da Sentença
AUTOS Nº 994/06 Vistos. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra
AUTO POSTO RS MOCOCA LTDA., REMILDO DE SOUZA e IVANILDO FRANCO DE SOUZA, aduzindo, em suma, que o
primeiro requerido firmou, em 1o de fevereiro de 2001, contrato particular de comissão mercantil com a Petrobras
Distribuidora S/A, ocasião em que era representado pelos demais réus. Afirmou que o primeiro réu passou a vender
combutíveis e demais produtos da linha “BR Distribuidora” e a ostentar as cores e logotipos identificadores da marca
“Petrobras”, de modo que o réu se apresentava, desde então, como um posto que revendida produtos da marca acima
referida. Destacou que a partir de agosto de 2002, pelo menos, o primeiro réu pasou a adquirir e a revender produtos de
outras distribuidoras que não a Petrobras, tendo, nos anos de 2003 a 2005, adquirido exclusivamente produtos de
outras distribuidoras, apesar de continuar ostentando os sinais identificadores da Petrobras, não só na placa mas
também nas bombas de combustível. Argumentou que o fato dos réus revenderem ao consumidor final combustíveis que
não eram da linha Petrobras foi confirmado por funcionários do posto, tendo os próprios requeridos Remildo e Ivanildo
admitido que o posto, no período de 2003 a 2005, trabalhou como “posto bandeira branca”, ou seja, adquirindo
combustível de diversas companhias que não a Petrobras. Narrou que os sinais da Petrobras somente foram retirados
em agosto de 2005 e que no período de agosto de 2002 a 2005 o posto foi capitaneado pelos réus Remildo e Ivanildo.
Sustentou que os requeridos ludibriaram os consumidores, iludindo-os de que adquiriram produtos com a procedência e
a marca Petrobras, quando na verdade, outro era o produto revendido. Aduziu que a conduta dos réus causou danos aos
consumidores, já que no período de cerca de três anos, os requeridos venderam cerca de 25.000 litros de combustível
por mês como sendo da marca Petrobras, quando na verdade o produto tinha origem diversa, tendo os requeridos
usurpado a citada marca, de modo que os consumidores pagaram por um produto, e receberam outro. Asseverou que os
consumidores sofreram danos materiais e morais, já que foram ludibriados pelos réus, tendo os requeridos infringido
dispositivos do Código de Defesa do Consumidor e cometido crimes. Mencionou que os danos patrimoniais suportados
pelos consumidores poderão ser comprovados caso a caso, com a habilitação destes após o julgamento do mérito e a
partir da simples demonstração de que adquiriram combustíveis do primeiro réu. Afirmou que os valores pleiteados a
título de indenização deverão ser destinados ao Fundo a que se refere o artigo 13 da Lei 7.347/85 e que quanto ao
critério para fixação dos danos morais, como um dos réus declarou que obtinha lucro líquido de R$ 0,18 por litro de
combustível, ou seja, lucro médio de R$ 4.500,00 mensais, durante todo o período apontado os requeridos lucraram
cerca de R$ 162.000,00. Narrou que a simples conversão de um posto “bandeira branca” em posto Petrobras acarreta
aumento médio de 20% nas vendas, pelo que se conclui que 20% do lucro líquido dos réus se deu ilicitamente, ou seja,
os requeridos tiveram enriquecimento ilícito da ordem de R$ 32.400,00, devendo tal valor servir como parâmetro para
as indenizações. Requereu a procedência da ação, para o fim de que os requeridos sejam condenados, solidariamente, a
restituir aos consumidores que comprovarem ter adquiridos combustíveis no Auto Posto RS Mococa Ltda. no período de
agosto de 2002 a agosto de 2005, 20% de todos os valores referentes à aquisição, acrescidos de correção monetária e
juros legais. Pugnou, ainda, pela condenação dos réus a pagamento de indenização por danos materiais, no valor de R$
32.400,00, destinada ao Fundo Especial de Reparação a Interesses Difusos e Coletivos Lesados, no caso de pouca
expressividade do número de consumidores que acorram à providência acima mencionada. Pleiteou, também, a
condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais, na ordem de R$ 32.400,00, destinada ao mesmo
