INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
NA FASE PREPARATÓRIA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
BRASÍLIA
2009
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
NA FASE PREPARATÓRIA A INSTRUÇÃO CRIMINAL
Monografia
apresentada
à
Coordenação
da
Fundação Escola do MPDFT, como parte das
exigências para a obtenção do título de pósgraduação no curso Ordem Jurídica, sob a
orientação do professor Thiago André Pierobom de
Ávila.
MAGNO SÉRGIO DE MELO NEVES JÚNIOR
BRASÍLIA 2009
2
Agradeço a Deus por mais esta etapa de
minha vida, ao apoio de meus pais que sempre
confiaram em mim, a minha irmã e sobrinha e
a minha noiva Tatiana por todo carinho,
compreensão e incentivo.
3
O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de
consegui-la. Enquanto o direito tiver de rechaçar o
ataque causado pela injustiça – e isso durará
enquanto o mundo estiver de pé -, ele não será
poupado. A vida do direito, a luta de povos, de
governos, de classes, de indivíduos. (IHERING,
Rudolf Von).
4
RESUMO
A presente pesquisa visa a demonstrar a legitimidade da investigação criminal
pelo Ministério Público, demonstrando os amparos constitucionais e infraconstitucionais.
Demonstrando a importância do Ministério Público na ampliação da sua esfera de atuação
com o advento da Constituição Federal de 1988, como órgão defensor das garantias
individuais e coletivas em um Estado Democrático de Direito. Este trabalho tem como
objetivo principal esclarecer a não exclusividade da Polícia Judiciária nas investigações
criminais, tendo como fundamento o fato de que o Ministério Público é o dono da ação penal
e que para a melhor formação da opinio delicti, nada mais natural do que a realização de atos
investigatórios pelo titular da ação penal.
Palavras-chaves: Ministério Público; Polícia Judiciária; Investigação Criminal; Atos
Investigatórios; Fase Pré-processual; Exclusividade da investigação criminal; Titularidade da
Ação Penal.
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ABREVIATURAS, SIGLAS E SÍMBOLOS
CP – Código Penal;
CPP – Código de Processo Penal;
CF – Constituição Federal;
MP – Ministério Público;
Art. – Artigo;
LC – Lei Complementar;
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente;
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
1. Ministério Público nas Constituições Federais..........................................................09
1.1. Ministério Público e Estado Democrático de Direito.............................................13
1.2. Sistema de freios e contrapesos...............................................................................14
2. Investigação criminal..................................................................................................16
2.1. Conceito...................................................................................................................16
2.2. Inquérito policial......................................................................................................17
2.3. Inquérito policial é dispensável?..............................................................................18
2.4. Inquéritos extrapoliciais...........................................................................................19
3. Investigações preliminares..........................................................................................19
3.1. Vantagens da investigação preliminar policial.........................................................19
3.2. Inconvenientes da investigação pré-processual policial...........................................20
4. Investigação e acusação no juizado de instrução........................................................21
4.1. Investigação e acusação no sistema processual brasileiro........................................23
5. Legitimidade da investigação pelo MP na fase instrutória..........................................24
6. Legitimidade constitucional da investigação pelo Ministério Público........................31
6.1. Previsões infraconstitucionais de atuação do Ministério Público na fase investigatória préprocessual.........................................................................................................................35
7. Posicionamento contrário a investigação pelo Ministério Público...............................39
8. Atuação dos Ministérios Públicos em outros países.....................................................41
9. Decisões judiciais referentes a investigação pelo Ministério Público..........................45
10. Conclusão................................................................................................................... 54
Referências bibliográficas
7
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo demonstrar a legitimidade da investigação
criminal pelo Ministério Público na fase pré-processual, demonstrando que existem amparos
constitucionais e infraconstitucionais que autorizam a investigação.
A intenção deste trabalho não é excluir a Polícia Judiciária da investigação
criminal, mas tão somente compatibilizar e harmonizar a atuação conjunta do Ministério
Público e da Polícia na atividade de investigação, o que geraria uma maior eficiência da
investigação Estatal, bem como uma melhor atuação do Estado no jus puniendi, pois o MP
como dono da ação penal poderia formar melhor o seu convencimento, reduzindo assim o
índice de impunidade pela ineficiência na obtenção do conjunto probatório.
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1. MINISTÉRIO PÚBLICO NAS CONSTITUIÇÕES FEDERAIS
Falar sobre qualquer instituição ou instituto é imprescindível para a sua análise
histórica. E, no caso do Ministério Público, tal perquirição se torna ainda mais necessária a
fim de que possamos entender seu real papel no Estado Democrático de Direito.
Com efeito, para que possamos visualizar essa nobre instituição e seus contornos
na atual ordem jurídica, inaugurada com o advento da Constituição Federal de 1988, façamos
algumas considerações acerca de suas origens, ou pelo menos daquilo que apontam os autores
como algo próximo a isto.
Diz-se que a idéia de Ministério Público remonta aos “Magiai”, que nada mais
eram do que funcionários a mando dos Faraós no antigo Egito há cerca de quatro mil anos
atrás. A eles competia a função de “castigar os rebeldes, reprimir os violentos e proteger os
cidadãos pacíficos.”
Outros ainda sustentam que tal função teria se originado nos Éforos de Esparta,
em vista da acusação pública que exerciam, ou ainda nos “advocatus fisci” e os “procuratores
caesaris”, na Roma antiga. Entretanto, inclina-se a maioria da doutrina a enxergar nos
“procurateurs du roi” na França, em 1302, a origem do que atualmente se entende por
Ministério Público.
A história, por sua própria natureza dinâmica e irrepetível é sujeita as mais
diversas contradições e, adere-se a isto, a circunstância geográfica de que o Ministério Público
mundo afora é entendido das mais diversas formas, fato que por si só seria apto a contestar
qualquer pretensa origem que se lhe imprima.
Contudo, para não divagar demais acerca deste ponto, tenhamos em conta que no
mundo ocidental a figura do Ministério Público é proeminente na acepção de “acusador
público”, a despeito de seus específicos fins perseguidos nos diversos ordenamentos jurídicos
de nossa multifacetária civilização.
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Sob este prisma, teremos Ministérios Públicos vinculados ao Poder Executivo,
como ocorre, por exemplo, na Espanha e nos Estados Unidos da América, ou ainda
Ministérios Públicos cuja criação é mais recente e se prestam a realizar um filtro acerca das
acusações que lhe são encaminhadas, como no Reino Unido, em que a acusação inicial fica a
cargo da Polícia ou do cidadão.
Assim, embora diversa a natureza jurídica e os modos de atuação, o Ministério
Público, tanto no sistema do “staute law” quanto na “common law”, tem em comum a função
de acusação oficial, ou seja, realizada pelo Estado.
Desse modo, parece-nos que qualquer alusão histórica a figuras que tenham
exercido o papel de acusador público e eventualmente de fiscal, se mostra adequada à
compreensão do Ministério Público e, ainda que tal conclusão não resolva a questão acerca de
sua origem, que pode ter sido verificada em qualquer momento histórico, bem como na mais
desconhecida localidade, serve-nos pelo menos à conclusão a respeito dos contornos
primários dessa importante instituição no contexto de um Estado.
No Brasil, o Ministério Público que sequer foi mencionado na Constituição
Imperial de 1824, foi gradativamente sendo referido na legislação infraconstitucional até sua
introdução definitiva pela Constituição Republicana de 1891, que fazia menção à figura do
Procurador-Geral da República, designado pelo Presidente da República entre os membros do
Supremo Tribunal Federal, cujas atribuições seriam definidas em lei.
Até o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público foi mediante
avanços e retrocessos progressivamente tornando-se mais relevante no Estado Brasileiro e,
finalmente, acolhido de modo amplo e bem delineado pela nova Lei Fundamental. Com a
palavra, um dos maiores especialistas na matéria, Hugo Nigro Mazzili:
“Após longa evolução institucional, a Constituição de 1988
conferiu posição ímpar ao Ministério Público brasileiro. Como
órgão de Estado (e não mais do governo, ou do Poder
Executivo), foi erigido à condição de instituição, o que
significa, na clássica concepção de Maurice Hauriou, ter um
projeto a realizar, uma organização apta para isso e uma
comunhão de propósitos entre seus integrantes e o meio
social.”
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Assim, rompendo com a anterior ordem jurídica (Constituição Federal de 1967 e a
Emenda Constitucional nº 1 de 1969, ou Constituição de 1969, a nova Constituição Federal de
1988 retirou o Ministério Público do âmbito do Poder Executivo, diferenciando, por
conseguinte, os interesses do Estado e da Sociedade, bem como assegurou a seus integrantes
garantias constitucionais equiparadas aos membros do Poder Judiciário e definiu-lhe inúmeras
atribuições, dispondo ainda acerca de sua exclusividade na titularidade da ação penal pública.
O Ministério Público atualmente é um órgão governamental, com amplos poderes
e responsabilidades, sendo chamado de “fiscal da aplicação da lei”. Nagib Slaibi Filho,
esclarece:
“O Ministério Público brasileiro, com a moldura e a
consistência que lhe foi dada pela Constituição de 1988, bem
representa a contradição decorrente de tais influencias, pois:
(a) dos Estados unidos, herdou a desvinculação com o poder
judiciário, a denominação de sua chefia, o controle externo de
determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder
Executivo, o resquício de poder participar da política
partidária, ainda que em hipóteses restritas previstas em lei, a
postura independente que aqui somente se subordina à
consciência jurídica de seu membro, como, aliás, está na Lei
Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa
(artigo 127); (b) da Europa continental, herdou a simetria da
carreira com a magistratura, inclusive com as prerrogativas
similares, o direito de assento ao lado dos juízes, as vestes
próprias e até mesmo o vezo de atuar como se magistrado
fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocínio
da causa. O Ministério Público desenvolveu-se sob a
influência do Novo e Velho Mundo, e da simbiose, vem a sua
força”.
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Ademais, ampliou o leque de atribuições tradicionalmente reservadas ao
Ministério Público, cujo papel de acusador público na seara criminal sempre foi
predominante, conferindo-lhe deveres-poderes em outras esferas, como por exemplo, a
proteção do patrimônio público, do respeito aos Poderes Públicos e etc.
Em síntese, a nova ordem jurídica instaurada com a Constituição Federal de 1988
erigiu o Ministério Público à função de guardião dos direitos coletivos e difusos, em qualquer
que seja o ramo do Direito, a despeito de ainda reforçar sua proeminência em sua tradicional
área de atuação, qual seja, a promoção da ação penal.
Este novo
viés
constitucional
demanda,
consequentemente,
uma
nova
conceituação do Ministério Público brasileiro: de mero acusador público e representante dos
interesses do Estado a Instituição vocacionada à defesa dos interesses sociais.
Ao elencar o Ministério Público fora dos Poderes de Estado, conquanto suas
funções sejam eminentemente executivas em face do Poder Judiciário, a Constituição Federal
de 1988 fez a opção de dotar fundamentalmente de independência a instituição.
