ILUSTRíSSIMA
PERMANENTE
PERNAMBUCO
SENHORA
PRESIDENTE
DA
COMISSÃO
DE LICITAÇÃO DA COMPANHIA EDITO_RA DE
- CEPE
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CPL -Ce:.PE
EDITAL DE CONCORRÊNCIA N° 001/2015
REceBlpo J:~~
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PROCESSO L1CITATORIO W 005/2015
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~ .Y3.
GENDOC SISTEMAS E EMPREENDIMENTOS
LTOA,
Pessoa Jurídica de direito privado, na forma de Sociedade Limitada, com
sede à Avenida Miguel Sutil, nO3.690, sala 20, bairro Areão, Cuiabá/MT, CEP
78010-500, inscrita no CNPJ sob o nO00.784.41710001-92, vem, por meio de
seu
representante
legalmente
constituído
e
ao
final
assinado,
respeitosamente perante Vossa Senhoria, para, na forma do artigo 41, ~2° da
Lei nO8.666/93, formular sua
IMPUGNAÇÃO
ao Edital de Concorrência supra, realizado no âmbito desta CEPE, salientada,
desde logo, a brevidade da análise, conforme razões de fato e de direito que
passa a expor.
1. DO OBJETO DA L1CITACÃO
Através do Edital supra citado, a CEPE tornou público que
pretende realizar licitação na modalidade de Concorrência e no tipo Técnica e
Preço, no próximo dia 05/05/2015, às 9h, tendo por finalidade a "Contratação
de pessoa jurídica especializada para prestação de serviços técnicos de
informática para: instalação, parametrização, implantação, customização,
desenvolvimento de sistema, testes, operação assistida inicial, suporte,
treinamento, transferência de tecnologia, transferência de conhecimento das
atividades e demais itens inerentes ao Sistema de automação de diário oficial,
gerenciamento de projeto, manutenção corretiva e evolutiva de sistemas;
instalação e configuração de hardware; instalação, configuração e suporte de
software de ambiente operacional para servidores e ativos de rede; operação
e suporte de sistemas e ambientes operacionais; conforme condições e
especificações constantes deste edital e seus anexos" (item 1 do Edital)
Entretanto, o ato convocatório encontra-se inquinado de
diversas ilegalidades, porquanto se faz necessária a interposição desta
impugnação (e seu consequente provimento), para fins de restaurar a
legalidade do certame.
2. PRELIMINAR - DO CARÁTER NÃO-EXAURIENTE
DA PRESENTE
MANIFESTACÃO
Cumpre destacar que as ilegalidades do Edital não se
esgotam naquelas levantadas nesta impugnação.
Dada a extensão e complexidade do ato convocatório, não
é possível esgotar a análise das ilegalidades, atendo-se aqui apenas às mais
flagrantes.
Estas são suscitadas
por serem mais evidentes e
comprometerem a competitividade e a legalidade da contratação, por um dos
seguintes motivos: ª-.l por impedir ou dificultar a participação de licitantes
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plenamente capacitadas, como é o caso da Signatária,
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participação de licitantes sem a mínima qualificação técnica e operacional
para o fornecimento do objeto da licitação (especialmente em função dos
critérios estipulados para julgamento), ou, ainda,
£1 pela
indevida escolha da
modalidade e do regime de execução.
3. PRELIMINAR - DA INDEVIDA ESCOLHA DA MODALIDADE DE
LICITAÇÃO
Inicialmente, cabe destacar a inadequação da modalidade
eleita para o processamento da licitação.
Conquanto haja uma extensa e minudente justificativa para
a eleição da modalidade concorrência em detrimento do pregão, a mesma
está baseada em premissas equivocadas ou, ao menos, desatualizadas em
relação à jurisprudência dominante.
Afinal,
há muito já se consolidou nos Tribunais o
entendimento de que há tanto a possibilidade de adoção de técnicas e
métodos padronizados para as atividades que se pretende desenvolver no
âmbito do futuro contrato, quanto um número suficiente de fornecedores
capacitados para tal desiderato.
É o que já explicou o Ministro-Substituto do TCU, Augusto
Sherman Cavalcanti:
A depender das caracteristicas necessárias á administração é possivel
considerar, por exemplo, em delerminado caso concreto, um helicóptero
como bem comum, a despeilo de não estarmos tratando de um bem simples
ou padronizado, Se a administração necessitar um helicóptero tão somente
para transporte de passageiros, sem necessidade de requisitos excepcionais,
é bem posslvel delerminá-Io a partir de especificações usuais do pequeno
mercado
fornecedor
de
helicópteros,
uma
vez
que
aeronaves
nessa
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configuração são comercializadas com caracteristicas ordinárias seme;~anteç ,pela maioria dos fabricantes de helicópteros do mundo.
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Aplicando esse raciocínio, verifica-se que também a maioria dos serviços
ordinários de TI contratados atualmente pela Administração Pliblica se
encontra dentro do conceito de serviços comuns estipulado pela Lei do
Pregão. Seja o serviço de suporte de rede, o serviço de atendimento a
usuário ou o serviço de suporte e administração de banco de dados, e até
mesmo o serviço de desenvolvimento ordinário de software. Para todos esses
é possivel definir os requisitos a partir de caracteristicas que são usualmente
oferecidas petos prestadores desses serviços no mercado. (CAVALCANTI.
