O PAPEL DO QUINTO CONSTITUCIONAL NA RENOVAÇÃO DO
JUDICIÁRIO*
Carlos Roberto Faleiros Diniz**
1. Introdução
A estrutura básica da organização do Poder Judiciário está descrita na Constituição
Federal a partir do art. 92, sendo que o art. 94, seguindo orientações das constituições
anteriores, dispõe que um quinto dos lugares nos tribunais serão preenchidos por advogados e
membros do Ministério Público.
A regra do quinto constitucional do atual art. 94 é repetição da regra do art. 144 da
Constituição de 1967, com a emenda n° 1 de 1969, do art. 104, b da Constituição de 1946 e
do art. 104, § 6° da Carta de 1934. Ou seja, o objetivo do constituinte de “injetar nos tribunais
o fruto da experiência haurida em situações outras que a do juiz” (FERREIRA FILHO, 1993,
p.534) já estava presente em ordens constitucionais anteriores, e reflete um pensamento que
até hoje vigora: de que a pluralidade das experiências vividas pelos profissionais não oriundos
da magistratura de carreira é essencial ao revigoramento dos tribunais e ao dinamismo do
Direito.
Dessa forma, tal mandamento, permite sejam transformados em magistrados
profissionais que já integraram os quadros do Ministério Público e que já se dedicaram à
Advocacia, pública ou privada, ambos com mais dez anos de exercício efetivo da profissão.
Ora, justamente por permitir uma forma de ingresso na magistratura diferente daquela
legalmente prevista (aprovação prévia em concurso de provas e títulos, conforme art. 92, I da
Constituição Federal), muitos magistrados e, surpreendentemente, advogados e promotores,
insurgem-se contra a regra do quinto constitucional.
Dentre as críticas feitas a tal dispositivo, sem dúvida, a principal é a que entende ser o
ato de nomeação dos novos magistrados um ato eminentemente político, o que atentaria
contra a independência e neutralidade do Poder Judiciário1.
Outras questões também poderão ser suscitadas com relação à regra do quinto
constitucional. A título de exemplo, apontamos a dúvida de se saber se os magistrados
egressos da Advocacia ou do Ministério Público conservam sua origem para efeitos de
promoção para tribunais superiores. Ou ainda, a dúvida quanto à interpretação da regra
expressa de um quinto para advogados e membros do Ministério Público contra a regra
implícita de quatro quinto das vagas restantes para os magistrados de carreira.
Esse tipo de controvérsia, ainda muito comum na doutrina e na jurisprudência, leva-nos
à conclusão que o assunto ainda não foi devidamente digerido, por advogados, promotores,
magistrados, professores ou qualquer jurista que se aventure e traçar um paralelo entre as
regras insculpidas na Constituição e sua real efetividade prática.
O presente texto por escopo principal trazer uma contribuição para o estudo da matéria,
enfocando a atividade do magistrado egresso da Advocacia, no desempenho de seu papel de
*
Artigo publicado na “Revista da Ordem dos Advogados do Brasil”, ano XXXIII, nº 74, janeiro a junho de
2002.
**
Advogado em Franca/SP. Conselheiro Seccional da OAB/SP.
1
PONTES DE MIRANDA é quem destaca: “ Desde logo ressalta a ilogicidade, a parcialidade, com que se
pretendeu disfarçar, com sofismas de interpretação dos textos constitucionais, a ânsia de introdução apressada de
elementos tirados da advocacia ou do Ministério Público – isto é, da política – na composição das então Côrtes
de Apelação”. (1970, Tomo IV, p. 320)
1
representação da classe e de operário das transformações que levam ao aperfeiçoamento das
instituições jurídicas.
2. Finalidade do quinto constitucional: renovação do Poder Judiciário
Inicialmente, é necessário ter em vista que a finalidade do dispositivo do art. 94 é dupla:
num primeiro momento, visa arejar o Poder Judiciário em suas instâncias superiores com
profissionais que já atuaram em áreas no todo distintas da magistratura, e que, por isso,
tenham visão não atrelada à dos magistrados, “mas calcada em outra formação e princípios”
(MORAES, V., 1985, p. 172).
