A LICITAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Aline Silva Cintra RESUMO Licitação é um procedimento administrativo destinado à escolha da melhor proposta entre as apresentadas pelos interessados que desejam contratar com a Administração Pública. Este procedimento objetiva garantir a observância aos princípios constitucionais da isonomia e impessoalidade, dentre outros e obediência aos reclames da probidade administrativa, visando ainda, proporcionar à Administração Pública possibilidades de realizar um negócio mais vantajoso, e assegura aos administrados motivo para disputarem na participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. Palavras-chaves: Licitação. Princípios. Modalidade. Procedimento. ABSTRACT Bid is an administrative procedure for choosing the best proposal among those outlined by stakeholders wishing to contract with Public Administration. This procedure aims to ensure compliance with the constitutional principles of isonomy and impersonality, among others, and obedience to the claims of administrative probity, targeting Public Administration to provide further opportunities to make a business more advantageous, and ensures the administered reason for contesting in participation in business that people contemplating government with private individuals. Key Words: Bidding. Principles. Modality. Procedure. INTRODUÇÃO A Administração Pública, gestora de interesses coletivos, exerce atividade complexa e necessita de amparo diretamente relacionado à aquisição de bens e serviços de terceiros, firmando contratos para realização de obras, prestação de serviços, etc. Ademais não seria justo, a lei admitir que administrador escolhesse as pessoas a serem contratadas. O processo de globalização vivido nos últimos anos vem exigir do Poder Público uma posição cada vez mais eficaz quando o assunto é gastos públicos. Diante essa evolução, o Estado criou o instituto das licitações. Pós-Graduanda em Direito Processual pela FEIT-UEMG, Ituiutaba-MG 1 Segundo o entendimento de Hely Lopes Meirelles1: “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.” A licitação é regulamentada pela Lei 8.666 de 21/06/93, tem como principal exigência a satisfação do interesse público e respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade. A Administração Pública, ora licitante, parte do pressuposto da competição por ansiar pela proposta mais vantajosa, observa, além do critério de menor preço, também o de melhor técnica ou de o maior lance. Logo, envolve o maior número de ofertas e qualidade na prestação de serviços e oferece oportunidades para todos que desejem firma contrato com a Administração. Os princípios da licitação orientam os fundamentos de seu procedimento, e vale citar o princípio da publicidade, não somente para divulgar o procedimento da licitação aos interessados, mas para assegurar a todos a fiscalização da probidade administrativa. Existem seis modalidades licitatórias, que são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, cada uma com sua característica específica, valendo-se do valor do contrato ou do objeto, não importando tanto o seu valor. O pregão é a mais recente modalidade de licitação, veio proporcionar maior competitividade e oportunidade de competição, por disponibilizar o uso da tecnologia eletrônica (internet) garantindo maior agilidade e redução de custos, dentre outros. Por fim, todo este procedimento administrativo deve ser formalizado, instaura-se o processo da licitação em fases, denominados atos tendentes a alcançar os resultados estabelecidos pela Administração. A modalidade concorrência, por ser a mais complexa, participa de todas as fases, como: abertura/publicação, habilitação, julgamento e classificação, homologação e adjudicação. Nem todos os procedimentos farão parte das modalidades de licitação, por questões de simplicidade. 1 A LICITAÇÃO Do latim, licitor, -ari, ou licitar, denota o ato de oferecer maior lanço, dar preço. A licitação trata-se de um procedimento administrativo formal vinculado a Administração Pública direita ou indireta, onde esta convida empresas interessadas (licitantes) a apresentarem propostas a fim de oferecerem bens e serviços, todos colaborando para formar a vontade contratual. De um lado a Administração institui as condições da licitação (edital ou convite), de outro, os particulares retiram o edital e apresentam propostas e até mesmo garantias. A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, inciso XXI, determinou a obrigatoriedade da licitação para aquisição e alienação de bens e contratações de serviços, todos realizados pela Administração no exercício de 1 Direito Administrativo Brasileiro. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. p. 237 2 suas funções no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, logo a Lei nº 8.666 de 1993, ao regulamentar o referido artigo, estabeleceu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Necessariamente, licitação é um procedimento anterior a celebração de um contrato, permitindo que várias pessoas ofereçam propostas e em conseqüência permite também a escolha mais vantajosa para a Administração, resguardando assim, o interesse público. Para a realização tal procedimento exige-se a presença de três pressupostos: o lógico (exige a pluralidade de objetos e ofertantes), jurídico (meio suscetível para a Administração buscar o interesse público) e fático (exige a presença de interessados no objeto da licitação). Vale lembrar que a licitação é regra para a Administração Pública, no entanto existem hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação. As hipóteses de dispensa ocorrem em razão de pequeno valor, custo econômico e temporal, objeto, pessoa e situações excepcionais, como por exemplo, quando a demora do procedimento é incompatível com a urgência, descritas na Lei nº 8.666/93, em seus artigos 17, incisos I e II e 24. Já a inexigibilidade está claramente descrita no artigo 25 da Lei de Licitações, resultado da inviabilidade de competição, o que emana da carência dos pressupostos que justifiquem a sua realização. 2 PRINCÍPIOS A licitação é norteada por princípios básicos, alguns expressos em lei, definindo então o procedimento licitatório. 2.1 Princípio da Legalidade Significa que o legislador não pode fazer prevalecer sua vontade pessoal, garantindo aos indivíduos contra abusos de conduta e desvio de objetivos. Qualquer ato da Administração Pública tem que ter respaldo legal. 2.2 Princípio da Igualdade ou Isonomia e Impessoalidade Não apenas permite a Administração a escolha da melhor proposta, mas também indica que se deve prestar semelhante tratamento a todos os administrados que estiverem na mesma situação. Deve a Administração, em suas decisões, pautar-se por critérios objetivos, sem considerar as condições pessoais dos licitantes. 2.3 Princípio da Moralidade e Probidade Administrativa Exige da Administração, agir e atuar de forma ética, consoante com a moral e os bons costumes, justiça e equidade, nada mais do que honestidade no modo de proceder. 2.4 Princípio da Publicidade 3 Dever de transparência, diz respeito não apenas a divulgação do procedimento, como também aos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação. 2.5 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório É a garantia do administrador e administrados. Obriga a Administração e o licitante a observarem as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido. 2.6 Princípio do Julgamento Objetivo O julgamento das propostas deve ser feito de acordo com critérios previamente fixados no edital, evitando assim, qualquer surpresa para os participantes da competição e afastando a possibilidade de o julgador utilizar-se de fatores subjetivos, mesmo que em benefício da própria Administração. 2.7 Princípio da Competitividade A Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam o caráter competitivo. Ausente a competição entre os concorrentes, perecerá a própria licitação. 2.8 Princípio do Formalismo Procedimental A licitação está vinculada às prescrições legais que regem em todos os atos e fases, unindo a Administração e os licitantes às suas exigências, desde a convocação até a homologação / adjudicação. 2.9 Princípio do Sigilo das Propostas As propostas devem ser lacradas e só devem ser abertas em sessão pública previamente marcada, uma vez que ficaria em posição favorável o proponente que viesse a conhecer a proposta de outro. 2.10 Princípio da Ampla Defesa Assegura o direito de defesa no processo de licitação, por se tratar de procedimento administrativo. Alega Maria Sylvia Zanela Di Pietro “[...] reconhecido em alguns casos concretos pela jurisprudência. Cite-se acórdão STF, publicado na RTJ 105/162[...]”. (Direito Administrativo. 20ª Ed. São Paulo: Editora Atlas S.A.2007. p. 336). 3 MODALIDADES A Lei 8.666/93 em seu art. 22 prevê cinco modalidades de licitação, sendo estas: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, cada uma com 4 características próprias para determinados tipos de contratação, sendo vedada a criação de outra modalidade pela Administração de acordo com o seu § 8º. Ademais a Lei 10.520/02 instituiu mais uma modalidade de licitação denominada pregão. Levando em consideração a apreciação do valor, são cabíveis as modalidades: concorrência, tomada de preços e convite, por outro lado, analisando a natureza do objeto, estão presentes as modalidades, consideradas específicas, pois se faz necessário o trabalho técnico e científico, qual seja, o concurso, o leilão e o pregão. 