Deve-se ressaltar, inclusive, a atuação constitucionalmente deferida ao Ministério
Público em atuar não somente perante o Poder Judiciário, mas perante os Poderes Públicos de
modo geral e ainda no que tange aos particulares, promovendo recomendações, termos de
ajustamento de condutas e etc.
Essa nova dimensão conferida ao Ministério Público brasileiro foi sem dúvida
uma inovação do constituinte.
Desse modo, a Constituição Federal de 1988 elegeu o Ministério Público como
um verdadeiro “advogado” da sociedade brasileira, incumbindo-lhe de diversas atribuições, o
que inclui não só a atuação em processos judiciais, mas também em diversos setores do
Estado e da sociedade.
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1.1.
MINISTÉRIO PÚBLICO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE
DIREITO
A despeito das novas previsões constitucionais delineando sua carreira e
atribuições, é de se notar que o Ministério Público encontra-se em estado permanente de
transformação, sendo constantemente objeto de limitações e, igualmente, ampliações no que
tange à sua conformidade na ordem jurídica.
Acerca do tema, veio a lume a Emenda Constitucional de nº 45, que efetuou a
reforma do Poder Judiciário e do Ministério Público, instituindo o Conselho Nacional do
Ministério Público (órgão fiscal da instituição em todo o território nacional) e outras vedações
e condicionamentos à carreira.
Por outro lado, o estado de permanente delineamento do Ministério Público,
enseja o surgimento de questões constitucionais diversas, ainda não solucionadas em
definitivo ante o texto da Constituição Federal de 1988, qual seja, a legitimidade do
Ministério Público para realizar a investigação criminal na fase preparatória ao ajuizamento
da ação penal.
Neste sentido, se é inequívoco que a Constituição Federal de 1988, por exemplo,
deferiu ao Ministério Público a titularidade da ação penal pública (art. 129, inciso I), resta
ainda na doutrina e na jurisprudência imensa polêmica acerca de suas atribuições na seara da
investigação criminal pré-processual.
A matéria está pendente de definição há um bom tempo no Supremo Tribunal
Federal, sendo objeto de divergências doutrinárias e jurisprudenciais.
A atuação do Ministério Público nos dias atuais, ocorre em diversos ramos do
direito.
Na esfera criminal, é titular privativo da ação penal pública, podendo requisitar
inquérito policial e diligências investigatórias. Cabe-lhe ainda o controle externo sobre a
atividade policial, na forma da lei complementar.
13
Por paradoxal que possa parecer, seu mister acusatório é o primeiro fator de
proteção das liberdades individuais, por assegurar o contraditório na acusação e um juiz
imparcial, desvinculado do ônus de acusar.
Ao reconhecer a importância do seu papel e atribuições, e conceder-lhe as
indispensáveis garantias, irredutibilidade de vencimentos, vitaliciedade e inamovibilidade,
para que o MP possa exercer com independência e autonomia suas tarefas, a CF/88 instituiu
um marco na história da Instituição, tornando-a um órgão de suma importância para a nossa
sociedade.
1.2.
SISTEMA DE FREIOS E CONTRAPESOS.
A Carta de 1988 consagrou o sistema de freios e contrapesos entre as diversas
instituições e poderes existentes no ordenamento pátrio, de forma que tivessem sobre si uma
forma de controle externo.
Nesse sentido, tal sistema de fiscalização é típico de qualquer Estado
Democrático. Isso se deve ao fato de que todos se sujeitam aos mecanismos de controle
recíprocos, de modo a evitar a exorbitância por parte de um, sem que incorra na censura e
correção por parte dos demais.
Nesse sentido, trazemos a colação a palavra do Mestre Afrânio Silva Jardim:
"Temos
asseverado,
em
outras
oportunidades,
que
o
verdadeiro Estado de Direito não pode prescindir de
mecanismos de controle de seus órgãos públicos. Este controle
deve ser efetivado seja pelas instituições da sociedade civil, de
forma difusa, seja pelos próprios órgãos estatais."
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Na esteira desse sistema, reside o controle externo da atividade policial, não
havendo razão para que um órgão do poder executivo, como a Policia Judiciária, que lida
diretamente com os direitos fundamentais, excepcionasse a regra dos freios e contrapesos.
Assim sendo, controlando os atos de investigação da Policia Judiciária, o
Ministério Público estará pondo em prática o sistema de fiscalização acima citado, e diante
desse fato surge uma indagação: Quem investigaria a cúpula da policia judiciária? Uns
poderiam responder que a Corregedoria da Polícia investigaria, mas até que ponto poderia se
certificar que seria uma investigação isenta de qualquer pressão ou interferência dos
superiores?
Desta forma é muito importante que aja este sistema de freios e contrapesos, ou
seja, que tenha uma fiscalização entre os órgãos do poder estatal, pois os atos realizados por
estes órgãos não podem ser soberanos e insuscetíveis de revisão e análise, e é por isso que há
necessidade da fiscalização entre os poderes (legislativo, executivo e judiciário), em
específico o controle externo da atividade policial, como uma forma de coibir abusos por
parte da instituição policial.
O membro do Ministério Público, caso venha a exceder-se no exercício de suas
funções, pode ser considerado autoridade coatora para fins de impetração de Habeas Corpus e
Mandado de Segurança. São eles os instrumentos aptos a moderar sua atuação.
Portanto, existindo mecanismos ágeis e eficazes destinados à correção de
eventuais abusos que vierem a ser imputados aos membros do Ministério Público, eventual
temeridade não justifica o abortamento ab initio da investigação criminal.
Antes disso, deve-se confrontar e contrapesar as conseqüências advindas de
possíveis arbitrariedades realizadas com os possíveis danos sociais decorrentes da inércia
forçada do agente ministerial no papel de defensor da ordem jurídica e do regime
democrático. Sem dúvida, estes adotarão proporções absurdamente maiores.
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Nesse contexto que, através da Emenda Constitucional n° 45/2004, foi criado o
Conselho Nacional do Ministério Público, incumbido da realização do Controle Externo da
Instituição (artigo 130-A da Constituição Federal), à semelhança de idêntica proposição
voltada para o Poder Judiciário.
Conforme ensinou Hugo Nigro Mazzilli, “controles externos são sempre salutares.
[...] O controle externo faz parte da própria harmonia dos Poderes, inserindo-se no sistema de
freios e contrapesos.”
Entretanto, é imprescindível que esse controle seja exercido sem interferir na
independência e na liberdade funcional da Instituição Ministerial e de seus agentes. Desse
modo, garantir-se-á a segurança jurídica que deve nortear o Estado Democrático de Direito.
2. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
2.1.
CONCEITO
Investigar significa indagar, inquirir, pesquisar, investigar os fatos, esquadrinhar.
A investigação criminal é um procedimento administrativo pré-processual, de
cognição sumária, cujo objetivo imediato é averiguar o delito e sua autoria, fornecendo
elementos para que o titular da ação penal proponha o processo (oferecimento da peça
acusatória) ou o não processo (arquivamento).
Ao contrário do que muitos pensam a investigação criminal, pela polícia judiciária, não
visa somente obter indícios para a acusação, mas sim apurar o fato real a verdade, seja ela qual for;
a favor da defesa ou da acusação.
Para Manzini, a investigação tem a finalidade característica de recolher e selecionar o
material que haverá de servir para o juízo, eliminando tudo o que resulte confuso, supérfluo ou
inatendível. Com isso, evitar-se-iam os debates inúteis e se prepararia um material selecionado para
os debates necessários.
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A investigação criminal é a atividade desempenhada pelos órgãos públicos competentes
para a elucidação da responsabilidade pelo delito e fornecimento de elementos probatórios mínimos
ao ministério público para o exercício da ação penal. Trata-se de procedimento administrativo, não
obstante a possibilidade de serem praticados atos judiciais e até mesmo jurisdicionais, como no caso
de uma medida cautelar, a fim de assegurar o bem jurídico a ser tutelado ou bem como assegurar a
instrução criminal.
A investigação criminal, nada mais é do que a coleta de provas no sentido de identificar
a autoria e materialidade do ilícito penal, constitui um dos alicerces da manutenção da ordem
pública, pois se for fadada ao insucesso, fomentará a impunidade e, consequentemente o aumento
da criminalidade, tendo em vista que servirá como estímulo aos criminosos a se organizarem e
terem mais adeptos a prática de novos delitos, considerando que um dos fatores preponderantes da
intimidação é a certeza de uma futura punição.
É imprescindível ressaltar que esta pesquisa não tem como pretensão modificar a
presidência do inquérito policial, ficando este a cargo do Ministério Público, pois direção do
inquérito policial e diligências investigatórias na fase preparatória são conceitos distintos, e o
inquérito policial ficará e continuará sob a presidência da autoridade policial.
2.2.
INQUÉRITO POLICIAL
É um procedimento investigatório prévio, constituído por uma série de
diligências, cuja finalidade é a obtenção de indícios para que o titular da ação possa propô-la contra
o autor da infração penal.
Assim, cometido um delito, deve o Estado buscar provas iniciais acerca da autoria
e da materialidade, para apresentá-las ao titular da ação penal (Ministério Público ou vítima, em
caso de ação penal privada), a fim de que este, avaliando-as, decida se oferece ou não a denúncia ou
queixa crime. Essa investigação inicial, composta por uma série de diligências, chama-se inquérito
policial.
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O inquérito policial é inquisitivo, ou seja, durante o seu tramitar não vigora o
princípio do contraditório, que nos termos do artigo 5º, LV, CF, só existe após o início efetivo da
ação penal. O inquérito é realizado pela Polícia Judiciária e presidido por uma Autoridade Policial
(Delegado de Polícia). O inquérito é sigiloso, deve ser escrito e não é obrigatório.
O inquérito policial pode ser instaurado de diversas formas:
a) De ofício, significa que o inquérito é iniciado por ato voluntário da autoridade
policial, sem que tenha havido pedido expresso de qualquer pessoa nesse
sentido. Neste caso o inquérito se inicia por meio de portaria.
b) Por requisição do juiz ou do Ministério Público. Neste caso a requisição é
sinônimo de ordem. Assim, quando o juiz ou o promotor requisitam a
instauração de um inquérito, o delegado está obrigado a dar início ás
investigações.
c) Em razão de requerimento do ofendido. Qualquer pessoa pode levar ao
conhecimento da autoridade policial a ocorrência de um crime.
d) Pelo auto de prisão em flagrante. Quando a pessoa é presa em flagrante,
lavra-se o auto de prisão e o inquérito é instaurado para apurar as
circunstâncias do delito. Cabe salientar que se o crime for de ação penal
privada o inquérito somente poderá ser instaurado se houver o consentimento
da vítima.
2.3.
O INQUÉRIO É DISPENSÁVEL?
