ILMO (A) SERVIDOR (A) PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS/DEPARTAMENTO DE LOGÍSTICA DE
SUPRIMENTOS E SERVIÇOS OPERACIONAIS (DLO).
REF.: EDITAL DE LICITAÇÃO – MODALIDADE: CONCORRÊNCIA PÚBLICA N.º
002/2015 – PROCESSO DE REFERÊNCIA N.º 23072.003070/2015-66, TENDO
POR
OBJETO
A
PERMISSÃO
REMUNERADA
DE
USO
DA
LANCHONETE/RESTAURANTE DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS
GERAIS,
A
SER
EXPLORADA
POR
EMPRESA
ESPECIALIZADA
EM
FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES COLETIVAS.
“Procedimento formal significa que a licitação está vinculada às
prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Não só a
lei, mas o regulamento, as instruções complementares e o edital pautam o
procedimento da licitação, vinculando a Administração e os licitantes a
todas as suas exigências, desde a convocação dos interessados até a
homologação do julgamento.” (Hely Lopes Meirelles - Licitação e Contrato
Administrativo - pág. 26/27, 12a. Edição, 1999)
A & G LANCHES, EVENTOS E PROMOÇÕES LTDA – ME, inscrita no CNPJ sob o
n.º 14.999.594/0001-09, com sede na Avenida Professor Alfredo Balena n.º 110,
Centro, CEP 30.130-110, no Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais,
por sua representante que a esta subscreve, conforme procuração em anexo
(Anexo I – Doc. I), AMANDA XAVIER RIBEIRO, brasileira, solteira, empresária,
portadora da cédula de identidade n.º M- 8.5e37.928, expedida pela SSP/MG, e
inscrita no CPF sob o n.º 038.287.856-62, com endereço profissional na Av. Nossa
Senhora de Fátima n.º 2.576, Bairro Carlos Prates, Município de Belo Horizonte,
Estado de Minas Gerais, CEP: 30.710-020, vem respeitosamente na presença de
V.Sa, em tempo hábil, com fulcro no § 2º, do artigo 41, da Lei Federal n.º 8.666/93 e
no subitem 14.1, do Edital, a fim de
IMPUGNAR
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Os termos do EDITAL DE CONCORRÊNCIA N.º 002/2015, requerendo para tanto
sua apreciação, julgamento e admissão, pelos fatos e fundamentos a seguir
especificados:
I – DOS FATOS
A UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS - UFMG, através do
Departamento de Logística de Suprimentos e de Serviços Operacionais – DLO,
tornou pública a realização de licitação, na modalidade CONCORRÊNCIA
PÚBLICA, do tipo MAIOR OFERTA, objetivando a “PERMISSÃO REMUNERADA
DE USO DA LANCHONETE/RESTAURANTE DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE
MINAS GERAIS, A SER EXPLORADA POR EMPRESA ESPECIALIZADA EM
FORNECIMENTO DE REFEIÇÕES COLETIVAS DE FORMA SEGURA E COM
QUALIDADE
SANITÁRIA,
SENSORIAL,
NUTRICIONAL
E
AMBIENTAL
GARANTIDAS, UTILIZANDO NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS MÃO DE OBRA
ESPECIALIZADA E CAPACITADA”, mediante as condições estipuladas neste
Edital e os anexos que o integram.
Foi designada a data de 29 de maio de 2015, às 09:00 horas, para recebimento
dos documentos de habilitação e abertura dos envelopes com propostas
conforme estabelecido no item 2, do Edital em referência.
A empresa A & G LANCHES, EVENTOS E PROMOÇÕES LTDA – ME, explora o
ramo de atividade de restaurantes e similares, como atividade econômica principal,
sob o código n.º 56.11-2.01, e o ramo de atividade de lanchonetes, como atividade
econômica secundária, sob o código 56.11-2.03, conforme comprova o documento
em anexo (Anexo II – Doc. 2), e, tendo interesse em participar da licitação em
referência, buscou maiores informações, a fim de verificar a possibilidade de sua
participação no certame.
Estando legalmente apta a competir em licitações públicas procedeu a atenta leitura
do instrumento convocatório, no intuito de tomar conhecimento das regras ali
estabelecidas para sua participação.
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Entretanto, ao verificar as condições para participação no certame em tela, a
empresa impugnante percebeu que as exigências ali estabelecidas afrontam as
normas que regem a participação de empresas em procedimentos licitatórios,
conforme restará demonstrado a seguir.
Portanto, é manifesto o cabimento da presente demanda, posto que, além de
apresentar-se tempestiva e de acordo com os ditames constitucionais e legais, se
trata de um direito público subjetivo, liberto de quaisquer condicionantes, usado com
a finalidade de que a autoridade administrativa competente possa tomar
conhecimento dos fatos, coibindo, assim, a prática de atos ilegais ou irregulares
cometidos pela Administração Pública, tais quais os ensejadores da demanda em
pauta, que após exame de seu mérito, alerta para uma possível irregularidade no
Edital, que dentro das prerrogativas de poder-dever da Administração Pública,
poderá ser acatada para efeitos de saneamento da irregularidade verificada.
Por fim, destaca-se que, na maioria dos casos, a impugnação ao ato convocatório
inegavelmente se constitui em instrumento notadamente benéfico à Administração
Pública, pois permite a análise das regras editalícias sob o ponto de vista do setor
privado, trazendo ao conhecimento dos agentes responsáveis pelo certame as
possíveis falhas e inadequações que precisam ser corrigidas no edital para o
sucesso da licitação a ser promovida.
A análise prudente, imparcial e responsável da impugnação ao edital pela entidade
promotora da licitação gera, comprovadamente, o aumento da competitividade e, por
consequência, do número de propostas vantajosas que resultam em economia ao
Erário, até porque, como já dito, grande parte das impugnações visam corrigir
imperfeições do ato convocatório que invariavelmente cerceiam, ainda que não
intencionalmente, a participação de empresas do ramo do objeto licitado.
Nesse contexto, é forçoso reconhecer que a presente impugnação, longe de ser
utilizada como instrumento de protelação do certame, possui respaldo legal e suas
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inadequações aos dispositivos legais pertinentes precisam ser corrigidas, que não
podem ser desprezadas por esse órgão.
Ante as considerações feitas inicialmente, o impugnante passa agora a questionar
alguns pontos que comprometem o interesse público da administração, e também
dos administrados, maculando a validade do certame, sendo necessária a retificação
editalícia.
II – DA TEMPESTIVIDADE E DO CABIMENTO
A abertura da sessão para recebimento dos documentos para habilitação e abertura
dos envelopes com propostas encontra-se marcada para o dia 29 de maio de 2015.
Considerando que o prazo para impugnar o edital é de 02 (dois) dias úteis antes da
data fixada para recebimento e abertura dos envelopes de habilitação, e conforme
estabelecido no subitem 14.4, do instrumento convocatório e, a presente peça está
sendo encaminhado em tempo hábil, resta demonstrada a tempestividade da
presente impugnação.
Estabelece a LEI FEDERAL N.º 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993, que
“Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para
licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”.
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(...)
(...).”
Devidamente
comprovada
a
tempestividade
desta
impugnação,
requer
o
recebimento da presente para o seu devido processamento e apreciação legal.
III – DAS RAZÕES DA IMPUGNAÇÃO
3.1 – Da Legitimidade para impugnar
Preliminarmente, veja-se que a impugnante tem legitimidade para impugnar o edital
em referencia, na condição de licitante interessada, especialmente por tratar-se de
empresa especializada na prestação de serviços, objeto da presente licitação.
E, como empresa especializada no ramo pertinente ao objeto licitado, detém total e
irrestrita capacidade estrutural e tecnológica de oferecer os serviços necessários. E,
em razão de sua solidificação no mercado público, possui plena capacidade técnica
e financeira para prestar os serviços licitados.
Contudo, ao passo que no presente certame traz consigo regras e critérios de
julgamento que podem comprometer a disputa, ficando a Administração inviabilizada
de analisar uma oferta extremamente vantajosa em seu preço, impossibilitando até
mesmo que empresas mais capacitadas para esta contratação possam ser
selecionadas à contratação.
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3.2. Dos Fundamentos
A presente impugnação pretende afastar do presente procedimento licitatório, regras
e critérios adotados em extrapolação ao disposto no estatuto que disciplina o
instituto das licitações, com intuito de BUSCAR A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
A presente impugnação tem fundamento legal na CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, que dispõe:
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos
ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
(...).”
É dessa garantia constitucional que decorrem as diversas formas de provocação da
Administração Pública para o exercício do direito de petição, nesse sentido vejamos
as palavras de Di Pietro:
“Dentro
do
direito de petição
modalidades
representação,
de
da
recursos
estão agasalhados inúmeras
administrativos...
reclamação
administrativa,
É
do
o
caso
da
pedido
de
reconsideração, dos recursos hierárquicos próprios e impróprios da
revisão.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo,
pag. 579. São Paulo: Atlas, 2000.)
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Seguindo esse entendimento, Carvalho Filho afirma que:
“o direito de petição é um meio de controle administrativo e dá
fundamento aos recursos administrativos por que tais recursos nada
mais são do que meios de postulação a um órgão administrativo. O
instrumento que propicia o exercício desse direito consagrado na CF
é o recurso administrativo.”
(CARVALHO
FILHO,
José
dos
Santos.
Manual
de
Direito
Administrativo, p. 905. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2009.)
E ainda, nas disposições infraconstitucionais.