Augusto Sherman. O Novo Modelo de Contratacao de Servicos de TI pela
Administracao Pliblica, Ed. Forum, 2013, p. 176)
Vejamos agora o entendimento de Marçal Justen Filho:
O 9 4° do art. 45 reflete um estágio inicial da evolução tecnológica, em que a
inovação se traduzia na ausência de bens e serviços padronizados. O
dispositivo perdeu (se é que algum dia o teve) sua razão de ser. Com a
evolução e o progresso, os bens e serviços na área de informática inseriramse no processo de produção em massa. Perderam suas especificidades. Isso
significa que, tal como se passa com a maior parte dos produtos, os bens e
serviços de informática podem ser distinguidos em duas categorias
fundamentais. Há os padronizados, disponiveis facilmente no mercado, e há
os dotados de peculiaridades e especificidades.
Assim, é perfeitamente possível encontrar equipamentos de informática á
venda em supermercados e lojas não especializadas. Ali também se vendem
os chamados 'softwares de prateleira ': programas com perfil não diferenciado,
comercializados em massa e que podem ser facilmente instalados e
operados.
Ora, é evidente que essa espécie de bens e serviços não demanda licitação
de técnica e preços, eis que não há sequer possibilidade de cogitação de
variação técnica apta a satisfazer de modo mais adequado o interesse sob
tutela do Estado. Aliás, o reconhecimento da procedência do raciocínio
conduziu á possibilidade de utilização de pregão nessa área.
Portanto, tem de interpretar-se o 94° de modo compativel com a Constituição,
para evitar o resultado prático de a Administração ser obrigada a
desembolsar valores superiores aos necessários. A ticitacão de tipo de
técnica será aplicada sempre que a necessidade administrativa envolver
alguma característica peculiar especial ou peculiar, que não possa ser
satisfeita por meio dos produtos padronizados. JUSTEN FILHO, Marçal.
Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13' ed, 2009, p.
597-598)
Este entendimento é seguido pelos Tribunais:
ADMiNISTRATIVO. BENS E SERViÇOS COMUNS DE INFORMÃTlCA.
AQUISiÇÃO. PREGÃO. POSSIBILIDADE.
1. ~ possívet a aquisição de bens e serviços de informática mediante pregão,
desde que seus padrões de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos no edital do certame (art. 1°, da Lei 10.52012002).
2. Tratando-se de conlratação de empresa para fornecer e supervisionar o
trabalho de pessoas dotadas dos conhecimentos técnicos necessários á
prestação de suporte técnico, com qualidade e desempenho objetivamente
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definidos no edital, mediante utilização de tecnologia perfeitamente c~nhec;;;ar ' ~
e dominada pelo mercado, considera-se,
em exame liminar, possível a sua
contratação mediante pregão, não incidindo, no caso, a regra da
obrigatoriedade de licitação do tipo "técnica e preço", estabelecida no S 4°, do
art. 45, da Lei 8 666/93.
3. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF/l, AI 2008.01.00.008486-5IDF, ReI: Desembargadora Federal Maria
Isabel Ga/lotti Rodrigues)
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO PARA CONTRATAÇÃO DE
SERVIÇO COMUM DE INFORMÁTICA. POSSIBILIDADE. LEI 10520/2002 E
DECRETO
5.45012005.
DISCRICIONARIEDADE
T~CNICA
DA
ADMINISTRAÇÃO.
1. O pregão está previslo no artigo 45 da Lei 8.666/93 e no artigo 1°,
parágrafo único da Lei 10.52012002 que autoriza essa modalidade de licitação
para bens e serviços comuns.
2. Serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade
possam ser definidos pelo edital por meio de especificações usuais do
mercado (Decreto 5.45012005).
3. A Lei 10.520/2002 outorgou á Administração discricionariedade lécnica
para definir, em cada caso concreto, o que é serviço comum, sendo a
regulamentação anterior revogada pelo Decreto 5.45012005.
4. O objeto da licitação - fornecimento e instalação de solução integrada de
gestão consolidada de serviços de TI, que automatiza os processos descritos
no ITlL (Information Technology Infrastructure Library) - não é um sistema,
mas processos descritos, formando um conjunto de melhores práticas na
gestão de serviços de TI.
5. Cuida-se de serviço comum porque há produtos prontos que aulomatizam
os processos descritos pela ITlL. O Pregão DEMAP nO 44/2005 não visa a
implantação de sistemas e/ou programas de informática.
6. A implementação e treinamento para o uso do ITlL é serviço acessório de
customização da solução, como ocorre com softwares e hardwares de linha
de produção, os quais exigem procedimentos de instalação e adequação ao
ambiente de trabalho, além de treinamento para a sua operação.
7. Apelação improvida.
(TRF/l,
APELAÇÃO
CIVEL
N.
2005.34. 00.036060-51DF,
Rei
Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida)
Na esfera de competência do Tribunal de Contas da União,
a jurisprudência
majoritária e mais recente aponta para o uso do Pregão em
hipóteses como a presente:
"Devido á padronização existente no mercado, os bens e serviços de
tecnologia
da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas préestabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que
podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no
mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados
comuns para fins de utilização da modalidade Pregão". (Lei nO 10.52012002,
art. 1°; Acórdão nO2.47112008-TCU-Plenário, item 9.2.2)
"Em geral, nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da
nem o fato de eles serem criticas para a consecução das
informação
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atividades dos entes da Administração descaracterizam a padronização com.
que tais objetos são usuatmente comercializados no mercado. Logo, nem
essa complexidade nem a relevãncia desses bens e serviços justificam o
afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade Pregão". (Lei nO
10.52012002, art. 1°; Acórdão nO 1.11412006 - Plenário; Acórdão nO
2.47112008-TeU-Plenário, item 9.2.4)
Diante disso,
e com todo
o
respeito,
descabe
a
argumentação deduzida no Edital para a adoção da Concorrência. Por sinal, a
dinâmica de tal modalidade, ante a ausência da disputa aberta por lances que
é traço característico do Pregão, pode dificultar a obtenção de proposta mais
vantajosa.
