ATA DE JULGAMENTO DE IMPUGNAÇÃO AO EDITAL DA CONCORRÊNCIA AA 01/2011 - BNDES Aos 14 (quatorze) dias do mês de março de 2011, reuniram-se os integrantes da Comissão Especial de Licitação, indicados por intermédio da Portaria nº 146/2010, de 02/12/2010, para análise e julgamento da Impugnação ao Edital da Concorrência supramencionada, apresentada em 10/03/2011, por COUTINHO, LACERDA, ADVOGADOS ASSOCIADOS. I. HISTÓRICO Pela Decisão da Diretoria nº 1957/2010, de 30/11/2010 foi autorizada a realização de licitação, na modalidade Concorrência, do tipo técnica e preço, para a contratação de serviços especializados de consultoria e treinamento contábil, fiscal e tributário. O aviso de licitação da mencionada Concorrência foi publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação de âmbito nacional, em 27/01/2011. A sessão pública de credenciamento, entrega e abertura de envelopes está marcada para o dia 15/03/2011. Em 10/03/2011, foi recebida Impugnação ao Instrumento Convocatório da Concorrência em referência, cujas razões são descritas, analisadas e julgadas a seguir. II. RAZÕES DO IMPUGNANTE Em suas razões de Impugnação, o Postulante alega, em breve síntese, que: (i) A exigência de comprovação de experiência de prestação de serviços para pessoa jurídica com ativos iguais ou superiores a R$ 50 bilhões ou experiência de prestação de serviços no Uruguai e no Reino Unido restringiriam indevidamente a competitividade; (ii) O limite máximo de pontos dos atestados destinados à avaliação da Equipe Técnica deveria ser superior ao referente à Experiência, uma vez que o alto grau de especificidade dos atestados admitidos para a comprovação da Experiência restringiria indevida e injustificadamente a competitividade e a proporcionalidade; e 1 (iii) Em virtude dos pesos atribuídos aos índices técnico e de preço, o Licitante que obtiver o maior número de atestados será o vencedor da Licitação. A fim de corroborar as suas assertivas, o Impugnante faz menção ao disposto no art. 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93. Ao final, requer a alteração do subitem 5.3.4 do Edital, bem como dos critérios de pontuação técnica previstos nos subitens 9.3 a 9.7 do Projeto Básico – Anexo I ao Edital. III. ANÁLISE DAS RAZÕES DO IMPUGNANTE 1. Inicialmente, cabe registrar que a adoção do tipo Técnica e Preço na Licitação em tela justifica-se pela especificidade do objeto a ser contratado, dado o elevado teor intelectual dos serviços demandados. Conforme se infere as especificações do objeto, os serviços de Consultoria e Treinamento Contábil, Fiscal e Tributário possuem “natureza predominantemente intelectual”, caso em que a Lei nº 8.666/93 admite a adoção do tipo Técnica e Preço (art. 46, caput). Cabe destacar que o Tribunal de Contas da União possui diversos precedentes no mesmo sentido, a exemplo dos Acórdãos 2118/2008, 2172/2008 e 165/2009 – Plenário. 2. Assim, a atribuição de pesos diferenciados aos critérios de Técnica e Preço decorre da necessidade de que o primeiro prepondere sobre o segundo, de modo que a qualificação dos Licitantes tenha relevância superior aos preços ofertados. Desse modo, foram estabelecidos critérios de pontuação lastreados nas necessidades do BNDES, destinados, em síntese, a avaliar a Experiência e a Equipe Técnica dos Licitantes, com a finalidade de selecionar a melhor proposta para a Administração. 3. A complexidade e a novidade dos serviços ora pretendidos pelo BNDES constituem, na sua essência, a própria motivação para a realização de procedimento licitatório destinado à seleção de empresa especializada na prestação de serviços de consultoria e treinamento contábil, fiscal e tributário. Tal motivação consta, expressamente, no subitem 2 do Projeto Básico (Anexo I ao Edital da Concorrência AA 01/2011 – BNDES). 