Vejamos o que dispõe a LEI FEDERAL N.º 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993:
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série
anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a
modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção
de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento
da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos
envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei;”
Desta feita, temos que a impugnação é um dos instrumentos do exercício do direito
de petição junto ao poder público.
3.3. Das irregularidades verificadas na fase interna da licitação
3.3.1 – Do instituto jurídico adequado à realização da presente licitação
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No âmbito da gestão pública, em qualquer de suas esferas, não é raro os
administradores se depararem com a necessidade de conceder espaço, dentro das
dependências do próprio órgão ou da entidade, para a exploração por particulares
de serviços de restaurante, lanchonete ou cafeteria.
A titularidade do uso de bens Públicos está claramente adstrita à administração
pública que dela faz uso seguindo os princípios do direito administrativo, assim
como, a característica de cada bem. Portanto, o uso dos bens Públicos poderá ser
feito diretamente pela administração ou através de particular, tal uso, no entanto,
varia de acordo com o “interesse” de cada administrador. Se optar pela não
utilização direta, terá em regra três institutos jurídicos que poderão ser empregados
para permitir ao particular o uso desses bens, a autorização, a permissão e a
concessão. A primeira por sua natureza extremamente precária o que permite a
administração, a qualquer momento, revogar o ato sem qualquer necessidade de
indenização ao particular, não será abordada neste tópico.
A Permissão é ato administrativo unilateral e precário, apropriado para utilizar bem
público em favor do administrado. Sendo assim, quando o ato permissionante for
precário, então não há que se falar em obrigatoriedade de licitação. Posição esta
que se inverterá totalmente quando o ato administrativo –permissão- for dado de
maneira pré-datada. Sendo o ato de permissão dado ao particular, para exercício do
direito de uso por tempo determinado, isto onerará o ato, dando-lhe de
características próprias da concessão.
Ocorre que, na presente licitação o prazo de vigência da contratação estabelecido
na MINUTA DO CONTRATO PARA A PERMISSÃO REMUNERADA DE USO DA
LANCHONETE/RESTAURANTE DA FACULDADE DE MEDICINA DA UFMG, foi
fixado em 12 (doze) meses, permitida a prorrogação no interesse da administração,
mediante justificativa, até o limite previsto em lei, que é de 60 (sessenta) meses,
conforme estabelecido no artigo 57, da Lei Federal n.º 8.666/03.
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Tal previsão encontra-se consubstanciada no item 17, do Edital de Concorrência
Pública n.º 02/2015 e na Cláusula Treze, da Minuta Contratual, que integra o Anexo
III, do instrumento convocatório.
Por outro lado, a concessão é dos meios de cessão de uso ao particular, o que
mais dá garantia ao administrado. Não se trata de um ato unilateral e, será sempre
precedido por licitação, garantindo ao administrado direito de restituição caso a
administração não cumpra o contrato. Este é requisito fundamental de uma
concessão, pois tal instituto se rege pela bilateralidade, portanto, garante ao
particular uma expectativa de cumprimento da avença.
No que tange a concessão sua utilização é indispensável quando o uso requerer
investimentos do particular e for por longo período de tempo.
Na presente licitação, considerando as regras editalícias, a natureza do bem,
objeto da cessão ao particular, que salvo melhor juízo, enquadra-se na categoria de
bem de uso especial (todos os bens móveis e imóveis, da administração direta ou
indireta, de uso oneroso ou gratuito, de qualquer dos entes da federação, os quais
estão afetados a materialização de atividades de interesse Público), bem como as
cláusulas contratuais estabelecidas na Minuta Contratual, que integra o Anexo
III do Edital de Concorrência Pública n.º 02/2015, o instituto jurídico adequado
para viabilizar a cessão de uso de bem público ao particular, é o da concessão
de uso.
Porém é necessário, estabelecer algumas premissas. A Concessão de uso em
sentido amplia engloba duas modalidades:
I - a concessão administrativa de uso e;
II - a concessão de direito real de uso.
Neste sentido:
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“A concessão de uso de bem público é o ajuste que se dá entre a
Administração, tida como concedente, e um particular, visto como
concessionário, em que aquela outorga a este a utilização exclusiva
de um bem de seu domínio, para que o explore por sua conta e
risco, respeitando a sua específica destinação, bem como as
condições avençadas com a Administração, tais como prazo, preço
a ser cobrado do público, entre outras”. Por outro lado, “a
concessão de direito real de uso de bem público é o contrato que
tem como objeto a transferência da utilização de terreno público ao
particular, como direito real resolúvel, para fins específicos de
urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra
exploração de interesse social, consoante art. 7º do Decreto Lei nº
271, de 28.02.67, que a instituiu, sendo que a referida transferência
poderá ser, à vista do aludido dispositivo, remunerada ou gratuita,
por tempo certo ou indeterminado”.
(Para mais informações: ver Revista Zênite de Licitações e
Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 48, p. 141, fev. 1998, seção
Perguntas e Respostas e Revista Zênite de Licitações e Contratos –
ILC, Curitiba: Zênite, n. 60, p. 104, fev. 1999, seção Perguntas e
Respostas).
O posicionamento consolidado na doutrina afirma que a Concessão administrativa
de uso e a Concessão de direito real de uso são institutos distintos, e, desta feita,
devem ser regidos por normas próprias.
A concessão de direito real de uso atribui o uso do bem público como um direito real,
transferível a terceiros, requerendo, por isso, especial processo seletivo, merecendo
destaque na Lei Federal n.º 8.666/93, em seu art. 23, § 3º, cf. TCU, Processo n.
275.320/928.
Vejamos o que estabelece artigo 23, § 3º, da Lei n. 8.666/93:
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“Art.23. (...)
(...).
§ 3º A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer
que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de
bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas
concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais,
admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a
tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro
internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver
fornecedor do bem ou serviço no País.”
Já a concessão administrativa de uso, também denominada concessão comum de
uso, apenas confere ao concessionário um direito pessoal, intransferível a terceiros.
Este procedimento apresenta, portanto, uma menor rigidez em sua contratação.
Contudo, não podemos confundir a flexibilidade de utilização de procedimento
licitatório com a desnecessidade deste, pois resta, em ambos os casos,
caracterizada a predominância do interesse público sobre o particular.
Aprofundando no tema, Ministro do TCU, Adylson Motta, assim se manifestou:
“(...) vale lembrar a abrangência do art. 2º da Lei nº 8.666/93, que
dispôs: “As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações, concessões, permissões e locações da Administração
Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta
lei.”
5. Conforme se verifica, o mencionado art. 2º utilizou o termo
'concessão' referindo-se ao gênero, e não à espécie. Assim o
fazendo, tornou necessária a licitação em toda e qualquer
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concessão, seja ela 'administrativa de uso' ou 'de direito real de
uso'.
O Estatuto fez distinção apenas quanto à modalidade de
licitação a ser empregada, tornando obrigatória a realização de
concorrência somente para as concessões de direito real de
uso". (grifou-se)
(TCU: trecho retirado da Decisão n. 207/1995, Processo n. TC
275.320/92-8)
Ademais sobre este esclarecimento, vale lembrar o ensinamento do ilustre
doutrinador Marçal Justen Filho acerca do tema, vejamos:
“ (...)
Já a concessão de uso de bem público consiste na
atribuição temporária a um particular do direito de uso e
fruição
exclusivos
de
certos
bens
públicos.
Essa
transferência tanto pode fazer-se para que o particular valha-se
do bem para satisfação de seus interesses próprios e
egoísticos
como
também
poderá
propiciar
exploração
empresarial, com o desenvolvimento de atividades econômicas
lucrativas em face de terceiros. De modo genérico, a
concessão de uso de bem público não exige, necessariamente,
a instrumentalização do bem objeto da concessão para a
realização do interesse público, ainda que tal não possa ser
excluído de modo absoluto. Assim, é possível que a concessão
de uso recaia sobre bens ociosos para a Administração, os
quais não teriam qualquer outra destinação mais apropriada
para satisfação de necessidades coletivas. Nesse caso, a
Administração poderá obter uma remuneração a ser paga pelo
concessionário, o que legitimará a decisão de atribuir o bem à
utilização privativa de um certo particular, o qual se valerá do
bem para intentos próprios. (...)
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Mas também se pode utilizar a concessão de uso para
esses outros fins. Assim, pode ceder-se o uso privativo de
certas áreas no âmbito de prédios públicos para o
estabelecimento de restaurantes, por exemplo.” (grifamos)
(JUSTEN FILHO, Marçal: Teoria Geral das Concessões de
Serviço Público, p. 105, 2003, Dialética, São Paulo).
Por fim, deve-se relembrar as definições doutrinárias acerca das modalidades de
concessão de uso de bens públicos. Nesse sentido, cita-se o mestre Ivan Barbosa
Rigolin:
Desconhece, por óbvio, que existem, dentro do direito administrativo
nacional,
quatro
espécies
de
contratos
administrativos
de
concessão, sejam:
de obra pública, que em certos casos ganhou novo rótulo na Lei nº
8.987/94, art. 2º, inc. III, mas que continua sendo e devendo ser
disciplinada por legislação local;
de serviço público, referido na Constituição, art. 175, parágrafo
único, inc. I, e disciplinado para a União na Lei nº 8.987, de 13/2/94,
e para cada Estado na sua Constituição e nas suas leis, e para cada
Município na sua lei orgânica e nas suas leis;
de uso de bem público, que não tem menção na Constituição
Federal
e
que
é
disciplinado
em
cada
ente
federado
exclusivamente por sua legislação; e (grifamos e sublinhamos)
de direito real de uso, disciplinado pelo art. 7º, do Decreto-lei federal
(porque
os
existiram
estaduais,
mesmo
contra
dispositivo
constitucional federal) nº 271, de 28/2/67.