4. MÉRITO
DA INADEQUAÇÃO
DOS CRITÉRIOS ELEITOS PARA
JULGAMENTO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS
Ainda que se supere a discussão quanto ao cabimento da
modalidade Concorrência em detrimento do Pregão, há total inadequação e
ofensa a preceitos legais quando são analisados os critérios eleitos para o
julgamento das propostas técnicas.
A proposta técnica tem como característica a efetivação de
uma análise mais aprofundada das peculiaridades da proposta de cada
licitante. Em face disso, tem-se como consentâneo lógico que os fatores a
serem avaliados deverão guardar correlação direta com o objeto licitado. Isto
deriva de expressa previsão contida na Lei nO8.666/93 (art. 46, 910, I):
I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas
exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a
avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios
pertinentes e adequados ao objeto licitado. definidos com clareza e
objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a
experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo
metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados
nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas
para a sua execução; (grifo nosso)
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A determinação de critérios que sejam efetiv~mÊmÇer~
pertinentes e compatíveis com o objeto requer esforço metodológico
específico na elaboração do ato convocatório, o que por vezes não é
verificado,
constatando-se
preferência
por
critérios
selecionados
aleatoriamente. É o que observa Marçal Justen Filho:
Ademais disso. os critérios de julgamento devem ser adequados e
satisfatórios para avaliar o grau de vantajosidade das propostas em vista da
natureza do interesse administrativo a ser satisfeito. A atribuição de
pontuação por virtudes destituidas de utilidade para a Administração é
incompativel com a sistemática legal. Ou seja, devem receber maior
pontuação as propostas que forem tecnicamente superiores. mas
tomando em vista as necessidades a serem satisfeitas ao longo da
execucão do contrato,
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á Lei de
Licitações e Contratos Administrativos, 13' ed, Editora Dialética, 2009. p. 609)
Efetuar adequadamente esta separação talvez represente
uma das maiores dificuldades de ordem prática ao emprego deste tipo de
licitação. Os desvirtuamentos dos critérios de valoração das propostas são
seguidamente reconhecidos pelo Tribunal de Contas da União:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União. reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões expostas peio Relator, em: (...)
9,3. determinar á Dataprev que, quando da abertura de novo procedimento
licitatório. observe os seguintes preceitos na elaboração do edital de licitação:
(. ..)
9.3,2, estabeleça critérios de pontuação que guardem estrita correlação com
cada item a ser licitado, explicitando no processo a fundamentação para
todos os itens exigidos, objetivando, exclusivamente, identificar as empresas
detentoras de maior capacitação técnica, abstendo-se de incluir quesitos cuja
comprovação
restrinja a competitividade
da licitação, exceto nos casos em
que tal comprovação seja estritamente necessária á consecução do objeto;
(Acórdão nO 16712006 - Plenário - TCU, Relator Min. Guilherme Palmeira,
Sessão 15/0212006)
REPRESENTAÇÃO.
CLAUSULAS
RESTRITIVAS
NO EDITAL
DE
LICITAÇÃO 00 TIPO TÉCNICA E PREÇO. PRAZO DE RESPOSTA A
IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR LICITANTE. PROVIMENTO PARCIAL.
1. Revoga-se medida cautelar que suspendeu o certame licitatório quando
determinações dirigidas à entidade promotora forem suficienles para sanar as
falhas inicialmente detectadas.
2. Os fatores de ponluação técnica devem se restringir a quesitos que reflitam
melhor desempenho e qualidade técnica do produto ou serviço a ser
fornecido, e não
a
aspectos comerciais da licitante.
3. No atendimento de resposta à impugnação proposta por licitante ao edital
da licitação, nos termos do art, 41, ~ 2°, da Lei nO 8.666/1993. deve ser
observado pela Administração o prazo consignado no art. 24 da Lei nO
9.784/1999.
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ACÓRDÃO N° 120112006- TCU Bemquerer Costa, Dou 24/07/2006
PLENA RIO,
Relator
Min.
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Marcos
Na esfera Federal, o Decreto na 7.174/10, que disciplina as
contratações públicas de bens e serviços de Tecnologia da Informação,
também confirma tais assertivas quando trata das licitações por técnica e
preço:
Art. 10. No julgamento das propostas nas licitações do tipo "técnica
deverão ser adotados os seguintes procedimentos:
e preço"
I - determinação da pontuação técnica das propostas, em conformidade com
os critérios e parãmetros previamente estabelecidos no ato convoca tório da
licitação, mediante o somatório das multiplicações das notas dadas aos
seguintes fatores, pelos pesos atribuídos a cada um deles, de acordo com a
sua importãncia relativa às finalidades do objeto da licitacão, justificadamente:
ai prazo de entrega;
bIsuporte de serviços;
cl qualidade;
di padronização;
el compatibilidade;
fi desempenho; e
gl garantia técnica;
A Instrução Normativa 04/2014 da Secretaria de Logística
e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, a seu turno,
estabelece, para as licitações por Técnica e Preço, a obrigatoriedade da
"justificativa
dos critérios de pontua cão em termos do beneficio
que trazem
para a Contratante" (art. 25, 1).