4. Conforme amplamente noticiado, o BNDES vem desempenhando papel fundamental para auxiliar na superação da crise econômica, o que ocasionou a necessidade de diversificação e intensificação das atividades financeiras deste Banco de Fomento Nacional. Conforme exposto no subitem 2 do Projeto Básico (Anexo I ao Edital da Concorrência AA 01/2011 – BNDES) os principais motivos 2 para a necessidade da contratação de empresa especializada nos serviços ora pretendidos são os seguintes: (i) expansão das operações para viabilizar os planos de desenvolvimento do País; (ii) internacionalização das operações do BNDES, com a criação de subsidiária no Reino Unido e escritório de representação no Uruguai; (iii) aumento nas operações da Área de Mercado de Capitais e nas renegociações realizadas pela Área de Crédito; (iv) necessidade de estudo e adequação das atividades contábeis, fiscais e tributárias do BNDES às novidades introduzidas pelo Regime Tributário de Transição – RTT (Leis nº 11.941/2009 e 11.638/2007), bem como a instituição do Controle Fiscal Contábil de Transição – FCONT (Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil nº 949/2009); e (v) a ampla renovação do quadro de pessoal do BNDES requer aperfeiçoamento e especialização do corpo técnico para adequação da nova realidade desta Instituição de Fomento ao Desenvolvimento Nacional. 5. Frise-se, portanto, que todos esses elementos estão explicitados no Edital que rege o procedimento licitatório, com a finalidade de demonstrar a necessidade da seleção de licitante altamente especializado na prestação dos respectivos serviços. 6. Por oportuno, cumpre ressaltar que o montante de tributos (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS/PASEP) recolhidos no ano-calendário de 2009 atinge o patamar de R$ 3.500.000.000,00 (Três bilhões e quinhentos milhões de reais), o que demonstra a necessidade de perfeita adequação das práticas contábeis, fiscais e tributárias do BNDES às determinações legais. Eventuais falhas em tais práticas possuiriam repercussão extremamente danosa às atividades do BNDES, o que corrobora a necessidade de contratação de empresa altamente especializada na prestação dos serviços ora pretendidos. 7. Ultrapassadas essas noções introdutórias, passaremos a analisar as razões expendidas pelo impugnante. 8. O primeiro ponto questionado pelo impugnante diz respeito à previsão editalícia contida no subitem 5.34., especialmente as alíneas “c” e “d”. Alega, em síntese, que a exigência de que o licitante comprove a prestação de serviços semelhantes ao ora pretendidos para pessoas jurídicas com ativos superiores a R$ 50.000.000.000,00 (cinquenta bilhões de reais) restringe o caráter competitivo do certame. 9. Não merece prosperar a alegação do Impugnante de que o mencionado critério de qualificação técnica teria a finalidade de beneficiar uma ou duas pessoas jurídicas que já prestaram ou prestam serviços para instituições de elevadíssimo porte, ou, até mesmo, para o BNDES. Isso porque o objeto da Concorrência em tela nunca foi contratado anteriormente pelo BNDES, tratando-se de serviços novos, jamais licitados em outra oportunidade, conforme explicitado 3 no subitem 2 do Projeto Básico (Anexo I ao Edital). Não tem cabimento, portanto, a afirmação de que os aludidos critérios importariam em direcionamento a pessoas jurídicas que já prestaram serviços semelhantes a esta instituição. 10. O BNDES, tal como outros entes da Administração Pública, possui o poderdever de zelar pelos princípios constitucionais expressamente elencados no art. 37, caput, da CR/88, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, todos os critérios utilizados para seleção da proposta mais vantajosa estão estritamente vinculados na lei, com a devida motivação no Edital e no processo administrativo que originou a presente licitação. Entretanto, em algumas situações, tal como a presente, a seleção da proposta mais vantajosa não deve ser pautada exclusivamente com base no preço, pois a demonstração de capacidade técnica para realização dos serviços é de crucial importância para o atendimento das necessidades do BNDES. 11. A proporcionalidade da exigência de que o Licitante apresente atestado de capacidade técnica expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, nacional ou estrangeira, com valor de ativos totais igual ou superior a R$ 50.000.000.000,00 (cinquenta bilhões de reais) é de fácil demonstração. 