Prefeitura Municipal de Santo Antônio de Jesus
Comissão de Licitação
PROCESSO LICITATÓRIO PREGÃO PRESENCIAL nº 001/2015
IMPUGNAÇÃO AO EDITAL
IMPUGNANTE: POSTO JOEIRANA LTDA
Advogado: Gustavo L. de A. Cardoso (OAB/BA 17.485)
Advogada: Naiara Barbosa Bastos (OAB/BA 40.094)
OBJETO: CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA O FORNECIMENTO PARCELADO DE
COMBUSTÍVEIS E/OU ÓLEOS LUBRIFICANTES PARA FROTA DE VEÍCULOS OFICIAIS E
MÁQUINAS DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SANTO ANTONIO DE JESUS.
DECISÃO
A GERENCIA DE LICITAÇÕES e o PREGOEIRO OFICIAL DO MUNICÍPIO DE SANTO
ANTÔNIO DE JESUS/BA passam a analisar a impugnação do edital do Pregão nº
001/2015, ofertada pela empresa POSTO JOEIRANA LTDA (CNPJ n 03.807.372/0001-12)
em 20/02/2015 (sexta-feira), às 12.15 horas.
A Impugnante alega que o edital licitatório no item 20.2.4 deixa de exigir
documentos indispensáveis a qualificação técnica dos licitantes, podendo desta forma
favorecer algum licitante que não possua qualificação necessária para o fornecimento
do objeto licitado e que a ausente previsão editalicia afigura-se flagrante ilegal.
A Impugnante cita textualmente o artigo 37 da Carta Constitucional e o artigo
3º da lei 8.666/93, no aspecto que se refere a legalidade do ato administrativo e o
respeito a ampla competitividade e obtenção da proposta mais vantajosa para a
administração, primando pela garantia da excelência e eficiência da qualidade dos
produtos e dos serviços a serem prestados.
Alega que o edital no seu item 20.2.4 (qualificação técnica) ao não indicar
outros documentos necessários para a qualificação técnica dos licitantes, além da
apresentação de 01 (um) ou mais atestado ou declaração de capacidade técnica, em
nome da licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que
comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em
características, quantidades e prazos com o objeto deste Pregão, certificado atualizado
de Registro na Agencia Nacional de Petróleo (ANP) e Alvara de Funcionamento, além
de ferir princípios constitucionais, infringe também ao disposto no artigo 37, inciso XXI
da Carta Magna, pois esta traz a exigência de apresentação de documentos
indispensáveis a garantia do cumprimento das obrigações.
A Impugnante alega que não se exigiu no instrumento convocatório qualquer
documento que comprove a qualidade e autorização legal para revenda da licitante, a
qualidade do objeto da licitação nem as instalações e aparelhamento adequados para
a realização do objeto licitado.
Cita como paradigma de suas alegações o edital do Pregão Presencia nº
001/2015 da Câmara Municipal de Santo Antônio de Jesus, no item 6.3.1 que ao tratar
da qualificação técnica exige registro de revendedor varejista expedido pela ANP,
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certificado de controle de qualidade emitido pela distribuidora fornecedora dos
combustíveis e atestado de vitória do corpo de bombeiros.
Ao final, requer seja julgada procedente a impugnação para fins de aditar o
instrumento convocatório para exigir a apresentação de documentos essenciais a
qualificação técnica dos licitantes.
É o Relatório.
Cuida-se de impugnação ao Edital do processo licitatório Pregão Presencial nº
001/2015, onde visa a contratação de empresa para o fornecimento parcelado de
combustíveis e/ou óleos lubrificantes para frota de veículos oficiais e máquinas da
Prefeitura Municipal de Santo Antonio de Jesus.
O referido edital no Capitulo XIX - da Qualificação Técnica, item 20.2.4 que é o
objeto da citada impugnação contém a seguintes exigências:
a) 01 (um) ou mais atestado ou declaração de capacidade técnica, em nome
da licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que
comprove a aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível
em características, quantidades e prazos com o objeto deste Pregão;
b) Certificado atualizado de Registro na Agencia Nacional de Petróleo (ANP)
c) Alvara de Funcionamento
DA EXIGENCIA DO ATESTADO DE CAPACIDADE TECNICA
A exigência contida no item 20.2.4 alínea “a” do edital refere-se a comprovação
de experiência anterior, que comprove aptidão para a execução dos serviços a serem
contratados. A experiência deixa de ser considerada como parcela de vida pessoal de
alguém e passa a ser tratada como agregado de conhecimentos relevantes para a
prática de atos futuros.