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(Artigo Licitações e Contratos: Algumas Curiosidades III, Boletim de
Administração Pública Municipal, da Fiorillli, jan/04, p. 68; Revista
Fórum de Contratação e Gestão Pública, jan/04, p. 3.185; Doutrina
Adcoas, maio/04, 1ª quinzena, p. 180; Revista do TCDF, 2.004,
Doutrina, p. 193)
Em âmbito federal estabelece a LEI N.º 9.636 DE 15 DE MAIO DE 1.998, que
“Dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens
imóveis de domínio da União....(.).”
“Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos,
gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes
previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
(...)
II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público
ou
social
ou
de
aproveitamento
econômico
de
interesse
nacional. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
§ 1o - A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda,
sob o regime de concessão de direito real de uso resolúvel, previsto
no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, (...)
(...)
§ 5o - A cessão, quando destinada à execução de empreendimento
de fim lucrativo, será onerosa e, sempre que houver condições de
competitividade,
deverão
ser
observados
os
procedimentos
licitatórios previstos em lei.
§ 6o - Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste
artigo relativa a:
(Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
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I
-
bens
imóveis
residenciais
construídos,
destinados
ou
efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão
habitacional ou de regularização fundiária de interesse
desenvolvidos
por
órgãos
ou
entidades
da
social
administração
pública; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
II - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até
250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados), inseridos no
âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social
desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e
cuja
ocupação
se tenha
consolidado até
27
de
abril de
2006.” (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
Da Permissão de Uso
“Art. 22 - A utilização, a título precário, de áreas de domínio da
União para a realização de eventos de curta duração, de
natureza
recreativa,
esportiva,
cultural,
religiosa
ou
educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento,
sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do
Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União.”
(grifamos)
Portanto em conformidade com a legislação vigente a permissão de uso somente é
autorizada para realização das atividades previstas no artigo 22, da Lei Federal n.º
9.636 de 15 de maio de 1.998 (realização de eventos de curta duração).
Deve, portanto, o órgão licitante definir o instituto jurídico adequado para a cessão
de uso do bem público ao particular, que salvo melhor juízo, seria a concessão
administrativa de uso, uma vez que a permissão de uso de bem público não se
sujeita a licitação, por ser precária e se inserir no poder discricionário da
administração pública.
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Importante destacar que, nessa mesma linha, DI PIETRO fez as seguintes
considerações:
“A concessão é o instrumento empregado, preferentemente à
permissão, nos casos em que a utilização do bem público objetiva o
exercício de atividades de utilidade pública de maior vulto e, por isso
mesmo, mais onerosas para o concessionário. Este assume
obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que
somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos
mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no
exercício de suas atividades.”
(Cf. Direito Administrativo, 2005, pg. 605)
E, mais, que com o advento da Lei Federal nº 8.666/93, situações precárias como a
enfrentada no presente estudo deixaram de causar dúvidas ao intérprete, pois,
conforme o parágrafo único do artigo 2º, somente as Permissões voltadas para a
prática de serviços públicos com estipulações de obrigações recíprocas é que
devem ser precedidas de licitação.
Devendo, pois, ser providenciada a retificação do edital, nesse sentido, e
reabertura do prazo estabelecido para entrega dos envelopes de documentos
de habilitação e proposta de preços, uma vez, que, tais alterações, implicaram
na reformulação da(s) proposta (s) de maior oferta a serem apresentadas pelos
licitantes interessados em participar do presente certame, considerando que: a
concessão é dos meios de cessão de uso ao particular, o que mais dá garantia ao
administrado, por não se tratar de um ato unilateral, e ser sempre precedida por
licitação, garantindo ao administrado direito de restituição caso a administração não
cumpra o contrato, o que aos eventuais interessados em participar do certame a
apresentação de melhores ofertas.
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3.3.2. Do valor mensal mínimo estabelecido no subitem 2.1, para a permissão
remunerada
Estabelece o edital, nesse sentido:
Ocorre que, a empresa impugnante celebrou com o órgão licitante TERMO DE
AUTORIZAÇÃO REMUNERADO DE USO N.º 16/2014, em data de 16/04/22014,
estabelecendo uma remuneração mensal de R$ 3.730,00 (três mil e setecentos e
trinta reais), conforme previsto na Cláusula Sétima, para vigorar por um período de
15 (quinze) meses, cujo término se dará em data de 17/08/2015, conforme previsto
em sua Cláusula Doze. Além da remuneração mensal é de responsabilidade da
autorizada - A&G LANCHES, EVENTOS E PROMOÇÕES LTDA – ME, arcar com as
obrigações estabelecidas na Cláusula Quarta do Termo de Autorização de Uso em
referência.
Com a publicação da licitação em referência, para a “Permissão” Remunerada
de Uso da Lanchonete/Restaurante da UFMG, através de Concorrência Pública
n.º 02/2015, com sessão designada para ocorrer em data de 29/05/2015, cuja
contratação somente poderá ocorrer a partir de 17/08/2015, data do término da
“Autorização” de Uso em vigência, o valor mensal mínimo da permissão foi
fixado em R$ 9.000,00 (nove mil reais), mais as mesmas despesas, estabelecidas
Cláusula Quarta do Anexo III, da Minuta Contratual, e no inciso V, do Anexo IV –
Projeto Básico.
Assim, o valor mensal estabelecido no Termo de “Autorização” Remunerada
de Uso n.º 016/2014, em relação ao valor mensal da “Permissão” Remunerada
de Uso, estabelecido no subitem 1.2, do Edital de Concorrência Pública n.º
02/2015, sofreu um reajustamento na ordem de 141% (cento e quarenta e um
por cento).
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Ocorre que com base na fórmula prevista na Cláusula Sétima, do § 7º, do
Termo de “Autorização” Remunerada de Uso n.º 16/2014, em vigência até
17/08/2015, para reajuste da remuneração mensal, destacando por oportuno,
ser a mesma fórmula prevista para o Contrato para “Permissão” Remunerada
de Uso, que está sendo objeto do presente certame, verificamos ao ser
aplicada, o resultado correspondente a um aumento médio estimado de 10%.
PORTANTO, NÃO FOI ESCLARECIDO E/OU INFORMADO QUAL FOI O
MÉTODO UTILIZADO PARA CÁLCULO DO VALOR MENSAL MÍNIMO DA
PERMISSÃO REMUNERADA DE USO, FIXADO EM R$ 9.000,00 (NOVE MIL
REAIS), considerando que órgão licitante não deve visar lucro, uma vez que a área
destinada a lanchonete/restaurante, objeto da realização do presente certame, tem
como destinação o benefício daqueles que ali trabalham ou estudam, tornando-se
desnecessário o deslocamento de servidores estudantes, BEM COMO O
CONCESSIONÁRIO deverá arcar com as despesas com consumo de água/esgoto,
energia elétrica, gás, telefone, impostos, taxas, contribuições e demais tributos, se
houver.
Assim, para fins de compor o valor mensal mínimo, devem ser indicados os
critérios utilizados.
Apenas para conhecimento, existe jurisprudência do Tribunal de Contas da União no
seguinte sentido:
“A presença de todas essas características – atendimento exclusivo
à maior parte dos servidores, prestadores de serviços e demais
visitantes do órgão público, apresentação de serviços comuns e
execução dos serviços em ambiente não concorrencial, no interesse
exclusivo da administração – colocam o caráter mercantil da
exploração desses espaços públicos como elemento acessório do
contrato de concessão de uso de bem público destinado aos
restaurantes de autoatendimento.
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Justifica-se, portanto, a concessão graciosa de uso, pois a utilidade
geral e efetiva do serviço prestado no interesse exclusivo da
Administração Pública prepondera sobre a exploração comercial
realizada pelo concessionário”. (TC 016.097/2005-0 = AC 1443/2006
– TCU – Plenário)
Neste sentido, também apenas a título de informação, a Assembleia Legislativa do
Estado do Espírito Santo, resolveu cobrar como taxa de utilização apenas valor
suficiente a cobrir as despesas com o local, quais sejam, gastos com energia
elétrica, água encanada, esgoto e a taxa de coleta de resíduos sólidos (não sendo
cobrado IPTU já que a Assembleia Legislativa possui imunidade tributária em face
deste), configurando concessão graciosa de uso.
De forma que, para fins de compor o valor da taxa de utilização cobrada, na hipótese
mencionada, foram utilizados os seguintes critérios:
“a) No que tange a água encanada e esgoto, obteve-se o valor
médio
de
gastos
(fevereiro/2012
a
proporcionalmente
(R$
9.123,69)
janeiro/2013)
e,
nos
últimos
em
doze
seguida,
os gastos entre toda
meses
calculou-se
a área construída
(27.094,96 m²) e a área do restaurante (834,10 m²), estabelecendose o valor mensal de R$ 280,87 (duzentos e oitenta reais e oitenta e
sete centavos).
b) Em relação à energia elétrica, obteve-se o valor médio de gastos
nos últimos doze meses (fevereiro/2012 a janeiro/2013) e, em
seguida, calculou-se proporcionalmente os gastos entre toda a área
construída e a área do restaurante, estabelecendo-se o valor mensal
de R$ 1986,66 (mil novecentos e oitenta e seis reais e sessenta e
seis centavos).
c) Em relação à Taxa de Coleta de Resíduos Sólidos, o valor anual
cobrado em face da área do restaurante é de R$ 1.934,90 (mil
novecentos
e
trinta
e
quatro
reais
e
noventa
centavos),
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estabelecendo-se o valor mensal de R$ 161,24 (cento e sessenta e
um reais e vinte e quatro centavos).
d) Somando-se todos os elementos que compõem a taxa de
utilização conforme estabelecido acima, chegamos ao valor de R$
2.428,77 (dois mil, quatrocentos e vinte e oito reais e setenta e sete
centavos).”