Analisemos, agora, exemplos de critérios de julgamento
elencados pelo Edital e que não guardam nenhuma correlação com o objeto
licitado (e/ou com as suas parcelas de maior relevância):
4.1. Ilegalidades em relação ao critério qualidade - IS09001 (itens 2.1 e
2.2 do Anexo A)
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As impropriedades nos critérios de pontuação técnica ja ~e ~
iniciam no primeiro item do Anexo A, quando trata da 1809001.
Ali são
elencadas pontuações progressivas para atividades específicas.
Ocorre que tal pontuação é manifestamente ilegal, além de
desarrazoada.
As certificações 1809001 não obedecem a um princípio de
"tipicidade". Nem a uma classificação literal de acordo com a redação do
Edital. Cada interessado na certificação, assim como cada entidade
acreditada para emitir o certificado são capazes de determinar, caso a caso, a
amplitude e a "nomenclatura" da certificação.
Diante de tais circunstâncias, já decidiu o Tribunal de
Contas da União pela ilegalidade de tal exigência em licitações por Técnica e
Preço:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Representação, versando
sobre irregularidades identificadas no edital da Concorrência nO 002/03
(Processo nO 52800.00167212003-71), promovida pela Agência Nacional do
Cinema - Ancine, tendo por objeto a contratação de serviços têcnicos
especializados de informática, com vistas á modernização da gestão da
Agência, abrangendo serviços de especificação e desenvolvimento de
sistemas de informação e de aplicativos para WEB, de infra-estrutura e
administração de redes, de operação de computadores e help desk. de
modelagem e administração de banco de dados, de produção de informação
e estatfstica, e de treinamento de informática.
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão Plenária, em: (...)
9.4. determinar á Ancine que:
9.4.1. quando do lançamento de novo edital (editais) de concorrência, em
substituição ao de nO002103, observe os seguintes preceitos:
(...)9.4.1.6. ao prever guesito de pontuacão
técnica atribuldo
à
apresentacão
de certificado
ISO 9000. vincute-o
tão-somente
à
comprovação de sua validade. de modo a serem conferidos pontos
unicamente ao certificado em si, de forma global pelos servlcos de
informática prestados pela empresa. sem estabelecer pontuação a
atividades especificas: (TCU, Acórdão 193712003- Plenário)
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Isto para não mencionar outro absurdo constante"
mesma tabela de pontuação, que é a atribuição de pontuação "zero" para
atividade que é extremamente afeita ao objeto do Edital, que é a certificação
de "Fábrica de Software".
4.2. Ilegalidades em relação ao critério qualidade - CMMI (item 2.3 do
Anexo A)
De forma análoga, há neste item manifesta ilegalidade
quando o Edital admite a pontuação para determinados níveis de certificação
CMMI ou MPS/BR (3 e 4, B e C) e exclui as certificações de outros patamares
mais completos e que abrangem aqueles aos quais se reconhece a
pontuação (5 e A, respectivamente).
Aplicar-se-ia aqui o previsto no art. 30, 9 3° da Lei de
Licitações, segundo o qual "Será sempre admitida a comprovação de aptidão
através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de
complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior',
Não será abordada aqui outra questão pertinente: os
motivos que levariam o Edital a rejeitar pontuação para outras gradações dos
mesmos certificados (niveis 2, O, E e F, respectivamente).
A questão central aqui é outra: a jurisprudência somente
admite a exigência de certificação CMMI quando esta puder gerar efetivo
proveito ao órgão que promove a licitação, e não apenas restringir a
competição. O requisito para tanto é que o órgão licitante possua processos
de engenharia de software compatíveis com aqueles que serão exigidos do
licitante vencedor.
É o que já decidiu o Tribunal de Contas da
Acórdão nO2533/2008 - Plenário:
"Representação. Concorrência na modalidade têcnica e preço. Fabrica de
software. Restrição ao caráter competitivo do certame. Serviço de alta
especialização.
Periculum in mora reverso. Justificativas acatadas
parcialmente. Autorização para prosseguimento do cartame com restrições.
Determinações. (...)
2.43 Certificacões como a CMMt ou MPS.BR exigem uma comunicacão
bilateral. Se o Mapa não possui procedimentos
compatíveis com a
exigência, refã dificuldades em atender as reguisições do contratado.
2.44 O Mapa não possui equipe técnica própria de informática (fi. 158, vol
principal), logo não está habilitado a acompanhar uma empresa que utiiize
todos os procedimentos previstos no CMMI nivel 5 ou MPS.BR nivel 'A '.
Exigências como esta acabam por levar a Administração a pagar por recursos
que ela não está apta a utilizar .•
Não está demonstrado, em nenhum momento, como a
CEPE seria beneficiada com o atendimento a tais exigências. Diante disso,
mostra-se ilegal, porque desprovido de utilidade prática, o critério empregado,
o qual se presta somente à restrição de competitividade e à elevação de
preços.
4,3. Ilegalidades em relação aos critérios qualidade e desempenho quantitativos (itens 3.1 a 3.4 e 4,1 do Anexo A)
Também
desmotivadas,
são
abusivas,
porque
desproporcionais
e
as exigências de comprovação de determinados volumes de
horas técnicas em serviços pretéritos para a obtenção de pontuação nos itens
acima descritos.
E, fundamentalmente, porque são feitas exigências em
volumes altamente desproporcionais aos do presente projeto. Afora as
exigências de experiência em Pontos de Função, há que se demonstrar a
execução de mais de 200,000 (duzentas mil) horas de serviços, além da
comprovação
de experiência já requerida para a habilitação ao certame.