O inquérito policial é uma peça meramente informativa. Nela se apuram a
infração penal, bem como todas as circunstâncias de autoria e materialidade do crime, e tais
informações têm a finalidade de permitir ao titular da ação penal, seja o MP, seja o ofendido,
que possam exercer o jus persequendi in judicio, isto é, possa iniciar a ação penal.
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Essa é a função do inquérito policial, mas se o titular da ação já possuir essas
informações, será dispensável a realização do inquérito policial para o oferecimento da
denúncia ou queixa.
2.4.
INQUÉRITOS EXTRAPOLICIAIS
O inquérito, de regra, é policial, isto é, elaborado pela Polícia Civil. Todavia o
parágrafo único do artigo 4º do CPP estabelece que “a competência definida neste artigo não
excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função”.
Percebe-se que existem vários tipos de inquéritos, tais como: IPM (inquérito
policial militar), Inquérito Civil (presidido pelo MP, na apuração destinada à propositura da
ação civil pública, Inquérito Parlamentar (utilizado nas Comissões parlamentares de
inquérito). Nota-se, então, que o inquérito, bem como a investigação criminal não são
privativos da polícia judiciária, no entanto, vale frisar que nem todos os órgãos que podem
confeccionar o inquérito policial podem realizar uma investigação criminal, visto que muitos
dos inquérito não versam sobre matéria penal.
3. INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES
3.1.
VANTAGENS DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR POLICIAL
A maior vantagem de se conceder a exclusividade da investigação na fase
preparatória para a instrução criminal, às polícias, se deve ao fato da amplitude da presença
policial, e em tese a celeridade e economia para os cofres do Estado.
Não há que se negar que as polícias têm melhores e maiores condições de atuar
em diversas áreas ao mesmo tempo e em locais pouco habitados, e em países como o Brasil,
que possuem dimensões continentais a possibilidade de se fazer presente em várias
localidades é uma grande vantagem, pois a abrangência dos policiais é maior que a dos juízes
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de instrução ou dos promotores investigadores, que não possuem condições suficientes de
estarem em todos os locais.
Em teoria, a atividade policial é mais célere, não porque pode estar em todos os
locais de crime, mas porque tem a possibilidade de ter um maior contato com as pessoas e
assim tornar a investigação mais dinâmica.
Sob o ponto de vista econômico a investigação preliminar a cargo da polícia é
mais barata, pois demanda recursos humanos com menor grau de especialização. Com o
salário de um juiz ou promotor, o Estado tem condições de manter uma equipe de policiais
(que igualmente existiriam se a instrução estivesse a cargo do juiz ou do MP, pois nenhum
dos dois pode realizar sua atividade sem o auxílio policial).
3.2.
INCOVENIENTES DA INVESTIGAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL
POLICIAL
A polícia dispõe de uma poderosa discricionariedade de fato para selecionar as
condutas a serem perseguidas. Esse espaço de atuação está, muitas vezes, na zona cinza, no
pueril limite entre o lícito e o ilícito.
A eficácia da atuação policial se mostra mais ativa quando atua contra
determinados escalões da sociedade, em regra, contra as classes menos favorecidas, deixando
assim, impunes as classes mais elevadas.
O alto grau de interferência política nas polícias também é um enorme
inconveniente, pois não há independência funcional ao delegado que por ventura, venha a
indiciar uma pessoa que seja da alta sociedade, pois é muito comum se ter notícia de que
delegados de polícia que indiciaram figurões da sociedade, ser transferidos para unidades bem
desprestigiadas em virtude de terem trabalhado corretamente, pois não podemos nos esquecer
de um exemplo bem atual, no caso da “Operação Satiagraha”, onde o delegado da Polícia
Federal foi exonerado do cargo após prender um grande banqueiro, procedimento este,
desempenhado sob o crivo do Ministério Público Federal e sob o olhar da Justiça Federal, que
foi duramente questionada pela mídia e pelos governantes do nosso país.
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A polícia esta muito mais suscetível de contaminação política (especialmente os
mandos e desmandos de quem ocupa o Governo) e de sofrer a pressão dos meios de
comunicação. Isso leva a dois grandes inconvenientes: a possibilidade de ser utilizada como
instrumento de perseguição política e as graves injustiças que comete no afã de resolver
rapidamente os casos com maior repercussão nos meios de comunicação.
A falta de credibilidade de sua atuação é constantemente colocada em dúvida
pelas denúncias de corrupção e abuso de autoridade que as polícias sofrem, o que leva ao
descrédito probatório do material recolhido e a necessidade de completa repetição das provas
em juízo.
4. INVESTIGAÇÃO E ACUSAÇÃO NO JUIZADO DE INSTRUÇÃO
O juizado de instrução constitui modelo de investigação processual penal adotado
em alguns países europeus no qual se manifesta rígida separação entre as funções de acusação
e instrução. A separação, ensejada por razões históricas, deixa a cargo do promotor ou
procurador acusar, a cargo do juiz promotor a promoção da instrução e a cargo de outro órgão
jurisdicional o julgamento. De modo que quem instrui não julga. É verdade que tal modelo foi
sensivelmente modificado na atualidade, mas é preciso ressaltar, por outro lado, que mesmo aí
não se opera separação rígida entre as funções de acusação e investigação, como se poderia
imaginar.
Nos sistemas que adotam uma investigação preliminar judicial , o juiz instrutor é a
máxima autoridade, responsável pelo desenvolvimento da instrução preliminar. O juiz
instrutor possui todos os poderes para realizar investigações e diligências que entender
necessário para colher os elementos de convicção que permitam ao Ministério Público acusar.
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A importância da devida interpretação das disposições constitucionais avulta
quando se percebe entre os argumentos na linha da ilegitimidade dos procedimentos
investigatórios promovidos por membros do Ministério Público. Como se sabe o Constituinte
recusou proposta no sentido de instituir-se, entre nós, o sistema de juizados de instrução. Mas
daí não é possível extrair como conseqüência a idéia segundo a qual foi implantado, para a
polícia judiciária, o monopólio das atividades investigatórias, quando na esfera criminal.
Em alguns países que adotam o juizado de instrução, não é permitido ao membro
do MP realizar a instrução, porém, não significa que o órgão ministerial esteja proibido de
investigar, mas tão somente de promover a instrução do processo penal, já que esta função é
privativa do juiz. O juiz é detentor de amplos poderes, pode ordenar uma série de diligências
para garantir a segura apuração do delito, como determinar a prisão preventiva, escutas
telefônicas, busca e apreensão, etc.
O sistema do juizado de instrução vem cedendo espaço a outro sistema no qual o
Ministério Público é responsável pela investigação preliminar. Neste sentido afirma Aury
Lopes Jr:
“A instrução preliminar a cargo do MP tem sido adotada nos
países europeus como um substituto ao modelo de instrução
judicial anteriormente analisado (juizado de instrução). Neste
sentido, a reforma alemã de 1974 suprimiu a figura do juiz
instrutor para dar lugar ao promotor investigador. A partir de
então, outros países, com maior ou menor intensidade, foram
realizando modificações legislativas nessa mesma direção,
como sucedeu, v.g, na Itália (1988) e em Portugal (1995). Na
Espanha, a Lei Orgânica (LO) 7/88 que instituiu o
procedimento abreviado deu os primeiros passos nessa
direção, ao outorgar ao fiscal maiores poderes na instrução
preliminar”
22
4.1.
INVESTIGAÇÃO E ACUSAÇÃO NO SISTEMA PROCESSUAL
BRASILEIRO.
O CPP denomina a investigação preparatória para a instrução criminal de
inquérito policial, em clara alusão a polícia judiciária. Não resta dúvida de que a natureza
jurídica do inquérito policial vem determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de
modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pré-processual.
Tem-se então, que no modelo brasileiro não há divisão rígida, insuperável, entre
as funções de investigação e acusação, de modo que ambas podem ser exercidas com
responsabilidade pelos membros do Ministério Público. Isso não afasta a concepção segundo
a qual aos órgãos é dada uma função precípua a ser devidamente exercida. No caso da
instituição ministerial, reconhece-se como precípua a função acusatória. A investigação pode
ser entendida como atividade típica judiciária, mas nem por isso exclusiva.
O parágrafo único do artigo 4º do CPP dispõe que a competência da polícia
judiciária para apurar infrações penais não exclui a de outras autoridades administrativas, a
quem por lei seja cometida a mesma função.
Não se resolve o problema que constitui objeto do presente texto a partir da
definição do titular do inquérito policial. Ora, é inegável que tal procedimento diz respeito à
legitimidade do Ministério Público, através de seus próprios procedimentos, realizar, em
determinadas circunstâncias muito bem justificadas, diligências investigatórias que venham a
subsidiar a formação da convicção a propósito da necessidade de provocação da jurisdição
penal.
Nesse sentido ensina Aury Lopes Jr (2006, p. 157/158):
“O Ministério Público não só está legalmente autorizado a
acompanhar ativamente a atividade policial no curso do
inquérito, como também a investigar e a realizar sua própria
investigação
preliminar,
vista
como
um
procedimento
administrativo pré-processual. Infelizmente, por falta de uma
norma que satisfatoriamente defina o chamado controle
23
externo da atividade policial – subordinação ou dependência
funcional da polícia em relação ao MP – não podemos afirmar
que o Ministério Público pode assumir o mando do inquérito
policial, mas sim participar ativamente, requerendo diligências
e acompanhando a atividade policial. Sem embargo, não está o
MP condenado a ser um mero acompanhante ou espectador,
pois a lei lhe faculta o poder de instaurar e conduzir seu
próprio procedimento investigatório”.
5. LEGITIMIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MP NA FASE
INTRUTÓRIA.
O Ministério Público, na condição de titular da ação penal pública (CF, art. 129,
I), não é um mero espectador da investigação a cargo da autoridade policial, podendo, por
isso, não só requisitar diligências, como realizá-las diretamente, quando elas se mostrem
necessárias. Mesmo porque, doutrina e jurisprudência entendem que o inquérito policial é um
instrumento facultativo e dispensável para o exercício do direito de ação.
A Constituição atribuiu ao Ministério Público o poder de expedir notificações nos
procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva (art. 129, VI). Essa competência
abrange tanto a esfera cível quanto a criminal.
A Constituição atribuiu ao Ministério Público, de forma ampla, o controle externo
da atividade policial (art. 129, VII), além de dispor que cabe ao Parquet requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial.
O sistema do art. 129 da Constituição visa a fornecer ao Ministério Público
autonomia para levar a cabo a apuração dos fatos necessários ao oferecimento da denúncia,
por meio inclusive da expedição de notificações para a coleta de depoimentos. Não há conflito
entre as normas constitucionais indicadas acima e o que dispõe o art. 144 da Carta, tanto
porque tais normas têm caráter principiológico, como porque o art. 144 não conferiu
exclusividade à Polícia no que diz respeito à investigação de infrações penais.
