UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA
ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Florianópolis
2011
ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Monografia, apresentada ao Curso de Graduação
em Direito da Universidade do Sul de Santa
Catarina – UNISUL – Campus Grande
Florianópolis, como requisito parcial à obtençã o do
título de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Alexandre Evangelista Neto
Florianópolis
2011
ANGELITA MARIA PEREIRA
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Esta Monografia foi julgada adequada à obtenção
do título de Bacharel em Direito e aprovada em
sua forma final pelo Curso de Graduação em
Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Florianópolis,
____________________________________
Prof. e Orientador Alexandre Evangelista Neto
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
____________________________________
Prof.
Universidade do Sul de Santa Catarina
TERMO DE INSENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A LICITAÇÃO E O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO
NAS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que
assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao
presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, de qualquer
reflexo acerca desta monografia.
Estou
ciente
de
que
poderei
responder
administrativa,
criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Florianópolis,
______________________
Angelita Maria Pereira
civil
e
Dedico este trabalho:
A minha mãe, Maria Inês, que me mostrou
que tudo na vida é possível.
A minha filha, Mariah, que me ensinou o
amor em sua plenitude.
Ao meu marido, José Alexandre, que me faz
a mulher mais feliz do mundo.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus pelas oportunidades que tive nesta vida.
Agradeço aos meus familiares e amigos pela presença constante em
minha jornada.
Agradeço ao Prof. Alexandre Evangelista, pela orientação e dedicação
nesta etapa importante da graduação.
Agradeço a todos que torceram por mim, que me ajudaram e me
apoiaram nos momentos felizes e, sobretudo nos momentos de angústia.
RESUMO
A presente pesquisa tem por objetivo caracterizar as Empresas Estatais e
apresentar as possibilidades que estas possuem para adquirir, alienar, locar bens e
contratar obras e serviços, com foco na legislação vigente (mais precisamente na Lei
8666/93) e na possibilidade de edição de procedimentos simplificados de licitações.
O presente trabalho é dividido em três capítulos. O primeiro capítulo conceitua e
caracteriza as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia. O segundo visa
demonstrar que o procedimento licitatório é obrigatório, excetuando-se os casos
previstos em lei, para a aquisição, alienação, locação de bens e contratação de
obras e serviços na administração pública em geral, inclusive nas Empresas
Estatais, em atendimento ao disposto no art. 173, § 1°, inciso III da Constituição da
República Federativa do Brasil - CRFB/1988. No terceiro e último capítulo foi
explorado a possibilidade de edição de Regulamentos Simplificados de Licitação
para as Empresas Estatais que desempenham atividade de relevância econômica.
Palavras-Chave: Empresas Estatais. Sociedades de Economia Mista. Empresas
Públicas. Licitação. Procedimento Simplificado.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC – Acórdão
AGU – Advocacia Geral da União
Art. – Artigo
CF – Constituição Federal
CNP – Conselho Nacional do Petróleo
CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil
DEST – Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais
EC – Emenda Constitucional
Eletrobras – Centrais Elétricas Brasileira S.A.
Inc. – Inciso
MP – Ministério Público
MS – Mandado de Segurança
Petrobras – Petróleo Brasileiro S.A.
STF – Supremo Tribunal Federal
TCU – Tribunal de Contas da União
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 9
2 SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL ...................................................................... 12
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS................................................................... 12
2.1.1 Empresas públicas ........................................................................................ 18
2.1.2 Sociedades de economia mista.................................................................... 20
2.2 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS ............................................ 22
2.2.1 Regime jurídico de direito público ............................................................... 26
2.2.2 Regime jurídico de direito privado ............................................................... 27
3 O DEVER DE LICITAR.......................................................................................... 30
3.1 LICITAÇÃO COMO INSTRUMENTO PARA CONTRATAÇÃO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................................................................................... 31
3.2 ESTUDO SOBRE OS ART. 22, XXVII, ART. 37, XXI E O ART. 173, § 1º, III, DA
CRFB/1988............................................................................................................... 33
3.3 NORMAS GERAIS E ESPECÍFICAS.................................................................. 36
3.4 LEGISLAÇÃO APLICADA .................................................................................. 38
3.4.1 Lei 8666/93...................................................................................................... 39
3.5 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO ............................................................................. 40
3.5.1 Princípio da legalidade.................................................................................. 42
3.5.2 Princípio da isonomia.................................................................................... 43
3.5.3 Princípio da impessoalidade ........................................................................ 44
3.5.4 Princípio da moralidade ................................................................................ 45
3.5.5 Princípio da publicidade ............................................................................... 46
3.5.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório............................... 47
3.5.7 Princípio do julgamento objetivo ................................................................. 48
3.5.8 Princípio da adjudicação compulsória ........................................................ 49
4. OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS SIMPLIFICADOS NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA EMPRESARIAL....................................................................................... 51
4.1 APLICABILIDADE E CARACTERÍSTICAS......................................................... 51
4.2 O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO DA PETROBRAS.................................... 57
4.3 O REGULAMENTO SIMPLIFICADO DE LICITAÇÕES DA ELETROBRAS ....... 65
5. CONCLUSÃO....................................................................................................... 69
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 71
9
1 INTRODUÇÃO
A administração pública, segundo o autor Alexandre de Moraes (2009),
pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve para assegurar os interesses coletivos. É o desempenho inesgotável,
ordenado, legal, e técnico dos serviços do Estado em favor da coletividade.
Administração Pública tem como principal objetivo o interesse público, seguindo os
princípios constitucionais elencados expressamente no art. 37 da Constituição da
República Federativa do Brasil e vários outros que, embora implícitos, se revestem
de similar importância.
Administração pública tem, então, sentido material quando administra os
interesses da coletividade e tem sentido formal quando se faz representar pelo
conjunto de entidades, órgãos e agentes que executam a função administrativa do
Estado.
Subjetivamente, Administração Pública é o conjunto de órgãos e de
pessoas jurídicas aos quais a Lei atribui o exercício da função administrativa do
Estado, sendo dividida em Direta e Indireta.
A Administração Pública Direta é aquela considerada primária ou política
e está diretamente ligada ao executivo federal, estadual, distrital e municipal. Como
exemplo de Órgãos que compõem a Administração Pública Direta podemos citar os
Ministérios e as Secretarias de Estado.
Já a Administração Indireta é composta por entidades com personalidade
jurídica própria e atuam de maneira descentralizada.
Para a presente pesquisa nos interessa estudar a parte da atividade
admistração pública que se desenvolve com o objetivo de adquirir, alienar, locar
bens, contratar a execução de obras ou serviços das Empresas Estatais que
compõem a Administração Pública Indireta, mais precisamente as Empresas
Públicas e Sociedades de Economia Mista, e a possibilidade da edição de
Regulamentos Simplificados de Licitação.
Neste sentido, faz-se necessário introduzir o assunto a partir da edição da
Emenda Constitucional nº 19/98, já que a mesma trouxe importantes inovações para
a modernização da Administração Pública do Estado brasileiro.
10
Várias foram as modificações introduzidas pela EC 19/98 e entre essas
inovações, tratar-se-á de um dos aspectos relevantes da gestão administrativa do
Estado que diz respeito ao processo licitatório nas Empresas Estatais.
Para a presente pesquisa o termo empresas estatais quer designar tanto
as Empresas Públicas como as Sociedades de Economia Mista. Isto porque a
doutrina em alguns casos inclui no conceito de empresas estatais as empresas que,
mesmo não tendo as mesmas características das Empresas Públicas e Sociedades
de Economia Mista, têm sua atuação atrelada ao controle do Estado, no entanto
este tipo de Empresa estará fora da presente pesquisa.
Neste contexto, o primeiro capítulo da pesquisa visa conceituar e
caracterizar as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia, revisitando o
regime jurídico a elas aplicável.
A este tópico se reputa grande importância porque a definição e
caracterização das Empresas Estatais são necessárias para a compreensão dos
capítulos seguintes.
Ao analisar os regimes jurídicos a elas inerentes o leitor poderá verificar
que ambos os regimes jurídicos (público e privado) serão aplicados às empresas
estatais, em maior ou menor medida.
O segundo capítulo centra-se na Licitação enquanto processo obrigatório
(ressalvados os casos previstos em lei) para a aquisição, alienação, locação de bens
e contratação de obras e serviços na administração pública em geral, inclusive nas
Empresas Estatais, por expressa definição do art. 173, § 1°, inciso III da Constituição
da República Federativa do Brasil - CRFB/1988.
Neste aspecto, é importante discorrer sobre os princípios norteadores da
atribuição de licitar, as características das normas gerais específicas e, sobretudo,
sobre a legislação vigente, com ênfase na Lei 8666/93 como principal normativo
para o tema.
No terceiro e último capítulo será explorada a possibilidade de edição de
Regulamentos Simplificados de Licitação para as Empresas Estatais que
desempenham atividade de relevância econômica.
Tema atual e efervescente, a adoção de procedimentos simplificados de
licitação tem sido objeto de discussão envolvendo os órgãos de controle, sejam de
contas (Tribunais de Contas) ou do Poder Judiciário.
11
O método de abordagem utilizado para elaboração do presente trabalho
foi o dedutivo, partindo-se de conceitos gerais e análises doutrinárias, tendo como
base a legislação vigente, principalmente quanto aos aspectos do Direito
Administrativo e ainda os preceitos do Direito Constitucional Brasileiro, com o
objetivo de alcançar o entendimento do tema abordado.
12
2 SETOR PÚBLICO EMPRESARIAL
2.1 CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
O setor público empresarial brasileiro é composto por entidades
empresariais públicas que pertencem à Administração Indireta. Dentre outras
modalidades, temos as empresas públicas e sociedades de economia, que conforme
preconiza Hely Lopes Meirelles (2011, p. 67):
(...) são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de
sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de
prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de
exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo . Sua criação
deve ser autorizada por lei especifica, cabendo ao Poder Executivo as
providências complementares para sua instituição .
Para Marçal Justen Filho (2008, p. 25):
De acordo com a sistemática dos arts. 173, 175, 176 e 177 da CF/88, o
Estado pode valer-se de entidades dotadas de personalidade jurídica de
direito privado em dois campos distintos. Um deles é a exploração de
atividade econômica propriamente dita, em competição com a iniciativa
privada ou em regime de monopólio. O outro setor é a prestação de
serviços públicos.
E prossegue o autor, com calibre peculiar:
Essa disciplina conduziu à configuração de duas categorias de empresas
estatais. Há as exploradoras de atividade econômica e as prestadoras de
serviço público. A distinção apresenta relevância em vista da divers idade de
regimes jurídicos aplicáveis. As prestadoras de serviço público exercitam
sua atividade sob regime de direito público, enquanto as exploradoras de
atividade econômica estão constitucionalmente impedidas de usufruir de
qualquer privilégio ou benefí cio não extensível ao setor privado. (JUSTEN
FILHO, 2008, p. 25)
Também é o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010) que
afirma que os legisladores e doutrinadores brasileiros não se preocupam em
distinguir as empresas que executam atividade econômica privada e aquelas que
prestam essencialmente serviços públicos, porém tal distinção é necessária para
que se estabeleça o regime jurídico ao qual se submetem.
13
Para a presente pesquisa reputa-se importante discorrer, mesmo que em
poucas linhas, sobre tal distinção.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2011, p. 693)
A distinção entre uma coisa e outra é obvia. Se está em pauta atividade que
o Texto Constitucional atribui aos particulares e não atribui ao Poder
Público, admitindo, apenas, que este , excepcionalmente, possa empresá -la
quando movido por “imperativos da segurança nacional” ou acicatado por
“relevante interesse coletivo”, como tais “definidos em lei” (tudo consoante
dispõe o art. 173 da Lei Magna), casos em que operará, basicamente, na
conformidade do regime de Direito Privado, é evidente que em hipóteses
quejandas não se estará perante atividade pública e, portanto, não se
estará perante serviço público.
Neste mesmo sentido para Thays Cristina Ferreira Mendes (2010) quando
a análise tratar de serviços públicos:
Os princípios de específica aplicação à atividade dos prestadores de
serviços públicos, na verdade, justificam -se em virtude da proximidade dos
mesmos com seu destinatário social, o próprio cidadão. Afinal, os serviços
públicos são criados com vistas ao atendimento de necessidades básicas
da coletividade. Assim o é quanto aos serviços de saneamento básico, rede
de esgotos, transporte público, entre outros.
E quando se trata de exercício de atividades econômica, salienta a
mesma autora:
De outro lado, pela ausência dos atributos próprios do serviço público,
quando do exercício de atividades econômicas, não seria possível exigir a
incidência de princípios como a modicidade tarifária, a continuidade na
prestação às atividades de cunho econômico desempenhadas por
sociedades de economia mista ou empresas públicas, ainda que tais
atividades possam revestir de face de inegável interesse coletivo.
(MENDES, 2010)
Noutra análise, verifica-se que a definição e diferenciação entre exercício
de atividade econômica e serviços públicos é tarefa difícil, porque segundo Lucas
Rocha Furtado (2007), não são atividades antagônicas. É possível que um serviço
público seja explorado por empresa privada sem perder sua característica, e
complementa:
A possibilidade de que determinados serviços possam ser transferidos (ou
delegados) a empresas privadas depende tão -somente da vontade do
legislador e da própria natureza da atividade, que em alguns casos, como,
por exemplo, a competência para assegurar a de fesa nacional ou para a
emissão de moeda (CF, art. 21, II e VII), não permitem a sua exploração
com fins econômicos. Até o momento não se cogita que uma empresa
possa se organizar e explorar com fins lucrativos os serviços de defesa
14
nacional – ainda que já existam como atividade empresarial – e não por
qualquer outro motivo de ordem jurídica – que faz com que essa atividade
não possua natureza empresarial. (FURTADO, 2007, p. 210)
Ainda aduz o mesmo autor que a maior dificuldade é, por assim dizer,
separar o que é atividade empresarial e o que é serviço genuinamente público.
Sobre o regime jurídico aplicável às Empresas Estatais tratar-se-á com
maior minúcia no item 2.2 deste trabalho.
Avançando no tema, cabe atentar para as características das empresas
estatais objeto desta pesquisa.
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são entidades
dotadas de personalidade jurídica de direito privado, instituídas por Lei, com a
finalidade de executar alguma atividade de interesse do Estado objetivando maior
flexibilidade. (DIOGENES GASPARINI, 2009).
Para Furtado (2007, p. 201):
As empresas estatais são pessoas jurídicas dotadas de personalidade
jurídica de direito Privado (Decreto-Lei n. 200/67), somente por meio de lei
específica poderá ser autorizada sua instituição (CF, art. 37, XIX), sujeitamse ao regime jurídico de Direito Privado (CF, art. 173, § 1º,II), ressalvadas
as hipóteses previstas Constituição Federal. Relativamente à sua finalidade,
podem desenvolver atividades de natureza empresarial ou prestar serviços
públicos. As empresa estatais não necessariamente se prestam para
explorar atividades empresariais; todavia sempre que as entidades políticas
decidirem pela exploração dessas atividades, será criada uma estatal.
Numa vertente social importante, Marcos Juruena Vilela Souto (2006, p.
5):
A Constituição Federal exige, ainda, que a empresa sob controle acionário
do Estado seja voltada para o atendimento de uma função social, que, na
interpretação sistemática, envolve que ela seja voltada para a exec ução de
um relevante interesse coletivo – conceito jurídico indeterminado – ou em
razão de um imperativo de segurança nacional – defesa do território, da
integridade dos seus habitantes e estabilidade nas relações sociais.
Tão importante quanto os conceitos já elencados, Mello (2011, p. 194)
com conhecimento vasto, salienta:
Empresas públicas
e
sociedades de
economia mista
são,
fundamentalmente e acima de tudo, instrumento de ação do Estado. O traço
essencial caracterizador destas pessoas é o de se constituírem em
auxiliares do Poder Público; logo, são entidades voltadas, por definição, à
busca de interesses transcendentes aos meramente privados.