3.1 Concorrência Modalidade adequada para contratos de grande valor, tendo como requisito essencial a ampla divulgação, relacionado ao princípio da publicidade e universabilidade, podendo participar quaisquer interessados, cadastrados ou não.2 Será obrigatória, observada a natureza e o valor do objeto; quando se tratar de obras e serviços de engenharia nos valores superiores a um milhão e quinhentos mil reais, outros serviços que não sejam de engenharia, superiores a seiscentos e cinqüenta mil reais, compra de bens imóveis, alienações (quando não aderir o leilão), concessões de direito real de uso e de serviços públicos, licitações internacionais e contratos de empreitada integral. Os prazos observados entre a publicação do edital e entrega dos envelopes deve ser no mínimo de 45 dias corridos para os critérios de melhor técnica e técnica de preço e 30 dias corridos para menor preço. Importante ressaltar a possibilidade da concorrência internacional, dedica-se o mesmo procedimento com algumas regras expedidas pelo Ministério da Fazenda e Banco Central do Brasil. 3.2 Tomada e preços Destinada a contratações de valor médio, ficando acima do limite do convite e abaixo do limite da concorrência. Os interessados em participar devem ser previamente cadastrados nas repartições públicas e organizados em função dos ramos de atividade e potencialidade dos eventuais proponentes ou aqueles que até o terceiro dia anterior a data da abertura das propostas apresentem documentação necessária para o cadastramento e estejam de acordo com as condição exigidas. Caso o pedido de cadastramento seja indeferido, cabe recurso administrativo, ou se ainda não for decidido até a data de entrega dos envelopes, há possibilidade de apresentar as propostas, porém os envelopes só serão abertos após o julgamento do recurso ou do pedido de cadastramento. Os prazos de intervalo mínino se iniciam no último dia da publicação do edital, sendo 30 dias corridos para os critérios de melhor técnica e técnica e preço e 15 dias corridos para menor preço. 2 Lei 8.666/93, art. 22, § 1º “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”. 5 3.3 Convite Trata-se da modalidade mais simples, pois envolve os menores valores. É a única modalidade que se dispensa a publicação de edital. Utiliza-se a carta-convite, sendo encaminhada aos convidados. A Administração Pública convoca pelo menos três interessados no ramo a que pertence o objeto, entre cadastrados ou não. Havendo algum interessado (cadastrado) que não tenha sido convidado, este poderá no prazo de 24 horas manifestar seu interesse, antes da apresentação das propostas.3 A fase da habilitação ocorre antes da abertura da licitação, da mesma forma ocorre na modalidade tomada de preços em decorrência do prévio cadastramento. Não comparecendo o mínimo de três licitantes, segue-se o processo e este deve ser justificado (desinteresse ou limitações de mercado), caso contrário o convite será repetido. Por outro lado, havendo mais de três interessados, quando se tratar de novo convite com o mesmo ou semelhante objeto, a Administração deverá convidar mais um interessado.4 O prazo é de no mínimo 5 dias úteis contados do recebimento da cartaconvite e entrega das propostas. 3.4 Concurso Previsto no art. 22, §4º da Lei de Licitações, onde quaisquer interessados podem participar para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (caráter intelectual). Nesta modalidade ocorre a publicação de edital na imprensa oficial e não deve ser confundido com concurso público, pois o selecionado não será efetivado em cargo público, mas sim, executará o serviço mediante atribuição de prêmio ou remuneração. A escolha do vencedor é determinada por comissão específica, conhecedora da matéria, sempre observados os requisitos do ato convocatório. O prazo contado a partir da publicação do edital até a realização do evento corresponde a 45 dias corridos. 3.5 Leilão Modalidade destinada para a venda de bens móveis, produtos legalmente apreendidos ou penhorados, e alienação de bens imóveis de acordo com o art. 19 da Lei 3 Lei 8.666/93, art. 22, § 3o “Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”. 4 Lei 8.666/93, art. 22, § 6º “Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações”. 