24
Outras normas constitucionais fundamentam a atribuição dessa competência ao
Ministério Público: o art. 127, caput, que impõe ao Parquet a defesa da ordem jurídica e dos
interesses individuais indisponíveis; o art. 129, II, que conferiu ao Ministério Público o dever
de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos, promovendo as medidas necessárias a sua
garantia; o art. 129, IX, que admite que o Ministério Público exerça outras funções
compatíveis com sua finalidade; o art. 144, caput, que indica a segurança pública como dever
do Estado e direito e responsabilidade de todos; e os artigos que cuidam dos direitos
fundamentais, da dignidade humana e da cidadania, já que a persecução penal rápida e
eficiente é exigida por esses bens constitucionais.
Quanto à ordem infraconstitucional, a Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público (Lei nº 8.625 de 1993), em seu art. 26, I, “a” e “b”, prevê a expedição de notificações
para colher depoimento ou esclarecimentos, bem como a requisição de informações, exames
periciais e documentos de autoridades e órgãos públicos.
A investigação pelo Ministério Público tem um caráter subsidiário e será
empregada apenas quando for necessário, de modo que a competência da Polícia não é
subtraída. De todo modo, o sistema pelo qual se atribui com exclusividade à Polícia a
investigação criminal, reservando-se ao Ministério Público a função de mero expectador e
repassador de provas, é arcaico e pouco eficaz. A atuação direta do Ministério Público nesse
particular pode conferir maior celeridade à atividade investigatória, permitindo ademais o
contato pessoal do agente do Parquet com a prova e facilitando a formação de seu
convencimento.
Diversas situações recomendam a intervenção do Ministério Público por sua
independência em relação aos Poderes estatais. Além disso, não é raro apurar-se o
envolvimento de policiais em episódios de corrupção ou mesmo com o crime organizado.
Existem dois argumentos utilizados para afastar a aptidão funcional do Ministério
Público em realizar investigações criminais:
1 – a suposta ausência de fundamento legal a respaldar tal atribuição funcional do
Ministério Público;
25
2 – a alegada exclusividade da polícia sobre a tarefa de investigar a prática de
delitos, estabelecida na Constituição Federal.
A constituição Federal atribui às Polícias Federal e Civil, o dever de investigar
ilícitos penais (144, § 1º, inc. I, e § 4º, da CF). Esta atribuição constitucional, no entanto, não
exclui a de outras autoridades administrativas (art. 4, § único do CPP), pois, como já frisado,
a segurança pública é direito e responsabilidade de todos (caput do art. 144 da CF). A
propósito, se assim desejasse o legislador (investigação criminal privativa pela polícia), teria
textualmente dito como o fez no artigo 129, inciso I, da CF, ao atribuir a legitimidade
privativa ao Ministério Público de propor a ação penal pública.
Daí se extrai a conclusão de que todos (incluindo-se o Ministério Público), têm
direito de investigar ilícitos penais na busca da punição dos criminosos para a preservação da
ordem pública (art. 144 da CF) e apresentar estas provas para que o criminoso seja punido.
Quanto ao Ministério Público, esse direito de investigação vai além, tornando-se
um dever quando o interesse público exigir. A Carta Política de 1988 estabeleceu um novo
perfil, uma nova vocação constitucional à instituição (art. 127 da CF), incumbindo-lhe não só
à tutela da ordem jurídica e do regime democrático, mas também dos interesses sociais e
individuais indisponíveis. Para tanto, concedeu-lhe os poderes de ação (ação penal pública,
ação civil pública, ações individuais na qualidade de substituto processual à tutela de
direitos individuais indisponíveis, etc.) e de investigação (inquérito civil e procedimentos
administrativos de sua competência).
A investigação criminal é uma atividade desempenhada por órgãos públicos, para
a elucidação da autoria e materialidade dos delitos, trazendo assim, os elementos probatórios
mínimos ao Ministério Público para que inicie a ação penal.
“O sistema processual pátrio é acusatório, com a acusação,
em regra a cargo do Ministério Público, prevalecendo o
princípio do contraditório.
Entretanto, o processo é precedido pela fase de investigação,
com caráter sigiloso, onde não prevalece o contraditório,
possibilitando, assim, a elucidação do fato típico.
A investigação, portanto, não tem as formalidades processuais,
26
podendo sim ter caráter de procedimento, no caso de inquérito
policial ou outro procedimento investigatório previsto em lei.
Ressalte-se que, para a propositura da ação penal, poderá até
mesmo inexistir quaisquer atos procedimentais, bastando a
notícia-crime ou peças de informação, caso os elementos
necessários já estejam presentes”. (LIMA, Marcellus Polastri,
1998, p. 52).
A CF/88 estabelece que as investigações criminais incubem, especialmente, aos
órgãos policiais; contudo, deixa implícita a possibilidade de o Ministério Público realizá-las
também, quando permite a propositura da ação penal sem a realização do inquérito policial.
Podemos classificar as investigações em policiais e extrapoliciais. As
investigações policiais são realizadas por meio de inquérito policial (procedimento
administrativo utilizado para a coleta de elementos probatórios a respeito da materialidade e
autoria do delito).
As investigações criminais extrapoliciais, que neste momento nos interessam, são
aquelas realizadas pelo Ministério Público por meio de procedimento administrativo interno
(PIP, PIC, PAI, etc.), para elucidar a responsabilidade pelo delito praticado.
O artigo 129, inciso VI, da Carta Magna, considerado como fonte normativa das
funções institucionais do Parquet, afirma que o MP pode expedir notificações com o escopo
de requisitar as informações de que necessitar para a melhor instrução de seus procedimentos
administrativos.
Como
a
norma
constitucional
utilizou
o
termo
“procedimentos
administrativos”, a interpretação é que o Ministério Público pode realizar outros
procedimentos investigatórios, como o criminal, além do inquérito civil (São Pedro, 2003, p.
52).
Ainda o art. 129, após especificar as funções acometidas ao Parquet, dispõe
expressamente, em seu inciso IX, que lhe compete “exercer outras funções que lhe forem
conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação
judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”.
27
O exercício dessas outras funções exige três requisitos: 1- função seja definida em
lei; 2- seja compatível com a finalidade institucional do Parquet; 3- não seja representação
judicial ou consultoria jurídica de entidades públicas.
Em sendo assim, a Lei Complementar no 75/93, ao concretizar esse dispositivo
constitucional, estabeleceu, em seu art. 5º, inciso VI, que compete ao Ministério Público
“exercer outras funções previstas na Constituição Federal”.
Ao especificar o dispositivo acima, a LC nº 75/93, em seu art. 8 o, inciso V,
dispõe que, para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público poderá, nos
procedimentos de sua competência, realizar inspeções e diligências investigatórias.
Esses dispositivos legais, sem dúvida, autorizam o Ministério Público a promover
outros procedimentos administrativos de investigação, tais como o criminal, não se
restringindo ao inquérito civil. Assim, não há como se deixar de vislumbrar que a realização
de investigação criminal pelo próprio Parquet tem embasamento constitucional e legal a
ampará-lo.
É força, portanto, reconhecer a concretização legislativa do dispositivo
constitucional, por meio da LC n o 75/93, autorizando legalmente o Ministério Público a
realizar investigações criminais.
No que tange à compatibilidade da realização direta de investigação criminal com
sua finalidade institucional, fácil é sua demonstração.
Como o Ministério Público é o titular privativo para promover a ação penal,
entende- se que esse poder de persecução penal deve ser interpretado em lato sensu, para
incluir, também, a possibilidade de realização de atos investigatórios que irão fornecer
elementos para propositura da ação penal. Com efeito, nada é mais compatível entre si que a
realização da fase preliminar de investigação criminal por quem tem a titularidade privativa
da ação penal.
28
O segundo óbice à legitimidade do Ministério Público na realização de
investigação criminal é o suposto monopólio dos órgãos policiais sobre a tarefa de investigar
a prática de crimes.
A Carta Magna vigente, no art. 144 e seus parágrafos, ao estabelecer que compete
à polícia federal exercer, com exclusividade, a função de polícia da União e à polícia civil a
função de polícia judiciária e a tarefa de investigar a prática de infrações penais, não atribuiu,
porém, a esses órgãos policiais a privatividade sobre a função de investigar a prática de
infrações penais.
A interpretação teleológica desse dispositivo indica que a finalidade da norma
constitucional é estabelecer apenas o âmbito de atuação dos órgãos policiais federal e
estaduais no exercício da função policial.
“Destarte, a Constituição Federalnão dá às Polícias Civis dos
Estados- Membros a exclusividade de apuração das infrações
penais, e nem mesmo das atividades de Polícia Judiciária, pois
o que faz é dizer que incumbe à Polícia Civil as funções de
Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, mas sem o
caráter de privatividade.” (LIMA, Marcellus Polastri, 1998, p.
55).
Esse também é o entendimento de Vicente Greco Filho (1993, p. 82):
“Exceto o caso da Polícia Federal,qu anto à Polícia Judiciária
da União, o princípio que rege a atividade policial é o da nãoexclusividade, ou seja, admite-se que mais de um órgão apure
infrações penais, o que, ademais, é de interesse público.”
Os textos acima demonstram que as investigações criminais não são de função
privativa da polícia judiciária, uma vez que a Constituição Federal não foi expressa em
atribuir privatividade aos órgãos policiais sobre a tarefa de investigar.
29
Em sendo assim, nada obsta que o Ministério Público realize diretamente
investigações criminais, mormente quando há expressa autorização legal para o exercício de
tal função pelo MP.
Cabe também demonstrar a inexistência de qualquer incompatibilidade entre a
realização de diligências investigatórias pelo Ministério Público e posterior oferecimento da
ação penal.
É a própria lei quem traça a diretriz da atuação ministerial nas ações penais
públicas. Com efeito, o artigo 257 do Código de Processo Penal dispõe que “o Ministério
Público promoverá e fiscalizará a execução da lei.”
Logo, “esta é a sua função” e “como parte na ação penal pública, não está
obrigado a promovê-la, única e exclusivamente, para obter a condenação do réu, mas antes
sua atuação, nesta qualidade, é a de velar, usando de todos os meios possíveis, pela correta
aplicação da lei, tanto processual como material, que no processo se resume na obtenção de
uma sentença legal e justa”.
Esse entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, que editou, em 13
de dezembro de 1999, a Súmula nº 234, decidindo que:
“A participação de membro do Ministério Público na fase
investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou
suspeição para o oferecimento da denúncia”.
Isso porque o direito de punir que promove o Ministério Público não é dele, mas
do Estado soberano. Portanto, o fato de ser parte na ação penal pública não lhe retira o ônus de
ser, também, fiscal da lei, dado que, em ambas as hipóteses, representam o Estado e, no dizer
de Carnelutti, “a garantia do interesse público, em lugar de um direito para o Ministério
Público, é um dever.”
30
6. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO PODER DE INVESTIGAÇÃO DO
MINISTÉIRO PÚBLICO.