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A eleição de critérios de julgamento de propostas técnicas
em licitações insere-se no campo da discricionariedade. E, como todo e
qualquer ato discricionário, este prescinde da adequada motivação para sua
validade. É o exato teor do caput do art. 2° da Lei nO9.784/99.
Neste caso, não há como motivar racionalmente a
eXlgencia. O volume de serviços a ser executado neste futuro contrato não
alcançará uma fração disto. Ainda que legítimas fossem as exigências Gáque
as mesmas parecem ser uma repetição de critérios de qualificação técnica por
experiência anterior, e não um julgamento do modo de execução do futuro
contrato, o que seria próprio de uma proposta técnica), as mesmas haveriam
de guardar compatibilidade e proporcionalidade com a dimensão do objeto a
ser executado.
Tal circunstância é identificada com precisão por Joel de
Menezes Niebuhr:
Convém acentuar, por oportuno, que a Administração não se vale de único
critério para determinar a nota técnica. Ao contrário, ela dispõe de vários
critérios, que, em conjunto, servem a aferir a nota lécnica. Assim sendo, não
se pode querer analisar os critérios separadamente. como se um não tivesse
conexão com outro.
Noutros termos. por vezes. se um dado fator for analisado isoladamente, ele
pode parecer irrelevante e não suficiente para distinguir a técnica das
propostas. Entretanto, deve-se ter em mente que esse fator é apenas um e
que há vários outros. Sobretudo. que a nota lécnica final é obtida em vista de
todos os critérios em conjunto. Ou seja, cada critério presta-se a analisar uma
particularidade. um aspecto da proposta e todos em conjunto é que produzem
o resultado final.
De todo modo. os critérios para a aferição da nota técnica não podem
ser aleatórios e impertinentes. ainda que devam ser analisados
conjuntamente. Todos eles estão vinculados ao propósito de valorizar a
proposta com o melhor desempenho técnico, com a melhor qualidade.
(NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação. Editora Zenite, 2008, p. 316).
E também pelo Tribunal de Contas da União:
SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CONCORRÊNCIA. SERViÇOS TÊc~iC&:NA ÁREA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
JUSTIFICATIVAS PARA A
GRADAÇÃO NA
PONTUAÇÃO DE
CERTIFICADOS. NÃO-COMPROVAÇÃO DA CAPACIDADE DO ÓRGÃO DE
USUFRUIR AS VANTAGENS OFERECIDAS POR EMPRESAS DE MAIOR
NíVEL TÊCNICO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES NA FIXAÇÃO DE
INTERVALO DE TEMPO EM QUE OS SERVIÇOS ATESTADOS DEVERIAM
TER SIDO EXECUTADOS. NÃO-UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE DO
PREGÃO PARA A
CONTRATAÇÃO DE SERViÇOS COMUNS.
CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO PARA A
NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO. DETERMINAÇÕES CORRETIVAS.
1. A jurisprudéncia
deste Tribunal é pacifica no sentido de que
quaisquer critérios de pontuação e valoração dos quesitos das
propostas técnicas dos licitantes devem ser compativeis com o objeto
licitado.
2. A pontuação a ser concedida às propostas técnicas deve ser
proporcional à relevãncia e à contribuiçào individual e conjunta de cada
quesito para a execução contratual.
(Acórdão 1287/2008 - Plenário- TCU, Relator Audilor André Luis de
Carvalho, DOU 08/0712008- grifas nossos)
9.3.5. atente, quando do estabelecimento de critérios de pontuacão e
valoração dos quesitos da proposta técnica dos licitantes, para fins de
obtenção dos índices técnicos em licitações do tipo técnica e preco,
para a adequacão e compatibilidade das comprovações requeridas com
o objeto licitado, de modo a atribuír pontuação proporcional à relevância
e à contribuição individual e coniunta de cada quesito para a execução
contratual. observando-se, ainda, a pertinéncia deles em relação à
técnica a ser valorada. de modo a não preiudicar a competitividade do
certame pelo estabelecimento de pontuação desarrazoada, limitadora da
çompetitividade da disputa ou, ainda, ou sem relação de pertinéncia
com os requisitos técnicos indispensáveis à boa execução dos
serviços, o que pode resultar na seleção de propostas técnicas de alto
custo para a Administração. porém sem o aproveitamento, na execução
do çontrato, de todo o potencial técnico valorado para a seleção do
licitante vencedor; (Acórdão 178212007 - Plenário- TCU, Relator Min.
Augusto Sherman Cavalcanti, DOU 31/0812007- original sem destaques)
o que
importa ter em mente, portanto, é que cada critério
de aferição das propostas técnicas, ainda que isoladamente considerado, tem
repercussão direta sobre o emprego dos fundos públicos, e que sua valoração
deve ser feita na exata medida do aumento de utilidade que a prestação
contratual receberá pelo atendimento de tal quesito.
4.4. Ilegalidades em relação aos critérios qualidade, desempenho e suporte
de serviços - aspectos qualitativos (itens 3, 4 e 5 do Anexo A)
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No subtópico anterior foi abordado o vício quantitativo"d~
diversos critérios de julgamento das propostas. Entretanto, há também vícios
de ordem qualitativa em sua eleição.
Afora
os
questionamentos
quanto à
efetividade
da
eXlgencia e à dimensão de seus volumes, há um grave problema ainda
quanto à adequação das exigências para pontuação em termos da pertinência
entre os critérios e a futura execução do contrato.