15
Assim, no sentido de uma conceituação do ponto de vista institucional,
considerando que o Departamento de Coordenação e Governança das Empresas
Estatais – DEST1 é órgão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão do
Governo Federal, segue:
As empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado e estão
organizadas, em sua maioria, sob a forma de socie dades de capital por
ações e de empresas públicas. Encontram -se, ainda, entre as subsidiárias e
controladas dessas empresas, sociedades civis ou por cotas de
responsabilidade limitada. Dessa forma, são regidas pela Lei n o 6.404, de
15.12.1976, e, no caso das instituições financeiras federais, pelo disposto
na Lei no 4.595, de 31.12.1964. Sujeitam -se, portanto, ao regime das
empresas privadas. Ao mesmo tempo, estão obrigadas a cumprirem sua
função social e a se submeterem à fiscalização do Estado e da socied ade.
(DEST, p. 12)
A CRFB/1988, em seu art. 173 e seu § 1º, II2, estabelece que as
empresas estatais estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
Neste norte, aduz Odete Medaur (2011, p. 96):
Assim, além da personalidade jurídica privada mencionada no Dec.-lei
200/67, a Constituição de 1988 impõe, de modo explícito, que as empresas
públicas exploradoras de atividades econômicas observem as mesmas
normas que informam as atividades das empresas do setor privado e
ressalta o âmbito dos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários. Parece claro o intuito de não conferir privilégios estatais a esse
tipo de empresa, para impedir a concorrência desleal ante empresas do
setor privado; contudo, a observância do regime jurí dico próprio do setor
privado não impede que, sobre as empresas públicas exploradoras de
atividades econômicas, incidam muitas sujeições típicas dor órgãos
administrativos.
Ademais, Mello (2011, p. 193) reafirma posicionamento interessante no
sentido de que: “Empresas públicas e sociedades de economia mista, isto é, as
‘empresas estatais’ (designativo genérico que serve para referi-las indistintamente),
apresentam uma impressionante semelhança na disciplina jurídica que lhes aplica.”
1
Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais – DEST, órgão que integra a
estrutura do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Governo Federal. Sua atuação se
dá sobre as empresas em que a União, direta ou indiretamente, detém a maioria do capital social com
direito a voto, ou seja, as empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e
controladas e demais empresas, denominadas empresas estat ais. Vide:
http://www.planejamento.gov.br/secretaria.asp?sec=4
2
Constituição Federal, art. 173, § 1º, II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributário s;
16
Corroborando com os dizeres de Mello (2011), é importante salientar que
as Sociedades de economia mista e as empresas públicas têm, segundo Di Pietro
(2010, p. 446) características comuns, senão vejamos:
1. criação e extinção autorizadas por lei;
2. personalidade jurídica de direito privado;
3. sujeição ao controle estatal;
4. derrogação parcial do regime de direito privado por normas de direito
público;
5. vinculação aos fins definidos na lei instituidora;
6. desempenho de atividade de natureza econômica.
Di Pietro (2010) informa duas características distintas, entre elas: a forma
de organização e a composição de capital.
Do ponto de vista da organização, o art. 5º. do Decreto Lei 200/673 define
que a sociedade de economia mista seja estruturada sob a forma de sociedade
anônima (S.A), por outro lado as empresas públicas podem ser estruturadas sob
qualquer uma das formas admitidas em direito. (DI PIETRO, 2010)
No prosseguir do tema das distinções entre as empresas estatais, Mello
nos coloca:
Enquanto o capital das empresas pú blicas é constituído por recursos
integralmente provenientes de pessoas de Direito Público ou de entidades
de suas Administrações indiretas, nas sociedades de economia mista há
conjugação de recursos particulares com recursos provenientes de pessoas
de Direito Público ou de entidades de suas Administrações indiretas, com
prevalência votante da esfera governamental. (MELLO, 2010, p. 193)
Melhor esclarecendo, para Souto (2006, p. 4):
A diferença entre as empresas de capital público e as empresas de capit al
misto é que as primeiras não exigem finalidade lucrativa – já que, em
princípio, não é objetivo do Estado produzir riquezas; já as sociedades de
economia mista, que vão buscar parceiros no mercado – financiadores ou
3
Decreto Lei 200/67 de 25 de fevereiro de 1967 - Dispõe sobre a organização da Administração
Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências.
Art. 5º Para os fins desta lei considera-se:
[...]
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o
Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo
revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito .
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de soc iedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
17
sócios estratégicos -, devem remunerar tal expectativa de retorno de
investimento. Devem ser dotadas de maior agilidade, como forma de melhor
captar parceiros estratégicos ou investidores.
Outra característica importante diz respeito ao patrimônio das Estatais. É
oportuno registrar ainda que as Empresas Estatais têm patrimônio próprio e que a
gestão destes ativos é de responsabilidade das próprias empresas não se
confundindo com o patrimônio da Administração direta a que estão vinculadas.
(MARÇAL JUSTEN FILHO, 2009)
De modo geral, as empresas estatais subordinam-se à licitação, não
podendo a Administração abdicar do procedimento licitatório antes da celebração de
contrato, salvo nos casos previstos em lei. (MELLO, 2011). Quanto ao dever de
licitar das empresas estatais, discorrer-se-á em capítulo próprio.
Conforme Meirelles (2011, p. 400): “O patrimônio dessas empresas é
constituído com recursos públicos (na empresa pública) ou públicos e particulares
(no caso da sociedade de economia mista).”
Com relação à falência, o art. 2º da Lei 11.1014 de 09/02/2005 estabelece
que a mesma não se aplica às empresas públicas e sociedades de economia mista.
Assim e corroborando com esse entendimento, nos advoga Gasparini,
(2009, p. 441):
Diga-se, ainda, que não estão submetidas ao regime instituído pela Lei
federal n. 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária, por expressa
determinação de seu art. 2º. Como a lei falimentar anterior (Dec. -Lei federal
n. 7.661/45) foi expressamente revog ado pelo art. 200 dessa lei, é notório
que as empresas públicas não mais sujeitam -se à falência.
Porém, nos afiança o mesmo autor ipsis litteris:
Essa inteligência, no entanto, deve ser restrita às empresas estatais
prestadoras de serviços públicos. Nada de novo, pois essas empresas,
assim como as sociedades de economia mista, já mereciam da doutrina e
da jurisprudência um tratamento privilegiado. No que respeita a essas
empresas estatais, quando interventoras da atividade econômica, sua
exclusão do regime da Lei federal n. 11.101/2005 é inconstitucional, pois
seria violar a regra constitucional (art. 173, § 1º, II) que as equipara às
empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis,
comerciais, trabalhistas e tributários. (GASPARINI, 20 09, p. 442)
4
o
Lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 . Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência
do empresário e da sociedade empresária.
18
Outro ponto de crucial importância refere-se à extinção das empresas
estatais e dissertando sobre a matéria, salienta José dos Santos Carvalho Filho
(2011, p. 454):
A extinção das empresas públicas e das sociedades de economia mista
reclama lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que são
normalmente vinculadas, não tem competência exclusiva para dar fim às
entidades. O fato se justifica pela teoria da simetria, isto é, se a própria
Constituição exige que a autorização criador a se faca através de lei, é
evidente que somente ato desta natureza será legitimo para extingui -las.
Aduze-se, por fim:
Sociedades de economia mista e empresas públicas andam de mãos
dadas, assemelham-se em seu perfil e irmanam-se nos objetivos colimados
pelo Estado. Portanto, não será difícil verificar, ao longo deste estudo, que
não haverá praticamente nenhum dado tão marcante que possa levar o
Governo a optar por uma ou por outra. A idéia básica que traduzem
continua sendo a do Estado-empresário, que intenta aliar uma atividade
econômica com outras de interesse coletivo. (CARVALHO FILHO, 2011, p.
452)
Apresentados conceitos e características gerais das Empresas Públicas e
Sociedades de Economia Mista, é de suma importância discorrer sobre cada uma
delas individualmente.
2.1.1 Empresas públicas
De acordo com o art. 5º, II do Decreto-lei 200/67 entende-se como
Empresa Pública: “a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração
de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força e
contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das
formas admitidas em direito”. (BRASIL, 2010)
Quanto à terminologia “públicas”, há que se considerar a possibilidade de
interpretações vagas, assim sendo oportuno registrar o posicionamento de Carvalho
Filho (2011, p. 452):
19
A terminologia que nome as empresas públicas é realmente de grande
imprecisão. O termo públicas pode denotar, em princípio, que se trata de
pessoas de direito público, mas assim não é; contrariamente, cuida -se de
pessoas de direito privado. O termo está a indicar apenas que a forma
empresarial adotada pelo Estado não é livre, mas, ao reves, há uma relação
de controle entre Estado e tais empresas.
Justen Filho (2009, p.195) também se manifesta e considera o conceito
delineado no art. 5º do Decreto-lei 200/67 excessivo e pouco útil e propõe conceito
mais simples, o qual se expõe:
Empresa pública é uma pessoa jurídica de direito privado, dotada de forma
societária, cujo capital é de titularidade de uma ou mais pessoas de direito
público e cujo objeto social é a exploração de atividade econôm ica ou a
prestação de serviço público.
Assim, pode-se afirmar que empresas públicas são pessoas jurídicas de
direito privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por
autorização legal, sob qualquer forma jurídica adequada a sua natureza, para que o
Governo exerça atividades gerais de caráter econômico ou, em certas situações,
execute a prestação de serviços públicos. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 452)
Para Odete Medauar (2011, p. 95):
A Empresa pública reveste-se da condição de pessoa jurídica de direito
privado. A palavra “pública” aqui não significa tratar-se de pessoa jurídica de
direito público, mas, sim, de empresa estatal. Deve ter sua insti tuição
autorizada por lei específica, cabendo a lei complementar definir sua área
de atuação.
Uma das principais características das empresas públicas diz respeito à
composição do capital e neste sentido, sustenta Marcelo Alexandrino e Vicente
Paulo (2010, p. 100):
O capital das empresas públicas é integralmente público, isto é, oriundo de
pessoas integrantes da administração pública. Não há possibilidade de
participação direta de recursos de particulares na formação do capital das
empresas públicas. É possível porém, desde que a maioria do capital
votante de uma empresa pública permaneça sob propriedade da pessoa
jurídica instituidora, que haja participação de outras pe ssoas políticas, ou
de entidades das diversas Administrações Indiretas.
20
As empresas públicas, de acordo com Justen Filho (2009) são dotadas de
personalidade jurídica de direito privado, afastando-as de algumas prerrogativas do
direito público.
No que tange ao dever de licitar, informa-nos a Constituição Federal em
seu art. 37, XXI5, da obrigatoriedade de processo licitatório para a contratação de
obras, serviços, compras e alienações para as empresas públicas.
Sob este enfoque, são exemplos de Empresas Públicas a Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos6 e a INFRAERO7.
2.1.2 Sociedades de economia mista
De acordo com o art. 5º, III do Decreto-lei 200/67 entende-se por
Sociedade de Economia Mista “a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, cujas ações
com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da
Administração Indireta”
Justen Filho (2009, p. 195) também considera o conceito acima pouco
claro e propõe: “Sociedade de economia mista é uma sociedade anônima sujeita a
regime diferenciado, sob controle de entidade estatal, cujo objetivo social é a
exploração de atividade econômica ou prestação de serviço público”.
As sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito
privado, integrantes da Administração Indireta do Estado, criadas por autorização
legal, sob a forma de sociedades anônimas, cujo controle acionário pertence ao
5
Constituição Federal do Brasil - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alie nações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual soment e permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
6
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, criada em 20 de março de 1969, como empresa
pública vinculada ao Ministério das Comunicações mediante a transformação da Autarquia Federal
que era, então, Departamento de Correios e Telé grafos (DCT), vide em www.correios.com.br
7
Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária. Empresa pública federal da administraçã o
indireta. Criada pela Lei nº 5862, de 12 de dezembro de 1972. Vide em www.infraero.gov.br
21
Poder Público, tendo por objetivo, como regra, a exploração de atividades gerais de
caráter econômico e, em algumas ocasiões, a prestação de serviços públicos.
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 452-453)
Por tais conceitos assinalados, cabe expor os dizeres de Gasparini (2009,
p.452):
A criação da sociedade de economia mista, para qualquer fim (prestação de
serviço público, intervenção no domínio econômico), depende de lei
autorizadora especifica, ou seja, de lei que não trate de outro tema,
conforme determinado pelo inciso XIX do art. 37 da Constituição da
República, que nesse particular não faz qualquer distinção. A expressão
“criadas”, constante nessa norma, também alcança a transformação de uma
entidade já existente em sociedade de economia mista e a aquisição de
controle acionário de uma pessoa jurídica pela Administração Pública.
Nas sociedades de economia mista o controle acionário deve pertencer
ao Estado que se submete aos comandos da Lei 6.404/768, conhecida como a Lei
das S/A.(ALEXANDRINO E PAULO, 2010).
Coaduna com esse entendimento Carvalho Filho (2011, p. 452):
As sociedades de economia mista, pelo próprio nome, demonstram a sua
natureza. São sociedades por ações, adequadas para atividades
empresariais, sendo as ações distribuídas entre o Governo e particulares,
com o visível objetivo de reforçar o empreendimento a que se prop õem.
Sendo pessoas também privadas, conduzem -se na vida econômica com
maior versatilidade, a exemplo do que ocorre com as empresas públicas.
Isto posto, cabe ressaltar aspecto importante devidamente assinalado por
Medauar:
As sociedades de economia mista , que exploram atividade econômica,
sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto as obrigações trabalhistas e tributarias – assim reza o § 1º. Do art.
173 da CF. Por sua vez, a Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 235,
determina a sujeição dessas entidades aos seus preceitos, sem prejuízo
das disposições de lei federal. A combinação dos dois textos leva a concluir
que as sociedades de economia mista exploradoras de atividades
econômicas regem-se pela lei das sociedades anônimas, por disposições
especiais de lei federal e pelas mesmas normas aplicadas ao setor privado,
também no tocante às obrigações trabalhistas e tributárias. Seu regime é
desprovido de prerrogativas estatais, para impedir concorrência desleal com
as empresas do setor privado. Mas a própria Constituição impõe sujeições,
típicas de órgãos públicos, às normas de licitações e contratos, ao controle
parlamentar, ao controle dos Tribunais de Contas, à exigência de concurso
público para investidura nos seus emp regos. (MEDAUAR, 2011, p. 99).
8
Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações.
22
Conclui-se que as sociedades de economia mista sujeitam-se ao regime
jurídico de direito privado, sendo este tema explorado no item 2.2 desta pesquisa.
Outra característica importante diz respeito ao dever de licitar para as
empresas de economia mista, devendo-se registrar posicionamento de Carvalho
Filho (2011, p. 470):
A licitação é obrigatória também para as [...] e sociedades de economia
mista, conforme expressa o art. 2º. Da Lei 8666/93, que nesse ponto guarda
compatibilidade com o disposto no art. 37, XXI, da CF. O Estatuto dos
Contratos e Licitações, todavia, abre ensejo que as entidades editem
regulamentos próprios, publicados e aprovados pelo autoridade de nível
superior, os quais deverão observar, no tocante as reg ras básicas do
Estatuto.
Para Joel de Menezes Niebuhr (2008) mesmo considerando que as
sociedades de economia mista tenham autonomia e tenham personalidade distinta
do Estado, são parte da Administração Pública, e por esta razão a legislação as
impõe o dever de licitar.
No tocante ao assunto licitação, tratar-se-á adiante com maiores detalhes
as sujeições a que as sociedades de economia mista estão obrigadas.
Por fim, para facilitar a visualização do tema, apontam-se como exemplos
de Sociedades de Economia Mista a Petrobras9, a Eletrobras10 e o Banco do
Brasil11.
2.2 REGIME JURÍDICO DAS EMPRESAS ESTATAIS
Ao iniciar o tema cabe apresentar a definição de Justen Filho (2009, p.
44) para regime jurídico, senão vejamos: “A expressão regime jurídico é utilizada
para indicar um feixe de normas dentro do conjunto total do ordenamento jurídico.