Nem mesmo uma interpretação literal, histórica e restritiva das funções
institucionais do Ministério Público poderia, sem cair em erro grosseiro, afirmar que as
atribuições prescritas no artigo 129 da Constituição Federal são taxativas. Claro que a
cláusula de abertura não é ilimitada, seja do ponto de vista negativo (há restrições quanto à
representação judicial e consultoria jurídica a entidades públicas), seja do ponto de vista
positivo (a função que não está expressa deve ser adequada à finalidade do Ministério
Público).
Em decorrência da disposição constitucional foi promulgada a Lei Complementar
nº 75 de 1993, que dispõe sobre as atribuições do Ministério Público da União, contemplando
expressa autorização para a realização de inspeções e diligências investigatórias.
A legitimação do poder investigatório do MP tem, portanto, sede constitucional e,
no plano infraconstitucional, autoridade própria de lei complementar.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 127, definiu o Ministério Público
como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis.
Nada mais consentâneo com tais macrofinalidades do que a função de
desencadear a persecução criminal. Por esta razão, a própria Carta Magna conferiu à
instituição a legitimidade privativa para propor a ação penal pública (art. 129, I).
Pois bem, para que o Ministério Público bem desempenhasse esta função, a
própria Constituição Federal aparelhou-o com instrumentos de atuação, especialmente no que
se refere às relações entre a Instituição e os órgãos policiais.
31
Torna-se relevante ressaltar os dispositivos constitucionais relacionados à matéria:
"Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover privativamente a ação penal pública, na forma
da lei;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de
sua competência, requisitando informações e documentos para
instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII – exercer o controle externo da atividade policial, na
forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;
IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde
que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades
públicas".
A lei orgânica nacional do Ministério Público (Lei 8.625/93), regulamentando as
funções ministeriais, assim dispôs:
"Art. 26. No exercício de suas funções, o Ministério
Público poderá:
I – instaurar inquéritos civis e outras medidas e
procedimentos administrativos pertinentes e, para
instruí-los:
a) expedir notificações para colher depoimento ou
esclarecimentos e, em caso de não-comparecimento
injustificado,
requisitar
condução
coercitiva,
32
inclusive pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas
as prerrogativas previstas em lei;
b) requisitar informações, exames periciais e
documentos de autoridades federais, estaduais e
municipais, bem como de órgãos e entidades da
administração direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios;
c) promover inspeções e diligências investigatórias
junto às autoridades, órgãos e entidades a que se
refere a alínea anterior;
II – requisitar informações e documentos a
entidades privadas, para instruir procedimentos ou
processo em que oficie;
III – requisitar à autoridade competente a
instauração
de
sindicância
ou
procedimento
administrativo cabível;
IV – requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial e de inquérito
policial militar, observado o disposto no art. 129,
VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhálos;
V – praticar atos administrativos executórios, de
caráter preparatório...".
Desta forma, considerando que ao Promotor de Justiça, assim como ao Procurador
da República, compete promover a ação penal pública, como verdadeiro defensor da ordem
jurídica e dos interesses sociais, não há como conceber que não possam estes praticar
quaisquer atos, desde que legais, a fim de formar sua convicção e coletar elementos que
embasem a petição inicial do Processo Penal.
33
Ora, se o Promotor de Justiça pode (deve) ajuizar a ação penal, "a fortiori", lhe é
permitido praticar atos administrativos que possibilitem sua atuação. Em outras palavras, e
utilizando-nos de conhecida e já reiteradamente aplicada expressão, quem pode o mais, pode
o menos.
Assim ocorre na área cível. Se um advogado é procurado por um cidadão para que
ajuíze determinada ação, por óbvio, este profissional, antes de demandar, preparar-se-á,
colhendo os elementos de prova que entender necessários à comprovação dos fatos deduzidos
na inicial.
Na área criminal, podemos citar o exemplo dos crimes de ação penal privada. Se o
ofendido vem a juízo oferecer queixa contra o autor do crime, obviamente lhe assiste o direito
de trazer elementos de prova colhidos por ele próprio, não ficando adstrito aos elementos
colhidos pela autoridade policial.
Resta saber porque o Ministério Público não pode, como se tem dito, valer-se dos
elementos por ele próprio colhidos.
Na verdade, como já afirmado no início deste texto, a solução da questão é óbvia.
A Constituição Federal atribui a titularidade da ação penal ao Ministério Público.
Concomitantemente, dispõe que caberá a tal instituição realizar as tarefas a ela atribuídas por
lei, desde que compatíveis com suas finalidades.
A lei 8.625/93 atribuiu ao Ministério Público às funções de praticar atos
executórios, de caráter preparatório. No nosso entender, é o que basta para dar supedâneo às
investigações criminais do Ministério Público.
Vale dizer que o Digníssimo Secretário de Justiça do Estado de São Paulo
Alexandre de Moraes, constitucionalista já consagrado, afirma que, seria desnecessária
previsão legal expressa da investigação criminal feita pelo Ministério Público, dada a teoria
constitucional dos poderes implícitos.
34
6.1.
PREVISÕES INFRACONSTITUCIONAIS DE ATUAÇÃO DO
MINISTÉRIO
PÚBLICO
NA
FASE
INVESTIGATÓRIA
PRÉ-
PROCESSUAL.
O artigo 129, inciso I da Constituição Federal atribuiu ao Ministério Público a
titularidade privativa da ação penal pública e o inciso II lhe conferiu o dever de “zelar pelo
efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos
assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia”. Entendese, contudo, que a Constituição fornece ao Ministério Público plena autonomia para levar a
cabo a apuração dos fatos necessários à oferta de sua denúncia.
A própria CF/88 em seu artigo 129, inciso VI, autoriza expressamente a expedição
de notificações “nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando
informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar”, e o inciso VIII,
por sua vez, autoriza a requisição de diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial, “indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”.
Existem diversas disposições legais que permitem ao Ministério Público proceder
a investigações diretas, conforme alguns exemplos abaixo, demonstrando que a atuação do
órgão ministerial na investigação é legítima:
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:
"Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a
iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a
ação pública, fornecendo-lhe por escrito, informações sobre o
fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de
convicção".
“Art. 47. Se o Ministério Público julgar necessários maiores
esclarecimentos e documentos complementares ou novos
elementos de convicção, deverá requisitá-los, diretamente, de
quaisquer autoridades ou funcionários que devam ou possam
fornecê-los.”
"Art. 40. Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os
juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação
pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os
35
documentos necessários ao oferecimento da denúncia".
Se não houvesse legitimidade para realizar investigações criminais, para que
serviriam essas notificações ou as informações e os documentos requisitados senão para
instruir procedimento administrativo investigatório? “É evidente que nenhuma lei traz
palavras ou disposições inúteis, como ensina a hermenêutica. Muito menos a nossa
Constituição Federal tão bem autoriza o MP a expedir notificações e requisitar documentos e
informações.
Lei Complementar nº 75/1993:
“Art. 7º Incumbe ao Ministério Público da União, sempre que
necessário ao exercício de suas funções institucionais:
I - instaurar inquérito civil e outros procedimentos
administrativos correlatos;
II - requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial e de inquérito policial militar, podendo
acompanhá-los e apresentar provas”;
“Art. 8º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério
Público da União poderá, nos procedimentos de sua
competência:
I - notificar testemunhas e requisitar sua condução coercitiva,
no caso de ausência injustificada;
II - requisitar informações, exames, perícias e documentos de
IV - requisitar informações e documentos a entidades
privadas;
VII - expedir notificações e intimações necessárias aos
procedimentos e inquéritos que instaurar”;
A LC nº 75/93 é a lei específica que o artigo 129, inciso VIII da CF, pede para
que o Ministério Público tenha legitimidade para a realização de atos investigatórios na fase
pré-processual.
Existe previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei nº 8.069/1990,
permitindo que o Ministério Público realize atos de investigação para apurar os atos
infracionais cometidos por adolescentes (oitiva do adolescente, pais, vítima e testemunhas)
36
bem como permite que o Ministério Público instaure sindicância para apurar infração contra
as normas de proteção à infância e à juventude.
“Art. 200. As funções do Ministério Público previstas nesta Lei
serão exercidas nos termos da respectiva lei orgânica.
Art. 201. Compete ao Ministério Público:
V - promover o inquérito civil e a ação civil pública para a
proteção dos interesses individuais, difusos ou coletivos
relativos à infância e à adolescência, inclusive os definidos no
art. 220, § 3º inciso II, da Constituição Federal;
VI - instaurar procedimentos administrativos e, para instruílos:
a)
expedir
notificações
esclarecimentos
e,
em
para
caso
colher
de
não
depoimentos
ou
comparecimento
injustificado, requisitar condução coercitiva, inclusive pela
polícia civil ou militar;
b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de
autoridades municipais, estaduais e federais, da administração
direta ou indireta, bem como promover inspeções e diligências
investigatórias;
c) requisitar informações e documentos a particulares e
instituições privadas;
VII
-
instaurar
sindicâncias,
requisitar
diligências
investigatórias e determinar a instauração de inquérito
policial, para apuração de ilícitos ou infrações às normas de
proteção à infância e à juventude”;
37
ESTATUTO DO IDOSO, LEI nº 10.741/2003:
“Art. 74. Compete ao Ministério Público:
V – instaurar procedimento administrativo e, para instruí-lo:
a)
expedir
esclarecimentos
notificações,
e,
em
caso
colher
de
não
depoimentos
ou
comparecimento
injustificado da pessoa notificada, requisitar condução
coercitiva, inclusive pela Polícia Civil ou Militar;
b) requisitar informações, exames, perícias e documentos de
autoridades municipais, estaduais e federais, da administração
direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências
investigatórias;
c) requisitar informações e documentos particulares de
instituições privadas;
VI – instaurar sindicâncias, requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial, para a
apuração de ilícitos ou infrações às normas de proteção ao
idoso”;
Pode-se perceber, conforme as legislações citadas anteriormente, que o ministério
público possui legitimidade investigatória para atuar na proteção de menores de 18 anos e
maiores de 60 anos, pois são casos em que podem haver um grande prejuízo se o Ministério
Público não atuar, como órgão garantidor dos direitos dos cidadãos. No entanto, não é lógico
que se vede a atuação do MP nos casos em que os envolvidos são maiores de 18 anos e
menores de 60 anos, pois a polícia tem competência para atuar nos casos de menores e idosos
e porque o Ministério Público não teria legitimidade?
38
Essas legislações infraconstitucionais, são exemplos de que a atuação do
Ministério Público na ação investigatória pré-processual estão legitimadas pelo nosso
ordenamento, uma vez que não vão de encontro à nossa Constituição Federal.