12. É de se notar que a dimensão dos ativos constitui meio hábil para se aferir o porte de determinada pessoa jurídica, o qual, por sua vez, revela a complexidade de suas operações. Nesse sentido, vale destacar que, ao final do exercício de 2009, o BNDES possuía ativos totais da ordem de R$ 386 bilhões, ou seja, quase 8 (oito) vezes superior ao exigido. 13. Desta feita, verifica-se que a Experiência exigida na presente Concorrência, em verdade, consiste na comprovação da prestação de serviços a pessoa jurídica de porte significativamente inferior ao do BNDES, de modo a garantir minimamente a expertise necessária à execução do objeto. 14. Ainda no que concerne à Experiência, tenta fazer crer o Impugnante que o montante dos ativos das instituições para as quais os Licitantes tenham prestado serviços seria irrelevante para fins de determinar a experiência necessária à execução do objeto do presente certame. 15. Ora, consoante exposto acima, o porte de uma empresa – aferido pela dimensão de seus ativos totais – reflete-se no montante e no grau de complexidade de suas operações, notadamente no que se refere aos aspectos tributários. Cumpre acrescentar, neste sentido, que, por força de disposição legal (art. 30, II, Lei nº 8.666/93), a qualificação técnica comprova-se mediante a demonstração da aptidão para desempenho de atividade compatível com o objeto da Licitação, em características, quantidades e prazos. 4 16. Nesse sentido, trazemos à colação alguns acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) que corroboram a ideia acima exposta: “Exigência, para fim de qualificação técnico-operacional, da comprovação de experiência em percentual superior a cinquenta por cento dos quantitativos a executar [...] O relator fez alusão, ainda, ao Acórdão n.º 2.215/2008Plenário, em que restou consignada determinação limitando “as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo [a unidade jurisdicionada] absterse de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar”. Ao final, o relator propôs a aplicação de multa aos responsáveis, no que foi acompanhado pelos demais ministros. Precedentes citados: Acórdãos n.os 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 2.215/2008, todos do Plenário.” Acórdão n.º 1390/2010-Plenário, TC-011.155/2009-6, rel. Min. Aroldo Cedraz, 16.06.2010. “Limitem as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento, devendo abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinqüenta por cento) dos quantitativos a executar (conforme jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003Plenário; 2.088/2004-Plenário; 2656/2007-Plenário; 608/2008-Plenário), cumprindo o que prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/93;” Acórdão 2215/2008-Plenário, AC-2215-41/08-P, rel. Min. Benjamin Zymler, 10.10.2008. 17. Por esta razão, as exigências do Edital revelam-se absolutamente necessárias para assegurar a seleção da melhor proposta e, via de consequência, a contratação de Licitante tecnicamente apto à consecução do objeto em comento. Dispensar tais exigências, como pretende o Impugnante, importaria em submeter o BNDES ao risco de, eventualmente, contratar Licitante sem a qualificação técnica imprescindível à prestação dos serviços demandados, e, possivelmente, frustrar a execução do objeto, o que não se admite. 5 18. Quanto à necessidade de apresentação de atestados que comprovem a experiência dos Licitantes no Uruguai e no Reino Unido, trata-se de decorrência da ampliação das atividades do BNDES, que recentemente passou a desenvolver duas atividades através de escritório de representação no Uruguai e de subsidiária no Reino Unido, conforme explicitado no subitem 2 do Projeto Básico (Anexo I ao Edital). Resta claro, portanto, que há uma tendência a que o BNDES passe, cada vez mais, a realizar operações no exterior, o que justifica a admissibilidade de atestados que comprovem experiência nas localidades mencionadas. 