fundo acima referido. Os requeridos foram citados, tendo o co-réu Ivanildo apresentado contestação e alegado,
preliminarmente, a ilegitimidade passiva. Sustentou que quem administrava o posto era o requerido Remildo e que
nunca esteve na cidade de Mococa. Mencionou que transferiu as cotas que possuía no Auto Posto RE Mococa Ltda. em 1o
de março de 2003, deixando, a partir de então, de participar de todas as empresas constituídas com seu irmão. Admitiu
que no início das atividades o posto ostentava a marca BR, mas alegou não poder esclarecer os fatos alegados na inicia,
porque nunca esteve no posto requerido. Requereu a improcedência da ação. Por seu turno, o Auto Posto RS Mococa
Ltda. apresentou contestação, na qual sustentou que em 15 de abril de 2003, o requerido Remildo transferiu a posse e a
responsabilidade pelo estabelecimento, ao sr. André Luiz Pereira Rodrigues, que passou a atuar como arrendatário do
posto. Afirmou que com o arrendamento, cedeu a posse e a vigilância do estabelecimento comercial, até porque não
possui residência nesta cidade e acreditava que o arrendatário estivesse cumprindo o contrato. Requereu a
improcedência do feito. Houve réplica e o feito foi saneado. No curso da instrução foram inquiridas três testemunhas
arroladas pelo requerente. Somente o autor e o requerido Auto Posto RS apresentaram memoriais, nos quais reiteraram
suas anteriores posições. É o relatório. Decido. Restou incontroverso nos autos o fato de que a pessoa jurídica requerida,
ou seja, o Auto Posto RS Mococa Ltda., no período de agosto de 2002 a agosto de 2005, pelo menos, vendeu
combustíveis e produtos que não eram exclusivamente da marca Petrobras, tendo deixado de vender produtos e
combustíveis dessa marca desde 2003 e passado a atuar como “posto bandeira branca”. A propósito, consoante os
boletins de ocorrência de fls. 68 e 70, lavrados em 10 de agosto de 2002 a 3 de março de 2004, consignou-se que o
posto requerido recebeu combustíveis de outras marcas que não a Petrobras, sendo tais produtos fornecidos,
respectivamente, pelas empresas American Oil do Brasil Ltda. e Aspen Distribuidora de Combustíveis. Além dessa
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constatação, consoante o relato feito pelas testemunhas Marco Antônio de Britto, Djair de Brito e José Aparecido Mazalli,
por volta de 2003 (ou seja, dois anos antes da inquirição desses depoentes perante a Promotoria de Justiça), o posto
deixou de adquirir e revender combustíveis da marca Petrobras (fls. 174/176). Apesar de Marco Antônio, Djair e José
Aparecido terem alegado em Juízo que não sabiam a origem dos combustíveis adquiridos e vendidos pelo posto por não
terem acesso às notas fiscais de aquisição dos mesmos, tal retratação não foi convincente (fls. 342/346). Aliás, o
próprio requerido Remildo admitiu que no período de 2003 a 2005 o posto “ficou de bandeira branca”, ou seja, passou a
adquirir combustíveis de várias outras companhias (fls. 221). Não obstante o posto já não mais estivesse comprando e
revendendo produtos e combustíveis da marca Petrobras, o estabelecimento continuava ostentando o logotipo próprio
dessa marca, ou seja, “BR” em 29 de junho de 2005 (fls. 98),sendo constatado, em 24 de julho de 2005, que além do
logotipo citado, o posto continuava apresentando elementos caracterizadores da marca Petrobras, ou seja, a cor amarela
nas bordas em torno do teto da estrutura metálica e as cores verde e amarela nas letras “G” e “A”, indicativas dos
combustíveis (fls. 115/120). Assim sendo, apesar de pelo menos desde 2002 o posto já não estar mais adquirindo
exclusivamente produtos e combustíveis da marca Petrobras, o mesmo continuou ostentando o logotipo de tal empresa,
induzindo em erro os consumidores que abasteciam e adquiriam produtos no local, já que os mesmos eram iludidos a
acreditar que estavam comprando produtos da marca Petrobras, quando na verdade adquiriam combustíveis de origens
diversas. A propósito, as testemunhas Djair e Marco Antônio informaram que antes da retiradas das placas da Petrobras