Os requisitos técnicos do futuro sistema estão elencados
no item 3.6.1 do Edital, à página 33. Ainda que se possa questionar a
ausência de justificativa técnica para algumas daquelas definições, pode-se,
por um momento e apenas para fins desta argumentação, considera-Ias
válidas e legítimas.
No entanto, a par de tais exigências, diversos critérios de
julgamento das propostas serão reputados inválidos. Não está, em nenhum
momento, a se demonstrar qual a pertinência da exigência qualitativa de
expenencia
Professional
em tecnologias
como
"Rational
3.0.1" e "IBM Rational Requirements
Quality
Manager
Quality
Composer Analyst 3.0.1" ou
superior, ou ainda em determinadas versões da linguagem Java, já que na
descrição do objeto não se está a vincular o uso de tais e quais tecnologias,
muito mais em volumes como os exigidos.
Na mesma esteira de raciocínio, é despicienda e ineficaz
(ou, quando menos, desproporcional) a atribuição de pontuação por atestados
de execução de serviços em Pontos de Função (e também a de certificação
profissional a esse título - item 5.7), por um prosaico motivo: a execução do
desenvolvimento dos sistemas não será mensurada e nem remunerada de tal
forma. Apenas determinados aspectos da manutenção do sistema (que são o
acessório, e não o principal da prestação contratual) têm relação com tal
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atributo que, no entanto, é elevado a parcela principal da avaliação técnica
dos proponentes.
Veja-se que a IN 04/2014 expressamente veda essa
espécie de estipulação:
Art. 7° - É vedado
X - Nas licitações do tipo técnica e preço:
a - incluir critérios de pontuação técnica que não estejam diretamente
relacionados
com os requisitos
da Solução de Tecnologia
da
Informação a ser contratada ou que frustrem o caráter competitivo do
certame; e
Sobre o tema, confira-se ainda o posicionamento do TeU:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
9.1 - conhecer da presente representação, nos termos do S 1° do art. 113 da
Lei nO8.666/1993 e do art. 132 da Resolução nO 19112006, para, no mérito,
considerá-Ia procedente;
9.2 - determinar à Agência Nacional de Aviação Civil - ANAC, com fulcro nos
arts. 43, I, da Lei nO 8.443/1992 e 250, li, do Regimento Interno do TCU, que:
9.2.1. restrinja
os quesitos
de pontuacão
técnica aos aspectos
relevantes
do objeto,
inserindo
nos editais
ou no processo
administrativo de contratacão as razões pelas quais tais critérios foram
estabelecidos;
(Acórdão 191012007 - Plenário - TCU. Relator Min. Benjamin Zymler - DOU
14/0912007).
A inserção de critério de análise de proposta técnica deve
buscar o atingimento de uma finalidade pública (neste caso, a obtenção de
uma melhor perfeição técnica na execução do objeto, a partir de seus
aspectos técnicos objetivos). Qualquer critério que não observe tal preceito
será viciado (in casu, por desvio de finalidade) e passível de revisão como
condição à continuidade do certame,
4,5, Ilegalidade na sobrevalorização dos aspectos da proposta técnica em
relação às propostas de preços em relação aos critérios qualidade,
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desempenho e suporte de serviços - aspectos qualitativos (item 1.2 dor ~/
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Anexo D)
Outro aspecto importante diz respeito ao excesso de peso
atribuído às propostas técnicas em relação às propostas de preço. As
propostas técnicas valem até 70% da nota final, enquanto a propostas de
preço correspondem a apenas 30%. Significa, dentre outros aspectos, que a
proposta técnica tem "valor' 2,33 vezes superior ao da proposta comercial, e
que o licitante que obtiver nota "média" ou "baixa" na proposta técnica jamais
será vencedor da licitação.
Ocorre que o peso dado às propostas técnicas, no
cabimento da licitação por técnica e preço, deve ser efetivamente proporcional
à complexidade técnica do objeto. E, nesse sentido, ainda que cabível fosse
esse tipo de licitação, sua complexidade não seria tal a ponto de atrair o
cabimento de tão elevada apreciação técnica em desfavor do preço. A
atribuição de pesos tão elevados às propostas técnicas somente seria
admissível em restritas hipóteses em que a complexidade do objeto fosse tão
elevada a ponto de situar-se no limiar da inexigibilidade de licitação ou da
licitação por "melhor técnica", pela caracterização do restrito domínio da
tecnologia requisitada, o que não é o caso.
De se notar ainda que a IN 04/2014, que regulamenta essa
espécie de aquisição, exige expressamente a justificativa para a adoção de
peso tão elevado à avaliação de propostas técnicas, quando veda, nas
licitações por técnica e preço, "fixar os fatores de ponderação das propostas
técnica e de preço sem justificativa, salvo quando o fator de ponderação for
50% (cinquenta por cento) para técnica e 50% (cinquenta por cento) para
preço" (art. 70, X, 'b').
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Na mesma esteira segue o entendimento do Tribunal'''de ~
Contas da União:
DENÚNCIA. LICITAÇÃO DE INFORMÁTICA. TÉCNICA E PREÇO.
IRREGULARIDADES
NO ESTABELECIMENTO
DE CRITÉRIOS DE
PONTUAÇÃO DAS PROPOSTAS TÉCNICAS. RESTRiÇÃO INDEVIDA AO
CARÁTER COMPETITIVO. ANULAÇÃO. DETERMINAÇÕES.