Sob este ângulo, o regime jurídico é um subsistema normativo.”
9
Petrobras: vide item 4.2
Eletrobras: vide item 4.3
11
Banco do Brasil S.A. (BB) é uma instituição financeira brasileira, constituída na forma de sociedade
de economia mista, com participação da União brasileira em 68,7% das ações. Vide em
www.bb.com.br
10
23
Para uma análise mais apurada do assunto, cabe discorrer sobre os
regimes de direito público e privado na Administração Pública, sem perder de vista
os conceitos de exercício de atividade econômica e serviços públicos, porém neste
norte, nos assevera Furtado (2007):
Mais importante do que distinguir aos serviços públicos das atividades
empresariais é saber quais serviços públicos são prestados por empresas
estatais em regime concorrencial ou em caráter exclusivo, ou não
concorrencial. Caso uma empresa estatal explore uma atividade sem que
haja qualquer outra empresa privada atuando em regime de concorrência, é
possível que a Lei lhe assegure prerrogativas de direito público além
daquelas expressamente previstas na Constituição Federal. Todavia, se a
empresa estatal explora atividade em regime de concorrência com
empresas privadas, em que elas disputam clientela no mercado, a aplicação
do disposto no art. 173 do texto constitucional impede a concessão de
prerrogativas públicas, ressalvadas as que tenham sido previstas no próprio
texto da Constituição. (FURTADO, 2007, p. 210)
Segundo dizeres de Di Pietro (2010), a administração pública sujeitar-se-á
ao regime jurídico de direito privado ou ao regime jurídico de direito público,
dependendo do estabelecido na Constituição Federal ou na lei instituidora.
O que é proibido é que a Administração Pública, por ato próprio, ou seja,
ato de natureza administrativa, escolha o próprio regime de direito a ser utilizado de
acordo com os seus interesses. Isto por conta do princípio da legalidade. (DI
PIETRO, 2010)
Assim exemplificando:
[...] o art. 173, § 1º, da Constituição, prevê lei que estabeleça o estatuto
jurídico da empresas pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou prestação de serviços, dispondo, entre outros
aspectos, sobre “sujeição ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários”. Não deixou qualquer opção à administração
pública e nem mesmo ao legislador.[...] (DI PIETRO, 2010, p. 59). (grifo
nosso)
E ainda exemplificando:
Já o artigo 175 outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços
públicos, podendo fazê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão; e o parágrafo único deixa à lei ordinária a tarefa de fixar o
regime de empresas concessionárias e permissionárias de serviço públicos,
o caráter especial de seu contrato, de sua prorrogação, bem como as
condições de execução, fiscalização e rescisão da concessão ou
24
permissão. Vale dizer que a Constituição deixou à le i a opção de adotar um
regime ou outro. (DI PIETRO, 2010, p. 59)
Para Mello (2011), há fundamentalmente dois tipos de empresas públicas
e de sociedades de economia mista. Os dois tipos são: exploradoras de atividades
econômicas ou prestadoras de prestação de serviços públicos.
Assim, afirma o mesmo autor:
No primeiro caso, é compreensível que o regime jurídico de tais pessoas
seja o mais próximo possível daquele aplicável à generalidade das pessoas
de Direito Privado. Seja pela natureza do objeto de sua ação, seja para
prevenir que desfrutem de situação vantajosa em relação às empresas
privadas – às quais cabe a senhoria no campo econômico -, compreende-se
que estejam, em suas atuações, submetidas a uma disciplina bastante
avizinhada da que regula as enti dades particulares de fins empresariais.
(MELLO, 2011, p. 199)
Mello (2011) afirma que quando as empresas forem concebidas para
prestar serviços públicos ou qualquer atividade de caráter público, devem ser
regidas por normas que resguardem esses interesses públicos.
Deve-se ponderar entretanto:
Como os objetivos estatais são profundamente distintos dos escopos
privados, próprios dos particulares, já que almejam o bem -estar coletivo e
não o proveito individual, singular (que é perseguido pelos particular es),
compreende-se que exista um abismo profundo entre as entidades que o
Estado criou para secundá-lo e as demais pessoas de direito privado, das
quais se tomou por empréstimo a forma jurídica. Assim, o regime que a
estas últimas naturalmente corresponde, ao ser transposto para empresas
públicas e sociedades de economia mista, tem que sofrer – também –
naturalmente – significativas adaptações, em atenção a suas
peculiaridades. (MELLO, 2011, p. 195)
Com pertinência ao tema, Furtado (2007, p. 54) intercede informando:
Historicamente, o Direito Público tem sido apresentado como aquele em
que o Estado é parte, figurante como sujeito nas relações jurídicas. O
Direito Privado, ao contrário, seria, também do ponto de vista histórico,
aquele que regula relações e ntre particulares sem que o Estado delas faça
parte.
Porém, em que pese esta afirmação ser plenamente acertada, o próprio
autor indaga o fato de que as Empresa Estatais e Sociedades de Economia Mista
buscam, no direito privado, institutos que disciplinam suas atividades. Sendo assim,
impossível de afirmar que as Empresas Estatais se submetem apenas ao regime
25
jurídico de direito público ou apenas ao regime jurídico das empresas privadas
(FURTADO, 2007).
As empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia
mista) estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado, segundo Carvalho Filho,
2011) que afirma ainda ser o aspecto relevante que as torna diferentes das
autarquias12, que se sujeitam ao regime jurídico de direito público.
Cabe informar que por outra vertente, nos dizeres de Simone de Almeida
Carrasqueira (2006, p. 259):
Com relação ao regime jurídico aplicável às empresas públicas e
sociedades de economia mista, verifica -se a existência de duas linhas de
entendimento. Por uma delas as entidades que exerçam atividade
econômica estariam submetidas ao regime jurídico de direito privado,
enquanto as que prestam serviços públicos estariam sob o influxo do direito
público. Em outra vertente há os que defendem que o regime jurídico de
direito privado, deverá ser observado em qualquer caso.
No prosseguir desta análise, Carrasqueira conclui:
A especialidade do tratamento conferido a tais entidades não tem o condão
de afastar-lhes do regime jurídico de direito privado, sob pena de
desconsiderar-se ordem constitucional, que não exclui as empresas estatais
prestadoras de serviço público da incidência dos §§ 1º. e 2º. Do art. 173. O
princípio da subsidiariedade (CF, art. 173, caput), deve também ser
observado para a criação das empresas públicas e soc iedades de economia
mista prestadoras de serviço público, uma vez que compete ao Estado
regular o mercado, deixando à iniciativa privada os espaços que possam ser
por ela preenchidos. (CARRASQUEIRA, 2006, p. 262)
É de ser revelada a análise de Alexandrino e Paulo (2010, p. 80):
Em qualquer caso, cabe repetir, nenhuma dessas entidades está sujeita só
as normas de direito privado ou só as normas de direito público. Tanto às
exploradoras de atividades econômicas quanto as prestadoras de serviços
públicos aplicam-se preceitos de ambos os ramos do direito. Ressalta -se,
por fim, que os controles a que elas se submetem são os mesmos, e
decorrem de normas de direito público, uma vez que, formalmente, todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista são in tegrantes da
administração pública brasileira.
Por fim, conclui-se que não se pode observar a aplicação de um único
regime jurídico, seja público ou privado, nas Empresas Estatais. As normas de
12
“Autarquias são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criada
por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade
estatal que as criou.” (MEIRELLES, 2011, p. 67)
26
direito privado são imprescindíveis para que as estatais prestadoras de serviço
público ou exploradoras de atividades econômicas possam ter agilidade e
competitividade no mercado privado, porém para o efetivo controle à que se
submetem, eficaz se faz a aplicação de normas de direito público. (ALEXANDRINO
E PAUL0, 2010)
2.2.1 Regime jurídico de direito público
O regime jurídico de direito público é aquele formado por regras onde há
o predomínio dos interesses estatais e sociais. (MEIRELLES, 2011)
O regime jurídico de direito público é composto por um conjunto de
normas criadas para abrigar os interesses de ordem coletiva e ainda zelar pela
organização das instituições políticas do país, sempre na defesa do interesse
público.
Para Justen Filho (2009, p. 44):
O regime jurídico de direito público consiste no conjun to de normas jurídicas
que disciplinam o desempenho de atividades e de organizações de
interesse coletivo, vinculadas direta ou indiretamente à realização dos
direitos fundamentais, caracterizado pela ausência da disponibilidade e pela
vinculação à satisfação de determinados fins.
E conceitua o mesmo autor: “O regime de direito público consiste num
conjunto de princípios e regras jurídicas que disciplinam poderes, deveres e direitos
vinculados
diretamente
à
supremacia
e
à
indisponibilidade
dos
direitos
fundamentais. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 45)
Nas empresas estatais, o regime jurídico de direito público incide nas
seguintes matérias, expressamente previstas no art. 37 a 41 da Lei Fundamental:
[...] provimento de empregos públicos, concurso público, sindi calização e
direito de greve, remuneração, vedação de acumulação remunerada de
cargos ou empregos, criação por lei, obrigação de licitar, responsabilidade
civil, estabilidade. Trata-se, aqui, em geral da disciplina de atos ligados a
atividades-meio, ou seja, que não têm relação direta com as finalidades
específicas da empresa instituída, quando esta exerce atividade tipicamente
econômica. No caso, por exemplo, de sociedade de economia mista
prestadora de serviço público, o adequado cumprimento deste mister
também é objeto de controle mediante instrumentos de direito público.
27
(http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a6/AAAdm_Aula_09.pdf ,
01/09/2011)
No final do século passado houve grande movimento no sentido de uma
reforma do Estado, calcado na premissa de que as normas de direito público eram
as responsáveis pela ineficiência do poder público. Ocorre que no decurso dos anos
pode-se verificar que as normas de direito privado somente se mostraram aplicáveis
em determinadas áreas e principalmente, quando as Empresas Estatais executam
atividades de prestação de determinados serviços públicos e a exploração de
atividade econômica. (FURTADO, 2007)
De qualquer forma, hoje se verifica, de modo cristalino, que a
desclassificação do Direito Público não interessa nem ao Estado nem à
Sociedade. Portanto, em vez de se afastar o Direito Público, deve -se buscar
atualizar seus preceitos e torná -lo capaz de responder de forma pro nta e
eficaz às demandas que as sociedades modernas apresentam ao Estado.
(FURTADO, 2007, p. 57)
2.2.2 Regime jurídico de direito privado
O regime jurídico de direito privado é a composição de normas que estão
intimamente ligadas às relações jurídicas estabelecidas entre particulares.
Para Meirelles (2011, p. 38):
O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de
modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de
seus bens, quer nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações de
indivíduo com o Estado.
Como informa Justen Filho (2009, p. 46), “O regime de direito privado se
alicerça na ideia de ‘autonomia de vontade’, que se traduz nos institutos da
‘propriedade’ e do ‘contrato’”.
Para delimitar o tema, cabe explorar os conhecimentos de Mello (2011, p.
197):
Cumpre realçar que os preceitos conformadores da atuação estatal não
visam apenas a assegurar-lhe condições de eficiência. No Estado de
Direito, destinam-se também e sobretudo a estabelecer as indispensáveis
28
limitações que embarguem ação desatada ou descomedida dos próprios
governantes, para impedir que seja gravosa quer ao interesse público, que
lhes assiste curar, quer às garantias pertinentes aos administrados em suas
relações com o Poder Público. De resto esta última é a própria razão
inspiradora do Estado de Direito. Então, obviamente, não lhe basta travestir se de pessoa de direito privado para esquivar -se das contenções armadas
em favor do aludido propósito.
As empresas públicas e sociedades de economia mista, como já
referenciado, submetem-se ao regime de direito privado e, portanto, o ordenamento
que devem seguir é aquele destinado a entidades empresariais e, via de regra, está
previsto no Código Civil. (GASPARINI, 2009). Excetua-se aqui as questões onde o
controle se faz por regime de direito público (vide item 2.2.1).
Ainda neste norte, Justen Filho, 2009, p. 44, salienta: “Por exemplo, as
sociedades de economia mista são uma espécie de sociedade anônima e se
subordinam a muitos dispositivos da Lei 6.404/76 (Lei das S.A.).”
Porém, para o mesmo autor, quando se trata de regime jurídico de direito
privado para as empresas estatais cabe observar que: “Uma das dificuldades mais
relevantes relativamente às entidades administrativas dotadas de personalidade
jurídica de direito privado relaciona-se à multiplicidade de regimes jurídicos a que se
submetem.”(JUSTEN FILHO, 2008, p. 25)
Para a melhor aplicação do tema à pesquisa, cabe salientar que:
Em geral se pode afirmar que as empresas pública s submetem ao regime
jurídico próprio das empresas privadas quando no exercício de suas
atividades-fins específicas, ou seja, das atividades comerciais, industriais ou
financeiras em virtude das quais foram criadas. Atuam, aqui, portanto, sob o
mesmo patamar de exigências impostas ao setor
privado.
(http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a6/AAAdm_Aula_09.pdf ,
01/09/2011)
Por estarem sujeitas ao regime privado, as empresas públicas e
sociedades de economia mista não possuem prerrogativas. Assim nos ensina
Gasparini (2009, p. 444) “Não possuem as empresas públicas, em razão de sua
natureza privada, privilégios de qualquer espécie. Assim não gozam de foro ou juízo
privilegiado (RT, 733.250), salvo as prestadoras de serviço público”.
Resta claro nas palavras de Justen Filho (2009, p. 703) que: É vedado
atribuir às empresas estatais, no desempenho de suas atividades, algum privilégio
não extensível aos particulares.” Assim se justifica a vinculação, mesmo que parcial,
29
das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico de direito
privado.
Após as considerações apresentadas até este ponto, cabe prosseguir no
tema. Assim apresenta-se a seguir as peculiaridades do dever de licitar das
Empresas Estatais, que compõem o objeto desta pesquisa.
30
3 O DEVER DE LICITAR
Quanto à incidência e obrigatoriedade da Licitação, o art. 37, XXI13, da
Constituição Federal, estabelece que as obras, serviços, compras e alienações das
Empresas Estatais serão contratados mediante processo de licitação pública, com
as especificações e os comandos estabelecidos na legislação.
Para Rigolin e Bottino (2008, p. 27):
A regra vigorante para a Administração pública no Brasil é a d a licitação. A
Constituição Federal de 1988 já previra, de modo inédito e com todas as
letras, no art 37, XXI, onde estabeleceu que, “ressalvados os casos
especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com clausulas que assegurem (...)”.
A expressão grifada indica que até com abundância (“licitação pública”,
como se a pudesse existir privada ou secreta) a própria Const ituição
consagrou a regra princípiológica da obrigatória licitação para os contratos
da Administração, ressalvadas apenas as hipóteses expressamente
excepcionadas na lei.
Neste sentido, Mello (2011, p.543, grifo nosso) nos ensina:
Por forca do art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal , estão
obrigados à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de
capacidade política quanto às entidades de suas Administração indireta; isto
é: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mis ta e
fundações governamentais.
Nos dias atuais não se admite dúvida quanto à sujeição das sociedades
de economia mista e empresas públicas ao dever de licitar, tendo em vista que estas
exploram atividade econômica, isto posto por MELLO (2011).
Nesta linha de raciocínio, pode-se afirmar que são obrigados a licitar os
órgãos da administração direta, representados pela União, Estados, Distrito Federal
e Municípios, a administração indireta, representada pelas autarquias, fundações,
13
Constituição Federal do Brasil - Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a
todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
qualificação técnica e econômica, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
31
empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos. Têm ainda
obrigação de licitar os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios (GUSTAVO
SANTANNA, 2011).
Para Gasparini (2009 p. 509):
A Lei federal n. 8666/93, ao regulamentar esses dispositivos constitucionais,
repetiu, com outra redação, esse ele nco, e foi mais além, quando, sem
cometer inconstitucionalidade, submeteu ao regime licitatorio, consoante o
disposto no parágrafo único do art. 1º., os fundos especiais e as entidades
indiretamente pela União, Estados -Membros, Distrito Federal e Municípios,
normalmente denominadas subsidiarias e, conforme estabelece o art. 116,
os convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres
celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública.