Existe uma súmula do STJ legitimando a investigação criminal pelo Ministério
Público:
“STJ Súmula nº 234 - 13/12/1999 - DJ 07.02.2000
Membro do Ministério Público - Participação na Fase
Investigatória - Impedimento ou Suspeição - Oferecimento
da Denúncia”
“A participação de membro do Ministério Público na fase
investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou
suspeição
para
o
oferecimento
da
denúncia”.(http://www.stj.gov.br)
Entende o STF que pode o Ministério Público oferecer denúncia com base em
sindicância administrativa interna instaurada com fundamento no art. 201, VII, do ECA, para
apurar infração a direitos de crianças e adolescentes.
7. POSICIONAMENTO CONTRÁRIO A INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO
Ao longo da pesquisa obtivemos alguns posicionamentos desfavoráveis a
investigação pelo Ministério Público na fase pré-processual.
Afirmam os defensores de tal idéia que a Polícia Judiciária, Polícia Civil na esfera
estadual e Polícia Federal na esfera federal, possui exclusividade na tarefa de proceder a
investigações criminais, fundamentando tal assertiva no art. 144 da Constituição Federal, o
qual teria feito tal ressalva.
39
Outro argumento muito utilizado por aqueles que defendem o entendimento de
que o Ministério Público não pode investigar na área criminal é o de que não há a
regulamentação devida desta atribuição ministerial, porém essa afirmativa é inverídica, pois
há regulamentação do Ministério Público de São Paulo, o qual regulamenta a atividade
investigatória pelos promotores de justiça (Ato normativo nº 314 – PGJ/CPJ).
Também existe o argumento de que a investigação pelo Ministério Público iria de
encontro à função de controle externo da atividade policial, alegando que no momento que o
Ministério Público avocasse a investigação, haveria um grande prejuízo ao controle externo
da referida atividade e, conseqüentemente, ao sistema acusatório.
Quanto ao sistema de freios e contra-pesos, entendem que, caso o Ministério
Público investigasse diretamente, não haveria controle externo algum sobre a atividade
investigativa. Primeiramente, por ser a fiscalização do inquérito sua missão precípua, nenhum
outro órgão externo teria condições de fiscalizá-lo, quiçá o Judiciário, pois, assim agindo,
acabaria se envolvendo com a investigação, tornando-se um juiz instrutor.
Com a investigação direta a cargo do Ministério Público, essa atividade ficaria
sem controle externo algum, comprometendo o sistema de check and balances, e
conseqüentemente, gerando nítido prejuízo ao indiciado e à sociedade, eis que a mesma não
teria um órgão que fiscalizasse a correta atividade investigativa.
Nesse sentido, trazemos a colação a palavra de Luis Roberto Barroso:
"Não é desimportante lembrar que a Polícia sujeitase ao controle do Ministério Público. Mas se o
Ministério Público desempenhar, de maneira ampla
e difusa, o papel da Polícia, quem irá fiscalizá-lo?"
(BARROSO, Luís Roberto. Investigação pelo Ministério
Público. Argumentos contrários e a favor. A síntese possível e
necessária. Parecer disponível na Internet em: 08. março. 2005
<http://www.mp.rs.gov.br/hmpage/homepage2.nsf/pages/spi_i
nvestigadireta2>. Acesso em: 18/02/2009
40
Nesse sentido Aury Lopes JR assevera os perigos de atribuir à pessoa do Parquet
a investigação preliminar:
"Na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais
que uma direção. Ao se transformar a investigação preliminar
numa via de mão única, está-se acentuando a desigualdade das
futuras partes com graves prejuízos para o sujeito passivo. É
converte-la em uma simples e unilateral preparação para a
acusação, uma atividade minimista e reprovável, com
inequívocos prejuízos para a defesa”.( LOPES JR, Aury,
Lumen Juris, p. 97, 2006).
Esses são alguns dos argumentos utilizados para refutar a legitimidade do
Ministério Público na atuação investigatória na fase pré-processual, entendendo que o
Ministério Público deve atuar tão somente no exercício do controle externo, como forma de
preservar a sistemática de nossa Constituição, bem como, que a titularidade da investigação
criminal é exclusiva da polícia judiciária.
8. ATUAÇÃO DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS EM OUTROS PAÍSES
A questão da investigação pelo Ministério Público é debatida mundialmente,
questionando-se a comunidade jurídica se as investigações preliminares devem ser realizadas
somente pela polícia, ou se há legitimidade para que o órgão ministerial também atue na
investigação, ou se a investigação ficaria a cargo do juiz instrutor.
Com a progressiva prevalência do sistema acusatório a inadmitir a participação
ativa do magistrado na apuração dos fatos, cada vez mais vai sendo rejeitada a figura do Juiz
de Instrução na sua forma pura. Assim, os dois principais sistemas europeus de investigação
criminal são: o inglês, pelo qual a incumbência é da polícia; e o continental, onde o Ministério
Público dirige a investigação e dispõe diretamente da polícia judiciária.
41
Nos países onde uma versão do juizado de instrução ainda é adotada, o que ocorre
é uma divisão de funções. Existe um magistrado incumbido de gerenciar a coleta de provas,
decidindo as questões legais surgidas na fase investigatória, bem como de decidir pela
existência de lastro probatório mínimo para o início da ação penal. O magistrado, neste caso,
não procede diretamente à coleta de provas, apenas fiscaliza a investigação. Recebida a
denúncia, o processo é encaminhado para outro magistrado, que julgará o caso.
Neste ponto, é importante observar, ainda que de forma breve, as características
dos países que mais influenciam o direito brasileiro.
O Ministério Público da Espanha é denominado Ministério Fiscal e atua sempre
na defesa da legalidade, seja como promotor da ação penal, seja como custus legis. É papel do
Ministério Fiscal velar pelas garantias processuais do imputado e pela proteção dos direitos da
vítima e dos prejudicados pelo delito. A investigação criminal fica a cargo da polícia, que é
órgão auxiliar do Ministério Fiscal e do Judiciário, sendo obrigada a seguir suas instruções,
entretanto, existe crescente corrente doutrinária posicionando-se pela investigação ministerial
direta.
Na Itália, as investigações preliminares são conduzidas pela polícia e pelo
Ministério Público, sob o controle direto de um juiz específico para esta fase. A polícia
oferece noticia crime, com todas as informações disponíveis, ao Ministério Público, em até 48
horas. A partir deste momento, toda investigação se canaliza através do Ministério Público,
que dispõe totalmente da polícia judiciária.
O Ministério Público da França é o titular da ação penal pública e fiscal da lei,
entretanto, os seus membros não gozam da estabilidade conferida aos magistrados e estão eles
hierarquicamente subordinados ao Ministro da Justiça. A polícia judiciária é subordinada ao
Ministério Público, sendo este responsável pelo acompanhamento da investigação e,
excepcionalmente, pela sua condução.
Em Portugal, os membros do Ministério Público são denominados magistrados do
Ministério Público e possuem a função de praticar todos os atos e assegurar todos os meios de
prova necessários à comprovação da existência do crime, à identificação dos agentes e à
delimitação das responsabilidades. A função do juiz de instrução é tipicamente garantista,
passando por ele todas as decisões da investigação. Já a polícia judiciária, realiza todas as
42
diligências determinadas pelo Ministério Público. Este, por sua vez, pode realizar diretamente
determinadas diligências autorizadas expressamente por lei.
Na Alemanha, igualmente a Portugal, a investigação criminal fica sob a reserva de
competência do Ministério Público. Neste sentido, preleciona Juan-Luis Gomez Colomer
(BASTOS, 2004, p. 53):
“La doctrina alemana considera como ayudantes Del
Ministerio Fiscal, en la realización de los actos propios del
procedimiento de averiguación o preparatorio, a las siguientes
autoridades y funcionarios: la Policía, el juez Investigador, y
las autoridades que prestan ayuda judicial. 1. LA POLICÍA: Es
él
órgano
ayudante
de
más
importancia
(...)
Como
obligaciones generales, la Policía tiene las dos siguientes: 1)
Practicar de oficio todas las ordenaciones que no permitan
aplazamiento, con° el fin de prevenir el ocultamiento des
asunto (...), enviando inmediatamente los resultados al Fiscal;
2) Debe practicar todas las investigaciones que le ordene el
Ministerio Fiscal (...)”
Nos Estados Unidos, ao Ministério Público (District Attorney) cabe, por exemplo,
proceder a negociações com os acusados, celebrar acordos e manter em sigilo o nome de
testemunhas. Tais atribuições, cuja origem se associa à necessidade de combate à alta
criminalidade, tornam-no "senhor" da conveniência e oportunidade da propositura e exercício
da ação penal. Daí revela-se sua ampla competência investigatória, sendo muito comum na
justiça americana a composição, ou seja, os acordos.
Ela Wiecko V. de Castilho (1999, p. 3-5) lembra que, no VIII Congresso das
Nações Unidas sobre o Delito, realizado em Havana em 1990, aprovou-se a seguinte diretriz:
“Os membros do MP desempenharão um papel ativo no
procedimento penal, incluída a iniciativa do procedimento e,
nos termos da lei ou da prática local, nas investigações dos
crimes, na supervisão da legalidade dessas investigações, na
supervisão da execução das decisões judiciais e no exercício
de outras funções como representantes do interesse público”.
43
No Chile um recente Código de Processo Penal, conferiu poderes investigatórios
ao Ministério Público, concedendo ao MP a função de condução das investigações.
A IX Conferência Nacional de Direitos Humanos, artigo 22, concluiu sobre a
importância de se conferir poderes de investigação ao MP.
JOSE AFONSO DA SILVA, nos mostra alguns exemplos no direito comparado:
“Se a Constituição tivesse silenciado sobre o tema, ainda se
poderia discutir sobre a possibilidade de se ser a matéria
conferida ao Ministério Público, por via de lei, como se fez na
Itália, onde se retirou o poder investigatório do juiz de
instrução, passando-o, por lei, para os Procuradores da
República que funcionam junto dos tribunais. Mesmo, assim, o
Ministério
Público
na
Itália
não
tem
esse
poder
autonomamente, porque a Polícia Judiciária não depende dele
integralmente, mas da autoridade judiciária (Constituição
italiana, art. 109), pois a Constituição italiana só tem um
dispositivo sobre o Ministério Público para impor-lhe o dever
de exercer a ação penal (artigo. 112). A Constituição
portuguesa tem dois artigos sobre o Ministério Público, mas
não dispõe sobre sua competência, deixando a matéria para a
lei (artigos 221 e 222), por isso a lei pôde integrar a Polícia
Judiciária na organização do Ministério Público com
competência exclusiva para a instrução preparatória das
infrações penais. Na Espanha, não é ao Ministério Público que
cabe a função investigatória, só por si diretamente. Lá a
função de averiguação dos delitos cabe à Polícia Judiciária
que, no entanto, no exercício dessa função, depende do juiz,
dos tribunais e também do Ministério Público ( Constituição,
artigo 126). Na Colômbia, sim, a Constituição dá competência
direta à Procuradoria-Geral da Nação (fiscalía General de La
Nación) para investigar os delitos e acusar os presumidos
infratores ante os juízos e tribunais competentes (artigo 250)”.