POR FIM, verificamos que a UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS, já
instaurou processos licitatórios com o mesmo objeto, cujo valor mensal mínimo da
permissão remunerada de uso, foi estabelecido em valores bem inferiores ao da
presente licitação, bem como informou aos eventuais licitantes interessados em
participar dos certames, os valores médios mensais gastos com as despesas de
consumo de água e energia elétrica.
Vejamos:
a) PROCESSO N.º 23072.000414/2013-13
Modalidade: Tomada de Preços n.º 02/2013
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 01/10/2013
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b) Processo n.º 23072.017922/201250
Modalidade: Concorrência Pública n.º 04/2012
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 16/04/2013
c) PROCESSO N.º 23072.000437/2013-28
Modalidade: Tomada de Preços n.º 03/2013
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 10/12/2013
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22
c) Processo n.º 23072.000146/201330
Modalidade: Concorrência Pública n.º 01/2013
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 22/05/2013
d) Processo n.º 23072.000203/201381
Modalidade: Concorrência Pública n.º 03/2013
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 24/05/2013
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e) Processo n.º 23072.000217/201302
Modalidade: Concorrência Pública n.º 04/2013
Critério de Julgamento: tipo maior oferta
Data da Sessão: 23/05/2013
Assim, retificamos o entendimento da necessidade de indicar os critérios
utilizados PARA CÁLCULO DO VALOR MENSAL MÍNIMO DA PERMISSÃO
REMUNERADA DE USO, FIXADO EM R$ 9.000,00 (NOVE MIL REAIS), como
requisito indispensável à continuidade dos procedimentos, uma vez que, tal
procedimento influenciará diretamente na formulação das propostas pelos licitantes
interessados em participar do certame.
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3.3.3. Apontamentos sobre a obrigatoriedade de a minuta contratual
corresponder ao ato convocatório: da necessidade de adequação do disposto
no subitem 1.2 do edital ao disposto no inciso III, da Cláusula Sétima da Minuta
Contratual
Neste sentido, estabelece o subitem 1.2, do edital:
Por outro lado, estabelece o inciso III, da Cláusula Sétima, da Minuta
Contratual que integra o Anexo III, do Edital:
O instrumento convocatório da licitação – que precede o contrato - tem por finalidade
fixar as condições necessárias à participação dos licitantes; ao desenvolvimento do
processo licitatório, de modo a definir e tornar conhecidas todas as regras do
certame; e à futura contratação.
Nesse sentido, complementa Adilson Abreu Dallari:
“O edital há de ser completo, de molde a fornecer uma antevisão de
tudo que possa vir a ocorrer no decurso das fases subsequentes da
licitação.
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Nenhum licitante pode vir a ser surpreendido com coisas,
exigências, transigências, critérios ou atitudes da Administração que,
caso conhecidas anteriormente, poderiam afetar a formulação de
sua proposta”.
(DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 7ª
edição. Editora Saraiva. São Paulo – 2006. p. 112)
Há que ser observado, também, o §2º do art. 40 do mesmo diploma legal. Em
homenagem à clareza, transcrevo a norma:
“Art. 40 - (...)
(...)
§2º - “Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(...)
III – a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o
licitante vencedor.”.
Note-se que, em face da legislação brasileira vigente, a minuta do futuro contrato,
elaborada na fase interna da licitação, deverá acompanhar, obrigatoriamente, o ato
de convocação.
Neste diapasão, o §1º do art. 62 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos
determina:
“Art. 62 – (...) §1º - A minuta do futuro contrato integrará sempre o
edital ou ato convocatório da licitação”.
Nas lições do ilustre Prof. Toshio Mukai:
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“(...) o §1º do art. 52 do Decreto-Lei nº 2300/86, que tratava do
mesmo assunto, não exigia que a minuta do contrato acompanhasse
o ato convocatório da licitação, pois dispunha: será fornecida aos
interessados, sempre que possível, a minuta do futuro contrato”.
“Pela nova Lei de Licitações sempre deverá constar do edital ou ato
convocatório a minuta”
(MUKAI, Toshio. Licitações e Contratos Públicos. 6ª edição. Editora
Saraiva. São Paulo – 2004. p. 150).
Uma vez que a minuta do contrato constitui anexo do edital, da mesma forma, traduz
a vontade da Administração. Por essa razão, não se pode admitir que o contratado
seja penalizado em decorrência de erro, defeito ou omissão da Administração, na
formulação da minuta do contrato.
Portanto, a Minuta Contratual deve guardar inteira conformidade com os termos do
edital, devendo, salvo melhor juízo, o disposto no subitem 1.2, do edital ser
adequado ao disposto no inciso III, da Cláusula Sétima, da Minuta Contratual,
fixando as condições necessárias à correta formulação da oferta pelos
licitantes interessados em participar do presente certame, sugestivamente, nos
termos abaixo:
“1.2.Valor mensal mínimo da Permissão Remunerada de Uso: R$
9.000,00 (nove mil reais), mais despesas com consumo de
água/esgoto,
energia
elétrica,
gás,
telefone,
impostos,
taxas,
contribuições e demais tributos, se houver.
1.2.1. Durante o período de férias e recessos escolares, o valor da
mensalidade proposta será reduzido em até 40% (quarenta) por
cento, proporcionalmente aos dias de recesso e férias escolares,
tendo
em
vista
que
a
diminuição
do
movimento
da
lanchonete/restaurante.”
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3.3.4. Das disposições relativas à legitimidade para representar a empresa:
irregularidade
Estabelece do edital em relação à documentação a ser apresentado para fins de
comprovar a legitimidade do representante da empresa licitante:
A fase de credenciamento para um processo de licitações é de extrema importância,
pois neste ato os licitantes tomam conhecimento das pessoas autorizadas e
credenciadas a participarem daquele certame licitatório. Cabe lembrar que temos
dois tipos de participantes em licitação:
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Licitante sem Credenciamento: É o representante da empresa, sem procuração, o
qual está ali somente para anotar preços, presenciar o processo de licitação, ouvir
este, não tem poder nenhum para defender a empresa no ato da licitação, não
podendo assinar nenhum documento durante o processo.
Licitante Credenciado: É o Representante portador de Procuração Pública ou
Particular a qual lhe assegura poderes para representar a empresa nas licitações,
conferindo-lhe
poderes
para
isto.
Deverá
ser
apresentada
a
Procuração
acompanhada de sua identidade.
O sócio da empresa ou diretor nomeado deverá apresentar cópia do contrato social
da empresa ou estatuto de nomeação acompanhado de suas respectivas
identidades para credenciamento.
Muitas licitações se tornam embaraçosas pelo simples fato de licitantes sem
credenciamento, opinarem no processo licitatório. Vale lembrar que é de todo direito
do Licitante Credenciado solicitar que nada que seja colocado pelo Licitante sem
Credencial seja transcrito para ata de julgamento ou abertura de propostas e
documentação. Importante salientar que a falta de Credenciamento do representante
não desclassifica a empresa, somente impede a mesma de se manifestar na
licitação.
O representante legal da licitante que não se credenciar perante a Comissão
Permanente de Licitação ficará impedido de declarar a intenção de interpor recurso,
de renunciar ao direito de recorrer, enfim, para representar a licitante em todo e
qualquer ato inerente ao certame licitatório em destaque durante a sessão pública
de abertura dos envelopes e demais fases do procedimento licitatório;
Por outro lado, a licitante deverá comprovar, por meio de contrato ou estatuto social,
que desempenha atividade pertinente e compatível com o objeto deste certame.
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É o que se desprende do disposto no subitem 2.8, do edital. Vejamos:
Portanto essencial que o contrato social e alterações ou contrato social consolidado
seja apresentado nessa fase da licitação, fora dos envelopes de documentação de
habilitação e proposta de preços:
1. a uma porque comprova os poderes do outorgante da Procuração ou da Carta
de Credenciamento;
2. a duas porque como condição de participação no pressente certame, foi
estabelecido que poderão participar da licitação interessados pertencentes ao
ramos de atividade compatível com o objeto licitado, que será averiguado no
contrato social ou outro ato constitutivo,
Devendo, pois, ser providenciada a retificação do edital, nesse sentido,
exigindo a apresentação do contrato social e alterações ou contrato social
consolidado na fase de credenciamento, devendo ser apresentado fora dos
envelopes de documentos de habilitação e proposta de preços.
3.3.5. Da inexistência de previsão legal para exigência da declaração a que se
refere o inciso III, do subitem 3.1, do edital
Estabelece o inciso III, do subitem 3.2, do edital, a seguinte exigência:
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Ocorre que a declaração em referência, encontra-se inserida no item que trata das
exigências relativas à documentação para habilitação dos licitantes interessados em
participar do presente certame.