É oportuno registrar ainda que estão obrigadas a licitar as entidades
indicadas em leis especiais, como por exemplo, as entidades sindicais14.
MEIRELLES (2011)
Sobre a obrigação de licitar dos Poderes Legislativo e Judiciário e ainda
dos Tribunais de Contas, ressalta Santanna (2011, p. 117) que “As obras, serviços,
compras e alienações realizadas pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e
do Tribunal de Contas, também, serão regidos pelas normas da Lei 8.666/93, no que
couber, nas três esferas administrativas.”
3.1
LICITAÇÃO
COMO
INSTRUMENTO
PARA
CONTRATAÇÃO
NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Sempre que a administração adquirir, alienar, locar bens, contratar a
execução
de
obras
ou
serviços,
deve
adotar
procedimentos
específicos
determinados no ordenamento jurídico. A este conjunto de procedimentos e atos dáse o nome de licitação, comando estabelecido pela Constituição Federal (BRASIL,
2010).
14
Entidade sindicai: É a associação de pessoa s físicas, ou jurídicas, empregados ou empregadores,
que tenham por objeto a representação e defesa dos interesses gerais de determinada categoria
profissional ou empresarial e, supletivamente, os interesses individuais de seus membros. Vide
www.sindicomerciobp.com.br
32
Para Mello (2011, p. 530), licitação:
É o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental,
pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços,
outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de
bem público, segundo condições por ela estipuladas previa mente, convoca
interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se
revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente
estabelecidos e divulgados.
Ademais, para Niebuhr (2008), a licitação é a fase intermediária entre a
necessidade de contratar e a contratação propriamente dita, e complementa:
A realização de licitação pública é obrigatória em virtude do princí pio da
indisponibilidade do interesse público, dado que os agentes administrativos
encarregados de celebrarem contratos em nome da Administração Pública
não podem fazê-lo de acordo com suas vontades, com seus desígnios
pessoais, porém sempre norteados pelo interesse público. [...] Dessa forma,
por meio de licitação pública, retira -se da esfera pessoal do agente
administrativo a escolha de quem contrata com a Administração Pública.
Para tanto, ele deve seguir o procedimento formal prescrito em lei, valendo se de critérios antecipadamente definidos de modo impessoal e objetivo.
(NIEBUHR, 2008, p. 24)
Sob este enfoque cabe esclarecer que o próprio ordenamento jurídico,
através de legislação específica, estabelece os procedimentos necessários à
realização desta fase considerada intermediária, porém de vital importância à
manutenção dos interesses púbicos. (DI PIETRO, 2010).
Corroborando com este entendimento, conceitua Medauar (2011, p. 191):
Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a
sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato
com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a
Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A
decisão final do processo licita tório aponta o futuro contratado.
Para Meirelles (2011, p.64), a “finalidade precípua da licitação será
sempre a obtenção de seu objeto – uma obra, um serviço, uma compra, uma
alienação [...] – nas melhores condições para o Poder Público”.
Assim, pode-se afirmar que a principal finalidade da licitação é a de
proporcionar a compra mais vantajosa para a Administração Pública, sendo uma
espécie de limitação à atuação do agente público, impondo-lhe mais rigor do que
àqueles que se sujeitam os particulares. (NIEBUHR, 2008)
33
Além da finalidade exposta por Meirelles (2011), informa Mello (2011, p.
530):
A licitação, nos termos do que hoje estabelece a legislação, visa alcançar
um triplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades
de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição
entre ofertantes preordena-se a isto), assegurar aos administrados ensejo
de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais
pretendem realizar com os particulares e concorrer com a promoção do
desenvolvimento sustentável.
Em complementação ao tema, cabe salientar que a legislação
infraconstitucional define as modalidades e regras gerais sobre o assunto.
3.2 ESTUDO SOBRE OS ART. 22, XXVII, ART. 37, XXI E O ART. 173, § 1º, III, DA
CRFB/1988
Para traçar um estudo comparativo entre os art. 22, XXVII, art. 37, XXI e o
art. 173, § 1º, III, todos da CRFB/1988, faz-se necessário discorrer, a priori, sobre a
Emenda Constitucional (EC) nº 1915 de 04 de junho de 1998, que para Christine
Oliveira Peter da Silva (1999, p. 1) “[...] foi responsável pela reforma administrativa
do Estado Brasileiro.”
Segundo Silva (1999), dentre as principais modificações introduzidas pela
Emenda Constitucional nº19 destacam-se “aquelas relacionadas com [...] a gestão
gerencial da administração pública”. A EC 19 também estimulou o fortalecimento da
competência administrativa do centro de direção administrativa do Estado brasileiro,
estimulando a autonomia das agências e das organizações sociais. (SILVA, 1999)
Além das questões de ordem subjetivas já postas, a EC nº 19 promoveu,
objetivamente, a alteração na redação dos art. 22, inc. XXVII e 173, §1°, inc. III, e
consagrou a competência da União legislar sobre as normas gerais para a
administração direta, autárquica e fundacional, em concordância com o art. 37, inc.
15
Emenda Constitucional 19, de 04 de junho de 1998 - Modifica o regime e dispõe sobre princípios e
normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças
públicas e custeio de atividades a cargo do Dis trito Federal, e dá outras providências.
34
XXI, e para as estatais, observando os termos do art. 173, §1°, inc. III. (BRASIL,
2010), a seguir:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...]
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades,
para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacion ais da
União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, § 1°, III;
Oportuno se torna dizer que para Jessé Torres Pereira Júnior (2009) o art.
22 da Constituição Federal estabelece as competências legislativas privativas da
União. Porém para o autor o inciso XXVII estabelecia, antes da EC nº 19, que era
competência da União a produção de normas gerais para toda a administração
pública brasileira, sem restrições. A EC nº 19 trouxe relevantes mudanças nesta
interpretação. (PEREIRA JUNIOR, 2009).
Ocorre que a alteração da redação do inciso XXVII do art. 22 da CRFB/88
trouxe à tona, segundo Justen Filho (2008) a necessidade de distinção entre as
empresas estatais.
Na redação original da CF/88, não havia distinção entre as duas categorias
de empresas estatais. A Lei 8666 determinou regime uniforme para as
licitações e contratações da Administração direta e indireta. Posteriormente
a Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou a redação dos art. 22, inc.
XXVII, e 173, § 1º, inc. III. Consagrou competência da União para legislar
sobre normas gerais para a Administração direta, autárquica e fundacional,
obedecido o art 37, inc. XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, inc. III. (JUSTEN FILHO,
2008, p. 26).
Outro ponto de crucial importância é a análise da interpretação do art. 37
da CRFB/1988 e seu inciso XXI, assim descritos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados median te processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
35
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações (Regulamento).
Para Medauar (2011, p. 191), é simples a interpretação dada ao inciso
XXI do art. 37 da Constituição Federal, que “determina que as obras, serviços,
compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que
assegure a igualdade de condições a todos os participantes.”
Nos dizeres de Justen Filho (2009):
O caput do art. 37 da CF/88 consagra princípios aplicáveis uniformemente a
todas as manifestações de atividade administrativa do Estado, seja no
âmbito da Administração direta, como no tocante à indireta. Não é diferente
a natureza e extensão do inc. XXI do mesmo art. 37 da CF. Esse dispositivo
não indica alguma espécie de disciplin a, relativamente à natureza do regime
jurídico-licitacional. Prevê, apenas, a regra da licitação prévia para as
contratações administrativas. Admite exceções cuja disciplina será prevista
em lei. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 16)
Após a edição da EC nº 19, é o comando do art. 173, § 1º, III:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
[...]
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
Analisando a redação dada ao aludido artigo, cabe frisar posicionamento
de Justen Filho (2008, p. 26):
A EC nº 19/98 deu nova redação ao art. 173, que passou a prever que as
entidades da Administração indireta, exercentes de atividade econômica,
passariam a sujeitar-se a regime jurídico específico, no tocante às
licitações. Ali se previu um “estatuto” para tais entidades, ao que caberia
disciplinar licitação e contratação, “ observados os princípios da
administração pública” (inc. III)
Em que pese à exceção estabelecida a partir da EC nº 19, somente uma
norma de competência privativa da União poderá afastar a incidência da Lei
8.666/93 para as empresas estatais. (JUSTEN FILHO, 2009)
36
Por conseguinte, cabe revisitar alguns conceitos nos dizeres de Marcia
Carla Pereira Ribeiro e Rosangela do Socorro Alves (2008):
Em conseqüência, não se incluíram, a priori, nessas disposições as
empresas estatais prestadoras de serviço público, ou seja, aquelas que
desenvolvem atividades que a própria Constituição Federal reserva ao
Estado a exploração, diretamente ou por meio de delegatório s, o que
tornaria inaplicável, na hipótese, os regramentos do art. 173 (GRAU, 2001,
p. 135-140). Subsistiria, então, apenas a aplicabilidade de normas de direito
público, não sendo possível, daí, cogitar-se da aplicação das regras de um
estatuto jurídico que disponha sobre a sua sujeição ao regime juríidico
próprio das empresas privadas.
Estes são os comandos dados pelo Legislador que devem ser observados
a fim de que se tenha um posicionamento legal sobre o dever de licitar das
Empresas Estatais.
3.3 NORMAS GERAIS E ESPECÍFICAS
O art. 22, inc. XXVII16 da Constituição Federal prevê competência
privativa da União para editar normas gerais de licitação e contratos.
Segundo Meirelles (2011, p. 282):
Por normas gerais devem entender-se todas as disposições da lei aplicáveis
indistintamente às licitações e contratos da União, Estados, Municípios,
Distrito Federal e Territórios, bem como de seus desmembramentos
autárquicos e paraestatais.
De acordo com Justen Filho (2008, p. 14):
A Lei 8.666 veicula normas gerais e não gerais (especiais) sobre licitações e
contratos administrativos. As normas gerais são aquelas que vinculam a
todos os entes federativos, enquanto as normas especiais são aquelas de
observância obrigatória apenas na órbita da União.
16
Constituição Federal – art. 22 - Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...] XXVII normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações
públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, III;
37
Os Estados, Distrito Federal e Municípios têm competência para editar
normas peculiares para suas licitações e contratos administrativos em tudo que não
contrariar as normas gerais. (MEIRELLES, 2011)
De acordo com Pereira Junior (2009), ao dizer que a Lei 8.666/93 fixa
normas gerais, o art. 1° sugere duas interpretações: a de que todas as disposições
da lei são de caráter geral ou a de que mescla disposições de caráter geral com
normas que não são gerais.
Para Di Pietro (2010), por uma tendência legislativa centralizadora da
União, há flagrante invasão na área de competência dos Estados e Municípios para
a legislação suplementar quando o artigo 1º da Lei 8.666 e afirma “que esta lei
estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a
obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”
Na concepção de Justen Filho (2008), a expressão “normas gerais”
configura-se como um conceito jurídico indeterminado, na qual a expressão
apresenta um núcleo de certeza e precisão, mas que se aplica a um conceito
relativamente indeterminado de situações. Para o autor, existem normas contidas na
Lei 8.666/93 que são inquestionavelmente qualificáveis como gerais e há outras que
são claramente não gerais, mas há algumas que apresentam carga de generalidade
menos intensa, e essa zona cinzenta é que produz dúvidas e dificuldades.
O núcleo de certeza e determinação do conceito de normas gerais
compreende os princípios e regras destinadas a assegurar um regime
jurídico uniforme para as licitações e contratações administrativas em todas
as órbitas federativas. Trata-se de impor um modelo de licitação e
contratação administrativa, a ser obrigatoriamente observ ado por todos os
entes federativos. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 15)
Segundo Pereira Junior (2009), é norma geral de licitação e contratação
toda a disposição da Lei 8.666/93 que se mostrar indispensável para implementar os
princípios constitucionais reitores da Administração Pública e os básicos arrolados
em seu art. 3°.
Para Justen Filho (2008, p. 17),
Assim, pode-se dizer que norma geral sobre licitação e contratação
administrativa é um conceito jurídico indeterminado cujo núcleo de certeza
positiva compreende a disciplina imposta pela União e de observância
obrigatória por todos os entes federados (inclusive Administração indireta),
atinente à disciplina de:
38
a) Requisitos mínimos necessários e indispensáveis à validade da
contratação administrativa;
b) Hipóteses de obrigatoriedade e de não obrigatoriedade de licitação;
c) Requisitos de participação em licitação;
d) Modalidades de licitação;
e) Tipos de licitação;
f) Regime jurídico da contratação administrativa.
Resta claro que para a maioria dos autores utilizados na presente
pesquisa é incontroverso que a Lei 8666/93 estabelece as normas gerais para
licitação, sem deixar de abordar aspectos gerais de licitação.
3.4 LEGISLAÇÃO APLICADA
Diversamente da Constituição anterior, a atual Carta Magna referiu-se
expressamente sobre o tema licitação, estabelecendo no art. 22, inciso XXVII, ser de
competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, §1°, III, conforme redação dada pela
Emenda Constitucional 19/98. (BRASIL, 2010)
Segundo Pereira Junior (2009), a Lei 8.666/93 é a lei de normas gerais a
que alude o art. 22, XXVII, da Constituição, cogente sua observância pelos órgãos
dos entes políticos integrantes da Federação (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios).
Embora as principais regras estejam contidas na Lei 8.666/93, outros
institutos também disciplinam as licitações, como a Lei 8.987/9517 que trata das
licitações para concessões e permissões de serviços públicos, a Lei 10.520/0218 que
17
Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995 - Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da
prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.
18
Lei 10520, de 17 de julho de 2002 - Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação
denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências.
39
institui o pregão, a Lei 11.079/0419, que regula as parcerias público privadas, Lei
Complementar
123/0620,
que
dispõe
algumas
regras
que
beneficiam as
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a Lei 12.232/1021, que disciplina os
Serviços de Publicidade, entre outras. (JUSTEN FILHO, 2009).
Pela notória importância da Lei 8666/93 dedica-se item específico ao
tema.
3.4.1 Lei 8.666/93
Vale reafirmar que compete privativamente à União legislar sobre normas
gerais de licitação e contratação no âmbito da Administração pública direta e indireta
que pertecem a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (BRASIL, 2010)
Neste sentido, pode-se afirmar que o regulamento que dá cumprimento
ao disposto no art. 22 da Constituição Federal é a Lei 8.666/93, que, em seu art. 1º,
define:
Art. 1° Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos
administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade,
compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações
públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União, E stados, Distrito
Federal e Municípios.
Desta forma, sujeitam-se às normas da Lei 8.666/93 os entes integrantes
da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que formam a
Administração Direta. Todos os órgãos administrativos dos Poderes Legislativo,
19
Lei 11079, de 30 de dezembro de 2004 - Institui normas gerais para licitação e contra tação de
parceria público-privada no âmbito da administração pública.
20
Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 - Institui o Estatuto Nacional da Microempresa
e da Empresa de Pequeno Porte; altera dispositivos das Leis nºs 8.212 e 8.213, ambas de 2 4 de julho
de 1991, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto -Lei nº 5.452, de 1º de
maio de 1943, da Lei nº 10.189, de 14 de fevereiro de 2001 , da Lei Complementar nº 63, de 11 de
janeiro de 1990; e revoga as Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996 , e 9.841, de 5 de outubro de
1999. Alterada pela Lei Complementar n° 127, de 14 de agosto de 2007 . Alterada pela Lei
Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008 . Republicação em atendimento ao disposto no art.
6º da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008 .Alterada pela Lei Complementar n° 133,
de 28 de dezembro de 2009 .
21
Lei 12232, de 29 de abril de 2010 - Dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela
administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de
propaganda e dá outras providências.