A segunda finalidade do quinto constitucional é democratizar o Poder Judiciário,
permitindo que profissionais de outros campos de atuação tenham também acesso à função
julgadora, e utilizem suas experiências e vivência profissionais para contrabalançar a rigidez
de alguns tribunais. Essa finalidade é de vital importância, uma vez que, por ser um Poder do
Estado, o Judiciário não está sujeito ao controle dos demais poderes, o que, a longo prazo,
poderia transformar a jurisdição em uma função hermética, presa a formas e procedimentos,
distantes das transformações sociais e das próprias exigências da modernidade.
A inserção, nos quadros da magistratura, de profissionais combativos, legítimos
representantes da classe da qual se originam, revitaliza o Judiciário, renova as posturas dos
magistrados, e retira o Direito de qualquer posição estática, transformando-o em um
complexo fenômeno que acompanha as mudanças de seu tempo.
Partindo-se da finalidade essencial do quinto constitucional, que é dinamizar e
democratizar os tribunais superiores, têm-se, data vênia, contra a opinião dos detratores do
instituto, que sua existência é imprescindível para quebrar a excessiva rigidez observada nas
raízes do Poder Judiciário.
Juízes egressos da advocacia e do Ministério Público normalmente são mais maleáveis,
têm mais flexibilidade para compreender os pedidos que chegam à segunda instância, porque
já trabalharam em primeira instância, já recorreram, já aguardaram uma prestação
jurisdicional efetiva e justa, sem que isso, muitas vezes, tenha ocorrido.
A natureza eminentemente combativa da atividade que desenvolveram, no mínimo por
dez anos, faz com que conheçam de perto os obstáculos impostos por uma morosa ordem
jurídica, em que se valoriza mais a forma que o conteúdo.
Não se pode deixar que os equívocos que porventura existam com relação ao
procedimento para a nomeação dos magistrados apaguem a importância de que goza a figura
do quinto constitucional. Com efeito, as mudanças engendradas por um tribunal heterogêneo
só trazem benefícios à evolução do Direito, à emancipação do cidadão e à concretização da
Justiça.
3. Critérios para a elaboração de lista sêxtupla e lista tríplice
Questões outras poderão ser suscitadas quando se trata dos critérios utilizados pela
Ordem dos Advogados no momento da elaboração da lista sêxtupla.
A OAB é entidade, legalmente definida, que tem autoridade para promover a seleção
dos candidatos interessados em concorrer às vagas disponíveis nos tribunais. A escolha é
precedida de convocação pública, sendo aceitas inscrições de quaisquer advogados dos
quadros da Advocacia para participação no processo seletivo. Os atos de seleção, inclusive a
entrevista de candidatos, são processados em reuniões públicas, em que se permite a
participação de todos quantos pretenderem, sendo amplamente publicadas também todas as
decisões tomadas no âmbito do procedimento seletivo.
2
De posse dos votos proferidos pelos Conselheiros, o Presidente do Conselho elabora a
lista que contém os seis nomes mais votados, e apresenta-a ao tribunal cuja vaga deverá ser
preenchida. O tribunal, por sua vez, a partir da lista sêxtupla, elabora lista tríplice e a
encaminha ao Chefe do Poder Executivo para que este escolha um dentre os três candidatos
apresentados, e faça a nomeação.
Para compreender o procedimento, devemos, antes de tudo, separar os dois momentos
de oferecimento da lista: o momento em que a OAB seleciona os candidatos e elabora uma
lista contendo os nomes dos seis selecionados, e o segundo momento, em que o tribunal,
desses seis nomes, retira três, e envia lista tríplice ao Poder Executivo.
A crítica feita pelos opositores do quinto constitucional reside no provável subjetivismo
que poderia permear a nomeação candidatos da lista sêxtupla. Não concordamos com as
críticas feitas a tal sistema, uma vez que OAB, Federal ou Seccional, dá ciência a todos os
interessados de todas as atitudes que toma com relação à lista. Todos os atos são públicos e
transparentes todas as decisões.
Assim, no procedimento seletivo, cada Conselheiro da Ordem dos Advogados do Brasil
analisará não apenas o currículo apresentado pelo candidato, mas também o termo de
compromisso deste com a moralidade administrativa, além das respostas obtidas em
entrevistas públicas, conduzidas pelos conselheiros2.