Frise-se que, embora tenhamos plena ciência do poder discricionário dos entes
públicos (concedido pelo direito à Administração Pública para a prática de atos
administrativos com liberdade na escolha a partir de critérios de conveniência e
oportunidade do administrador), bem como do Princípio da Economicidade (previsto
no art. 70 da CF/88 e representa, em síntese, na promoção de resultados esperados
com o menor custo possível) , é notório que estes não têm o condão de afastar, por
si só, a observância aos demais princípios administrativos, especialmente o da
Motivação Dos Atos Administrativos (o administrador público justifica sua ação
administrativa, indicando os fatos que ensejam o ato e os preceitos jurídicos que
autorizam sua prática), o da Razoabilidade (consiste em agir com bom senso,
prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta
a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser
alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato) e o da
Isonomia (visa assegurar a igualdade entre os participantes, prevenindo cláusulas
no Edital que privilegiem um ou outro licitante, seja para tornar desigual os iguais, ou
iguais os desiguais, podendo propiciar julgamento faccioso).
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31
Contudo, o Edital de Concorrência Pública n.º 02/2015, incluiu exigências sem
a correspondente previsão legal.
Destaca-se que não é permitido à Administração Pública, incluir exigências não
previstas em lei, de forma que tal exigência deverá ser excluída do instrumento
convocatório.
Vejamos o que dispõe a LEI FEDERAL N.º 8.666/93, neste sentido:
“Art. 37. “omissis”.
(...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições
a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá exigências de qualificação
técnica econômica indispensável à garantia do cumprimento da
obrigação.
(...)
O art. 3°, da Lei Federal n.º 8.666/93 complementa disposto no dispositivo
supramencionado acrescentando que:
“ART. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do
princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais
vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com
os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade,
da
igualdade,
da
publicidade,
da
probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do
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julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (Redação dada
pela Lei nº 12.349, de 2010) (grifamos e sublinhamos)
Portanto, ao formular o edital, a Administração além de respeitar os requisitos legais
e os princípios das contratações públicas.
Para a habilitação nas licitações são exigidos dos interessados, documentação
relativa a: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira
e regularidade fiscal e trabalhista.
Em relação à documentação para habilitação nas licitações, estabelece a LEI
FEDERAL N.º 8.666/93:
“Art.
27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á
dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
I – habilitação jurídica;
II – qualificação técnica;
III – qualificação econômico-financeira;
IV – regularidade fiscal e trabalhista; (Redação dada pela Lei nº
12.440, de 2011)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da
Constituição Federal.” (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
Por outro lado, a declaração exigida no inciso I, do subitem 3.1, do edital, encontra
previsão legal na Lei Federal n.º 8.666/93 com alteração dada pela Lei Federal n.º
9.648/98. Vejamos:
“Art. 32. (...)
(...)
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33
§ 2º - O certificado de registro cadastral a que se refere o § 1º do art.
36 substitui os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, quanto às
informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta
direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as
penalidades legais, a superveniência de fato impeditivo da
habilitação.” (grifamos e sublinhamos)
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Ainda, nesse contexto, a declaração exigida no inciso II, do subitem 3.1, do edital,
encontra previsão legal no inciso V, do artigo 27, da Lei Federal n.º 8.666/93, no
inciso XXXIII, do artigo 7º da Constituição Federal/88. Vejamos:
Lei Federal n.º 8.666/93:
“Art.
27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á
dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(...)
V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da
Constituição Federal.” (Incluído pela Lei nº 9.854, de 1999)
Constituição Federal/88:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a
menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis
anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
(...).”
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34
E, por fim, no DECRETO FEDERAL N.º 4.358, DE 05 DE SETEMBRO DE 2002,
que “Regulamenta a Lei no 9.854, de 27 de outubro de 1999, que acrescentou os
incisos V ao art. 27 e XVIII ao art. 78 da Lei n o 8.666, de 21 de junho de 1993,
referente ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7 o da Constituição.”
“Art. 1º O cumprimento da exigência de que trata o inciso V do art.
27 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, dar-se-á por intermédio
de declaração firmada pelo licitante nos termos dos modelos anexos
a este Decreto.”
Vejamos o que estabelece a INSTRUÇÃO NORMATIVA MARE-GM Nº 5, DE 21 DE
JULHO DE 1995, do MINISTRO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL E
REFORMA DO ESTADO - MARE, expedida com o objetivo de estabelecer os
procedimentos destinados à implantação e operacionalização do SISTEMA DE
CADASTRAMENTO UNIFICADO DE SERVIÇOS GERAIS - SICAF, MÓDULO DO
SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO DE FORNECEDORES- SIASG , nos
órgãos da Presidência da República, nos Ministérios, nas Autarquias e nas
Fundações que integram o SISTEMA DE SERVIÇOS GERAIS - SISG.
“Os órgãos/entidades integrantes do SISG, bem como os demais
órgãos/entidades que optarem pela utilização do SICAF, ficam
obrigados à adoção dos procedimentos estabelecidos nesta IN,
visando à desejada otimização da sistemática de compras da
Administração Pública.
(...)
7. DOS EDITAIS.
(...)
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IV - as empresas deverão apresentar declaração de inexistência
de fato superveniente impeditivo da habilitação, na forma do §
2º, art. 32, da Lei nº 8.666/93, Anexo IV; (grifamos)
(...).”
Estabelece ainda, a INSTRUÇÃO NORMATIVA MPOG/SLTI Nº 2, DE 11 DE
OUTUBRO DE 2010, que estabelece normas para o funcionamento do Sistema de
Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF no âmbito dos órgãos e
entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, expedida pela
SECRETÁRIA
DE
LOGÍSTICA
E
TECNOLOGIA
DA
INFORMAÇÃO
DO
MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO:
“Art. 43 - Os atos convocatórios devem conter cláusulas que
assegurem o cumprimento das disposições contidas nesta norma,
bem como as descritas nos incisos seguintes, de modo a explicitar
que:
(...)
IV - o cumprimento da exigência de que trata a legislação sobre
trabalho infantil dar-se-á por meio de declaração firmada pelo
licitante, na forma estabelecida no Decreto nº 4.358, de 5 de
setembro de 2002; e (grifamos)
(...).”
Já a declaração exigida no inciso III, do subitem 3.1, não encontra qualquer respaldo
legal.
Portanto, se as declarações exigidas nos incisos I, II e III do subitem 3.1, do Edital,
devem ser inseridas no envelope A, de documentos para habilitação, a ausência ou
a declaração falsa de seu conteúdo, poderá ensejar a inabilitação dos licitantes.
É o que se desprende do disposto no subitem 3.2, do edital:
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A exigência da declaração em referência somente seria obrigatória se houvesse
previsão legal constitucional ou infraconstitucional. De forma que, não pode o agente
público incluir no rol de documentação de habilitação uma comprovação que não
aquela expressamente disposta na lei, sob pena de restar nulo todo o procedimento
em face de vício insanável que afronta o Princípio da Legalidade, positivado no art.
3º da Lei Federal nº 8.666/93 e no art. 37 da Constituição da República.
Por consequência lógica, o edital não está autorizado a requerer dos licitantes
exigências não previstas em Lei, uma vez que, não há legislação específica que
ampare tal exigência.
Assim, tendo em vista toda a argumentação do presente tópico, a exigência da
declaração contida no inciso III, do sibitem 3.1, deverá ser excluída do edital,
por não encontrar previsão legal no ordenamento jurídico.
3.3.6. Das exigências relativas a visita técnica: obrigatória ou facultativa?
Estabelece o edital em relação as exigências relativas a visita técnica, inserida no
item 3, de documentos para habilitação:
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A Lei de Licitações não prevê determinadas especificidades para realização da visita
técnica, como por exemplo: quem pode realizá-la, qual o período para a sua
realização, se se trata de obrigação ou faculdade da empresa licitante.
Por outro lado, a Lei de Licitações – LEI FEDERAL N.º 8.666/93, em seu art. 30, inc.
III, prevê a possibilidade de a Administração Pública requerer a comprovação de
que o licitante recebeu os documentos e tomou conhecimento de todas as
informações e condições do local para o cumprimento do objeto licitado, nos
seguintes termos:
"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á
a:
(...)
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III – comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que, recebeu os
documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de
todas as informações e das condições locais para o cumprimento
das obrigações objeto da licitação;
(...).”
No mesmo sentido estabelece o Art. 19, inc. IV da Instrução Normativa nº 02, de
abril de 2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços,
continuados ou não, no âmbito da Administração Pública Federal:
“Art. 19. Os instrumentos convocatórios devem conter o disposto no
art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, indicando ainda,
quando couber:
(...)
IV - a exigência de realização de vistoria pelos licitantes, desde que
devidamente justificada no projeto básico, a ser atestada por meio
de documento emitido pela Administração;
(...).”
Conforme se verifica pela legislação acima citada, o atestado de visita técnica é
enquadrado pela Lei de Licitações como documento habilitatório relativo à
comprovação da qualificação técnica do licitante.
Por meio desse documento comprova-se que a empresa licitante tomou
conhecimento das condições do (s) local (is) para o cumprimento das obrigações
objeto do certame.
Contudo, a referida norma não prevê determinadas especificidades para realização
da visita técnica, como por exemplo: quem pode realizá-la, qual o período para a sua
realização, se se trata de obrigação ou faculdade da empresa licitante. Tais
normatizações deverão constar do ato convocatório.