19. Por oportuno, cumpre ressaltar, nesse ponto, que o BNDES se preocupou com a competitividade do certame ao fazer constar a previsão do subitem 9.4.2.3 do Projeto Básico (Anexo I ao Edital), segundo a qual seria admitida a apresentação de documentos comprobatórios da experiência expedidos em nome de pessoa jurídica pertencente ao mesmo grupo econômico do Licitante. Dessa forma, o BNDES optou por considerar a comunhão de conhecimentos e técnicas entre os membros de um mesmo grupo econômico, com a finalidade de ampliar a competitividade do certame. Dessa forma, resta claro que a competitividade foi privilegiada nesse aspecto, porquanto adotados critérios menos restritivos do que os impostos pela regra incidente na espécie. 20. Na mesma linha de argumentação, o Impugnante alega que o grau de especificidade dos atestados feriria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, por entender insuficiente a justificativa apresentada para a exigência. 21. Ocorre que, como é cediço, os princípios admitem aplicação parcial, na medida em que incidam na espécie, de forma simultânea, outros princípios de igual estatura. No caso vertente, ao estabelecer o conteúdo dos atestados em referência, o BNDES procedeu à ponderação entre os princípios da igualdade e da eficiência, estabelecendo distinção lícita – porquanto devidamente justificada – entre os potenciais Licitantes, a fim de assegurar a obtenção da proposta mais vantajosa ao BNDES. Nesse sentido, trazemos à colação breve trecho a respeito do citado princípio, in verbis: “Assim, sempre que a própria Constituição ou a lei (desde que agindo constitucionalmente) não houverem esgotado os juízos possíveis de ponderação entre interesses públicos e privados, caberá à Administração lançar mão da ponderação de todos os interesses e atores envolvidos na questão, buscando a sua máxima realização. De modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração Pública deve buscar utilizar-se da ponderação, guiada pelo princípio da proporcionalidade, para superar as regras estáticas de preferência, atuando circunstancial e estrategicamente com vistas à formulação de standards de decisão.” BINENBOJM, 6 Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. 2ª ed. – Rio de Janeiro: Renovar, 2008 – pp. 105 e 106. 22. Resta demonstrado, portanto, que os critérios adotados pela Administração para definir o conteúdo dos atestados exigidos são proporcionais, na medida em que estabeleceu, justificadamente, critérios de seleção necessários ao atendimento das necessidades do BNDES. 23. É importante salientar que a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), a doutrina e a jurisprudência do TCU condenam as exigências imotivadas e desprovidas de fundamentação que restringem desnecessariamente a competitividade, o que não é o caso, conforme exposto. 24. No que concerne ao dispositivo legal citado pelo Impugnante em suas razões – art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93 –, verifica-se que, na verdade, constitui o fundamento da determinação e da adequada especificação do objeto das licitações, a fim de evitar contratações inadequadas, desnecessárias e ineficientes, porquanto dissociadas da necessidade da Administração Pública. 25. Tal conclusão constitui consectário mesmo do princípio da eficiência, na medida em que orienta-se a promover o interesse público, consistente na contratação daquele objeto específico, determinado em conformidade com as necessidades do órgão ou entidade promotora do certame. O entendimento ora exposto é corroborado pela doutrina de Marçal Justen Filho, que, ao comentar art. 3º, da Lei de Licitações, manifesta-se no seguinte sentido: “O disposto não significa, porém, vedação a cláusulas restritivas da participação. Não impede a previsão de exigências rigorosas nem impossibilita exigências que apenas possam ser cumpridas por específicas pessoas. O que se veda é a adoção de exigência desnecessária ou inadequada, cuja previsão seja orientada não a selecionar a proposta mais vantajosa, mas a beneficiar alguns particulares. Se a restrição for necessária para atender ao interesse coletivo, nenhuma irregularidade existirá em sua previsão. A invalidade não reside na restrição em si mesma, mas na incompatibilidade dessa restrição com o objeto da licitação. Aliás, essa interpretação é ratificada pelo previsto no art. 37, inc. XXI, da CF (“...o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”).” JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª ed. – São Paulo: Dialética, 2009. 