44
As peculiaridades da persecução criminal em cada um destes países tornam
tormentosa a formação de parâmetros de comparação válidos, entretanto, parece ser seguro
dizer que, para a eficiência da persecução criminal, são indispensáveis um Ministério Público
e uma Polícia Judiciária fortes e independentes, com elevada qualificação e mentalidade
garantista. Além disto, evidente está a tendência mundial no sentido de uma participação cada
vez maior do Ministério Público na fase investigatória.
Separar simplesmente as funções de acusador e investigador não resolve o
problema, já que a própria investigação deve ser imparcial, sob pena de macular todo o
processo subseqüente. Quem quer que colha as provas necessárias para embasar a acusação
criminal, deve ser um órgão técnico, objetivo, imparcial.
9. DECISÕES
JUDICIAIS
REFERENTES
À
INVESTIGAÇÃO
PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO
A matéria objeto da presente pesquisa já esteve em debate perante o Supremo
Tribunal Federal em várias ocasiões, como podemos observar neste recente julgado do dia
10/03/2009, no julgamento do HC nº 91.661-9/PE, da segunda turma, em que teve como
relatora a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Voto na íntegra do HC nº 91.661-9/PE, publicado no DJU, no dia 10/03/2009, fonte:
www.stf.gov.br. Acesso em: 05/04/09.
“A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora):
1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob
a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em
depoimentos colhidos pelo ministério público.
2. A alegação de falta de justa causa não merece acolhida. Transcrevo, por oportuno, trecho
do voto da Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG) no julgamento dos
embargos de declaração no RHC 18.768 (fl. 484):
45
“Quanto ao pedido de trancamento da ação penal, em virtude
da ausência de justa causa. Só se tranca uma ação penal
quando a atipicidade é vista de plano, sem necessidade de
maior aprofundamento probatório, se já ocorreu a extinção da
punibilidade, se há defeito que a fulmine, de imediato e se
inexistem prova da existência do crime e indícios da autoria,
situações não encontradas na hipótese. Narra a denúncia que
Andredick Fontes Moura, César Augusto Marques da Cunha e
Napoleão Gomes de Franca deram causa à investigação
criminal policial e processo judicial contra Adriano Felix da
Silva, imputando-lhe contravenção de que o sabiam inocente
(artigo 339, § 2º, do Código Penal)”.
Logo, à luz dos documentos destes autos, não se vê a alegada
atipicidade, descrevendo a peça acusatória delito em tese, sem
a presença de qualquer causa extintiva da punibilidade ou
ausência de prova da existência do crime, além de se
mostrarem presentes indiscutíveis indícios da autoria, sendo
evidente a ampla possibilidade de defesa.”
No caso em tela, de acordo com a inicial acusatória, os pacientes deram causa à
investigação policial e processo judicial, ao prestaram depoimentos na delegacia de polícia
imputando ao cabo do exército Adriano Felix da Silva, a prática de contravenção (art. 42, da
LCP) de que o sabiam inocente.
Tais condutas, em tese, configuram o delito previsto no art. 339, § 2º do Código
Penal.
A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos
de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da
ação penal em face dos pacientes.
3.
A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico
ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame
do conjunto fático-probatório.
Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas
corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC nº 89.877/ES,
rel. Min. Eros Grau, DJ 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus
46
servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas
instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal. A jurisprudência é firme no sentido da
denegação do writ quando houver necessidade do exame aprofundado dos elementos
probantes (entre outros: HC 64.999-SP, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.09.1987; HC 67.342RJ, rel. Min. Sidney Sanches, DJ 11.09.1987; HC 67.955-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJ
15.05.1990; HC 70.980-SP, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 08.02.1994; HC 72.858- RS, rel.
Min. Marco Aurélio, DJ 26.09.1995).
4.
Argumentam, ainda, os impetrantes que a denúncia foi oferecida com base em
provas ilícitas, vale dizer, os depoimentos de testemunhas colhidos pelo ministério público
estadual. A questão diz respeito à possibilidade de o Ministério Público promover
procedimento administrativo de cunho investigatório.
A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo
órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código
de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou
diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a
respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal.
É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a
colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e
da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia
Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as
normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não
apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a
formação da opinio delicti. (grifo nosso).
Apesar de não haver, até a presente data, um pronunciamento definitivo do Pleno
do STF quanto ao tema, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou entendimento no sentido
de ser permitido ao Ministério Público investigar em seara criminal, razão pela qual permitome colacionar apenas o recente julgado a seguir:
47
“HABEAS
CORPUS.
INVESTIGAÇÕES
PÚBLICO.
PROCEDER
PREFEITO
REALIZADAS
LEGITIMIDADE
MUNICIPAL.
PELO
DO
INVESTIGAÇÕES.
MINISTÉRIO
PARQUET
PARA
AUSÊNCIA
DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
CRIME
DE
AUTORIA
COLETIVA.
TIPICIDADE
DA
CONDUTA. ORDEM DENEGADA”.
1. Em que pese o Ministério Público não poder presidir inquérito policial, a Constituição
Federal atribui ao parquet poderes investigatórios, em seu artigo 129, incisos VI, VIII e IX, e
artigo 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar n.º 75/1993. Se a Lei maior lhe atribui
outras funções compatíveis com sua atribuição, conclui-se existir nítida ligação entre poderes
investigatórios e persecutórios. Esse poder de modo algum exclui a Polícia Judiciária, antes
a complementa na colheita de elementos para a propositura da ação, pois até mesmo um
particular pode coligar elementos de provas e apresentá-los ao Ministério Público. Por outra
volta, se o parquet é o titular da ação penal, podendo requisitar a instauração de inquérito
policial, por qual razão não poderia fazer o menos que seria investigar fatos?
2. [...]
3. [...]
4. Ordem denegada, ficando prejudicada a liminar anteriormente deferida. (Origem: STJ HC 38495 / SC - HABEAS CORPUS 2004/0135804-0 - SEXTA TURMA - Relator: HÉLIO
QUAGLIA BARBOSA - DJ 27.03.2006)
O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção
da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito
policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de
informação que concretizem justa causa para a denúncia.
Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos “poderes implícitos”, segundo o
qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim –
promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se
concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que
“peças de informação” embasem a denúncia.
48
Assim, reconheço a possibilidade de, em algumas hipóteses, ser reconhecida a
legitimidade da promoção de atos de investigação por parte do Ministério Público. (grifo
nosso).
5. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido
praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo
Ministério Público.
6. Ademais, pelo que consta dos autos, a denúncia também foi lastreada em documentos
(termos circunstanciados) e em depoimentos prestados por ocasião das audiências
preliminares realizadas no 1º Juizado Especial Criminal de Recife.
7. Por fim, não há óbice legal para que o mesmo membro do Ministério Público que tenha
tomado conhecimento de fatos em tese delituosos – ainda que por meio de oitiva de
testemunhas – ofereça a denúncia em relação a estes fatos.
8. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus”.
Habeas Corpus nº 75.769-3-MG, 1ª. Turma, Rel. Min. Octávio Gallotti. DJU 28
nov. 1997. Acesso em 17.fev.09.
No julgamento do processo identificado acima, a Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal indeferiu o pedido de habeas corpus, acolhendo a tese do Tribunal de
Alçada do Estado de Minas Gerais no sentido de que a prática de atos de investigação pelo
Promotor de Justiça, inclusive a instauração de inquérito administrativo embasador da ação
penal, não o impede de oferecer denúncia. O acórdão está assim ementado:
“Regular participação do órgão do Ministério Público em fase
investigatória e falta de oportuna argüição de suposta
suspeição. Pedido indeferido”.
49
Nesse acórdão, a questão específica da condução da investigação pelo Ministério
Público não foi objeto de debate aprofundado no Supremo Tribunal Federal. Mas a admissão
da tese estava claramente afirmada na decisão do Tribunal Estadual e não foi objeto de
censura.
Recurso Extraordinário nº 205.473-9-AL, 2ª. Turma, Rel. Min. Carlos Mário
Velloso. DJU 19 mar. 1999. Acesso em 17.fev.09.
Estes os fatos relevantes subjacentes a esta decisão. Procurador da República em
Alagoas requisitou ao Delegado da Receita Federal no Estado determinadas diligências
investigatórias em uma empresa, para a apuração de ilícitos fiscais. O Delegado informou que
a matéria envolvia o “caso PC Farias”, cujas investigações estavam centralizadas na
Coordenação Geral em Brasília, instância superior, razão pela qual não poderia realizar as
diligências requisitadas. Diante da recusa, o Procurador da República requisitou a instauração
de inquérito contra o Delegado da Receita. Suscitada a questão de o Ministério Público
dirigir-se diretamente à autoridade administrativa, sem recorrer à autoridade policial,
pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, em acórdão do qual consta da ementa o seguinte
registro:
“Inocorrência de ofensa ao art. 129, VIII, CF, no fato de a
autoridade administrativa deixar de atender requisição de
membro do Ministério Público no sentido da realização de
investigações tendentes à apuração de infrações penais,
mesmo porque não cabe ao membro do Ministério Público
realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à
autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, §§ 1º e
4º). Ademais, a hipótese envolvia fatos que estavam sendo
investigados em instância superior”.
A possibilidade de investigação direta pelo Ministério Público, embora não tenha
sido objeto de debate mais minucioso, foi expressamente rejeitada pela 2ª. Turma nessa
decisão.
50
Recurso Extraordinário nº 233.072-4-RJ, 2ª. Turma, Relator para o acórdão Min.
Nelson Jobim. DJU 3 mai. 2002. Acesso em 17.fev.09
Os fatos subjacentes a esta decisão foram os seguintes. Entendendo ter havido
irregularidades em procedimento licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, o Procurador
da República requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem
ouvidas.
Com base em tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos. O Tribunal
Regional Federal da 2ª. Região concedeu habeas corpus para trancamento da ação penal, sob
o fundamento de que o Ministério Público exorbitara de sua função. Os Ministros Néri da
Silveira e Maurício Corrêa conheceram e deram provimento ao recurso, para que se desse
prosseguimento à ação penal. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram
do recurso, por entenderem que o Ministério Público não tinha competência para promover
inquérito administrativo para apurar conduta de servidor público. Até aí, portanto, houve
empate.
Na seqüência do julgamento, o Ministro Carlos Mário Velloso não conheceu do
recurso por razão totalmente diversa: entendeu que havia mais de um fundamento para a
decisão – o voto de um dos juízes de 2º grau entendeu não ter havido dolo – e aplicou a
Súmula 2831: o acórdão tinha assento em mais de um fundamento e o recurso atacava apenas
um deles. A ementa do acórdão, a seguir transcrita, não expressa, a rigor, o consenso que se
formou, sendo síntese das posições dos Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio:
“O Ministério Público (1) não tem competência para promover
inquérito administrativo em relação à conduta de servidores
públicos; (2) nem competência para produzir inquérito penal
sob o argumento de que tem possibilidade de expedir
notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode
propor ação penal sem o inquérito policial, desde que
disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido”.