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Assim, o Edital de Concorrência Pública estabeleceu as regras para a realização da
visita técnica, conforme demonstrado acima.
Por outro lado, em atenta leitura as disposições estabelecidas para visita técnica,
verificamos que a as regras estabelecidos nas alíneas “b” e “f”, se contradizem, o
tque pode levar a uma confusão em relação aos procedimentos a serem adotados.
Enquanto a alínea “b” estabelece a obrigatoriedade da visita técnica, a alínea “f”
estabelece a faculdade de sua realização pelos licitantes interessados.
Em relação à realização da visita técnica ser uma faculdade ou obrigação para os
licitantes, fazemos as considerações abaixo.
Inicialmente, a Administração Pública deverá atentar que a imposição de vistoria
técnica deve ater-se a situações especiais, ou seja, àqueles objetos cuja
complexidade ou sua natureza a justifique.
A principal questão que se coloca é saber se, uma vez exigida pelo ato convocatório,
a vista técnica é uma faculdade ou dever do interessado, sob pena de inabilitação.
Se o órgão promotor da licitação entender como uma faculdade do licitante,
devemos entender que o licitante está aceitando todas as condições do local de
contratação por inteira responsabilidade.
Inclusive, neste caso, bastaria uma mera declaração firmada pelo responsável da
empresa, de que a licitante tem conhecimento do local, condições e peculiaridades
do objeto, assumindo a responsabilidade por eventuais constatações posteriores
que poderiam ter sido verificadas caso tivesse realizado a visita técnica.
Por outro lado, se entendermos que se trata de uma obrigação, a sua não realização
acarretará a inabilitação do licitante.
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Confirmando esse entendimento, temos os ensinamentos de Renato Geraldo
Mendes:
"Seguindo a lógica e a determinação prevista na parte final do inc.
XXI do art. 37 da Constituição Federal, é possível resolver a questão
de duas diferentes formas. A determinação constitucional é no
sentido de que as exigências técnicas sejam calibradas pelo objeto
(ou pelas obrigações a serem executadas). A solução tem de seguir
essa lógica necessária. Portanto, a solução variará de acordo com a
complexidade da obrigação (objeto). Sendo as condições locais de
execução pouco relevantes para o sucesso da contratação, poderá a
Administração apenas facultar ao licitante direito de realizar a
vistoria. Por outro lado, sendo as condições locais relevantes,
poderá a Administração impor a condição de realização da vistoria
como um dever, cujo não cumprimento acarretará a inabilitação do
licitante".
(MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada,
8ª ed., Curitiba, Zênite Editora, 2011).
Conclui-se, portanto, que para a Administração exigir em seus atos convocatórios
que os licitantes procedam à visita técnica deverá atentar se o objeto a ser licitado
possui peculiaridades que necessariamente deverão ser verificadas e sopesadas
pelos interessados para a elaboração de suas propostas.
Já em relação à exigência trazida na alínea “d”, que trata da competência para
realização da visita técnica, a cargo do representante legal da empresa, esclarecemos.
A nosso ver, esse tipo de cláusula além de ser restritiva ao caráter competitivo do
certame é ilegal.
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A lei não determina a quem compete verificar o local de prestação de serviços ou
execução da obra, deixando a responsabilidade da indicação do responsável a
cargo da empresa licitante. Para esta, no entanto, é interessante enviar um
profissional capacitado e que tenha conhecimento suficiente do objeto licitado, para,
inclusive auxiliar na elaboração da proposta, uma vez que é nesse momento que a
empresa esclarecerá dúvidas técnicas com relação ao local de prestação dos
serviços ou execução da obra.
Conforme ensina Marcelo Palavéri:
"Com a visita técnica pode se cometer ilegalidade, antecipando
exigência da fase de habilitação, caso se estabeleça a necessidade
de que seja realizada por determinado profissional, responsável
técnico do licitante. Isso antecipará a apresentação pelo licitante de
seu representante, o que só é exigido quando da apresentação do
envelope de habilitação, em momento posterior à visita, O Tribunal
rechaça esse tipo de exigência, de modo que os editais devem
deixar a cargo do licitante a indicação dos profissionais que
promoverão a visita, sendo certo que os licitantes enviarão técnicos
habilitados, por vezes, os próprios responsáveis técnicos para que
possam obter as indispensáveis informações para bem formular as
propostas".
(cf. in Licitações Públicas. Comentários e notas às súmulas e à
jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, 1ª
ed., Belo Horizonte, Ed. Fórum, 2009, p. 762).
Recentemente, inclusive, o TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
traçou diretrizes gerais a respeito da matéria, no julgamento do TC nº 333/009/11,
nos seguintes termos:
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"Por derradeiro, em relação à pessoa que deverá ser designada para
o evento, penso que o encargo é atributo exclusivo da licitante,
cabendo a ela eleger o profissional responsável que entenda como o
mais adequado para a tarefa, independente de ser engenheiro ou
não. Aliás, assim decidiu o Plenário do Tribunal, nos TC000202/013/10, TC-13464/026/09 e TC-16339/026/08".
Assim as exigências deverão ater-se somente àquilo que realmente atenda ao
interesse público envolvido, não podendo a Administração interferir na atividade
da empresa em relação à designação do responsável técnico pela realização
da vistoria.
Por fim em que pese a importância da realização de visita técnica, é preciso
reconhecer que sua exigência em caráter de obrigatoriedade, limita o universo de
competidores, uma vez que poderá acarretar ônus excessivo aos interessados que
se encontram em localidades distantes do local estipulado para o cumprimento do
objeto, restringindo à competitividade. Isso porque, nesses casos, pode ocorrer que
alguns interessados deixem de participar da licitação em razão dos gastos que
teriam com a sua locomoção até o local onde o objeto/encargo seria cumprido.
Nessa linha, veja-se trecho extraído do Acordão TCU n°906/2012 – Plenário, no
qual o Tribunal expediu as seguintes determinações ao ente licitante:
“Abstenha-se de inserir em seus instrumentos convocatórios
cláusulas impondo a obrigatoriedade de comparecimento ao local
das obras quando, por sua limitação de tempo e em face da
complexidade e extensão do objeto licitado, pouco acrescente
acerca do conhecimento dos concorrentes sobre a obra/serviço, de
maneira a preservar o que preconiza o art. 3ª caput, e § 1º, inciso I,
da Lei 8.666/93.”
(
TCU, Acórdão nº 906/2012 – Plenário, Min. Rel. Ana Arraes, DOU
de 23.04.2012)
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Inclusive, esse raciocínio está em consonância com o disposto no art. 37, inciso XXI
da Constituição Federal, que reputa como legítima apenas as “exigências de
qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações”
Neste contexto, a visita técnica somente deve ser exigida nas situações em que as
condições locais possuírem características, e peculiaridades que somente a
descrição técnica no edital não se fizer suficientemente clara para assegurar que o
preço ofertado pela licitante reflita a realidade da contratação.
A necessidade da exigência de visita técnica é determinada pelo tipo de
objeto/encargo que será realizado pelo futuro contratado, bem como as condições
que envolvem o local onde ele será executado.
Essa avaliação deve ser feita pela Administração Pública na fase de planejamento
da licitação, ou seja, ela deve analisar se as condições do local são peculiares e
relevantes para a perfeita execução do contrato.
Se essas peculiaridades não puderem ser expressas de modo detalhado e
específico no instrumento convocatório, então, é de suma importância que os
licitantes as conheçam pessoalmente (in locu), pois do contrário, restará inviável a
identificação, pelo particular, do real esforço a ser empregado na execução do
ajuste, o que prejudicará o dimensionamento adequado dos custos, dando ensejo a
elaboração de propostas imprecisas.
Contudo, não sendo este o cenário, ou seja, se o local em que o contrato será
executado não justificar a realização de visita técnica, então, essa exigência não
deve ser feita, ou deverá ser facultativa, já que o próprio edital poderá indicar
precisamente as condições locais para a execução do objeto.
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Sendo facultativa, ficará a critério do particular, conhecer ou não o local onde o
objeto será executado, não sendo este um requisito de habilitação técnica, mas sim
uma prerrogativa concedida aos interessados.
Assim, tendo em vista toda a argumentação do presente tópico, deve ser
providenciada a retificação do edital, no sentido de adequar as exigências
estabelecidas
nas
alíneas
“b”,
“f”,
estabelecendo
justificadamente
a
obrigatoriedade ou não da exigência de visita técnica, uma vez que a exigência
somente será legítima quando essencial para o cumprimento adequado das
obrigações contratuais.
Já em relação à exigência estabelecida na alínea “d”, e, considerando a
argumentação do presente tópico, deve ser providenciada sua retificação, uma
vez que a indicação do responsável pela visita técnica é atributo exclusivo da
licitante, cabendo a ela eleger o profissional responsável que entenda como o mais
adequado para a tarefa, independente de ser seu representante legal ou outro
profissional que entenda possuir qualificação e conhecimento da atividade a ser
executada.
3.3.7. Em relação à exigência estabelecida no inciso X, do subitem 3.1, do
edital e a inadequação da exigência estabelecida no § 1º, inciso I, da Cláusula
Segunda da Minuta Contratual
Estabelece o inciso X, do subitem 3.1, do Edital:
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Por outro lado, estabelece a Cláusula Segunda da Minuta Contratual, que integra o
Anexo III, do edital:
Preliminarmente no tópico correspondente ao subitem 3.3.3, desta peça de
impugnação apresentamos apontamentos sobre a obrigatoriedade de a minuta
contratual corresponder ao ato convocatório.