40
Executivo, Judiciário. O Tribunal de Contas e Ministério Público. (PEREIRA JUNIOR,
2009)
À Administração Indireta é também alçada às regras da Lei 8.666/93,
conforme comando do art. 37, caput da Constituição Federal, sendo que o inciso XXI
estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.
Para Justen Filho (2009), o regime licitatório não necessariamente, deva
ser rigorosamente idêntico para todas essas entidades, pois existem peculiaridades
que devem ser reconhecidas, tal como referido no próprio texto da Constituição,
especialmente em vista da multiplicidade e heterogeneidade de organizações que
são compreendidas nessa categoria.
3.5 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO
Para se discorrer sobre os princípios da licitação é necessário atentar
para o art. 3°22 da Lei n° 8.666/93, que nos impõe comandos sobre os
procedimentos licitatórios.
Aduz o aludido artigo que os procedimentos licitatórios deverão ser
processados e julgados em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
22
Lei 8666/93 - Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da
isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do
desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os
princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos
que lhes são correlatos.
41
probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento
objetivo e dos que lhes são correlatos. (BRASIL, 1999).
Para Medauar, (2011, p. 194)
O art. 3º da Lei 8666/93 afirma que a licitação destina -se a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia, a selecionar a proposta
mais vantajosa para a Administração e a promoção do desenvolvimento
nacional sustentável.
Neste norte, Niebuhr (2008, p. 31) informa que:
[...], para compreender a licitação pública, as leis e os decretos que a
disciplinam, é fundamental compreender os princípios que a informam, o
que, verdadeiramente, está por trás ou na base destas leis e decretos. Sem
recorrer aos princípios, não se alcança a essência da licitação pública, e,
em razão disso, muitas questões a respeito dela acabam sendo
interpretadas de forma equivocada.
Para Justen Filho (2008), é através da análise dos conceitos inerentes a
cada um dos princípios elencados na Lei 8666/93 que se deve interpretar os demais
comandos legais.
Sob este enfoque, Alexandre de Moraes (2007, p.111) afirma:
Assim, exige-se do administrador, no exercício de sua função pública, fiel
cumprimento aos princípios da administração e, em especial, à legalidade, à
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, devendo respeito aos
princípios éticos da razoabilidade e justiça.
É no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil que se
estabelece a observância dos princípios que regem a Administração Pública. É
também no mesmo artigo que se caracteriza a obrigatoriedade da sua observância
pela administração direta e indireta em qualquer esfera dos Poderes da União e em
todos os entes federativos em qualquer das atividades por eles exercidas. (BRASIL,
2010).
Com tal delineamento, podemos afirmar que: “Como foi instituída por
fundamentos próprios, a licitação é norteada por alguns princípios, alguns dos quais
expressos em lei, os quais definem os lineamentos em que se deve situar o
processo”.(CARVALHO FILHO, 2011, p. 224)
42
Além dos princípios dispostos no art. 37 da Constituição inerentes à
Administração Pública, outros são elencados na legislação quando se trata do
assunto licitação. Alguns deles, objeto da pesquisa a seguir.
3.5.1 Princípio da legalidade
Dentro do bojo das regras constitucionais encontra-se amparado o
princípio da legalidade, atrelado ao dever de licitar dos entes da Administração
pública, sejam eles da administração direta ou indireta. (MEIRELLES, 2011)
Assim, para Mello (2011) o princípio da legalidade deve basilar a conduta
do ente público no tocante aos procedimentos licitatórios, ou seja, nada deve ser
exigido ou delegado se não estiver previsto em lei.
É entendimento de Niebuhr, (2008, p. 93):
O princípio da legalidade é estritamente ligado ao da isonomia. Sua
essência é o corte de discriminações in fundadas, conservando a esfera
individual através de proposições normativas impessoais, que se referem à
totalidade social.
Segundo dizeres de Medauar (2011, p. 131): “O princípio da legalidade
traduz-se, de modo simples, na seguinte formula: a administração deve sujeitar-se
às normas legais.”
Ainda neste norte, salienta Niebuhr (2008, p. 34):
[...] os agentes administrativos não atuam com liberdade, para atingir fins
que reputem convenientes. Ao contrário, eles estão vinculados ao
cumprimento do interesse público, uma vez que atuam nos estritos termos
da competência que lhes foi atribuída por lei. Em breves palavras, a
Administração Pública cumpre a lei; os agentes administrativos exercem
competência atribuída por lei, nos termos dela.
Consoante com este entendimento, Rigolin e Bottino (2008, p. 111):
O princípio da legalidade significa exatamente isto: somente será legítimo,
correto, válido, aceitável, regular qualquer ato administrativo, incluso no
procedimento licitatório, se obedecer ele, com intei ro rigor, o roteiro dado
pela lei.
E prosseguem os autores:
43
Diz-se que a licitação é um procedimento vinculado, e o significado da
afirmação é precisamente o de que a vontade da lei vincula a vontade do
licitador, ou seja: nenhuma liberdade tem esse últ imo de agir
discricionariamente segundo sua escolha ou seu gosto particular, mas
apenas pode atuar na estrita conformidade do comando da lei.
Por último, pode-se afirmar que o agente público é desprovido de
liberdade para suas ações em processos licitatórios, devendo ficar atrelado às
normas de procedimento postas na Lei. (MEIRELLES, 2011)
3.5.2 Princípio da isonomia
Também conhecido como princípio da igualdade, foi instituído a partir da
Constituição Federal de 1988 no artigo 5°, estabelecendo que “todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, [...]”. (BRASIL, 2010)
Sobre o princípio da Isonomia ou Igualdade, manifestam-se Rigolin e
Bottino:
Aplicando o princÍpio à licitação, significa que, em tese, em princípio,
abstratamente, antes de se iniciar alguma legítima diferenciação entre
possíveis licitantes, todos eles desfrutam do mesmo, idêntico, direito de
concorrer a contratante com a Administração. (RIGOLIN E BOTTINO, 2008,
p. 113)
Nos procedimentos licitatórios, se reveste de tamanha importância que
compõe a própria definição do termo licitação, segundo Justen Filho (2009, p. 374):
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um
ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleç ão de
proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da
isonomia, conduzido por um órgão do tado de competência específica.
Para Mello (2011, p. 512), o princípio da isonomia ou princípio da
igualdade consiste em:
O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar
isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também, o de
44
ensejar oportunidade de disputá -lo a quaisquer interessados que, desejando
dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia.
Para alguns autores, entre eles Niebuhr, (2008, p. 73) “se o princípio da
isonomia não é devidamente considerado, não há licitação pública. Trata-se de um
elemento inafastável. O desrespeito à isonomia acarreta automaticamente a
desconfiguração do interesse público”.
Assim conclui-se, nos dizeres de Carvalho Filho (2011), que pela
preservação do caráter competitivo do certame é que se abriga a realidade da
aplicação do princípio da isonomia. Isto porque não havendo igualdade entre as
partes, seja do ponto de vista de condições de participação quanto de fornecimento
de informações, não há o que se falar em concorrência justa e leal.
Neste sentido, Meirelles (2011, p. 288) alerta que:
O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de
desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os
licitantes, razão pela qual tem o Judiciário anulado editais e julgamentos em
que se descobre a perseguição ou o favoritismo administrativo, sem
nenhum objetivo ou vantagem de interesse público.
Importante se faz a observação de que, quando houver fundamentação
legal, fundamentação técnica e se for interesse público, pode a Administração,
antecipadamente, definir critérios objetivos para selecionar proponentes que possam
atender seus interesses.
Confirmando esse entendimento:
Sabendo-se que, como no dizer de Ruy Barbosa, isonomia não é senão a
igualdade entre os iguais, e a desigualdade entre os desiguais na exata
medida das suas desigualdades, a Lei 8666 possibilitou à Administração
uma “desigualdade prévia” entre possíveis licitantes, de modo a apenas
permitir que, entre eles, alguns, com características de suficiência técnica e
econômica capazes de oferecer segurança, à Administração, do
cumprimento de futuro contrato, possam ter suas propo stas examinadas,
em fase posterior à previa habilitação. ( RIGOLIN E BOTTINO, 2008, p. 114)
Pelo exposto conclui-se que a definição de critérios para selecionar
proponentes não fere o princípio da isonomia.
3.5.3 Princípio da impessoalidade
45
Neste princípio se estabelece as normas de caráter objetivo para a
participação de interessados no certame. Não cabe nos procedimentos de caráter
público qualquer fator de natureza pessoal que possa resultar em favorecimento.
Guimarães (2002, p. 49) ressalta que “[...] a Administração Pública deve
pautar suas ações sem favoritismo, sem perseguições, sem privilégios, sem
direcionismos de ordem subjetiva”.
Os privilégios e favorecimentos são causas de mácula no resultado dos
certames licitatórios.
Para Medauar (2011, p. 133):
Com o princípio da impessoalidade a Constituição visa obstaculizar
atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança,
represálias, nepotismos, favorecimentos diversos, muito comuns em
licitações, concursos públicos, exercício do po der de policia. Busca desse
modo, que predomine o sentido de função, isto é, a idéia de que os po deres
atribuídos finalizando-se ao interesse de toda a coletividade, portando
resultados desconectados de razões pessoais.
Corrobora com o entendimento de que os favorecimentos são renegados
por lei, Santanna (2011, p.118), senão vejamos:
É vedado ao órgão ou entidade que esteja realizando o certame licitatório
estabelecer qualquer discriminação ou favoritismo que não esteja previsto
em lei. Desta forma, o tratamento dispensado a todos os licitantes deve ser
de forma igualitária, ou seja, ofertado aos interessados igual oportunidade
de condições para disputar a licitação.
Quando a administração pública proporciona aos licitantes tratamento
igualitário; está preservando os preceitos constitucionais e respeitando o principal
mandamento constitucional que preconiza que todos são iguais perante a lei.
3.5.4 Princípio da moralidade
Na licitação pública o princípio da moralidade remete aos conceitos de
ética e honestidade.
Neste mesmo sentido, menciona Di Pietro (2010, p. 355):
46
O princípio da moralidade, [...], exige da Administração comportamento não
apenas lícito, mas também consoante com a moral, os bons costumes, as
regras de boa administração, os princípi os de justiça e de equidade, a idéia
comum de honestidade.
Mello (2011, p.207) completa o mesmo raciocínio:
O princípio da moralidade significa que o procedimento licitatorio terá de se
desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõ e, para
a Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de
parte a parte.
Por óbvio, não se pode tratar de moralidade nos processos licitatórios
sem que se estabeleça a via de mão dupla, ou seja, Administração Púbica e os
licitantes, devem, ambos, em todas as fases do procedimento licitatório, respeitar os
ditames legais, de forma honesta e proba, este é o entendimento de Meirelles
(2011).
3.5.5 Princípio da publicidade
O art. 3º, § 3º23, da Lei 8666/93, em sua primeira, parte já nos dá o
comando de que a licitação não poderá ser sigilosa.
Neste sentido, o princípio da publicidade vem ratificar este entendimento.
Por Princípio da publicidade, entende Di Pietro (2010, p. 359):
Outro princípio previsto no art. 3º da Lei 8666/93 é o da publicidade, que diz
respeito não apenas à divulgação do procedimento para conhecimento de
todos os interessados, como também aos atos da Administração praticados
nas várias fases do procedimento, que podem e devem ser abertas aos
interessados, para assegurar a todos a possibilidade de fiscalizar a sua
legalidade.
Para a eficácia dos atos administrativos é dever da Administração tornálos públicos. Assim, conclui-se que a violação ao princípio da publicidade pode
acarretar a nulidade dos atos da licitação e necessidade de sua reiteração, portanto,
conclui-se que a publicidade condiciona a validade do ato. (JUSTEN FILHO, 2008).
23
o
o
Lei 8666/93 - Art. 3 [...] § 3 A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público
os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.
47
Sustenta Carvalho Filho (2011) que a razão para a transparência dos atos
administrativos é que quanto maior o conhecimento da licitação, maior a
possibilidade de uma proposta realmente vantajosa ser a vitoriosa.
3.5.6 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório
O art. 4124, caput, da Lei nº 8.666/93 tem como comando a proibição de
descumprimento do Edital por parte da Administração.
Os instrumentos convocatórios da licitação contêm as regras a serem
seguidas tanto na fase do certame quanto na fase de contratação, daí a importância
de serem observados em todo o processo. Caso seja observada alguma falha no
edital, segundo Carvalho Filho (2011), pode e deve a Administração fazer as
correções necessárias e divulgá-las de maneira ampla. Ainda neste sentido, para o
mesmo autor, é vedado, aí sim, à Administração, o descumprimento das regras do
edital.
Tamanha a importância das regras estabelecidas no edital e o seu
cumprimento do começo ao final de todo o processo que Meirelles (2011) considera
que o edital é a lei interna da licitação.
Uma vez definidas as condições no instrumento convocatório, “fica a
Administração Pública estritamente vinculada aos seus termos, não podendo
estabelecer exigências ou condições nele não previstas, nem tão pouco praticar atos
não amparados pelo edital ou pela carta convite.” (GUIMARÃES, 2002, p. 53).
No mesmo sentido, é o entendimento de Carlin 2007, p. 179):
Dessa forma, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (edital
ou carta-convite) abrange a Administração Pública e aos licitantes e tem
como objetivo resguardar a segurança jurídica através da manutenção das
regras estabelecidas inicialmente até o final da contratação.
Para Santanna (2011), a fase mais importante no processo licitatório é a
de elaboração do instrumento convocatório (edital) por se tratar de instrumento onde
24
Lei 8666/93 - Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao
qual se acha estritamente vinculada.
48
devem conter todas as condições a serem observadas nos procedimentos de
licitação e contratação.
Sobre a importância do conteúdo do instrumento convocatório, cabe
acrescentar a opinião de Niebuhr (2008, p. 35):
Os licitantes, ao analisarem o instrumento convocatório, devem ter
condições de precisar tudo o que serão obrigados a fazer, caso saiam
vencedores do certame. E, por outro lado, a Administração Pública só pode
exigir aquilo que efetivamente estiver no instrumento convocatório.
E continuando o autor neste norte:
[...] o instrumento convocatório, deve indicar os documentos a serem
apresentados pelos licitantes para que eles sejam habilitados no certame. E
ainda, em linha geral, deve enunciar os critérios objetivos a serem levados
em conta para cotejar as propostas. (NIEBUHR 2008, p. 35):
Após consignado em edital, cabe às partes, Administração e licitantes,
respeitar estritamente as condições previamente estabelecidas, sob pena de
nulidade de todo o processo, desde a fase de licitação até a fase de contratação
(JUSTEN FILHO, 2009).
3.5.7 Princípio do julgamento objetivo
Para Mello (2011, p. 542): “O princípio do julgamento objetivo almeja,
como é evidente, impedir que a licitação seja decidida sob o influxo do subjetivismo,
de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão
julgadora.”
O julgamento objetivo decorre do princípio da legalidade e por esta razão
está previsto no art. 4525 da Lei 8.666/93.
Neste sentido, Niebuhr (2008, p. 38) advoga:
25
Lei 8666/93 - Art.45.O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação
ou o responsável pelo convite realizá -lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios
previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele
referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.
49
[...] o julgamento objetivo agrega -se ao instrumento convocatório, pois os
critérios do julgamento nele estão previstos. Nesse desígnio, o julgamento
objetivo é aquele que se dá na estrita conformidade dos parâmetros no
edital.
E ainda discorre o mesmo autor:
Na realidade, tanto o princípio do julgamento objetivo quanto o pr incípio da
vinculação ao instrumento convocatório se completam e ambos se
encontram no princípio da isonomia, visto que constituem garantias formais
dos particulares em relação à Administração Pública, fazendo com que o
certame do início ao fim se deite sob critérios claros e impessoais.
(NIEBUHR, 2008, p.38).
No mesmo sentido, é o entendimento de Carlin (2007, p. 179):
“Julgamento objetivo é aquele que não comporta dúvida na interpretação do
contexto licitatório e pelo qual resta claro que a Administração tomou determinada
decisão”.