Destarte, ainda que o Conselheiro, Federal ou Seccional não tenha acompanhado de
perto o desenvolvimento do trabalho do candidato, certamente estará empenhado em avaliar o
conjunto de suas experiências, a contribuição que deixou à classe e à sociedade através de sua
militância, além da idoneidade moral e de sua desenvoltura durante as entrevistas.
Diante da análise de tal conjunto é que o Conselheiro estará apto a votar nos seis nomes
a que tem direito, a fim de que o Presidente do Conselho envie a lista ao órgão judicial
respectivo, para a elaboração de lista tríplice (Prov. 80/96, art. 9°).
O papel do Conselho Federal ou Estadual da OAB estará cumprido a partir do momento
em que o tribunal em que há a vaga estiver de posse da lista sêxtupla, que será transformada
em lista tríplice.
Nesse momento, passamos a tecer crítica quanto à participação do tribunal no
procedimento do quinto constitucional. Ora, a análise dos candidatos inscritos, da gama de
fatores a serem avaliados já é tarefa difícil, até mesmo para os Conselheiros da Ordem, os
quais estão muito mais habituados às práticas da Advocacia e aos contornos éticos da
profissão. Como pretender que, daqueles selecionados pelos conselheiros, o tribunal, tão
distante da Advocacia, elimine três ? Nesse caso, ,não estaríamos defronte a um “político”?
Uma solução sensata para o problema da participação dos tribunais no procedimento de
nomeação dos candidatos a magistrado foi apontada por Voltaire de Lima MORAES (1985, p.
173), no sentido de que fosse extinta a lista sêxtupla para que se desse aos próprios órgãos de
cada classe a responsabilidade de elaborar a lista tríplice. Desse modo, haveria indicação dos
três candidatos finalistas diretamente ao Poder Executivo, evitando-se intermediários que não
tivessem acesso a informações, nem a respeito da reputação do candidato, tampouco a
respeito de seu saber jurídico3.
A respeito desse assunto, há proposta de Emenda Constitucional n° 96-A-92, já
aprovada pela Câmara dos Deputados, que afasta os tribunais da participação nesse processo,
passando a indicação a ser de competência dos órgãos de classe ou instituição e do chefe do
Poder Executivo. De acordo com tal projeto, o art. 94 passará a ter a seguinte redação:
2
Art. 7º, § 4º do Provimento da Ordem dos Advogados do Brasil nº 80/96, publicado no Diário de Justiça dia
03.04.1996, p. 328
3
Contra a exclusão do tribunal do processo de nomeação: LIMA, Fernando Machado da Silva. O quinto
constitucional.
Jus
navigandi,
nº.
34,
junho
de
2001.
Disponível
em:
<www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=304>. Acesso em: 08 mi. 2002.
3
“Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos tribunais dos
Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros do Ministério
Público, com mais de dez anos de efetivo exercício, e de advogados de notório saber
jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista tríplice pelo respectivo órgão de representação
da classe ou da instituição.
§ 1°. Recebidas as indicações, o Poder Executivo efetuará as nomeações no prazo de
vinte dias, findo o qual estas caberão ao Presidente do Tribunal.” (grifo nosso)
Ou seja, por tal dispositivo a participação do tribunal será subsidiária, apenas para o
caso de o Presidente da República deixar passar mais de vinte dias sem efetuar as nomeações.
Acreditamos muito mais coerente tal sistema, porquanto impede que o próprio destinatário da
lista interfira no procedimento. Com isso assegura-se, por um lado, que o Poder Judiciário
permanecerá imparcial, por outro, que os candidatos serão indicados objetivamente, de acordo
com sua capacidade, saber jurídico, reputação e merecimento.
4. Regra implícita x Regra explícita
Outra questão que pode suscitar muitas dúvidas, e a esse respeito, data vênia, alguns
autores têm se equivocado, diz respeito à regra explícita de um quinto para advogados e
membros do Ministério Público, e à regra implícita de quatro quintos para magistrados de
carreira.
É importante destacar que, do fato de um quinto das vagas dos tribunais serem
destinadas ao preenchimento por advogados e membros do Ministério Público, não decorre
necessariamente que quatro quintos sejam destinadas a juízes de carreira. Se assim
pensássemos, como resolver a questão dos tribunais cuja número de magistrados não é
múltiplo de 5?