A qualificação técnica a ser aferida com a exigência editalícia do item 20.2.4,
alínea “a” resulta da aferição do conjunto de recursos organizacionais e humanos que
a licitante apresenta para participar da disputa e honrar as obrigações futuras, caso
venha sagra-se vencedora do certame, posto que a não comprovação de tal
capacidade técnica, demostra a falta de estrutura empresarial que a habilite a fornecer
os produtos objeto da licitação, na medida e no tempo necessário para atender a
demanda do poder público como contratante.
Este dispositivo editalício (20.2.4, alínea “a”) encontra abrigo no disposto no
art. 30, inciso II da lei 8.666/93.
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Ora tais exigências não são destituídas de fundamento, posto que tem respaldo
no mundo jurídico, qual seja o art. 30, I e II da Lei nº 8.666/93, a saber:
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e
compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e
indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e
disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação
de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos
trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos,
e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das
condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o
caso.
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no
caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados
fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente
registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu
quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de
nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente,
detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou
serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas
de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as
exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
II - (Vetado).
a) (Vetado).
b) (Vetado).
§ 2º As parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo, mencionadas
no parágrafo anterior, serão definidas no instrumento convocatório.
§ 3º Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou
atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e
operacional equivalente ou superior.
§ 4º Nas licitações para fornecimento de bens, a comprovação de aptidão,
quando for o caso, será feita através de atestados fornecidos por pessoa jurídica
de direito público ou privado.
§ 5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com
limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer
outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas,
equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o
cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de
relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas
cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.
§ 7º (Vetado).
I - (Vetado).
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II - (Vetado).
§ 8º No caso de obras, serviços e compras de grande vulto, de alta complexidade
técnica, poderá a Administração exigir dos licitantes a metodologia de execução,
cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à análise
dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios objetivos.
§ 9º Entende-se por licitação de alta complexidade técnica aquela que envolva
alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir a execução
do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da
prestação de serviços públicos essenciais.
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da
capacitação técnico-profissional de que trata o inciso I do § 1º deste artigo
deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação, admitindo-se a
substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que
aprovada pela administração.”
DA COMPROVAÇÃO DE REGISTRO JUNTO ANP
Cada espécie de contratação pressupõe diferentes habilidades ou
conhecimentos técnicos. A determinação dos requisitos de qualificação técnica far-seá caso a caso, em face das circunstâncias e peculiaridades das necessidades que o
pode público deve realizar, cabendo a administração, na fase interna antecedente a
própria elaboração do ato convocatório, avaliar os requisitos necessários, restringindose ao estritamente indispensável a assegurar um mínimo de segurança quando a
idoneidade dos licitantes, conforme é a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO, in
Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª edição, pag. 414.
MARÇAL JUSTEN FILHO ao prosseguir no tema reflete que a primeira
ponderação a fazer consiste na impossibilidade de impor limites ao exercício de uma
atividade ou profissão a não ser em virtude de lei, posto que essa é uma garantia
constitucional consagrada no artigo 170, paragrafo único da Constituição. Uma vez
existindo lei ou órgão que condicione a exercício de atividade, diante do cumprimento
de certos requisitos, como é o caso da Agencia Nacional de Petróleo (ANP), como
órgão federal regulador e fiscalizador da atividade econômica vinculada ao comércio
de combustíveis e derivados, emitindo a autorização legal para o regular
funcionamento de revenda da licitante, de suas instalações e aparelhamento
adequados para a realização do objeto licitado.
A exigência de comprovação de registro junto a ANP visa exatamente certificar
a administração pública que o licitante participante está regularmente inscrito no
órgão competente que chancela o processo de abertura e fiscaliza o seu regular
funcionamento, posto que a ANP possuí o poder de policia para punir aqueles que
descumprem as exigências legais estabelecidas na lei e nas diversas resoluções
administrativas pertinentes ao regular exercício das atividades ligadas ao comercio de
combustíveis e derivados.
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A manifestação de MARÇAL JUSTEN FILHO é no sentido de que a lei presume
que o exercício de atividade técnica será efetivado satisfatoriamente por parte
daqueles que se encontrem inscritos perante as entidades profissionais, no caso em
tela, a entidade que regula e fiscaliza a atividade econômica de venda de combustíveis
e derivados é a Agencia Nacional de Petróleo (ANP). Sem o registro junto a ANP
nenhuma empresa pode exercer atividade econômica de venda de combustíveis e
derivados.