Assim conclui-se que não pode o agente público agir de maneira
discricionária na escolha das propostas ofertadas no certame licitatorio.
3.5.8 Princípio da adjudicação compulsória
Reza o princípio da adjudicação compulsória que é direito do vencedor do
certame à adjudicação do contrato. Para que não haja a adjudicação faz-se
necessário que o vencedor desista formalmente ao não cumprir o prazo estabelecido
para tal, sendo necessário, ainda assim, que justifique o motivo. (MEDAUAR, 2011)
Para Meirelles (2011, p. 291): “o princípio da adjudicação compulsória ao
vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatorio, atribua
seu objeto a outrem que não o legitimo vencedor”.
Alega Di Pietro (2010, p. 362):
Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é equivocada, porque
pode dar a ideia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administração
estará obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada
pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o
princípio no sentido de que, se a administração levar o procedimento a seu
50
termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há direito subjetivo
à adjudicação quando a Administração opta pela revogação do
procedimento.
Outros princípios (princípio da ampla defesa, princípio da competitividade,
entre outros) devem ser igualmente observados, porém não serão objeto de estudo
da presente pesquisa.
Quanto à possibilidade de edição de procedimentos simplificados de
licitação, tratar-se-á no próximo capítulo.
51
4. OS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS SIMPLIFICADOS NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA EMPRESARIAL
4.1 APLICABILIDADE E CARACTERÍSTICAS
Após a EC nº 19 pode-se observar importantes alterações na utilização
das normas gerais impostas de pela Lei 8666/93 no âmbito das empresas públicas e
sociedades de economia mista, e concluir que as empresas estatais podem se
sujeitar a um regime de licitação mais simples, que deve estar previsto no estatuto
jurídico da empresa. (FERNANDA MAZEGA FIGUEIREDO, 2009).
A fim de aclarar a matéria, cabe enfatizar:
O termo “estatuto” encerra conteúdo específico no jargão jurídico. Exprime
disciplina completa dos direitos, deveres e obrigações de que são titulares
todos os que ingressem em sua moldura de alcance normativo. Ao fazer
uso da expressão “estatuto jurídico”, a Emenda 19 quer realçar que a
constituição, a estrutura interna, os objetivos sociais, o desempenho
funcional, o regime de direitos e obrigações que venham a contratar, bem
assim a responsabilidade de seus administradores, estarão disciplinados
num só conjunto orgânico de normas, a que deverão obediência todas as
empresas públicas e sociedades de economia mista que existam ou
venham a existir na Administração Pública brasileira, seja qual for o
enquadramento de sua atuação. (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 28)
Sob este enfoque, Justen Filho (2008, p. 26) advoga:
A EC 19/98 alterou a redação do art. 173 que passou a prever que as
entidades da Administração indireta, exercentes de atividades econômicas,
estariam sujeitas a regime jurídico específico no tocante a licitações. Ali
previu um “estatuto” para tais entidades, ao qual caberia disciplinar licitação
e contratação, “observados os princípios da administração pública ” (inc. III).
Para Furtado (2007), é imperativo que as empresas públicas e
sociedades de economia mista possam editar seus regulamentos simplificados de
licitações, senão vejamos: “O intuito da Constituição Federal é evidente: as
empresas estatais, em especial as que exploram atividades empresariais necessitam
de um regime jurídico de contratação mais flexível, mais ágil [...].” (FURTADO, 2007,
p. 216)
Para Alexandrino e Paulo (2011, p. 91):
52
Sem dúvida, o intuito do legislador constituinte derivado foi possibilitar que
essas empresas, atuantes no domínio econômico em sentido estrito,
tenham um regime de licitações mais flexível, com atenuação do rigor das
condições impostas pela Lei 8666/1993. Com efeito, por operarem em
concorrência com o setor privado, necessitam elas, mesmo no que respeita
as suas atividades-meio, de procedimentos mais simplificados,
desburocratizados, rápidos, que lhes permitam competir no mercado.
Corroborando com este entendimento, posiciona-se também Figueiredo
(2009, p. 1)
Esse regime simplificado possibilita evitar a sujeição dessas empresas ao
rigor da Lei 8666/93, que exige custos vultosos e bastante tempo para
concluir as contratações, o que atrasa a dinamicidade das relações
privadas. Tendo em vista que elas estão inseridas no setor privado,
pretende-se com essa possibilidade que cheguem ao mesmo patamar
competitivo de suas concorrentes.
No entanto, segundo Pereira Junior (2009), a Emenda 19/98 faz depender
do estatuto o novo regime jurídico dessas entidades, já que a norma é de eficácia
contida, na expectativa de uma lei específica, e, na falta desta, o regime jurídico das
estatais deve observar a legislação vigente.
É entendimento de Meirelles (2011), que as empresas estatais que
possuem personalidade jurídica de Direito Privado (sociedades de economia mista e
empresas públicas) podem ter regulamento próprio, mas ficam sujeitas ao inciso XXI
do art. 37 da CRFB/1988, ou seja, tem obrigação de licitar.
No que atina ao tema, manifestam-se Ribeiro e Alves (2008):
Numa situação de oferta de bens e produtos no merca do, e, muito
especialmente, quando a estrutura empresarial conta com a afluência de
capital privado associado ao capital público, o investimento privado somente
pode encontrar sua justificativa na atratividade econômica do
empreendimento. Indissociáveis de sua finalidade, as sociedades estatais
que desempenham atividades econômicas em competição com a iniciativa
privada, sujeitam-se à norma geral de licitação. O seu estatuto jurídico
pode, porém, estabelecer normas licitatórias mais simplificadas, de modo a
conciliar a observância desse procedimento administrativo com o
dinamismo exigido pelo mercado, sem deixar de observar, em qualquer
caso, os princípios gerais da Administração Pública, principalmente a
impessoalidade, a moralidade e a eficiência. (RIBEIRO E ALVES, 2008, p.
50)
Neste norte, assevera Justen Filho (2010), que não foi autorizada a estas
entidades eliminar a observância de um regime licitatório, tal que este é imposto pela
53
própria Constituição Federal, mas o que se impõe é a simplificação do procedimento
relativamente às entidades que atuam no mercado e que competem com empresas
privadas.
Para Carvalho Filho (2011) a Emenda Constitucional aludida, admitiu que
lei venha a regular especificamente a contratação e as licitações relativas às
empresas públicas e sociedades de economia mista, observados os princípios
gerais desse instituto. Significa, nos dizeres do autor, que nova disciplina sobre a
matéria, específica para essas pessoas administrativas, será estabelecida em lei
própria, seguindo-se, em conseqüência, a derrogação da Lei 8.666/93 para tais
entidades. Somente assim poderão as entidades privadas atingir seus objetivos,
sobretudo quando forem destinadas à exploração de atividade econômica.
No dizeres de Justen Filho (2008):
Supõe-se que a vontade do legislador reformador era de aliviar as restrições
da Lei 8.666, relativamente a sociedade de economia mista e empresas
públicas exercentes de atividade econômica. Mas a nova redação não
assegurou tal resultado. A questão apenas pode se resolve r no âmbito da
legislação infraconstitucional. Enquanto não for editado um estatuto de
licitações da administração indireta, a matéria continuará sob a disciplina da
Lei 8.666. (JUSTEN FILHO, 2008, p. 26)
No entendimento de José Maria Pinheiro Madeira (2011) este ponto é
controvertido na doutrina, porque até os dias atuais se aguarda a criação de lei
específica que vai expor sobre as contratações nas empresas estatais da
administração indireta, conforme o art. 22, XXVII, da Constituição Federal a partir da
redação dada pela EC 19/98.
Detalhando seu posicionamento sobre o assunto, Mello (2011, p. 544)
preconiza:
Basta referir que, ao nosso ver, as sociedades de economia mista e
empresas públicas prestadoras de serviços públicos continuam e
continuarão a ser regidas pela Lei 8666, visto que não foram afetadas pelo
mencionado dispositivo. Já as exploradoras de atividade econômica
passarão a ser regidas futuramente pela lei a que se refere o mencionado
art. 22, XXVII, a ser editada na conformidade do art. 173, § 1º, III, que trata
precisamente de atuação direta do Estado no domínio econômico. (grifo
nosso)
E neste mesmo norte, salienta Justen Filho (2008):
Portanto, não é possível afirmar que o art. 173 da CF/88 elimina, pura e
simplesmente, a obrigatoriedade de licitação para as entidades da
54
Administração indireta exercentes de atividade econômica. A asserção
conduziria a excessos ofensivos ao Direito. É necessário distinguir as
hipóteses, eis que a atividade desempenhada pelos referidos sujeitos
abrange situações muito diferentes. (JUSTEN FILHO, 2008 p. 29)
Todavia, considerando as especificidades do conteúdo da EC nº 19 no
tocante ao regime simplificado de licitação para as empresas estatais, aspecto
importante a ser observado diz respeito à obrigatoriedade de licitar. Assim, não há
que se falar em desobrigação de licitar, no âmbito das empresas públicas salvo os
casos previstos na legislação (FURTADO 2007). Isto já superado no Capítulo 3 da
presente pesquisa.
No prosseguir do assunto, Alexandrino e Paulo (2010, p. 91) asseveram:
O que a EC 19/1998 trouxe foi a possibilidade de o legislador estabelecer
um regime específico de licitações para as empresas públicas e sociedades
de economia mista que exploram atividades econômicas (CF, art. 173, § 1º,
III). Esse regime estará previsto no estatuto próprio dessas entidades – lei
de normas gerais, de caráter nacional, a ser editada pela União – e será,
evidentemente, distinto do estabelecido pela Lei 8666/1993, atualmente
aplicável a toda a administração pública direta e indireta.
Cabe salientar que para Carvalho Filho (2011), o estatuto será
processado por lei federal, que estabelecerá as linhas gerais, cabendo às leis
regionais e locais instituir a disciplina suplementar.
Assim, cabe às Empresas Estatais a prerrogativa de um regime especial
de licitação, porém, desde que formatado por lei federal, como enfatiza Pereira
Júnior (2009): “Sendo estas normas, como são da competência privativa da União,
somente outra norma, igualmente geral e da competência privativa da União,
poderia afastar a incidência da Lei 8666/93 para as empresas públicas e sociedades
de economia mista”.
No entendimento de Medauar (2011, p. 97):
Enquanto não se editar o estatuto jurídico daquelas estatais, as licitações e
contratações continuam a se reger pela 8666/93, que no seu art. 119
possibilita a cada empresa pública, observadas as disposições desta lei,
editar regulamento próprio de licitações e contratos, sendo que, após
aprovação da autoridade a que estiver vinculada, deverá ser publicada n a
imprensa oficial.
De fato, não houve edição de lei federal para regular o estatuto jurídico da
empresa pública e da sociedade de economia mista conforme previsto no § 1º do
55
art. 173 da CRFB/1988, com isto posto, Madeira (2010) preconiza que as empresas
estatais devem seguir as normas gerais da Lei 8.666/93 visto que o próprio estatuto
que ainda não foi regulado por lei, não poderá contrariá-la e prossegue:
Ou seja, a Lei 8666/93, por forca do art. 22, XXVII, da CF/1988, no que
disciplina princípios, é considerada norma geral e, portanto, nesta parte, a
lei deve ser observada pelas estatais, já que o próprio Estatuto jurídico a ser
implementado não poderá contrariar tais normas gerais. (MADEIRA, 2011,
p. 256)
Entretanto, na opinião de Pereira Junior (2009), a ausência de lei que
regulamente o estatuto jurídico das estatais é de grande prejuízo as estas entidades:
A Emenda 19 faz depender do estatuto o futuro regime jurídico dessas
entidades. A norma é de eficácia contida, na expectativa da sobrevinda da
lei específica. À falta desta, o regime jurídico das empresas públicas e
sociedades de economia mista deve observar a legislação vigente.
Entidades que desempenham função social e econômica de relevante
interesse público não podem atravessar período de an omia por prazo
determinado, já que a Emenda sequer o fixou para a promulgação da lei,
como fez em relação a outras matérias. (PEREIRA JUNIOR, 2009, p. 28)
Ainda conforme o autor, solução para evitar a temporária indefinição
normativa estará em possibilitar as entidades a utilização do permissivo inscrito no
art. 11926 da Lei 8.666/93, que, não reproduzindo as disposições da lei geral de
licitações, já darão cumprimento ao regime delineado pela Emenda 19,
estabelecendo regras procedimentais harmonizadas com os princípios licitatórios,
com as peculiaridades e características do mercado em que atua.
E prossegue Pereira Junior (2009):
Viável a solução porque o mencionado art. 119 não foi recepcionado na
íntegra pela emenda 19. No que, em sua parte final, sujei ta os regulamentos
internos às disposições da Lei 8.666/93, o art. 119 passou a conflitar com a
redação que a emenda trouxe para o art. 173, § 1º, III, da Constituição, que
remete para a lei que aprovará o estatuto jurídico das empresas públicas e
sociedades de economia mista, a disciplina das licitações e contratações de
obras, serviços, compras e alienações por essas entidades. (PEREIRA
JUNIOR, 2009, p. 30)
26
Lei 8666/93 - Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e
demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo
anterior editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições
desta Lei.
56
Informa-nos Andrada (2009) que “há entendimento doutrinário no sentido
de que o dispositivo constitucional, o qual serviu de base para a emissão da Lei
9.478/97, seria o art. 17727 da Constituição Federal [...].”
E dissertando sobre a matéria, sustenta:
Dessa forma, assevera-se que não se pode cogitar a inconstitucionalidade
do Decreto n. 2745/98 em fase do art. 173 da Constituição da Republica,
vez que aquele está fundamentado no art. 177 dessa mesma Constituição
que disciplina um tema especifico, lembrando que se trata de uma norma
especial referente a área do Petróleo, e, por conseqüência, teria con vívio
harmonioso com o art.173 da Constituição Federal, que trata de norma
geral, permitindo as empresas estatais terem um regulamento simplificado
de licitação. Assim, diante dos argumentos esposados, não haveria de se
levantar a inconstitucionalidade da Lei n. 9.478/97 e, muito menos, do
Decreto n. 2.745/98. (ANDRADA, 2009, p. 6)
Porém, para Justen Filho (2009), a existência da Lei 8.666/93 não impede
a edição de outros diplomas sobre licitação, assim como não é questionável a
possibilidade de adoção de disciplina peculiar para as entidades da Administração
Indireta.
Entretanto, conforme o autor, a Constituição Federal determinou que
certas matérias fossem disciplinadas por Lei, inclusive quando se tratar de licitação e
contratos administrativos, sendo remetidos a decretos apenas a complementação do
que foi disciplinado em lei.
Ainda conforme Justen Filho (2008, p. 32):
Enfim, até se poderia admitir que uma lei contivesse regras não exaustivas
sobre um regime jurídico próprio, estabelecendo o perfil do s institutos
jurídicos fundamentais. Nesse caso, o regulamento preencheria os espaços
vazios deixados pela lei. Mas não é isso que se passa no caso.
27
Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos ; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas
nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de
derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de
petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares
e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização
poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput
do art. 21 desta Constituição Fede ral. § 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou
privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei. § 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre : I - a garantia do fornecimento
dos derivados de petróleo em todo o território nacional; II - as condições de contratação; III - a
estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; § 3º A lei disporá sobre o
transporte e a utilização de materiais radioativos no território nacional
57
No Brasil há uma gama de Empresas Estatais que exercem atividades
econômicas em concorrência com a iniciativa privada, porém duas das grandes
empresas públicas da União estão no centro da discussão do tema. A Petrobras e a
Eletrobrás, que serão objeto da presente pesquisa a partir do próximo item.