A título de exemplo, imaginemos o caso do Superior Tribunal de Justiça, cuja
composição leva o número de 33 ministros. O correspondente a 1/5 seria 6,6 ministros. Se tal
interpretação não fosse absurda, seria, no mínimo engraçada, já que, se existem 6,6
magistrados oriundos da advocacia e do Ministério Público (o correspondente a 1/5 das
vagas), teríamos 26,4 magistrados provenientes dos quadros de carreira da magistratura.
Ora, fizemos tal raciocínio para demonstrar que, sendo esse número de difícil divisão
(porque dificilmente os tribunais terão em sua composição o número de magistrados múltiplo
de 5), é a regra expressa da Constituição que deve prevalecer sobre a regra implícita.
Disso decorre que, ainda que o resultado da divisão seja número fracionado, deverá tal
número ser arredondo para o primeiro número inteiro maior que aquele obtido com a fração.
Ou seja, como a regra diz que 1/5 deve ser preenchido por membros do MP e da Advocacia,
quis dizer que, no mínimo 1/5 das vagas serão destinadas a esses profissionais. É preferível
haver número menor de magistrados do que sub-representação da Advocacia e do MP. Afinal,
o art. 94 prescreve: “um quinto dos lugares...”, e não “quatro quinto dos lugares restantes”.
Senão, vejamos:
“II – Um quinto da composição dos Tribunais Regionais Federais será de juízes
oriundos da advocacia e do Ministério Público Federal. Esta é uma norma
constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre
da norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros
do Ministério Público Federal, quatro quintos serão de juízes de carreira. Observada
a regra de hermenêutica – a norma expressa prevalece sobre a norma implícita –
força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco,
arredonda-se a fração – superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o
número inteiro seguinte. E que, se assim não foi feito, o Tribunal não terá na sua
composição, um quinto de juízes oriundos da advocacia e do Ministério Público
4
Federal com descumprimento da norma constitucional (CF, art. 94 e art. 107, I)”.
(STJ – RMS 10.594 – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado).” (grifo nosso)
Por derradeiro, resta destacar que a finalidade do quinto constitucional é garantir acesso
dos advogados e membros do Ministério Público à magistratura, e não garantir um
determinado número de vagas aos magistrados de carreira, razão que autoriza a existência de
número de magistrados oriundos daquelas profissões maior que o número de magistrados de
carreira.
5. Promoção dos magistrados egressos da advocacia
Discutível, também, é a questão da promoção dos magistrados oriundos da advocacia e
do Ministério Público, nos Estados onde há Tribunal de Alçada, para os Tribunais de Justiça.
Partimos então do art. 93, que diz
“Art. 93 (...)
III – o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento,
alternadamente, apurados, na última entrância ou, onde houver, no Tribunal de
Alçada, quando se tratar de promoção para o Tribunal de Justiça, de acordo com o
inciso II e a classe de origem”.
Conquanto o referido inciso destaque que a promoção de juízes do Tribunal de Alçada
para o Tribunal de Justiça, atendendo às regras de antigüidade e merecimento, respeitará à
classe de origem, não se trata de ponto sedimentado.
Devemos considerar que o ingresso na magistratura através do quinto constitucional
transforma o advogado em magistrado, e a participação em órgãos do Poder Judiciário,
atividade incompatível com a Advocacia, gera o impedimento de realização de qualquer outra
atividade (Lei n° 8.906/94, art. 28, II; art. 34, I e RGEAOAB, art. 8°, § 1°).
Tanto assim é que o advogado que for indicado pelo Poder Executivo para compor os
tribunais superiores deve desligar-se da Advocacia, e da OAB, ficando proibido de exercer a
profissão. A partir do momento de sua nomeação, deverá dar baixa em sus inscrição na OAB,
desligar-se de escritórios de advocacia, desfazer sociedade de advogados, substabelecendo
toda e qualquer procuração assumida. Fica claro que a prática de quaisquer atos privativos da
Advocacia (Art. 1º do Estatuto) lhe é integralmente negada.