Note-se que, em face da legislação brasileira vigente, a minuta do futuro contrato,
elaborada na fase interna da licitação, deverá acompanhar, obrigatoriamente, o ato
de convocação.
Tal exigência tem por finalidade atender ao disposto na RESOLUÇÃO N.º 378/2015,
DE 28 DE DEZEMBRO DE 2005, do Conselho Federal de Nutrição, que “Dispõe
sobre o registro e cadastro de Pessoas Jurídicas nos Conselhos Regionais de
Nutricionistas e dá outras providências”. Vejamos:
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Por outro lado, estabelece a LEI FEDERAL N.º 8.666/93:
“Art. 27. Para
a
habilitação
nas
licitações
exigir-se-á
dos
interessados, exclusivamente, documentação relativa a:
(...)
II - qualificação técnica;
(...).”
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á
a:
I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
(...).”
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Nessa linha, retificamos na integra os apontamentos e argumentos elaborados no
subitem 3.3, da presente peça de impugnação, e, portando destacamos a
necessidade de inclusão da exigência estabelecida no inciso I, do § 1º da
Cláusula Segunda, da Minuta Contratual, no subitem 3.1, especificamente no
inciso X, do edital, para fins de adequação e cumprimento das disposições
legais: Lei Federal n.º 8.666/93 (artigos 27, inciso II e 30, inciso I), combinado
com a Resolução n.º 378/2005 do CFN (artigos 2º, § 1º, inciso II, 11, 12 e
parágrafo único).
Destarte, deverá ocorrer a abertura de novo prazo, posto que, a alteração proposta
(inclusão de exigência relativa à qualificação técnica no edital), implica em
modificação das exigências anteriormente impostas aos licitantes, afetando sua
capacidade de participar do certame, uma vez que deverá providenciar a
documentação devida.
Ademais, a inclusão de tal exigência, implicará diretamente na reformulação da
proposta,
conforme
já
decidiu
o
TRIBUNAL
DE
JUSTIÇA
DE
SANTA
CATARINA/RS. Vejamos:
TJ-SC - Reexame Necessário em Mandado de Segurança : MS
548937 SC 2008.054893-7
Dados Gerais
Processo:
Relator (a):
Julgamento:
Órgão Julgador:
Publicação:
Parte(s):
MS 548937 SC 2008.054893-7
José Volpato de Souza
04/11/2009
Quarta Câmara de Direito Público
Reexame
Necessário
em
Mandado de Segurança
(...)
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49
Ementa
REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE
PREÇO - SERVIÇO DE RECUPERAÇÃO E REVESTIMENTO
PRIMÁRIO DE ESTRADA - ALTERAÇÃO NAS REGRAS
CONTIDAS NO EDITAL - INCLUSÃO DAS EXIGÊNCIAS DE
QUALIFICAÇÃO ECONÔMICA - FINANCEIRA E QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA - REPUBLICAÇÃO - NEGATIVA NO FORNECIMENTO
DO EDITAL, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O PRAZO JÁ HAVIA
SE ESGOTADO E AS ALTERAÇÕES EDITALÍCIAS NÃO O
REABRIRIA - ILEGALIDADE DO ATO - MODIFICAÇÕES QUE
ALTERARAM
SIGNIFICATIVAMENTE
AS
PROPOSTAS
FORMULADAS - ENTREGA DO EDITAL E REABERTURA DO
PRAZO DETERMINADA - SENTENÇA MANTIDA - REMESSA
DESPROVIDA.
Nesse sentido, confira-se, ainda:
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE QUALIFICAÇÃO
TÉCNICA QUE NÃO CONSTOU DO EDITAL. ALTERAÇÃO DO
EDITAL EM RAZÃO DE IMPUGNAÇÃO CONHECIDA PELA
ADMINISTRAÇÃO E NAÕ PUBLICADA. OFENSA AO PRINCÍPIO
DA
PUBLICIDADE
E
DA
ISONOMIA.
NULIDADE
DO
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
I- Afigura-se imprescindível que no edital convocatório da licitação
conste a exigência de demonstração de capacidade técnica,
conforme determina o art. 37, XXI, da Constituição Federal, e o art.
30, da Lei nº 8.666/93.
I- É nulo o edital que não prevê a apresentação das condições
técnicas para a execução dos serviços, sobretudo porque favorece
a participação e eventual adjudicação a candidato não qualificado
para a realização do objeto do certame, onerando, assim, a própria
Administração.
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50
III – Em havendo alteração das condições previstas no edital
da licitação impõe-se a sua republicação, em observância ao
principio da publicidade e da isonomia dos concorrentes.
IV
–
Apelação
e
remessa
oficial
desprovidas.
Sentença
confirmada.
(AMS 1999.34.00.037174-2/DF, Relator: Desembargador Federal
Souza Prudente, Sexta Turma, DJ p. 98 de 25/09/2002).”
Outro ponto a ser abordado no presente tópico refere-se a parte final do
disposto no inciso X, do subitem 3.1, do edital estabelecendo que o
profissional de nutrição, devidamente registrado no CRN, deve ser o
responsável técnico durante a execução contratual.
A Responsabilidade
Técnica exercida
pelo
Nutricionista
é
o
compromisso
profissional e legal na execução de suas atividades, compatível com a formação e
os princípios éticos da profissão, visando a qualidade dos serviços prestados à
sociedade.
O Profissional assume o planejamento, coordenação, direção, supervisão e
avaliação na área de alimentação e nutrição, pautado em Normas Técnicas sobre o
exercício da profissão, bem como no Código de Ética dos Nutricionistas.
Tudo em conformidade como que dispõe os artigos 1º e 2º da RESOLUÇÃO CFN
N.º 419/2008, que dispõe sobre os critérios para assunção de responsabilidade
técnica no exercício das atividades do nutricionista.
Ocorre que a própria Resolução prevê as hipóteses de afastamento do Nutricionista
Responsável Técnico de pessoa jurídica sob sua responsabilidade, bem como a
possibilidade do mesmo profissional deixar de exercer a função de responsável
técnico para determinada pessoa jurídica, nos termos do disposto nos artigos 8º e
9º, determinando os procedimentos a serem adotados, quais sejam: comunicação
por escrito ao Conselho Regional de Nutrição.
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A substituição de profissionais indicados pelo licitante também é procedimento
autorizado pela LEI FEDERAL N.º 8.666/93. Vejamos:
“Art. 30 (...)
(...)
§ 10. Os profissionais indicados pelo licitante para fins de
comprovação da capacitação técnico-profissional de que trata o
inciso I do § 1o deste artigo deverão participar da obra ou
serviço objeto da licitação, admitindo-se a substituição por
profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que
aprovada pela administração.” (Grifamos)
Portanto, necessária se faz seja providenciada a retificação do instrumento
convocatório, para inclusão no inciso X, do subitem 3.1, da possibilidade de
substituição do profissional de nutrição, indicado como responsável técnico,
durante a execução contratual, através da introdução de alínea no inciso X, do
subitem 3.1, com a seguinte redação, sugestivamente:
“3.1. (...)
(...)
X – (....)
c) a substituição do Responsável Técnico durante a execução do
contrato somente será possível, por profissional, no mínimo,
igualmente
qualificado,
mediante
a
expressa
aprovação
da
fiscalização da ......................”
3.3.8. Em relação às exigências estabelecidas no subitem 3.5, do edital –
ausência da apresentação do documento exigido no inciso XVI, do subitem 3.1,
do edital
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Estabelece o item 3.5, do edital:
Por outro lado, estabelece o subitem 3.1, incisos IV a VII, XII a XV, XVII e XVIII:
(...)
(...)
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(...)
(...)
Vejamos que o subitem 3.5, do Edital, previu que os licitantes não cadastrados no
SICAF e que se interessem em fazê-lo, deverão apresentar os documentos ali
relacionados, até o 3º dia útil da data prevista para o recebimento dos envelopes de
documentos para habilitação e abertura dos envelopes de propostas, para que a
Administração providencie seu cadastramento.
Ocorre que nos documentos elencados no subitem 3.5, não foi relacionada a
Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, conforme exigência estabelecida no
inciso XVI, do subitem 3.1, vejamos:
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Preliminarmente destacamos que com o advento da LEI FEDERAL Nº 12.440,
DE 07 DE JULHO DE 2011, a Lei Federal n.º 8.666/93 foi alterada, tornando-se
obrigatória a exigência da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas para
comprovação da regularidade trabalhista dos licitantes.
Assim, também estabelece a INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 02, DE 11 DE
OUTUBRO DE 2010, da Secretária de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com as alterações determinadas
pelas IN nºs 1 e 5, de 2012 e 4, de 2013), que “Estabelece normas para o
funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores SICAF no
âmbito dos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais SISG”.
Vejamos:
“Art. 1º O funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de
Fornecedores – SICAF, no âmbito dos órgãos e entidades
integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, rege-se pelas
normas contidas nesta Instrução Normativa.”
“Art. 2º O SICAF constitui o registro cadastral do Poder Executivo
Federal, na forma do Decreto nº 3.722, de 9 de janeiro de 2001,
mantido pelos órgãos e entidades que compõem o SISG, nos termos
do Decreto nº 1.094, de 23 de março de 1994.”
“Art. 3º A habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa,
inexigibilidade e
nos
contratos administrativos pertinentes à
aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a
alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e
regular inscrição cadastral no SICAF, desde que os documentos
comprobatórios estejam validados e atualizados.”