não foram colocadas faixas ou placas indicativas de que não estivessem sendo vendidos no posto combustíveis da
Petrobras (fls. 342/343 e 345). Tal conduta praticada no posto violou claramente o disposto nos artigos 30 do Código de
Defesa do Consumidor, já que as informações prestadas aos clientes do posto quanto à origem do combustível vendido
não eram corretas e nem claras, tendo, também, havido infração do disposto no artigo 11 da Portaria ANP n. 116, de 5
de julho de 2000, e violação da boa-fé nas relações de consumo, restando caracterizada a propaganda enganosa. É
inegável que inúmeros consumidores procuram abastecer seus veículos em postos “com bandeira” porque acreditam que
ainda que o preço seja maior, a marca do combustível, seja garantia de qualidade do mesmo, tanto que consoante o
ofício de fls. 230, a Petrobras é líder no segmento de distribuição de combustíveis, gozando da credibilidade dos
consumidores, sendo estimado que o acréscimo de vendas de um posto “bandeira branca” que passe a ostentar a marca
Petrobras Distribuidora seja de 20% do volume de vendas. E diante de tal publicidade enganosa perpetrada, é forçoso
concluir que houve dano material e moral à coletividade de consumidores que abasteceu e adquiriu produtos do posto no
período de agosto de 2002 a agosto de 2005, já que os mesmos pagaram por pensarem estar adquirindo um produto,
quando na verdade foram ludibriados e receberam outro combustível, cuidando-se, pois, de dano objetivo, devendo ser
anotado que as placas da marca Petrobras somente foram retiradas em agosto de 2005. Diante do lucro presumido com
o acréscimo ilícito das vendas, e tendo em vista o volume mensal de venda de combustíveis (25.000 litros), bem como o
lucro líquido de R$ 0,18 por litro, declarado pelo co-réu Remildo às fls. 221, merecem ser acolhidas as estimativas dos
valores do enriquecimento ilícito feitas na inicial, ou seja, R$ 32.400,00, que correspondem a 20% do lucro líquido total
do posto auferido no período indicado na inicial (fls. 16), sendo tal montante adotado para fins de fixação dos danos
materiais havidos. Os consumidores que comprovem ter adquirido combustíveis no posto entre agosto de 2002 e agosto
de 2005 têm o direito de receber 20% do valor dos produtos adquiridos no estabelecimento, mas caso seja inexpressivo
o número de consumidores que tenham condições de apresentar essa prova e se habilitem na fase executória, deverá o
valor da indenização ora fixado reverter em benefício do Fundo Especial a que aludo o artigo 13 da Lei 7.347/85. Para a
caracterização dos danos morais não é imprescindível que exista uma lesão a direitos da personalidade, já que a ofensa
a outros bens imateriais, ainda que não direitos da personalidade, gera dano moral. Nesse sentido, o seguinte aresto:
“Não é necessária uma agressão à personalidade moral do ser humano para que se configure o dano moral, sobretudo
porque a conseqüência não é nada de tão dramática: ela é, no plano civil, mera e prosaica indenização. Não se há de
exigir, no plano ético, que o dano moral seja tão grave e funesto quando a conseqüência que a ordem jurídica lhe
assinala se resume numa indenização compensatória (...). Penso que o que o constituinte brasileiro qualifica como dano
moral seja aquele dano que se pode depois neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro,
embora a sua própria configuração não seja material (...). Não me parece abonável o conceito restritivo de dano moral,
que só nos levaria a admitir sua ocorrência em circunstâncias como aquelas que insinua o Tribunal de origem quando
reclama uma agressão à personalidade moral do ser humano (STF – RE. 172720-9, Rel. Min. Francisco Rezek, RT
740/209) Outrossim, a Constituição Federal não restringe o dano moral somente à lesões da personalidade. Se ficar
demonstrado que o comportamento do agente trouxe relevante transtorno à tranqüilidade ou a outro bem juridicamente