6 8.666/935 (imóveis obtidos em procedimentos judiciais ou de dação em pagamento), realizado por servidor designado ou leiloeiro oficial. Não é necessário o cadastramento prévio do interessado, este acompanha a publicação de edital, contendo o valor da avaliação do bem, tendo como critério de seleção o maior lance, devendo ser igual ou superior ao valor estimado. Segundo Hely Lopes Meirelles, existem dois tipos de leilão: “[...] o comum, privativo de leiloeiro oficial, e o administrativo propriamente dito. O leilão comum é regido pela legislação federal pertinente, mas as condições de sua realização poderão ser estabelecidas pela Administração interessada; o leilão administrativo é o instituto para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administração interessada”. (Direito Administrativo Brasileiro. ob cit., p. 281). O prazo desde a publicação do edital até a data de sua ocorrência é de 15 dias corridos. 3.6 Pregão Modalidade instituída pela Lei 10.520/02, exclusivamente para aquisição de bens e serviços comuns, definidos em edital, aplicado a qualquer valor estimado de contratação, através de apresentação de propostas e lances, que podem ser de forma verbal em sessão pública ou até mesmo de forma eletrônica. Sua finalidade é a busca pelo menor preço e menor tempo na realização do procedimento licitatório. Conforme o art. 2, §1º da Lei 10.520/02, é possível utilização do recurso de tecnologia de informação para a realização do pregão, explica Fernanda Marinela: “O pregão na forma eletrônica como modalidade de licitação do tipo menor preço realiza-se quando a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet”. (Direito Administrativo. 5ª Ed. Niterói: Impetus, 2011. p.377) O prazo de intervalo mínimo da publicação do edital até a entrega das propostas é de 8 dias úteis. 4 FASES DA LICITAÇÃO 5 Lei 8.666/93, art. 19 “Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação; III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão”. 7 As fases da licitação são duas, denominadas: interna e externa. A fase interna inicia-se com a abertura do processo administrativo, antes mesmo de convocar os interessados, determina-se o objeto, indica-se o recurso próprio para eventuais despesas e determina-se a modalidade da licitação. Já a fase externa inicia-se com a audiência pública, sendo decidida a modalidade concorrência, toda vez que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes limite previsto para a concorrência de obras e serviços de engenharia6, seguido da publicação do edital ou envio de cartas-convite aos interessados, recebimento das propostas, habilitação, julgamento, adjudicação e homologação. 4.1 Publicação do Instrumento convocatório: Edital ou Carta-Convite Carta-convite é uma forma simplificada de edital utilizada apenas na modalidade convite. É remetida aos convidados e fixada na repartição pública. Edital é o ato pelo qual são convocados os interessados e fixadas as condições de sua realização, para as modalidades de concorrência, de tomada de preços, de concurso e de leilão através de publicação no diário oficial e jornal de grande circulação. Deve esclarecer pontos fundamentais como, modalidade, objeto, preços, prazos, normas de execução, data, hora e local para apresentação de documentação e sessão pública para abertura dos envelopes, critério de julgamento dentre outros dispostos no art. 40 e incisos da Lei 8.666/93. Publicado o instrumento convocatório e verificado alguma irregularidade, este pode ser impugnado por qualquer licitante ou cidadão comum, e será julgado por uma comissão competente. A impugnação não tem natureza de recurso nem efeito suspensivo, sendo assim nada impede que o licitante participe do procedimento, mesmo que ainda não tenha ocorrido o julgamento antes da abertura dos envelopes. 4.2 Habilitação Nesta fase do procedimento licitatório é verificada a documentação determinada e as propostas dos interessados, caracterizando a abertura dos envelopes, realizada em sessão pública. No ato da apresentação, os envelopes devem estar lacrados e rubricados, e a Administração Pública não poderá fazer outras exigências além das que constarem no edital (princípio da vinculação ao instrumento convocatório). Corresponde à licitante legalmente habilitado aquele que cumpriu com as exigências mínimas previstas no art. 27 da Lei de Licitações, sendo estas: habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-finaceira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal7. Os documentos 6 Lei 8.666/93, art. 23, inc. I, alínea c “concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais”. 