Do momento em que tomou posse como juiz, isto é, do momento de sua investidura, em
diante, não é mais advogado, é magistrado, independente de sua origem e da forma de seu
ingresso. Não pode haver distinção entre os magistrados que ingressaram nos tribunais através
de concurso público de provas e títulos e aqueles que ingressaram através do quinto
constitucional (Lei Complementar n° 35/79 – LOMAN), com o bem acentua Ferreira Filho
(1993, p. 535).
Ora, se é assim, porque as regras para a promoção dos advogados e promotores para
tribunais superiores seriam diferentes, se igual é a natureza da função que exercem?
Acreditamos que a transformação de advogado em magistrado se dá no momento da
investidura e, a partir de então, o advogado será magistrado para todas as finalidades de
direito, inclusive para a promoção.
Claro que no critério antigüidade, dificilmente os magistrados advindos da advocacia
seriam os primeiros a serem promovidos, principalmente se considerarmos que os juízes que
compõem o Tribunal de Alçada certamente têm muitos anos de dedicação à Magistratura.
Entretanto, devemos ter em mente que todos os magistrados estão em igualdade de condições
no que se refere à origem, e têm os mesmos direitos de promoção para tribunais superiores,
seja por antigüidade, seja por merecimento.
5
A esse respeito, os tribunais ainda não se manifestaram definitivamente, sendo que teses
ainda estão sendo construídas, mas existem precedentes, inclusive do STF, que consideram
incompatível a regra do art. 93,III com a do art. 94, devendo prevalecer esta última.
Apenas a título de exemplo, citamos acórdão do STF que se manifesta a esse respeito:
“O disposto na parte final do item III, do art. 93, da Carta Política Federal, não
interfere no critério fixado no seu artigo 94, pois os juízes do Tribunal de Alçada ao
nele ingressarem, embora o tenham feito como membros do Ministério Público ou
Advogados, passam a ser considerados magistrados, e em tal qualidade é que
concorrerão as vagas dos quatro quintos dos Tribunais de Justiça, destinadas a tal
categoria. Não há, magistrados que passaram a ser, como considerá-los ainda
integrantes da classe dos Advogados ou membros do Ministério Público para os fins
do art. 94 da Constituição Federal, que nenhuma ressalva estipula a respeito” (STF –
ADI 29 – RS – T.P. – Rel. Min. Aldir Passarinho)4.
6. O quinto constitucional no STF
A forma prevista para a nomeaç]ao de advogados e membros do Ministério Público para
o preenchimento de vagas nos tribunais estaduais ou federais é diversa da que se observa no
preenchimento de vagas do Supremo Tribunal Federal. Forçoso admitir que a diferença no
modo de nomeação dos magistrados do quinto constitucional em nada se diferencia da forma
de investidura dos magistrados de carreira.
Consoante bem asseverado por Nery Junior (1992, p. 17), atualmente o Poder Executivo
detém o monopólio exclusivo sobre o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da
Constituição. De acordo com nosso sistema, o Poder Executivo indica aquele magistrado que
tiver afinidade com suas ideologias políticas, e o Senado Federal simplesmente ratifica a
escolha do Presidente da República. Com efeito, em todos os momentos da história
republicana brasileira, nenhum único magistrado candidato indicado pelo Presidente da
República teve seu nome rejeitado pelo Senado Federal.
Além da falta de critérios objetivos que permeia a nomeação dos novos magistrados, há
ainda a agravante de ser a nomeação vitalícia, ou seja, ainda que o mandato do Presidente da
República se esgote, permanecerá na composição do Supremo Tribunal Federal o Ministro
por ele indicado.
Os advogados e membros do Ministério Público que porventura tiverem interesse em
concorrer a uma vaga de magistrado no mais importante tribunal brasileiro defrontam-se com
a arbitrariedade. Ou seja, não havendo lista sêxtupla ou tríplice, vale dizer, não havendo
participação do Conselho Federal da OAB ou da Procuradoria Geral da República na
indicação dos candidatos à vaga, a nomeação dos novos magistrados cabe exclusivamente ao
Presidente da República, após tímida retificação do Senado Federal.
O monopólio reiterado do Executivo sobre o Supremo Tribunal transforma este último
em extensão da Presidência da República, o que faz com que tal Tribunal perca sua
legitimidade e neutralidade. Além disso, a estrutura republicana brasileira, alicerçada sobre o
princípio da tripartição de poderes, mostra-se seriamente fragilizada, pois permite o controle e
a superposição de um poder estatal sobre outro.