protegido, cabível se torna a indenização. É o que ocorre no caso em tela, em que ficou bem nítida a lesão suportada
pela coletividade dos consumidores que foi ludibriada e enganada com a aquisição de combustível diverso daquele
indicado nas publicidade existente no posto. Em matéria de avaliação dos danos morais, a fixação do montante devido
incumbe ao juiz, que pode se valer dos critérios previstos em leis especiais, notadamente a Lei de Imprensa e o Código
Brasileiro de Telecomunicações, que prevêem a estimativa do dano em consideração à situação econômica do ofensor, à
posição social do ofendido, à intensidade e à repercussão da ofensa. No que tange a tal aspecto, deve a indenização ser
fixada por arbitramento judicial, respeitada a sua razoabilidade, a fim de que a mesma não seja irrisória nem excessiva,
a ponto de ensejar indevido enriquecimento para a vítima. Considerando as circunstâncias do caso em tela, diante do
lucro indevidamente auferido pelo posto, afigura-se razoável a fixação do “quantum” da indenização no mesmo
montante arbitrado a título de danos materiais, ou seja, R$ 32.400,00, valor esse hábil a cumprir a finalidade de
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reparação do dano sofrido, e de coibir a prática de novos danos. Comprovada a prática danosa por parte do Auto Posto e
fixados os valores da indenização, resta somente analisar a responsabilidade das pessoas físicas dos requeridos pela
condenação imposta. Consoante o instrumento de fls. 53/62, o Auto Posto RS Mococa Ltda., representado pelos co-réus
Remildo e Ivanildo, firmou com a Petrobras Distribuidora S/A contrato de comissão mercantil com a cláusula “del
credere”, pelo qual os requeridos assumiram a obrigação de comercializar no posto tão somente produtos de
comercialização e/ou distribuição da BR Petrobras e adquiridos desta, ficando vedada a comercialização de quaisquer
outros produtos similares (cláusula 2.1.8 – fls. 54), tendo os requeridos Ivanildo e Remildo firmado cartas de fiança (fls.
64/65). Conforme o documento de fls. 185/188, os requeridos Remildo e Ivanildo figuraram como sócios da empresa
Auto Posto RS Mococa Ltda., cabendo a ambos os poderes de gerência. Desse modo, ainda que o requerido Ivanildo
tenha comprovado que se retirou da sociedade em 1o de março de 2003 (fls. 259/266), e mesmo que as testemunhas
inquiridas tenham sustentado que não sabiam se Ivanildo era sócio do posto (fls. 324) e alegado que nunca o viram no
citado estabelecimento (fls. 342 e 345), como a venda de combustível de marca diversa da Petrobras ocorreu desde
agosto de 2002 a agosto de 2005, é inegável que o requerido Ivanildo deve ser responsabilizar por pelo menos parte da
condenação, proporcionalmente ao período em que figurou como sócio gerente da ré. Pouco importa se o requerido
Ivanildo não exercia de fato a gerência, pois se a delegou ao outro sócio ou a um outro gerente, incorreu em culpa “in
eligendo”, ao escolher mal as pessoas que efetivamente administravam o posto e ao deixar de fiscalizá-las, devendo ser
responsabilizado pelos danos havidos no período de agosto de 2002 a 28 de fevereiro de 2003, para o que deverá a
contadoria judicial calcular, proporcionalmente, o valor da indenização devida pelo co-réu Ivanildo. No que diz respeito
ao co-réu Remildo, apesar da pessoa física do mesmo não ter apresentado contestação ao feito, tornando-se revel, é de
se observar que foi juntado nos autos instrumento de contrato de arrendamento do Auto Posto RS Mococa Ltda., datado
de 15 de abril de 2003 e firmado entre tal requerido, Onorinda Franco de Souza e a pessoa de André Luiz Pereira
Rodrigues (fls. 278/286). Apesar de ter se alegado na contestação apresentada pelo Auto Posto que a partir do
momento em que houve o arrendamento, a responsabilidade objetiva passou a ser do arrendatário (fls. 271), o
requerido Remildo, quando ouvido às fls. 221, confessou que somente em 2005 entregou o posto à Petrobras, e alegado
que somente após ter recebido a notificação da Promotoria pintou o emblema da Petrobras com a cor branca (fls. 222).