4.2 O PROCEDIMENTO SIMPLIFICADO DA PETROBRAS
Com a edição da Lei n° 2.004/5328, foi autorizada a constituição da
Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, com o objetivo de executar as atividades do
setor de petróleo no Brasil, em nome a União. Assim, a Petrobras iniciou suas
atividades com acervo recebido do antigo Conselho Nacional do Petróleo – CNP,
que manteve sua função fiscalizadora sobre o setor. (www.PETROBRAS.com.br)
A Petrobras é uma sociedade de economia mista, constituída sob forma
de sociedade anônima de capital aberto que atua de forma integrada e especializada
em segmentos relacionados à indústria de óleo, gás e energia. No contexto de
abertura do setor petrolífero brasileiro, a empresa mantém o crescimento e a
liderança no País, e prepara-se para tornar-se uma companhia de energia com
atuação internacional. (http://www.cfc.org.br/uparq/TerceiroLugar.pdf)
Informa Bruno Lima Caldeira de Andrada (2009, p. 15):
Em 06 de agosto de 1997, o presidente Fernando Henrique Cardoso
sancionou a Lei n° 9.478, que abriu as atividades da industria petrolífera no
Brasil à iniciativa privada. Diante disso, a Petrobras passou a atuar em um
novo cenário de competição instituído pela aludida lei, que regulamentou a
Emenda Constitucional de flexibilização do monopól io estatal do petróleo.
A Lei 9.478/9729 – que dispôs sobre a política energética nacional, as
atividades relativas ao monopólio do petróleo e constituiu o Conselho Nacional de
Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo – estabeleceu em seu art. 67
que “os contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços
28
Lei 2.004/53. Revogada pela Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997.
Lei 9.478, de 06 de agosto de 1997 - Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades
relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência
Nacional do Petróleo e dá outras providências. [...] Art. 67. Os contratos celebrados pela
PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório
simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.
29
58
serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto
do Presidente da República.” (BRASIL, 1997)
O processo de licitação que é realizado na Petrobras é regulamentado
pelo Decreto 2.745/9830 em conformidade com o art. 173, § 1º da CRFB/1988 e
neste sentido Andrada (2009) informa:
Posteriormente, com fundamento no citado art. 67 da lei n.º 9.478/97, foi
proferido o Decreto n.º 2.745/98, que estabelece o Regulamento do
Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, o qual vem sendo
utilizado pelas empresas que compõem o grupo, deixando -se de lado a
aplicação da Lei n.º 8.666/93. Cabe registrar que a Lei n.º 9.478/97 veio
regulamentar os §§ 1º e 2º do art. 177 da Constituição da República. Além
disso, por meio do art. 67, autorizou ao Poder Executivo editar decreto,
estabelecendo normas de licitação e contrato no âmbito do Petrobras.
(ANDRADE, 2009, p. 17).
No mesmo sentido Justen Filho (2009) pontua:
Uma situação jurídica peculiar envolveu a Petrobras. A Lei 9.478
determinou, no art. 67, que “os contratos celebrados pela Petrobras, para
aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitat ório
simplificado, a ser definido em d ecreto do Presidente da Republica”. Foi
editado então, o Dec. Fed. N 2.745, de 24 de agosto de 1998, que veiculou
um regime próprio de licitações e contratações administrativas para a
Petrobras, suas controladas e subsidiarias. (JUSTEN FILHO, 2009, p. 29)
Entretanto mister se faz afirmar que “De acordo com o Decreto 2.745/98
as compras realizadas pela Petrobras deverão obedecer ao princípio da
padronização e as condições de aquisição e pagamento devem ser semelhantes às
do setor privado”.
O Decreto 2.745/98 prevê limitações inerentes a qualquer processo
licitatório, neste sentido, exemplifica-se:
[...]‘é vedado admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos convocatórios,
cláusulas ou condições que restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da
licitação’, e também ‘que estabeleçam preferências ou distinções em razão
da
naturalidade,
da
sede
ou
domicílio
dos
licitantes ’”.
(HTTP://WWW.CFC.ORG.BR/UPARQ/TERCEIROLUGAR.PDF)
30
Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998 - Aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório
Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de
agosto de 1997.
59
Ademais de acordo com a Lei 8.666/93 e o Decreto 2.745/98 a licitação
na forma especial do Regulamento Simplificado será pública e a todos os
interessados
serão
disponibilizados
os
seus
atos.
(http://www.cfc.org.br/uparq/TerceiroLugar.pdf).
Desta forma, prevê o aludido regulamento que as contratações na
Petrobras serão regidas pelo Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado
da Petróleo Brasileira S.A., sendo complementado nos aspectos operacionais pelo
Manual
de
Procedimento
Contratuais
–
MPC.
(http://www.petrobras.com.br/CanalFornecedor/portugues/pdf/mpc.pdf).
Para complemento da pesquisa, é posicionamento da própria Petrobras:
O Procedimento Licitatório Simplificado veio atender à dinâmica do setor,
caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas,
onde agilidade é fundamental para o desenvolvimento das atividades
operacionais com economicidade e rentabilid ade. Na avaliação dos
legisladores, a adoção do sistema de licitação imposto pela Lei 8.666/93 é
inadequada e incompatível com o ambiente de livre concorrência e também
com o princípio constitucional de eficiência.
Passando a haver a livre concorrência na produção de petróleo,
principalmente com empresas internacionais de grande porte, não seria
adequado forçar a Petrobras às amarras mais apertadas impostas pela Lei
8.666. O objetivo foi, então, dar alguma flexibilidade à empresa nos seus
atos de contratação de bens e serviços.
Desta forma, os contratos da Petrobras são regidos por normas de direito
privado e pelo princípio de autonomia. Aliás, tanto o decreto 2.745/98, como
a lei 8.666/93, prevêem, em determinados casos, a dispensa de licitação.
(HTTP://FATOSEDADOS.BLOGSPETROBRAS.COM.BR/2009/06/11/PROC
EDIMENTO-LICITATORIO-SIMPLIFICADO/)
O Regulamento Simplificado da Petrobras guarda grandes semelhanças à
Lei 8.666/93, sendo que diversos dispositivos apenas repetem a Lei de Licitações,
como o respeito aos princípios licitatórios (item 1.2), a necessidade de projeto básico
(item 1.3), vedação ao caráter competitivo (item 1.8), a existência das mesmas
modalidades de licitação (3.1), processamento da licitação (item 5), julgamento (item
6), alterações contratuais (item 7.2), sanções ao contratado por inexecução
contratual (item 7.3), rescisão contratual (7.3.1) e alienação (Capítulo VIII).
(http://www.petrobras.com.br/pt/canal-fornecedor/)
Entretanto, para Andrada (2009), alguns pontos do Regulamento
Licitatório da Petrobras inovam quando comparados à Lei 8.666/93:
60
a) a criação de novas hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas nos
subitens 2.1 e 2.3 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98;
b) a desvinculação do valor no que se refere às modalidades de licitação
previstas nos subitens 3.1.1 a 3.1.5 e 3.3 do Regulamento Licitatório
aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98;
c) a supressão da obrigatoriedade de extensão do convite aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu
interesse com antecedência de até 24 (vinte quatro) horas da apresentação
das propostas, conforme previsão do subitem 3.1.3 do Regulame nto
Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, desobedecendo ao princípio
da impessoalidade;
d) a definição de representante comercial exclusivo como sendo aquele que
seja o único inscrito no registro cadastral de licitantes da empresa, apesar
da existência fática de outros fornecedores no Mercado, conforme disposto
no subitem 2.3.2 do Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º
2.745/98, em desacordo com o princípio da impessoalidade;
e) a instituição do tipo de licitação “de melhor preço”, em v ez “de menor
preço”, de acordo com o subitem 3.2 do Regulamento Licitatório aprovado
pelo Decreto n.º 2.745/98;
f) a redefinição das formas de dar publicidade aos certames licitatórios,
consoante estabelecido nos subitens 5.3, 5.4, 5.4.1, 5.5, 5.5.2 e 5.6 do
Regulamento Licitatório aprovado pelo Decreto n.º 2.745/98, em afronta ao
princípio da publicidade;
g) a restrição da publicidade do convite à empresa e aos seus convidados,
sem a exigência de afixação da carta-convite em local apropriado, de
acordo com a art. 22, § 3º, da Lei n.º 8.666/93;
h) possibilidade de negociação com o licitante vencedor em busca do
melhor preço e da proposta mais vantajosa para a Petrobrás. (ANDRADA,
2009, p. 61)
Além das inovações elencadas, cita-se ainda o sistema inovador de
Registro Cadastral e Pré-Qualificação previstos no Capítulo IV e o regime de
contratação
de
direito
privado
(7.1.1).
(HTTP://WWW.PETROBRAS.COM.BR/PT/CANAL-FORNECEDOR/)
Pela situação posta, cabe discorrer sobre a legalidade do Regulamento
Simplificado de Licitações da Petrobrás, mesmo não havendo definição conclusiva
sobre o tema, considerando que o STF ainda não se pronunciou de maneira
definitiva, isto posto por ANDRÉ GUSKOW CARDOSO (2007).
Sobre o assunto Justen Filho (2009, p. 29) acrescenta: “A questão vem
despertando grandes disputas, que ainda não encontraram uma solução definitiva.
Existem divergências entre o TCU e o STF (...).”
Também a Advocacia Geral da União – AGU através do parecer AC-15
manifesta-se sobre o assunto, cuja ementa apresenta-se em parte:
Advocacia Geral da União - AGU (Processo nº 10951.002359/2002-04, de
12 de julho de 2004)
[...]
61
5. Por outro lado, a inaplicação - por alegada inconstitucionalidade do
regime simplificado - a todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao
princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos
atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário,
sendo insuficiente a opinião do TCU a quem cabe tão só julgar a
regularidade
das
contas.
[...].
(HTTP://WWW.AGU.GOV.BR/SISTEMAS/SITE/PAGINASINTERNAS/NOR
MASINTERNAS/ATODETALHADO.ASPX?IDATO=8434&ID_SITE=)
Mormente é de salutar relevância a existência de Parecer nº AC-15 da
Advocacia Geral da União que reputa constitucional o referido decreto, que vem
dando suporte à utilização do aludido regulamento licitatório. (ANDRADA, 2009)
O TCU, por meio de acórdão, rebateu parecer da AGU, conforme segue:
Acórdão n°920/2007 - TCU-Plenário (TC-015.654/2004-3)
[...]
“3 - Parecer da AGU não vincula os julgamentos do TCU, mas apenas os
órgãos e as entidades do Poder Executivo. A vinculação da Petrobras ao
parecer da AGU não a desobriga de cumprir as determinações desta Corte,
uma vez que aquela entidade submete -se à jurisdição do TCU (art. 5º, I, c/c
art. 1º, I, da Lei n. 8.443/92), o qu al é dotado de independência para exercer
o controle externo, podendo, no exercício de suas atribuições, apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder público (SÚMULA N. 347
DO STF).”
Em decisão consagrada, o TCU considerou inconstitucional o art. 67 da
Lei 9.478/97, segue parte:
[...]
“8.1 determinar à Petrobrás "que se abstenha de aplicar às suas licitações e
contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97, em razão de sua
inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666 /93 e o seu anterior
regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da
Constituição Federal, na redação dada pela EC 19/98 (...)
[...]
8..3. dar ciência à Petrobrás do entendimento consignado no item 8.1 retro,
alertando-a de que os atos doravante praticados com base nos referidos
dispositivos serão considerados como irregulares por esta Corte e
implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem
causa, devendo a entidade valer -se, na realização de suas licitações e
celebração de seus contratos, das prescrições contidas na Lei nº 8.666/93;
(...)"
(TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DECISÃO N. 663/2002, PLENÁRIO,
REL. MIN. UBIRATAN AGUIAR)
Neste norte e a fim de elucidar o entendimento do TCU, nos salienta
Cardoso (2007, p. 1):
62
Por outro lado, o entendimento que vem sendo adotado pelo TCU nas
licitações por ele examinadas é de que a Petrobrás deve observar as
normas contidas na Lei nº 8.666/93 , sendo inconstitucional a previsão do
art. 67, da Lei 9.478/1997 (que previu a possibilidade de licitação
simplificada para a Petrobrás, por meio de decreto do Presidente da
República).
E ainda sobre a posição do TCU, Justen Filho (2009) transcreve-se:
No acórdão, ficou reconhecido que “o Decreto nº 2.745/98 inovou no mundo
jurídico, ao trazer comandos e princípios que deveriam constar da lei. Pode se dizer, então, que o decreto não regulamentou dispositivos: os criou... Vê se, portanto, que o art. 67 da Lei 9.478/97 revestiu -se de caráter de
delegação legislativa imprópria, por não ter especificado os princípios e
critérios que deveriam ser seguidos pelo Chefe do Executivo no exercício da
regulamentação. Mesmo que viesse no bojo de uma lei delegada – o que
não ocorreu -, o art. 67 da Lei nº 9.478/97 poderia ter tido como
inconstitucional”. (Decisão nº 663/2002, Plenário, rel. Min. Ubiratam Aguiar).
(JUSTEN FILHO, 2009, p. 30).
Várias são as decisões31 do TCU no mesmo sentido, portanto, neste
norte, alerta Cardoso (2007): “Para o TCU os procedimentos da empresa no sentido
de realizar contratações utilizando prioritariamente, o Regulamento do Procedimento
Licitatório
Simplificado (aprovado
pelo Decreto n.
2.745/1998) e,
apenas
subsidiariamente, a Lei n. 8.666/93, não se encontram em conformidade com o
ordenamento jurídico”.
Ponto de controvérsia entre o Órgão de Controle e a Suprema Corte se
dá no sentido de que o TCU, através de reiteradas análises declarou inconstitucional
o art. 67 da Lei 9.478/97, baseado inclusive, na Súmula 34732 editada pelo STF.
Fato este que já demandou declaração do próprio STF no julgamento de diversas
liminares a favor da Petrobrás. (FIGUEIREDO, 2009).
Neste sentido, nos informa Andrada (2009) que o STF, há tempos, já se
pronunciou acerca do tema, quando o Ministro Moreira Alves, em julgamento33 do
ano de 1990, decidiu que o controle de constitucionalidade das leis e dos atos
normativos deve ser exercido pelo Poder Judiciário.
31
Vide: Acórdão nº 908/2006 – TCU – Plenário (TC-011.173/2003-5), Acórdão nº 266/2007- TCU –
Plenário (TC-004.287/2004-4), Acórdão nº 1910/2009- TCU – Plenário (TC 006.183/2005-7).
32
STF Súmula nº 347 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal
Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 151 .
Tribunal de Contas - Apreciação da Constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público
O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalida de das leis e
dos atos do poder público.
33
Julgado de 29 de março de 1990, publicado na RTJ 151/133. Relator Ministro Moreira Alves.
63
Sobre a aplicação da Súmula 347 manifesta-se o STF em MS 27232/DF:
[...]
Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma
dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva,
quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a
própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil,
verificada desde então, está a demon strar a necessidade de se reavaliar a
subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada
com a Constituição de 1988. (www.stf.jus.br)
Sobre o tema, manifesta-se o Ministro Ricardo Lewandowski (2007) do
STF no MS 26410 MC/DF:
[...]
Não me impressiona o teor da Súmula n° 347 desta Corte, segundo o qual
“o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A referida regra
sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto
constitucional totalmente diferente do atual. Até o advent o da Emenda
Constitucional n° 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle
abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos
não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.”
(www.STF.jus.br)
Segundo Justen Filho (2009) “houve uma primeira decisão (em sede de
liminar de mandado de segurança), em que se reconheceu a plausibilidade da tese
de ausência de competência do TCU para apreciar a constitucionalidade de lei”.
A Petrobrás a fim de garantir a utilização do Regime Simplificado de
Licitações impetrou, em diversas ocasiões, Mandados de Segurança34 e o STF
garantiu a segurança necessária para utilização do referido Regulamento. Isto posto
sustenta (2007):
Em todos esses precedentes, o STF vem entenden do que “A submissão
legal da Petrobrás a um regime diferenciado de li citação parece estar
justificada pelo fato de que, com a relativação do monopólio do petróleo
trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica
de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas
privadas concessionárias da atividade, as quais frise-se, não estão
submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93.
Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõ e a igualdade
de condições entre os concorrentes”. (CARDOSO, 2007, p. 1)
34
Vide: MS 27337/DF, MS 27232/DF, MS 26410 MC/DF, MS 25914 MC/DF, MS 25888 MC/DF, MS
25481/DF, MS 24354/DF, MS 24891 MC/DF, AC-MC-QO 1193/RJ, MS 27796 MC/DF e MS 27837
MC/DF.
64
Assim, é entendimento de Lewandowski (2007) do STF no MS 26410
MC/DF:
Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que
existe plausibilidade jurídica no pedido li minar. Em caso idêntico ao
presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes
deferiu o pedido liminar nos seguintes termos: “A submissão legal da
Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo
fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC
n° 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração
do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas
concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às
regras rígidas de licitação e contratação da Lei n° 8.666/93. Lembre -se,
nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições
entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo
Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei n° 9.478/97, e do Decreto n°
2.745/98, obrigando a Petrobrás, conseqüentemente, a cumprir as
exigências da Lei n° 8.666/93, parece estar em confronto com normas
constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legal idade, as
que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que
conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art.
177). (www.stf.jus.br)
Destaca-se no trecho acima a observação do Ministro Lewandowski
(2007) que a Petrobrás não está sujeita as regras rígidas da Lei 8666/93 porque pela
redação da EC 9/95 a empresa passou a exercer atividade econômica de
exploração de petróleo.
Desta forma, a Petrobrás continua a utilizar o Regime Simplificado de
Licitações
e
Contratos,
tendo
em
vista
que
o
STF
não
declarou
a
inconstitucionalidade de tal regimento, nem declarou a inconstitucionalidade do art.
67 da Lei 9.478/97, assim, não se pode falar em efeitos erga omnes.
(FIGUEIREDO, 2009).
Contudo, para Cardoso (2007, p. 1):
Portanto, a questão, a despeito de ter sido reiteradamente apreciada pelo
STF nos últimos tempos, ainda não chegou a ser examinada em seu mérito,
o que deixa em aberto a possibilidade de o STF não confirmar as liminares
concedidas inicialmente em favor da Petrobrás.
Entretanto, para Justen Filho (2009), há tópicos cruciais a serem
analisados no caso da Petrobras, sendo o mais importante deles a delegação da
disciplina da matéria à competência regulamentar e ainda o fato de que a edição da
norma simplificada é restrita a uma única empresa da Administração Indireta e
65
manifesta-se: “A solução contida na Lei n. 9.478 merece reprovação no tocante ao
primeiro tópico. Quanto ao segundo, não se vislumbra vício”.
Neste sentido, prossegue com seu posicionamento:
Em primeiro lugar, a CF/88 determinou que certas matérias fossem
disciplinadas por lei. Há explicita referência tanto no art. 22, inc. XXVII,
quanto no art. 37, inc. XXI, como no art. 173, 1, inc. III, à competência
legislativa da União para dispor sobre lic itação, contratos administrativos e
hipóteses de contratação direta. Essas determinações não significam
vedação à remessa da regulamentação normativa por meio de decreto.
Portanto, não há impedimento a que decretos complementem a disciplina
contida na lei. Mas não há cabimento em adotar solução equivalente à da
delegação de competência pelo Legislativo ao Executivo. (JUSTEN FILHO,
2009, p. 31)
E conclui o autor com conhecimento peculiar: “Se a CF/88 determina que
a lei disporá sobre certo assunto, é inconstitucional que uma lei omita qualquer
norma sobre o tema e determine que o tema será objeto de regulamento
presidencial.” (JUSTEN FILHO, 2009, p. 31)
Em que pese decisões preliminares e posicionamentos doutrinários, no
caso da Petrobras não há decisão final sobre o assunto.
4.3 O REGULAMENTO SIMPLIFICADO DE LICITAÇÕES DA ELETROBRAS
A Centrais Elétricas Brasileiras - Eletrobras foi proposta em 1954 pelo
presidente Getúlio Vargas. Em 25 de abril de 1961, a Lei 3.890-A35, autorizou a
União a constituir a Eletrobras. A instalação da empresa se deu em 11 de junho de
1962, no Palácio Laranjeiras, no Rio de Janeiro, com a presença do presidente João
Goulart. (http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/)
A Eletrobras é uma empresa de capital aberto, que atua nas áreas de
geração,
transmissão
e
distribuição
de
energia
elétrica.
(http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/)
35
Lei 3.890-A, de 25 de abril de 1961. Autoriza a União a Constituir a Centrais Elétricas Brasileiras
S.A – Eletrobrás e dá outras providencias.
66
A Lei 11.94336 de 2009 modificou a redação da lei instituidora da
Eletrobras (Lei 3.890-A/61), dando ao §2° do art. 15 a seguinte redação:
o
§2 A aquisição de bens e a contratação de serviços pela Eletrobras e suas
controladas poderão dar-se tanto na modalidade consulta e pregão,
o
observados, no que for aplicável, os arts. 55 a 58 da Lei n 9.472, de 16 de
julho de 1997, e nos termos de regulamento próprio, bem como poderá darse por procedimento licitatório simplificado a ser definido em decreto do
Presidente da República.
Pelo exposto, manifesta-se Figueiredo (2009, p. 2): “Ou seja, mesmo
diante do tumultuado caso da Petrobrás, mais uma vez delegou-se a competência
ao Chefe do Executivo para editar decreto criando sistema licitatório simplificado.”
E prossegue:
Recentemente permitiu-se também a Eletrobras a adoção de sistema
licitatorio simplificado. No último dia 28 de maio a Medida Provisória 45 0 foi
convertida na Lei 11.943/09. Nesta, está disposta a seguinte inovação para
o art. 15 § 2., da Lei 3.890-A/61 (que dispõe sobre a Eletrobrás): A
aquisição de bens e a contratação de serviços pela Eletrobras e suas
controladas poderão dar-se tanto na modalidade consulta e pregão,
o
observados, no que for aplicável, os arts. 55 a 58 da Lei n 9.472, de 16 de
julho de 1997, e nos termos de regulamento próprio, bem como poderá dar se por procedimento licitatório simplificado a ser definido em decreto do
Presidente da República. (FIGUEIREDO, 2009)
No caso da Eletrobras, o Regulamento Simplificado de Licitações foi
elaborado por uma comissão composta por representantes das empresas que
compõem o chamado Sistema Eletrobrás 37. O referido grupo trabalhou durante dois
36
Lei 11943, de 28 de maio de 2009 - Autoriza a União a participar de Fundo de Garantia a
o
o
o
Empreendimentos de Energia Elétrica - FGEE; altera o § 4 do art. 1 da Lei n 11.805, de 6 de
novembro de 2008; dispõe sobre a utilização do excesso de arrecadação e do superávit financeiro as
o
o
fontes de recursos existentes no Tesouro Nacional; altera o art. 1 da Lei n 10.841, de 18 de
os
fevereiro de 2004, as Leis n 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de 1996,
10.848, de 15 de março de 2004, 3.890 -A, de 25 de abril de 1961, 10.847, de 15 de março de 200 4, e
10.438, de 26 de abril de 2002; e autoriza a União a repassar ao Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social - BNDES recursos captados junto ao Banco Internacional para a Reconstru ção e
o Desenvolvimento - BIRD.
37
Sistema ELETROBRAS: Na condição de holding, a Eletrobras controla grande parte dos sistemas
de geração e transmissão de energia elétrica do Brasil por intermédio de seis subsidiárias: Eletrobras
Chesf, Eletrobras Furnas, Eletrobras Eletrosul, Eletrobras Eletronorte, Eletrobras CGTEE e Eletrobras
Eletronuclear. Além de principal acionista dessas empresas, a Eletrobras, em nome do governo
brasileiro, detém metade do capital de Itaipu Binacional. A holding também controla o Centro de
Pesquisas de Energia Elétrica (Eletrobras Cepel) e a Eletrobras Participações S.A. (Eletrobras
Eletropar). Além disso, atua na área de distribuição de energia por meio das empresas Eletrobras
Amazonas Energia, Eletrobras Distribuição Acre, Eletrobras Distribuição Roraima, Eletrobras
Distribuição Rondônia, Eletrobras Distribuição Piauí e Eletrobras Distribuição Alagoas. Vide em:
http://www.eletrobras.com/elb/data/Pages/LUMISBF7839BFPTBRIE.htm
67
anos na elaboração do documento e preconiza que o documento atende o comando
da Lei 11.943/09 que alterou a Lei 3.890-A/61. (ELETROBRAS, 2010)
Extrai-se do Relatório da Comissão que elaborou o Regulamento
Simplificado de Licitações da Eletrobras:
Trata-se de um trabalho desenvolvido em conjunto com as empresas do
Sistema Eletrobrás, em cumprimento aos ditames constitucionais vigentes
no sentido de promover o regime simplificado de licitações e contratos com
o pressuposto da integração do interesse tel eológico da Eletrobras com a
exploração da atividade econômica no âmbito do setor energético nacional
(ELETROBRAS, 2010)
Sobre a elaboração do Regulamento simplificado de Licitações da
Eletrobras, extrai-se ainda do aludido Relatório:
Inicialmente, deve-se ressaltar que toda orientação intelectual do grupo
técnico e jurídico da Eletrobrás, e de todas as suas subsidiárias
fundamenta-se na retórica constitucional, sem que tenham sido inseridas
modificações estranhas do arcabouço legal em vigor capazes de c onferir
instabilidade à adoção do regulamento; antes, o que se pretende é conferir
higidez à celeridade na exploração da atividade econômica .
(ELETROBRAS, 2010)
Pode-se afirmar que a lei possibilitou à Eletrobras a mesma solução dada
à Petrobras, ao admitir a edição de um Decreto do Presidente da República
instituindo um regime simplificado de licitações e contratos.
Nos dizeres do Relatório da Minuta do Regulamento:
Assim pode-se afirmar, ainda, que, após a Emenda nº 19, as empresas
públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias exploradoras
de atividade econômica, ficam imediatamente submetidas, integralmente, ao
regime jurídico próprio das empresas privadas, sem nenhuma ressalva ou
óbice legal, pois o texto anterior do art. 173 já contemplav a esse
mandamento. (ELETROBRAS, 2011)
Entretanto, como até o presente momento a regulamentação encontra-se
em minuta e aguardando trâmites internos para ser encaminhada à Presidência da
República, as Empresas Eletrobras regem-se em suas licitações e contratações pela
Lei 8.666/93.
Do texto do Regulamento Simplificado das Licitações e Contratos da
Eletrobrás (2010) se extrai os principais aspectos destacados abaixo:
68
a) Vinculação aos princípios previstos no art. 2° da Lei 9.784/99 e aos
princípios licitatórios vinculadores;
b) Necessidade de projeto básico e provisão de recursos financeiros;
c) Preservação do direito de impugnar instrumentos editalícios;
d) Manutenção das modalidades da Lei 8.666/93, porém com alteração
dos valores-referência;
e) Tipos de licitação e regras de alienação dos bens correlatas ao Decreto
2.745/98;
f) Aplicação evolutiva do Sistema de Registro de Preços;
g) Sistema de Registro Cadastral, Pré-qualificação e Habilitação com
adoção de normas correlatas ao Decreto 2.745/98;
h) Manutenção do direito de petição, ampla defesa e pedido de
reconsideração;
i) Previsão do Sistema de Catálogo Eletrônico;
j) Preservação da proibição de fragmentação de contratações;
k) Contratos regidos pelo Direito Privado;
l) Rescisão contratual conforme aplicado no Decreto 2.745/98;
m) Previsão de Sanções Administrativas.
No entendimento de Figueiredo (2009, p. 2):
Não é possível arriscar conclusões definitivas, até porque ainda não foi
editado o decreto que estabelece o regime licitatório simplificado da
Eletrobrás. Mesmo assim, tudo indica que esse novo dispositivo terá a
mesma sorte do art. 67 da Lei 9.478/97. Tendo em vista o histórico de
decisões do caso Petrobrás, parece difícil que o TCU permita a Eletrobrás
utilizar um regime simplificado com base no artigo supracitado, que
transfere a competência para dispor sobre licitação ao Presidente da
República.
Só será possível uma definição sobre o futuro do Regulamento
Simplificado de Licitações da Eletrobrás a partir da manifestação formal da Corte
Suprema quanto à legalidade da edição de tal procedimento.
69
5. CONCLUSAO
Atualmente a realidade da atividade de aquisição de bens e serviços no
setor público, mais especificamente nas empresas públicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividade econômica, é um tanto emblemática. De
um lado observa-se a necessidade de que se estabeleça procedimento escorreito,
atendendo os princípios constitucionais da administração pública sem perder de
vista a necessidade de que tudo ocorra num prazo razoável para a administração.
De outro curso encontram-se empresas inseridas em um mercado competitivo onde
a desburocratização e, sobretudo a agilidade fazem diferença na busca por
resultados positivos nos balanços financeiros das aludidas empresas, que também é
objetivo importante na existência dessas Empresas Estatais.
Diante deste cenário, ergueu-se a Reforma Administrativa, dando
maleabilidade a assuntos importantes, entre eles: licitação e contratação para as
Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.
A partir da EC 19/98 a Constituição Federal passou a contemplar a
possibilidade de edição de Regulamento Próprio para as Empresas Públicas,
Sociedades de Economia Mista, e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica e determinou que lei específica irá instituir tal regulamento a fim de
estabelecer os mandamentos acerca da função social, da forma de fiscalização das
empresas, da sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, da
constituição dos conselhos administrativos, a forma de mandato e avaliação de seus
administradores e sobretudo, os procedimentos de licitação e contratação de obras e
serviços, sem perder de vista os princípios da administração pública.
Isto posto, conclui-se que é possível que o Estado busque mecanismos
de controle através de procedimentos simplificados de aquisição de bens e serviços,
dentro da persecução de seu objetivo elevado que é o interesse público.
Entretanto, diante de tal premissa muitas são as indagações quanto a
atual legalidade da edição de procedimentos simplificados de licitação.
A Petrobras saiu na frente e editou Regulamento Simplificado de Licitação
que passou a ser objeto de constante intervenção do Tribunal de Contas da União
que sustenta a tese de inconstitucionalidade do art. 67 do Decreto 2.745/98.
70
Em
outra
direção
o
entendimento
pela
constitucionalidade
do
Regulamento da Petrobras foi evidenciado pela Advocacia Geral da União e tem
recebido respaldo do Supremo Tribunal Federal, em sede de medida cautelar, em
diversos mandados de segurança impetrados contra as decisões do TCU.
Tais decisões intermediárias, não dão ao caso certeza de julgamento
favorável quando for analisado o mérito, este é o entendimento da doutrina
dominante.
Para muitos, embora seja plausível a justificativa de que se passaram 13
anos da promulgação da lei prevista no §1° do art. 173 da Constituição Federal e de
que as empresas públicas não podem ficar suscetíveis ao mercado competitivo
como o de hoje amarradas à um emaranhado de leis que dificultam o dia a dia das
mesmas enquanto o Legislativo não age, não é admissível como solução contornar
a autoridade máxima da Constituição Federal ao possibilitar a edição de um decreto
presidencial para regulamentar o dispositivo, como no caso da Petrobras.
Atualmente, a Eletrobrás busca a aprovação de seu próprio regulamento
simplificado, porém ainda não há manifestação formal e legal sobre o caso.
Em que pese as manifestações favoráveis serem minoritárias na doutrina,
a que se considerar que alguns autores defendem inclusive a legalidade de tais
regulamentos mesmo sem a edição de lei específica, no entanto, conclui-se que o
único diploma legal aceitável, conforme entendimento majoritário, é o previsto na Lei
8.666/93.
Entende-se, entretanto, que é de salutar importância a edição de Lei
regulamentadora, dando maior agilidade nas compras e contratações, possibilitando
a escolha de fornecedor com grau satisfatório de atendimento, evitando contratos
fracassados por aventureiros de certames licitatorios e consequentemente
impedindo o desperdício de tempo e dinheiro, permitindo às empresas públicas o
desenvolvimento
sustentável,
Constituição Federal.
atentando
para
os
princípios
elencados
na
71
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