4
No mesmo sentido: “TRIBUNAL DE JUSTIÇA – VAGAS COMPONENTES DO QUINTO
CONSTITUCIONAL (CF, ART. 144, IV) – LISTA TRÍPLICE – JUÍZES DE TRIBUNAL DE ALÇADA DO
ESTADO, ORIGINÁRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA ADVOCACIA, QUE COMPÕEM VAGAS
RESERVADAS AO QUINTO CONSTITUCIONAL – Somente concorrem as vagas do Tribunal de Justiça,
correspondentes a classe dos magistrados. Não cabe incluí-los em lista tríplice para preenchimento do quinto,
reservado aos membros do Ministério Público e advogados, em efetivo exercício da profissão” (STF – RE
108.571 – RS – 1ª T. – Rel. Min. Néri da Silveira)
6
A questão reveste-se de contornos mais sérios se considerarmos que a função precípua
do Supremo Tribunal Federal é controlar a constitucionalidade de todos os atos e
manifestações normativas dos demais poderes. Questiona-se: é possível haver controle de
constitucionalidade realmente efetivo num Estado em que a separação de Poderes é
meramente retórica?
Ademais, é preciso ter em vista que a função julgadora está situada no organograma de
um dos Poderes do Estado, o Poder Judiciário, não se podendo admitir que tal Poder sofra
ingerências de nenhum ente político, menos ainda do Poder executivo, cujas atitudes muitas
vezes refletem o interesse de uma minoria dominante em detrimento do bem comum e da
justiça social.
Nessa esteira, fazemos coro a Nery Junior (1992, p. 18), defendendo a criação de uma
Corte Constitucional, cuja atribuição maior será a guarda da Constituição e o controle de
constitucionalidade de todos os atos das autoridades dos três poderes. Por isso mesmo é que
tal Corte deverá estar, não acima desses poderes, mas ao lado deles no organograma da
organização do Estado.
Sua composição deverá levar um terço de magistrados indicados pelo Poder Executivo,
um terço pelo Poder Legislativo e um terço pelo Poder Judiciário, todos com mandato certo e
determinado. Assim, teríamos uma verdadeira corte independente, suprapartidária e autônoma
e com o objetivo muito claro: defender a Constituição e pugnar pela efetividade da ordem
jurídica que a Carta Magna veio inaugurar.
A existência de uma Corte Constitucional também permitiria a participação de um
quinto dos membros oriundos da Advocacia e do Ministério Público, com a diferença de que,
a indicação não seria feita exclusivamente pelo Poder Executivo, mas pelos três poderes,
assegurando-se a participação dos órgãos representativos de classe através da elaboração de
lista tríplice (ou sêxtupla, se for o caso), garantida a publicidade dos procedimentos e a
participação ampla de todos os interessados.
Dessa maneira, com a criação da Corte Constitucional, estar-se-ia assegurando a
independência dos três poderes, a existência de um órgãos superior e autônomo, que tivesse
uma atuação concreta na defesa da Constituição, e a participação democrática dos órgãos de
classe no procedimento de escolha dos magistrados do quinto constitucional.
7. Conclusão
Diante do exposto, podemos tirar as seguintes conclusões:
I.A existência do quinto constitucional é essencial, não apenas para a oxigenação do
Poder Judiciário, através da coexistência, na mesma função, de profissionais que atuaram em
diversas carreiras jurídicas, como também traz significativa contribuição para a transparência
desse Poder, garantindo que as decisões tomadas serão justas, e dialéticas, posto que levarão
em consideração também as pontuações trazidas por aqueles já atuaram em atividades
diversas da função julgadora.
II.
A crítica de que o ato de nomeação para cargos nos tribunais superiores é um
ato mais político que jurídico não se sustenta, uma vez que, para a elaboração da lista sêxtupla
participam o maior número possível de Conselheiros da OAB, os quais terão acesso a todos os
meios idôneos permitir sejam analisadas a capacidade técnica, bem como o conhecimento
jurídico e a reputação dos candidatos. Destarte, a elaboração da lista sêxtupla em nada difere
dos demais processo seletivos para outros órgãos de Poder do Estado, inclusive dos concursos
de títulos e provas para investidura em cargo na magistratura.