7 Constituição Federal/88, art. 7º, inciso XXXIII “proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;” 8 podem ser apresentados em original ou cópia autenticada em cartório, e em caso de o candidato possuir certificado de registro cadastral, será dispensado à documentação. Se o candidato for habilitado, este não poderá desistir da proposta, salvo motivo justificado e aceito pela comissão. Há que se atentar para o fato de ser considerado algum licitante inabilitado; é possível a interposição de recurso, garantindo o direito ao contraditório e a ampla defesa. Se todos forem inabilitados a comissão pode abrir prazo de 8 dias úteis para apresentação de novos documentos, exceto para a modalidade convite, onde o prazo é reduzido para 3 dias úteis. 4.3 Julgamento e classificação das propostas A Administração analisa cada proposta, as quais são ordenadas por ordem de preferência. Verificam-se aspectos importantes como: menor preço, melhor técnica, melhor técnica e preço ou maior lance ou oferta; critérios previamente determinados no edital. Ainda nesta fase pode ocorrer a desclassificação de proponentes, caso a proposta apresentada não esteja de acordo com o ato convocatório, por exemplo, quando os preços forem inviáveis ou até mesmo compromissos de prazos impraticáveis. Para este ato cabe recurso com efeito suspensivo. O julgamento das propostas possivelmente resulta na escolha do vencedor, motivado ao direito da adjudicação e celebração de contrato com a Administração e havendo empate de propostas, observa-se a preferência, sucessivamente aos bens e serviços8. 4.4 Homologação Este procedimento confirma a regularidade do desenvolvimento do procedimento anterior por autoridade competente, superior ao da comissão de licitação. Na fase de homologação, caso seja apurado alguma irregularidade no procedimento será este revogado, desde que justificado, anulado ou deliberado o seu saneamento. No mesmo sentido afirma Maria Sylvia Zanela Di Pietro: “A homologação equivale à aprovação do procedimento; ela é precedida do exame de atos que o integraram pela autoridade competente (indicada nas leis de cada unidade da federação), a qual, se verificar algum vício de ilegalidade, anulará o procedimento ou determinará seu saneamento, se cabível.” (Direito Administrativo. ob cit., p.370) Para os casos de revogação ou anulação cabe recurso, no prazo de cinco dias úteis com efeito suspensivo. 4.5 Adjudicação 8 Lei 8.666/93, art. 3º, § 2º e incisos “Em igualdade de condições, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.” 9 Corresponde ao ato final do processo licitatório, o qual confere ao vencedor sua efetiva contratação, resguardando-o desta prerrogativa, impede a Administração de contratar terceiro para o mesmo objeto licitado. Ademais, visando garantia à Administração, o adjudicatário será penalizado como previsto no edital se não assinar o contrato no prazo e condições estabelecidas. Havendo renúncia por parte do convocado na celebração do contrato, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação a fazê-lo, nas mesmas condições do vencedor desistente. Porém não ficam obrigados a aceitarem as condições, nem a assinar o contrato, logo, não serão penalizados. CONCLUSÃO Diante exposto, conclui-se que licitação trata-se de um rigoroso procedimento que se desenvolve a partir da idéia de competição. Torna-se claro a importância dos princípios jurídicos no instituto das licitações, por estar diretamente relacionado com a Administração Pública, ou seja, com o dinheiro público. Bem resolvida é a divisão do processo licitatório em modalidades e suas fases, que possibilita uma análise minuciosa para cada necessidade prevista pelo administrador em prol do interesse público. De acordo com a Constituição Federal, a obrigatoriedade de licitar busca a demonstração de eficiência, transparência e moralidade nos negócios administrativos evitando que membros da administração, no seu círculo de amizades pessoais ou familiares, se beneficiem de alguma forma, mesmo que seja em favor do Poder Público. Finalizando o entendimento, cabe ao administrador empregar todos estes fundamentos para ao fim chegar ao seu objetivo, qual seja, a seleção da melhor contratação e a permissão de que particulares interessados participem do processo de licitação. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ANGHER, Anne Joyce (Organização). Vade Mecum Acadêmico de Direito. 12 ed. São Paulo: Rideel, 2011. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20 ed. São Paulo: Editora Atlas S.A.2007. FERNANDES, Ciro Campos Christo: Pregão: uma nova modalidade de licitação. Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Disponível em: 10 http://www.prse.mpf.gov.br/arquivospdf/Licitacao.pdf>. 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