7 26. Destaque-se, no mesmo sentido, a seguinte orientação do Tribunal de Contas da União: “É cediço que a função do processo de licitatório é selecionar, dentre os interessados, a melhor proposta oferecida com vistas a atender os fins motivadores de sua realização. Aliás, outro não é o entendimento de Hely Lopes Meirelles, quando define que licitação “é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.” (Acórdão 1904/2007 – Plenário) 27. Nessa ordem de considerações, verifica-se que os critérios impugnados decorrem da própria essência do objeto pretendido pelo BNDES, e, portanto, afiguram-se como única medida possível para selecionar Licitante legalmente habilitado a desempenhar as atividades pretendidas pela Administração. 28. O impugnante afirma, ainda, que o grau de relevância conferido aos atestados exigidos pelo Edital não é suficiente para comprovar que o Licitante possui a melhor técnica, bem como que o Edital estaria adotando critérios que estabelecem um peso maior para o nível técnico do serviço prestado, em desprestígio ao menor preço. 29. No que pertine a tais previsões, constantes do Edital da Concorrência AA 01/2011 – BNDES, como afirmado anteriormente, constituem medida necessária para o atendimento das necessidades do BNDES. A comprovação de que o Licitante tenha realizado serviço compatível com os decorrentes da presente Licitação também inspiraram os critérios de pontuação dos quesitos técnicos. 30. Com a finalidade de selecionar a melhor proposta, foi adotado o tipo Técnica e Preço na presente Licitação, tendo em vista o elevado conteúdo intelectual dos serviços a serem contratados – o que justifica, inclusive, a adoção de peso 6 (seis) para a parte técnica da proposta e de peso 4 (quatro) para o preço apresentado pelos Licitantes, conforme explicitado no processo administrativo que instrui a presente Licitação, o qual possui vista franqueada a todos os interessados, inclusive ao Impugnante. 31. Diversamente do que o Impugnante pretende fazer crer, nem sempre a melhor contratação para a Administração Pública é aquela que pautada exclusivamente com base no menor preço. Tal assertiva é corroborada pela própria previsão legislativa de Licitação do tipo técnica e preço, na qual os critérios são avaliados conjuntamente. A predominância intelectual na execução do objeto da presente Licitação é elemento que força a adoção de Licitação técnica e preço, 8 pois a adoção de critério diverso importaria em colocar em risco o cronograma de atividades necessárias para ultimar a adequação das práticas contábeis, fiscais e tributárias do Sistema BNDES à nova realidade de atuação. 32. Cumpre esclarecer que o índice técnico é calculado por meio de fórmula que considera a Experiência e a Equipe Técnica dos Licitantes, demonstradas através de atestados, cada qual com uma pontuação própria, determinada à razão da relevância para a execução do objeto. Registre-se, ainda, que, para cada critério avaliado pelos atestados, foi estipulada pontuação máxima. 33. Estabelecidas essas premissas, é de se concluir que está incorreto o entendimento do Impugnante, já que o vencedor da Licitação será aquele que obtiver o maior resultado final, após o somatório dos índices técnico e de preço. 34. Em outros termos, não é correto afirmar que o vencedor será aquele que apresentar o maior número de atestados, já que (i) cada critério admite um número máximo de atestados, e, após esse limite, será irrelevante que o Licitante possua mais atestados referentes a tal critério; e (ii) ainda que o Licitante obtenha índice técnico elevado, é possível que seu resultado final seja inferior ao dos demais, a depender do índice de preço obtido. 35. Em seguida, o Postulante afirma que o fato de determinada empresa ter adquirido a experiência requerida nesta Concorrência em virtude de contratações anteriores celebradas em razão de ter praticado o menor preço redundaria na irrelevância dos critérios ora estabelecidos. 