III.
Por outro lado, entendemos não ser saudável a participação dos tribunais no
processo de indicação dos candidatos a magistrado. Isso porque, conquanto o processo seja
sério, e pautado pelos ideais de objetividade, não se pode assegurar que da lista tríplice
7
oferecida pelo tribunal a partir da lista sêxtupla não tenham sido eliminados aqueles que, por
um motivo ou outro, não tenham a simpatia dos magistrados. Para evitar que sejam aberto
espaço a razões pessoais e subjetivas, propomos que o Tribunal não participe da elaboração da
lista tríplice, e que a mesma seja oferecida diretamente pelo órgão de classe ou direção da
instituição ao Chefe do Poder Executivo.
IV.
Com relação ao número de magistrados oriundos da Advocacia ou do Ministério
Público em tribunais cujo número de componentes não for múltiplo de 5, entendemos que a
fração obtida pela divisão por 5 do número de lugares no tribunal deverá ser arredondada para
mais, sob pena de haver subrepresentação de advogados e membros do Ministério Público nos
tribunais. A exegese de que ao quinto reservado aos advogados e promotores corresponde
quatro quintos reservados aos magistrados de carreira não é correta, posto que inverte a ordem
lógica de interpretação, permitindo-se que uma regra constitucional implícita (regra dos 4/5)
prevaleça sobre a regra explícita (regra do 1/5).
V.
Para efeitos de promoção para os tribunais superiores, os magistrados oriundos
da Advocacia e do Ministério Público, uma vez investidos no cargo, desligam-se de sua
origem, passando, para todos os efeitos, a serem considerados magistrados de carreira, sendo
que seu acesso a tribunais superiores (notadamente nos estados em que coexistem Tribunais
de Justiça e Tribunais de Alçada) deverá se dar através dos critérios de todos os magistrados,
quais sejam, antigüidade e merecimento, consoante regra do art. 100, §1° da Lei Orgânica da
Magistratura Nacional.
VI.
Finalmente, defendemos a extinção do Supremo Tribunal Federal, atualmente
escravizado e monopolizado pelo Poder Executivo, para que seja criada a Corte
Constitucional, não subordinada a nenhum dos poderes do Estado, mas que seja constituída
por Ministros indicados por cada um dos três poderes, na proporção de um terço. Nesse caso,
as vagas do quinto constitucional seria, garantidas, desde que respeitada a participação dos
órgãos de representação da classe e da instituição, através de lista tríplice encaminhada ao
Poder encarregado de fazer a nomeação.
8. BIBLIOGRAFIA
ALBUQUERQUE, Xavier de. Quinto Constitucional dos Tribunais de Alçada e Acesso aos
Tribunais de Justiça de 1988. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal,
ano 29, p. 119.
BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil. Anotada.
Saraiva, 2001.
BROSSARD, Paulo. O STF e o Quinto Constitucional. Cadernos de Direito Constitucional e
Ciência Política, São Paulo: RT, ano 2, n° 7, p. 113.
BULOS. Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2002.
CONSTITUIÇÃO do Brasil de 1988 Comparada com a Constituição de 1967 e Comentada.
Ed. [São Paulo]: Price Waterhouse, 1989.
ESTATUTO da Advocacia e da OAB e Legislação Complementar. Brasília: OAB Federal,
2001.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo:
Saraiva, 1993.
LIMA, Fernando Machado da Silva. O quinto constitucional. Jus navigandi. nº. 34, junho de
2001. Disponível em: <www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=304>. Acesso em: 08 mai.
2002.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional.
São Paulo: Atlas, 2002.
8
MORAES, Voltaire de Lima. Elaboração da lista tríplice do quinto constitucional pela própria
classe do Ministério Público e dos advogados. Justitia – Órgão do Ministério Público de São
Paulo, São Paulo, 1985, n° 131, p. 173.
NERY JUNIOR, Nelson. O papel do Supremo Tribunal Federal como corte constitucional. In:
______. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: RT, 1992. Cap. 1,
p. 17-23.
PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São
Paulo: RT, 1970.
SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
9