51
Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 81.326-7-DF, 2ª. Turma, Rel. Min. Nelson
Jobim. DJU 1º de agosto de 2003. Acesso em 18.fev.09
Cuidava-se neste processo de requisição expedida pelo Ministério Público para
que Delegado de Polícia comparecesse ao Núcleo de Investigação Criminal e Controle
Externo da Atividade Policial a fim de ser ouvido em Procedimento Administrativo
Investigatório Supletivo (PAIS). Contra essa requisição, o recorrente impetrou habeas corpus
perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, não obtendo êxito. Impetrou, assim, habeas
corpus substitutivo de recurso ordinário perante o Superior Tribunal de Justiça, que o
indeferiu afirmando:
“terem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo
MP, que pode requisitar esclarecimentos ou diligenciar
diretamente, visando à instrução de seus procedimentos
administrativos, para fins de oferecimento de denúncia”.
Dessa decisão foi interposto o recurso ordinário aqui comentado, no qual a 2ª.
Turma afirmou seu entendimento contrário à legitimidade do Ministério Público para realizar
diretamente investigações e diligências em procedimento administrativo investigatório. Na
ementa do acórdão, lavrou-se:
“A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder
de requisitar diligências investigatórias e a instauração de
inquérito policial (CF, art. 129, III). A norma constitucional
não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir
inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros
inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime.
Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial.
Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto,
autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos
hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia,
Corregedoria. Recurso conhecido e provido”.
52
No seu voto, o Ministro Jobim consignou, em breve exposição sobre a evolução
histórica da matéria, que desde a década de 30 se discute a adoção da fórmula dos juizados de
instrução, sem que ela jamais tenha prevalecido. Lembrou que na Assembléia Constituinte de
1988 voltou-se a debater a questão, tendo prevalecido o modelo tradicional do inquérito
policial.
Estas são as decisões específicas do Supremo Tribunal Federal enfrentando o
tema. Todas elas proferidas por Turmas e não pelo Plenário. Atualmente, encontra-se
pendente de decisão o Inquérito 1.968-DF, Rel. Min. Marco Aurélio, no qual se discute o
recebimento de denúncia oferecida contra Deputado Federal pela suposta prática de fraudes
contra o Sistema Único de Saúde – SUS, levantadas a partir de investigações efetivadas no
âmbito do Ministério Público Federal. O julgamento teve início, havendo votado os Ministros
Marco Aurélio e Nelson Jobim. O Ministro Joaquim Barbosa solicitou vista. Do Informativo
325 do Supremo Tribunal Federal consta a seguinte notícia:
“O Min. Marco Aurélio, relator, considerando que os
elementos que serviram de base à denúncia provêm
exclusivamente de dados obtidos em investigação criminal
realizada pelo Ministério Público, proferiu voto no sentido de
rejeitar a denúncia, por entender que o Ministério Público,
embora titular da ação penal, não possui competência para
realizar diretamente investigações na esfera criminal, mas
apenas de requisitá-las à autoridade policial competente, no
que foi acompanhado pelo Min. Nelson Jobim. Após, o
julgamento foi adiado em face do pedido de vista do Min.
Joaquim Barbosa”.
Merece registro o fato de já haverem sido ajuizadas três ações diretas de
inconstitucionalidade pelo Partido Social Liberal – ADIN’s nºs. 2.202, 2.613 e 2.703, tendo
por objeto dispositivos da Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre o Ministério Público
da União; da Lei nº 8.625/93, que é a Lei Orgânica do Ministério Público, bem como de
provisões de leis do Estado de Minas Gerais, que supostamente outorgariam ao Ministério
Público poderes para realizar diretamente investigações criminais. Tais ações, todavia, foram
53
extintas, pelo fato de o partido político autor haver deixado de ter representação no Congresso
Nacional (DJU 29 ago. 2003, acesso em: 07.fev.09).
A investigação criminal pelo Ministério Público na fase preparatória a instrução
criminal, vem sendo bastante debatida em nossos órgãos jurisdicionais. Existem várias
decisões, sejam de 1ª, 2ª ou última instância, legitimando ou repudiando a investigação
criminal pelo MP.
Em sua maioria, as decisões judiciais não vedam e nem tornam nulos os processos
em que o Ministério Público realiza ou realizou atos de investigações criminais, prova disso
são as decisões judiciais acima mencionadas e devidamente explicitadas.
O debate sobre esse tema é bastante salutar, pois legitimidade para realizar as
investigações criminais o MP possui, no entanto, a que se normatizar e regulamentar a
atuação do Ministério Público na atividade investigatória, uma vez que tanto a Polícia
Judiciária quanto o órgão Ministerial possuem legitimidade investigativa.
CONCLUSÃO
A atuação do promotor investigador representa um avanço em relação ao sistema
de instrução judicial, pois em um Estado Democrático de Direito, com princípios garantistas,
não seria bom confiar o monopólio da investigação criminal preliminar somente à Polícia
Judiciária. É necessário um maior compartilhamento de informações, de atribuições e de
fiscalização das garantias do investigado.
Quando a Constituição Federal estabeleceu que a titularidade privativa da ação
penal cabe ao Ministério Público, trouxe implícita, também, a autorização para que ele
realizasse atos investigatórios. O Ministério Público como dono da ação penal, é o
destinatário final do inquérito policial e como o dono da ação penal tem todo o direito de
realizar atos investigatórios para melhor formar a opinio delicti.
54
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público ganhou
maiores atribuições, tendo a sua esfera de atuação ampliada, não ficando restrito apenas aos
casos criminais, mas também nos casos de defesa do patrimônio, dos interesses coletivos, ou
seja, é um órgão com a função de garantir o respeito às garantias de um verdadeiro Estado
Democrático de Direito.
Esta nova abordagem constitucional dada ao Ministério Público deu uma nova
conceituação do Ministério Público brasileiro: de mero acusador público e representante dos
interesses do Estado a Instituição destinada à defesa dos interesses sociais.
Diante dessa nova missão constitucional estabelecida pela CF/88, entende-se que
o Ministério Público tem poder de investigação criminal considerando os dispositivos legais e
constitucionais. Este poder é mais uma garantia da cidadania, ampliando o exercício da tutela
da ordem pública por meio da investigação criminal.
Cabe ressaltar que o fato de o Ministério Público ter legitimidade para realizar
atos investigatórios, não se confunde com o fato da autoridade policial possuir a presidência
do inquérito, visto que são coisas distintas.
Esta pesquisa não tem como objetivo retirar a competência do inquérito da Polícia
Judiciária e nem tampouco tornar o Ministério Público como órgão chefe e diretor das
investigações criminais. A intenção deste trabalho é demonstrar a legitimidade da
investigação criminal pelo Ministério Público na fase preparatória da investigação criminal.
A realização das investigações criminais pelo Ministério Público não devem ser a
regra geral, mas sim realizadas conforme o “plano de necessidade circunstancial”
(Streck/Feldens), realizando as investigações em casos onde houver uma suspeita de policiais
corruptos, nos casos de insuficiência de provas, omissão da autoridade policial, mas essas
investigações devem ocorrer em um inquérito administrativo próprio do MP, devidamente
normatizado.
55
O Membro do Ministério Público, dentro de sua margem de discrição, poderá
avaliar a oportunidade e conveniência de avocar ou não uma investigação, tendo como
prioridade o interesse público primário para suprir as omissões, deficiências ou, infelizmente,
de excluir da investigação policiais corrompidos pela criminalidade, e nunca por vaidade,
competição ou até para ser foco de imprensa.
Considerando que a realização da investigação criminal é uma função típica da
polícia judiciária, a portaria administrativa de instauração pelo Ministério Público deve ser
motivada, descrevendo, além dos fatos a serem investigados, os fundamentos do porquê desta
investigação estar sendo conduzida pelo Ministério Público, para que não configure abuso de
poder e ingerência indevida nas atribuições da Polícia Judiciária que também é um órgão com
a missão constitucional de realizar a investigação criminal.
O fato de reconhecer a legitimidade da investigação criminal pelo Ministério
Público gera um outro questionamento, que é o fato de se ter uma fiscalização sobre o MP,
nas conduções das investigações. Atualmente o controle sobre o Ministério Público é
realizado pela Corregedoria-Geral, pelos órgãos hierarquicamente superiores e pelos órgãos
diretivos da Instituição, mas com o reconhecimento da legitimidade da investigação criminal
pelo Ministério Público, é necessário que essa fiscalização seja intensificada para que não
ocorram abusos nos atos investigatórios, como bem ensina o Ministro do STF, Joaquim
Barbosa:
“estabelecer o ponto justo, o equilíbrio ideal entre, de um
lado, os direitos processuais das pessoas suspeitas da prática
de crime e, de outro, os interesses maiores da sociedade, a
segurança da população, o interesse em preservar o
patrimônio público contra a corrupção e em extirpar da cena
pública os indícios de penetração do crime organizado.”
(Voto
no
julgamento
do
inquérito
nº
1968-2/DF.
http://www.stf.gov.br/noticias/imprensa/VotoBarbosaIq1968.p
df. Acesso em 02 .fev. 2009.)
56
O fato da Constituição estabelecer que as investigações criminais estão a cargo da
Polícia Judiciária, não determinou que essas investigações fossem feitas privativamente pela
polícia. Em nenhum momento a Constituição excluiu ou restringiu a investigação criminal
pelo Ministério Público. As legislações constitucionais e infraconstitucionais legitimam a
atuação do MP na investigação. Há previsão de investigação pelo Ministério Público no
Estatuto da Criança e do Adolescente, na Lei Complementar nº 75/93, na Lei Complementar
nº 73/95, na Lei nº 8625/93, na Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).
Deste modo, não há amparo legal que justifique a exclusividade da Polícia
Judiciária na condução das investigações criminais, uma vez que o Ministério Público
também possui supedâneo, tanto na legislação constitucional quanto na infraconstitucional. O
que é necessário é uma atuação supletiva do Ministério Público nas investigações criminais,
pois o MP não possui material e nem tampouco condições de efetuar as investigações com
exclusividade.
Também há que se levar em consideração que o Ministério Público não irá atuar
somente em casos de grande repercussão, mas sim em casos que sejam necessários a sua
atuação.
A realização deste trabalho teve como objetivo demonstrar que o Ministério
Público possui legitimidade para efetuar investigações criminais na fase preparatória a
instrução criminal. Em nenhum momento propusemos que as investigações fossem realizadas
com exclusividade pelo MP, pois a Polícia Judiciária é e continuará sendo o órgão com
primazia na investigação criminal, sendo o Ministério Público uma instituição que atuará de
forma subsidiária e em casos que exijam uma maior complexidade, ou seja, que exijam uma
atuação conjunto da Polícia e do Ministério Público.
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