36. Também neste ponto, a alegação do Impugnante não merece acolhida, uma vez que os referidos critérios estabelecidos no Edital da Concorrência AA 01/2011 - BNDES buscam aferir a experiência dos Licitantes na prestação de serviços semelhantes ao objeto da presente Concorrência, pouco importando o critério utilizado pelo atestante para selecioná-los e, enfim, contratá-los. Aliás, por força do art. 30, §1º, da Lei nº 8.666/93, são admitidos até mesmo atestados emitidos por empresas privadas, as quais não estão sujeitas à regra da Licitação obrigatória. Dessa forma, para o BNDES importa a comprovação de que o Licitante executou objeto em características semelhantes às pretendidas na presente Licitação e os instrumentos legalmente previstos para tanto são a qualificação técnica e os critérios de pontuação da proposta técnica dos Licitantes. 37. Insurge-se o Impugnante, ainda, quanto ao peso atribuído à Experiência dos Licitantes, o qual, segundo seu entendimento, deveria ser inferior ao conferido à Equipe Técnica. Em verdade, o que pretende o Postulante é interferir na definição das necessidades do BNDES, as quais se refletem na relevância atribuída aos critérios de pontuação técnica. Contudo, como já reiterado anteriormente, todos 9 os critérios de seleção de proposta estabelecidos no Edital estão devidamente fundamentados. 38. De outra parte, a pontuação atribuída à Equipe Técnica dos Licitantes justifica-se especialmente em razão dos serviços de Treinamento, necessários em virtude da necessidade de aperfeiçoar o corpo técnico do BNDES na aplicação dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas recentes alterações legislativas – particularmente no que concerne ao Regime Tributário de Transição (RTT) e ao Controle Fiscal Contábil de Transição (FCONT). 39. Justifica-se, ainda, em virtude do expressivo montante dos tributos recolhidos anualmente pelas empresas do Sistema BNDES, que, conforme mencionado, atinge o valor de R$ 3 bilhões ao ano – o que reforça a necessidade de especialização de seu corpo funcional, de modo a buscar-se que a atividade seja desenvolvida com o maior grau de excelência possível, a fim de evitar eventuais prejuízos para o Sistema BNDES. 40. Assevera o Postulante, ademais, que seria ilegítima a suposta atribuição de pontuação progressiva aos atestados. Ocorre que, na Licitação em tela, não foi adotada a progressividade de pontuação alegada – admite-se, apenas, a apresentação de diversos atestados para cada critério avaliado, sendo que a cada um deles é atribuída a mesma pontuação, com imposição de limite máximo por critério. Somente haveria pontuação progressiva caso se atribuísse pontuação diferenciada para cada atestado referente a um mesmo critério, o que não ocorre na espécie. 41. No caso concreto, as exigências de pontuação técnica possuem estreita relação com a altíssima especialização e predominância intelectual dos serviços pretendidos com a presente licitação, como já afirmado anteriormente. 42. Cabe concluir, mais uma vez, que as exigências estabelecidas no Edital decorrem das próprias necessidades do BNDES de contratar os serviços ora licitados, sendo certo que os requisitos de qualificação técnica afiguram-se imprescindíveis à seleção de Licitante tecnicamente habilitado para sua execução. 43. Verifica-se, pelas razões acima expostas, que as exigências contidas no Edital refletem as próprias necessidades do BNDES, e foram determinadas, justificadamente, com a finalidade de selecionar Licitante tecnicamente apto à consecução do objeto desta Concorrência. IV. CONCLUSÃO 10 Frente ao exposto, a Comissão Especial de Licitação da Concorrência AA nº 01/2011-BNDES, por unanimidade, julga improcedente a impugnação apresentada por COUTINHO, LACERDA, ADVOGADOS ASSOCIADOS, permanecendo válidas as exigências previstas no subitem 5.3.4 do Edital e nos subitens 9.3 a 9.7 do Projeto Básico – Anexo I ao Edital. COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO 11