A lei disciplinou de forma mais detalhadamente a capacidade técnica exigível
nas licitações para obras e serviços, porém, quanto às aquisições, como é o caso em
tela, as regras são mais sumárias, em razão da própria natureza da prestação a ser
executada pelo particular a ser contratado, posto que nesta modalidade o particular
entrega à Administração um bem pronto e acabado (obrigação de dar coisa certa), do
qual não interfere sobre as suas peculiaridades. Diverso dos casos de contratações de
obras e serviços, onde essencialmente são lastreados na obrigação de fazer, onde a o
resultado final pretendido está diretamente ligada as habilidades do particular que o
executa.
A jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é no seguinte sentido:
“Na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de
documentos para comprovação da qualificação técnica, são estabelecidos
outras exigências não previstas na legislação de regência (art. 30, inciso II, da
Lei 8666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de
segurança.” (REsp nº 316.755/RJ, 1ª T. Rel. Min. Garcia Vieira, j. em
07.06.2001, DJ de 20.08.2001).
O art. 30 da Lei nº 8.666/1993 estabelece um rol taxativo referente à
documentação que pode ser exigida para comprovação da qualificação técnica. Desse
modo, não pode a Administração criar hipóteses nele não previstas, sob pena de
incidir na vedação legal do art. 3º do mesmo diploma legal.
A lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da
Administração Pública, veda que os agentes públicos pratiquem atos tendentes a
restringir ou frustrar o caráter competitivo do certame, consoante se depreende do
seu art. 3º:
“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a
administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade,
da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
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§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou
condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter
competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio
dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante
para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12
deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991”
A ampliação do universo de licitantes e a vedação ao direcionamento motivam
o controle das exigências técnicas. MARÇAL JUSTEN FILHO identifica dois objetivos que
caracterizam a égide da Lei de Licitações:
“Um dos caracteres mais marcantes da Lei 8.666 foi a redução da margem de
liberdade da Administração Pública nesse campo e a limitação do âmbito das
exigências. Buscou evitar que as exigências formais e desnecessárias acerca da
qualificação técnica constituam-se em instrumento de indevida restrição à
liberdade de participação em licitação. O objetivo é eliminar distorções
ocorridas no sistema anterior, em que os requisitos de qualificação técnica
acabavam por inviabilizar o acesso de muitas empresas à licitação. A legislação
vigente não proíbe as exigências de qualificação técnica, mas reprime
exigências desnecessárias ou meramente formais. (Comentários a Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição, p. 414)
Por derradeiro, a exigência de Alvará de Funcionamento estabelece a
comprovação de regularidade da licitante com as exigências legais estabelecidas pela
Municipalidade da sede onde esteja estabelecida para o seu regular funcionamento.
Portando a exigência contida no item 20.2.4, alínea “b” do edital, encontra
respaldo legal no inciso I do artigo 30 e o item 20.2.4, alínea “a” encontra amparo no
inciso II, do art. 30 da lei nº 8.666/93.
O Edital atende a legalidade. Estampa-se, sobretudo, a estreita simetria com os
princípios gerais da administração pública, contidos no art. 37 da Constituição Federal,
e especificamente, os princípios norteadores da licitação e da administração pública
em geral e em consonância como artigo 30 da lei 8.666/93.
Ademais a empresa Impugnante participou no exercício 2013 de certame com o
mesmo objetivo, onde não fez nenhuma objeção às mesmas regras ou indicou a
inclusão das citadas de agora, e como única participante do certame, ofertou sua
proposta inicial escrita, ofertou lance e sagrou-se vencedora do certame, executando
ao longo deste período o contrato a qual se obrigara. Como principio do artigo 3º da lei
reitora os agentes públicos não devem admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de
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convocação (editais), cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou
frustrem o seu caráter competitivo, vez que a competição e competitividade deve ser
uma tônica da administração pública visando conquistar a vantajosidade da futura
contratação.
Destarte, não se vislumbra qualquer ilegalidade ou necessidade de inclusão dos
itens referidos pela Impugnante.
Pelo exposto, deliberamos por conhecer da impugnação, mas, no mérito,
negar-lhe provimento, mantendo o edital do Pregão Presencial nº 001/2015 como se
apresenta.
Intime-se. Publique-se. Registre-se.
Santo Antônio de Jesus/BA, 23 de fevereiro de 2015.
ANDERSON DA SILVA DE OLIVEIRA
SAMUEL SILVA SOUZA
Gerente de Licitações
Pregoeiro Oficial
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