1. Determina-se a anulação de licitação cujo edital apresenta vicios que
representam potencial restrição indevida ao caráter competitivo do certame
pelo estabelecimento de critérios de pontuação de proposta técnica
excessivamente restritivos e desproporcionais ás caracteristicas exigidas dos
licitantes para a prestação dos serviços, com prejuizo ao alcance da proposta
mais vantajosa para a Administração.
2. O privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver
justificativas
suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode
resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração.
3. O estabelecimento de condições mais rigorosas na licitação do que
aquelas que serão exigidas durante a execução contratual, especialmente
considerando os aspectos de pontuação da proposta técnica, pode resultar
na seleção de proposta altamente focada em quesitos técnicos sem
correlação com o beneficio efetivamente esperado para a execução
contratual, com sobre valorização dos serviços sem aproveitamento de todo o
potencial técnico exigido no certame.
(Acórdão N° 178212007- TCU _
PLENÁRIO, Relator Min Augusto Sherman Cavalcanti, DOU 31/0812007)
Assim, para além do abuso na escolha dos critérios de
julgamento
de propostas técnicas,
há também a ilegalidade na sua
sobrevalorização em detrimento do preço, minimamente pela ausência de
justificativa de elevação das propostas técnicas a tal grau de relevância,
5. MÉRITO
AUSÊNCIA
DE JUSTIFICATIVA
DA OPCÃO
PELO
DESENVOLVIMENTO DO SISTEMA APLICATIVO
A questão mais grave em relação ao desatendimento do
Interesse Público, no entanto, diz respeito à ausência de justificativa para a
adoção de uma licitação para desenvolvimento de tal aplicativo, quando é
pública e notória a existência de solução similar no mercado.
Neste particular, a Signatária destaca que foi consultada,
em pesquisa prévia de mercado, no último trimestre do ano de 2014, acerca
do licenciamento e manutenção de solução já existente. Chama a atenção,
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em especial, o fato de as especificações técnicas para as quais se s~licifou ~
propostas à Signatária (e, presumivelmente, a outros interessados) serem ~
exatamente as mesmas do presente Edital. Somente esta circunstância já
denota a presença, no caso, das chamadas "especificacões usuais no
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mercado" a que aluae a parte final do parágráfo único do art. 10 da Lei do
Pregão, que determina a adoção daquela modalidade.
Não se nega à Administração o poder discricionário de
determinar o objeto de suas contratações. Só que esse poder discricionário é
limitado, dentre outros, por princípios constitucionais, sobressaindo-se, no
caso presente, o da eficiência na Administração Pública.
Nem se comenta aqui acerca dos riscos técnicos de uma
empreitada de desenvolvimento de sistemas dessa magnitude. Basta ater-se
a regras postas relativas ao dever de planejar, que vinculam toda a
Administração Pública, desde o advento do Decreto-Lei.nO200, de 1967.
A esse respeito, as normas existentes acerca dos
procedimentos de contratação de soluções tecnológicas de software já
detalham esse dever da Administração.
Como
exemplo,
a
Instrução Normativa 04/2010
do
Ministério do Planejamento, em seu art. 12, I estabelece o dever de "definição
e especificação das necessidades de negócio e tecnológicas, e/ou dos
requisitos necessários e suficientes à escolha da Solução de Tecnologia da
Informação, a partir da avaliação do 000 e do levantamento de: (...) soluções
disponíveis no mercado".
Esta
interpretação
sistemática
das
normas
sobre
contratação de software é plenamente acolhida pelos principais doutrinadores.
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Em obra que é referência obrigatória para t~a;
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contratações públicas de Tecnologia da Informação, a autora Vanali Teles, ao
tratar das Contratações de Software sob Encomenda, anota que "essa
natureza de contrato tem como objeto o desenvolvimento
São realizados quando há necessidade
do próprio software.
de um software especifico, para
atender a determinada demanda operacional, impossivel
por softwares
padrão ou comercializados
de ser atendida
no mercado" (TELES, Vanali.
Licitações e Contratos de TI. Editora Thesaurus, 2009, p. 229)
Em outro comentário doutrinário sobre o tema, assim
pronunciou-se o Ministro-Substituto do TCU, Augusto Sherman Cavalcanti:
A Análise de Viabilidade da Contratação compreende os aspectos técnicos e
económicos envolvidos com a contratação, notadamente, o desempenho das
seguintes tarefas que possam conduzir á conclusão de ser ou não viável a
contratação:
especificação de requisitos
identificação de possiveis soluçóes;
análise de custos;
escolha da solução e correspondente justificativa; e
necessidades de adequação do ambiente.
Esta etapa do planejamento da contratação exige o envolvimento dos
integrantes do corpo técnico da área de TI, bem assim, do requisitante da
solução a ser licitada.
A especificação dos requisitos consiste na tarefa realizada a partir avaliação
do "Documento de Oficialização da Demanda" e do levantamento de
demandas dos potenciais gestores e usuários da Solução de TI, de soluções
disponiveis no mercado e de análise de projetos similares de outras
instituições.
Considera-se recomendável uma primeira definição dos requisitos com base
apenas nas necessidades do negócio, fruto das demandas dos potenciais
gestores e usuários da Solução de Tecnotogia da Informação.
Após uma pesquisa das soluções disponiveis no mercado e a análise de
projetos similares realizados por outros órgãos ou entidades da
Administração Pública, novos requisitos podem ser adicionados e aqueles
inicialmente considerados podem ser aperfeiçoados ou suprimidos.