Outrossim, em 6 de julho de 2005, o requerido Remildo, representando o Auto Posto RS, apresentou manifestação à
Promotoria de Justiça, atuando como se fosse o responsável pelo estabelecimento e na ocasião, juntou aos autos
comprovante de postagem de telegrama para a Petrobras Distribuidora datado de 29 de junho de 2005, no qual reiterou
o interesse na compra de produtos de tal marca (fls. 101/104). Se o requerido Remildo realmente tivesse arrendado o
posto, por que continuaria se comportando como responsável pelo mesmo e inclusive faria proposta de compra de
combustível ? A resposta a essa pergunta pode ser colhida do depoimento prestado por José Aparecido Mazalli que
relatou que “na época em que trabalhava, havia um gerente de nome André. De vez em quando, não sempre, o senhor
Remildo aparecia por lá” (fls. 323), e disse que “acha que na verdade André era gerente” (fls. 324). Por conseguinte,
ainda que tenha firmado o instrumento de arrendamento do posto, o requerido Remildo na verdade somente o entregou
à gerência de André (que pagava os funcionários e administrava o local), e continuou indo ao estabelecimento e agindo
como se fosse responsável por ele, pelo que deve tal réu responder solidariamente com a pessoa jurídica do posto pela
indenização fixada, reiterando-se, com relação a Remildo, as ponderações relativas à culpa “in eligendo” acima
expostas. Ante o exposto, e o mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação, para o fim de: a)
CONDENAR os três requeridos a restituir aos consumidores que comprovarem ter adquirido combustíveis no Auto Posto
RS Mococa Ltda. no período de agosto de 2002 a agosto de 2005, 20% (vinte por cento) dos valores referentes à
aludida aquisição, acrescidos de atualização monetária desde a data das compras e de juros de mora, desde a citação, à
taxa de 1% ao mês (artigos 406 do Código Civil de 2002 e 161, § 1o do Código Tributário Nacional). A responsabilidade
dos requeridos Auto Posto RS Mococa e Remildo de Souza se dá pelo total da condenação fixada, ao passo em que a
responsabilidade do requerido Ivanildo é proporcional ao período de agosto de 2002 a 1o de março de 2005, devendo
ser calculada pela contadoria judicial o “quantum” efetivamente devido por tal réu. b) CONDENAR os três requeridos ao
pagamento da quantia de R$ 32.400,00 (trinta e dois mil e quatrocentos reais), a título de danos materiais, a ser
acrescida de atualização monetária desde o ajuizamento do feito, e de juros de mora, desde a citação, à taxa de 1% ao
mês (artigos 406 do Código Civil de 2002 e 161, § 1o do Código Tributário Nacional). Tal verba deverá ser destinada ao
Fundo Especial aludido no artigo 13 da Lei 7.347/85, no caso da pouca expressividade do número de consumidores que
acorram à providência aludida no item “a” supra. A responsabilidade dos requeridos Auto Posto RS Mococa e Remildo de
Souza se dá pelo total da condenação fixada, ao passo em que a responsabilidade do requerido Ivanildo é proporcional
ao período de agosto de 2002 a 1o de março de 2005, devendo ser calculada pela contadoria judicial o “quantum”
efetivamente devido por tal réu. c) CONDENAR os três requeridos ao pagamento da quantia de R$ 32.400,00 (trinta e
dois mil e quatrocentos reais), a título de danos morais, a ser acrescida de atualização monetária desde a data desta
sentença, e de juros de mora, desde a citação, à taxa de 1% ao mês (artigos 406 do Código Civil de 2002 e 161, § 1o
do Código Tributário Nacional). Tal verba deverá ser destinada ao Fundo Especial aludido no artigo 13 da Lei 7.347/85. A
responsabilidade dos requeridos Auto Posto RS Mococa e Remildo de Souza se dá pelo total da condenação fixada, ao
passo em que a responsabilidade do requerido Ivanildo é proporcional ao período de agosto de 2002 a 1o de março de
2005, devendo ser calculada pela contadoria judicial o “quantum” efetivamente devido por tal réu. Em razão da
sucumbência, arcarão os requeridos com as custas e despesas processuais, não havendo verba honorária na espécie,
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por ser o “ex adverso” o Representante do Ministério Público. A responsabilidade dos requeridos Auto Posto RS Mococa e
Remildo de Souza se dá pelo total das custas e despesas, ao passo em que a responsabilidade do requerido Ivanildo é
proporcional ao período de agosto de 2002 a 1o de março de 2005, devendo ser calculada pela contadoria judicial o
“quantum” efetivamente devido por tal réu. Defiro a extração de cópias e o encaminhamento das mesmas à Delegacia
de Polícia, como requerido às fls. 343. P.R.I. Mococa, 31 de janeiro de 2008. Elani Cristina Mendes Marum Juíza de
Direito
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