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“Art. 4º Os editais de licitação para as contratações públicas deverão
conter cláusula permitindo a comprovação da regularidade fiscal e
trabalhista, da qualificação econômica financeira e da habilitação
jurídica, conforme o caso, por meio de cadastro no SICAF. (Alterado
pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).
§ 1º - Para a habilitação regulamentada nesta Instrução Normativa, o
interessado
deverá
atender
cadastramento no SICAF,
às
condições
exigidas
para
até o terceiro dia útil anterior à data
prevista para recebimento das propostas.”
“Art. 8º - O cadastro no SICAF poderá ser iniciado no Portal de
Compras
do
Governo
Federal
Comprasnet,
no
sítio
www.comprasnet.gov.br e abrange os seguintes níveis:
I – credenciamento;
II – habilitação jurídica;
III – regularidade fiscal federal e trabalhista; (Alterado pela
Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).
(...)
“Art. 14 - O registro regular no nível Regularidade Fiscal Federal
e Trabalhista supre as exigências do art. 29 da Lei nº 8.666, de
1993, no que tange à regularidade em âmbito federal.
(alterado pela Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).
Parágrafo único. São documentos necessários para a validação do
nível Regularidade Fiscal Federal e Trabalhista os previstos no
Manual do SICAF, disponível no Comprasnet.” (alterado pela
Instrução Normativa nº 5, de 18 de junho de 2012).
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Portanto, necessária se faz seja providenciada a retificação do instrumento
convocatório, para inclusão no subitem 3.5, da exigência do documento
relacionado no inciso XVI, do subitem 3.1, para que a Administração possa
providenciar o cadastramento do licitante interessado no SICAF, uma vez que,
sem este documento – CNDT-, não há possibilidade de proceder ao
cadastramento junto ao SICAF, conforme legislação em referência.
Sendo proposta a seguinte redação:
“3.5. As empresas Licitantes não cadastradas no SICAF, que se
interessarem em cadastrar no referido Sistema antes da Licitação,
deverão apresentar os documentos relacionados nos incisos IV a
VII, XII a XVIIII do subitem 3.1 deste edital, até o terceiro dia útil da
data prevista no subitem 2.1 e endereço ali descrito, para que a
Administração possa providenciar seu cadastramento.
3.3.9. Do prazo estabelecido no subitem 3.11 em relação a regularização da
documentação apresentada por ME ou EPP: necessidade de adequação ao
disposto na Lei Complementar n.º 123/2006 e alteração posterior
Estabelece o subitem 3.11, do Edital:
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Nesse sentido estabelece a LEI COMPLEMENTAR N.º 123, DE 14 DE DEZMEBRO
DE 2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte, com alteração posterior determinada pela Lei Complementar n.º
147, de 07 de agosto de 2014:
“Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por
ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar
toda a documentação exigida para efeito de comprovação de
regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.
§
1º
-
Havendo
alguma
restrição na
comprovação
da
regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias
úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o
proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável
por igual período, a critério da administração pública, para a
regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do
débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com
efeito de certidão negativa. (grifamos e sublinhamos) (Redação
dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
§ 2º - A não regularização da documentação, no prazo previsto no §
1º deste artigo, implicará decadência do direito à contratação, sem
prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993, sendo facultado à Administração convocar os
licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a
assinatura do contrato, ou revogar a licitação.”
Portanto, necessária se faz seja providenciada a retificação do instrumento
convocatório, para adequar o prazo estabelecido no subitem 3.11, ao disposto
na legislação vigente, representada pela Lei Complementar n.º 123/2006, com
alteração posterior determinada pela Lei Complementar n.º 147/2014.
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3.3.10. Da ausência de estabelecimento de prazo para início das atividades
descritas na Cláusula Primeira da Minuta Contratual
Estabelece a Minuta Contratual, que integra o Anexo III, do edital:
Bem como o item 14, do Projeto Básico, que integra o Anexo V do Edital:
Nesse contexto, o estabelecimento do prazo para início das atividades é
essencial à operacionalização dos serviços pelo concessionário.
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Ademais, trata-se de cumprimento de previsão legal, consubstanciada na LEI
FEDERAL N.º 8.666/93. Vejamos:
“Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
(...)
IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de
entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o
caso;
(...)
Quanto à vigência dos contratos administrativos, Diógenes Gasparini ensina que a
vigência dos contratos administrativos se inicia com a sua assinatura, em nada
divergindo dos contratos celebrados por particulares:
“Quanto ao contrato administrativo, como regra ocorre com a
generalidade dos contratos, a vigência tem início na data da
assinatura do ajuste (...). Destarte, a partir da assinatura diz-se que
o contato está em vigor e assim permanecerá até o último dia de sua
vigência ou até o dia de sua rescisão. Contam-se, portanto, o dia
inicial e final da vigência do ajuste.”
(GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo, Ed. Saraiva, págs.
699/700).
Portanto, deverá ser providenciada a retificação do edital para alterar a
redação dada à Cláusula Treze, da Minuta Contratual que integra o Anexo III,
do
Edital,
procedendo-se
as
demais
alterações
complementares,
sugestivamente:
“CLÁUSULA TREZE: VIGÊNCIA DO CONTRATO
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Este Contrato, decorrente da Permissão Remunerada de Uso, terá
vigência de 12 (doze) meses, contados a partir da data de sua
assinatura, devendo as atividades previstas na Cláusula Primeira
serem iniciadas em (xxx) dias, após emissão do documento
denominado “Ordem de Início das Atividades” expedida pela UFMG,
que se dará somente após a assinatura do contrato.
(...).”
3.3.11. Da necessidade de adequação do disposto o Anexo III – Minuta
Contratual e do Anexo V – Projeto Básico, em relação aos bens (equipamentos
e utensílios) e bens patrimoniais
O parágrafo doze da Cláusula Quarta da Minuta Contratual (Obrigações da
Permissionária), traz regras quanto aos bens, equipamentos e utensílios, incorrendo
em obrigações e responsabilidades da permissionária.
Ocorre que os incisos X, XI, XIII e XIII, da mesma Cláusula, trazem regras de
guarda e conservação de bens, equipamentos e máquinas de propriedade da
Permitente – UFMG.
Por outro lado, o parágrafo segundo da Cláusula Quinta (Obrigações da
Permitente), traz a seguinte informação:
“Parágrafo Segundo - Quanto aos bens patrimoniais
A Lanchonete/Restaurante não possui móveis, equipamentos e
máquinas de propriedade da UFMG.”
As mesmas disposições foram inseridas no Anexo V – Projeto Básico, no inciso V,
item 12 e subitens, e no inciso VI, item 2.
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Portanto, deverá ser providenciada a retificação do edital para adequação das
disposições em referência, providenciando o relatório de bens patrimoniais, se
houverem, móveis, equipamentos e máquinas de propriedade da UFMG, sobre
os
quais
a
permissionária
deva
se
responsabilizar
(guarda/conservação/manutenção), como parte integrante do contrato.
IV- DOS PEDIDOS
Em face do exposto, com base nos argumentos apresentados, com exposição de
leis, doutrinas e jurisprudências,
REQUER
na forma da Lei, o acolhimento e
provimento da presente IMPUGNAÇÃO com efeito para determinar seja determinar
seja providenciada a retificação do instrumento convocatório – EDITAL DE
CONCORRÊNCIA PÚBLICA N.º 02/2015, após análise do edital à luz das
considerações ora tecidas e, em atenção ao interesse público, e, nos termos das
legislações vigentes e dos princípios basilares da licitação pública, fazer as
alterações necessárias no edital, nos itens apontados, promovendo sua republicação
e reabrindo os prazos mínimos previstos em lei, para a publicação do edital e a data
de recepção dos envelopes.
Em caso de prosperar outro entendimento por parte desta Comissão Permanente e
Licitação, requer seja o presente encaminhado à apreciação da autoridade superior
do órgão licitante, para que, em última análise, decida sobre seu mérito, em
conformidade com o § 4°, do art. 109, da Lei Federal n° 8666/93, observando-se
ainda o disposto no § 3° do mesmo artigo.
SEM PREJUÍZO, de com o propósito de COMBATER as irregularidades apontadas
seja apreciado e acatado PEDIDO ADMINISTRATIVO DE ANULAÇÃO DA
CONCORRÊNCIA N.º 002/2015, em caso de não prosperar o pedido de
impugnação, pela impossibilidade de retificar os termos do Edital, face as
inúmeras
irregularidades
apontadas
nesta
peça
administrativa,
com
fundamento no artigo 49, da Lei Federal n.º 8.666/93 e nas Súmulas 346 e 473,
do Supremo Tribunal Federal.
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Por fim, seja devidamente motivada a decisão tomada, caso se entenda pela
manutenção das disposições do instrumento convocatório, devendo o julgador
apontar os fundamentos de direito e de fato, conforme determinado pelo Princípio da
Motivação dos Atos e Decisões Administrativas.
Nestes Termos, pede e espera deferimento.
Belo Horizonte, em 26 de maio de 2015
A & G LANCHES, EVENTOS E PROMOÇÕES LTDA - ME
AMANDA XAVIER RIBEIRO
Representante Legal
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- ANEXO I - DOC. 1 – PROCURAÇÃO/ CONTRATO SOCIAL -
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- ANEXO II – DOC. 2 – CNPJ IMPUGNANTE –
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