A pesquisa de mercado é de grande importáncia, pois deve ser utilizada para
apurar se os requisitos inicialmente previstos são, ou não, excessivamente
restritivos. Os requisitos exigidos deverão ser os indispensáveis ao bom
cumprimento das obrigações (conforme art. 37, XXI, da CF/88) e não os
mlnimos, conforme será visto no tópico relativo á definição dos requisilos do
objeto, no Capítulo 8.
Somente após essa definição inicial dos requisitos e sua confrontação com as
soluções existentes no mercado, bem assim, diante da necessidade do
negócio, é que poderão ser justificados e mantidos os requisilos
indispensáveis ao bom atendimento da demanda. (CAVALCANTI, Augusto
Sherman. O Novo Modelo de Contrataca0 de Servicos de TI pela
Administracao Pública, Ed. Forum, 2013, p. 96)
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Em v;,ta d;"o, deve-,e "mbém
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ilegalidade fundamental, de origem, sob pena de desvio de finalidade: inexiste
qualquer fundamento
técnico, científico ou de qualquer outra ordem para a
opção pelo desenvolvimento
de um software idêntico a outros já existentes no
mercado, em detrimento de seu licenciamento.
Mais que isso: o Edital sequer
estipula um prazo para a implantação da solução Oá que trata - também de
forma ilegal - a empreitada como um contrato de serviços contínuos),
que
apenas
prorrogáveis),
vincula
o
prazo
de
vigência
contratual
sem fixar um prazo para a implantação
(doze
posto
meses,
e disponibilização
do
sistema (o que também é ilegal), implantação esta que poderia ser obtida de
forma quase imediata mediante o emprego da via adequada - licenciamento
de solução já existente no mercado.
6.
DA
NECESSIDADE
DE
REPUBLlCACÃO
DO
EDITAL
E
REABERTURA DOS PRAZOS (ART. 21, ~ 4°, DA LEI 8666/93)
A
Signatária
aponta
que
as
alterações
ora
pleiteadas
modificam a substância do ato convocatório e, inclusive, as condições de formulação
das propostas. Não haverá outra solução (data venia), senão a republicação do
edital e a reabertura do prazo para a elaboraçâo de propostas.
JESSÉ TORRES PEREIRA JÚNIOR, a este respeito, bem
ensina:
"As regras do edital não são imutáveis; sobrevindo motivo de interesse
público, deve e pode a Administração modificá-Ias, na medida em que
bastar para atender ao interesse público, desde, é curial, que o faça antes
de iniciada a competição. Nessas circunstâncias, a lei exige a reabertura
do prazo por inteiro, a contar da divulgacão da mudanca introduzida,
pelo mesmo modo em gue se deu a de versão original do ato
convoca tório alterado" i.
1
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários á Lei de Licitações e Contratações da
Administração Pública. 7" ed. Rio de Janeiro: Renovar,2007, p. 257-258.
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Então, trata-se da única forma de se preservar o ca~á~er~
competitivo do certame, possibilitando a outros licitantes a formulação de suas
respectivas propostas.
Assim, pede-se que este Órgão republique do edital em
questão, sanando todas as ilegalidades que o viciam, e devolvendo todos os prazos,
nos termos do disposto no artigo 21, 9 4°, da Lei de Licitações e Contratos
Administrativos.
7. DO PEDIDO FINAL
Face ao exposto a Signatária requer, respeitosamente,
seja a presente
impugnação
recebida e conhecida
que
pela Administração,
na
forma do art. 41, ~2° da Lei de Licitações, sendo a esta atribuída o efeito
suspensivo,
conforme faculta o 92°, do Art. 109, da mesma lei, de modo que
as invalidades aqui apontadas sejam afastadas antes do prosseguimento
do
certame.
Em vista da natureza das questões aqui suscitadas, requer
seja colhida manifestação,
preferencialmente
Tecnologia
da
Informação
impugnação
possa ser suficientemente
A
ilegalidades,
seguir,
irregularidades
da
CEPE,
para
que
o
julgamento
desta
embasado.
requer-se
e vícios
na forma escrita, da área de
que
sejam
evidenciados
sanadas
(além
todas
de outros
as
que
possam vir a ser constatados por este prestigioso órgão).
Essas são algumas medidas necessárias à preservação da
legalidade, competitividade
comprometidos
e impessoalidade
os demais atos subsequentes
do certame, para que não sejam
praticados pela Administração,
antes que sejam corrigidas as irregularidades apontadas.
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Por fim, espera-se
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ainda, e em qualquer casà; a ~
republicação do Edital, com a reabertura dos respectivos prazos, na forma do
art. 21, 94° da Lei nO8.666/93, à medida em que as ilegalidades suscitadas
inquestionavelmente afetam a formulação das propostas. Espera-se também
que a republicação
venha acompanhada
adequada ao objeto a ser contratado
conformado
caso,
(pregão) e que seu objeto seja
de acordo com as prescrições
priorizando-se
o licenciamento
por ser esta a solução
constitucional
normativas
incidentes
de software já disponivel
mercado em detrimento do desenvolvimento
do zero",
da escolha da modalidade
ao
no
de solução própria "a partir
que melhor atende ao principio
da eficiência na Administração
Pública.
Requer, em qualquer caso, a prolação de decisão,
fazendo-o ainda de forma motivada, nos termos do art. 50 e incisos da Lei nO
9.784/99, para a remota hipótese em que se faça necessário o controle
judicial do ato.
Nestes Termos,
Pede Deferimento,
De Cuiabá para Recife,
Em 13 de Abril de 2015
GENDOC TECNOLOGIA EM DOCUMENTOS LTDA
LUCIANO SCAMPINI
119.991.128-30
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