O DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO Fernando Antônio de Andrade Morais 1 RESUMO: O presente artigo trata da desaposentação, temática necessária aos casos que envolvem a renúncia a aposentadoria. Tem como objetivo discutir e refletir sobre a desaposentação, instituto construído doutrinariamente e jurisprudencialmente no âmbito do direito previdenciário que visa proporcionar benefício em melhores condições econômicas. Por não ter previsão legal expressa, tem comportado inúmeros debates sobre a viabilidade jurídica ou não deste instituto, com relação a diversos aspectos que o permeiam. Palavras-Chave: Desaposentação. Direito Previdenciário. Aposentadoria. INTRODUÇÃO No ordenamento jurídico do Brasil, o ato da aposentadoria consiste no reconhecimento de um direito personalíssimo em virtude da implementação das condições exigidas constitucionalmente e em lei. Apesar deste ser personalíssimo, não podendo ser alvo de negociação ou transferência para terceiros, este não é irrenunciável. Por consistir em um direito patrimonial, pode ser disponível em condições que sejam benéficas ao segurado. Diante das várias reformas previdenciárias promovidas por Fernando Henrique e Lula, com aplicação de fator previdenciário e regras de transição, acabou-se por se terem aposentadorias ínfimas que não conseguem contemplar todas as condições necessárias para uma sobrevivência digna, obrigando o aposentado a continuar laborar. Contudo, este continua a contribuir para previdência, apesar da vedação legal de se poder pleitear outra aposentadoria. Em outros casos, passa em um concurso público e precisa averbar tempo de serviço para poder aposentar-se em melhores condições. Foi diante deste contexto, que tomou força o instituto da desaposentação, como uma forma de possibilitar renunciar a aposentadoria, para se poder utilizar do tempo de contribuição para fins de outro regime ou no mesmo regime previdenciário 1 Bacharel em Direito. UNEB.E-mail:[email protected]. pleitear uma nova aposentadoria que agregue novas contribuições, melhorando assim economicamente o benefício. Assim, o presente artigo visa discutir a desaposentação, dividindo-o em duas partes. A primeira parte trata da conceituação e natureza jurídica do instituto no direito previdenciário. Já segunda parte, serão abordados os aspectos controversos que envolvem o instituto, relacionando doutrina, jurisprudência e texto legal. 2 CONCEITUAÇÃO E NATUREZA JURÍDICA A desaposentação consiste na possibilidade de se reverter a aposentadoria, independente desta ser proveniente do Regime Geral de Previdência Social aplicada aos empregados regidos pela CLT, ou então em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, decorrentes de relação estatutária, com a finalidade de conseguir um benefício mais condizente do ponto de vista financeiro. Assim, ocorre a renúncia da aposentadoria que recebe com vistas a receber um benefício que proporcione uma melhora na condição econômica. Consiste em um... “[...] direito de o aposentado renunciar à jubilação e aproveitar o tempo de serviço para nova aposentadoria. Logo, o escopo último do fenômeno jurídico desaposentação é, exatamente, o de outorgar ao jubilado a prerrogativa de unificar os seus tempos de serviços numa nova aposentadoria” (COELHO, 2000, p.1 apud MARTINS, 2009, p.1). O instituto da desaposentação não tem previsão expressa em lei, sendo desenvolvido jurisprudencialmente e por meio da doutrina voltada ao estudo do direito previdenciário. Dessa forma, trata-se de um instituto existente no direito previdenciário no qual ao renunciar a aposentadoria que recebe, objetiva-se servisse do tempo de contribuição que ensejou a mesma, para poder utilizar este tempo na averbação para conseguir uma nova aposentadoria que englobe outro tempo de contribuição, em um outro regime previdenciário, melhorando assim o valor do benefício, também podendo se dá quando o segurado se aposenta e continua trabalhando, sendo o mesmo regime previdenciário, podendo se dar tanto no RGPS, como regime próprio de previdência do servidor público, uma vez existe a possibilidade de contagem recíproca, havendo compensação entre os referidos regimes, conforme consta no artigo 201, § 9º, da Constituição Federal de 1988. Assim, por exemplo, sou aposentado como professor da rede estadual de ensino, com 30 anos de contribuição em 2000, sendo que passei no concurso para professor da UNEB, autarquia estadual em 2001, passados 10 anos, gostaria de se aposentar como professor da universidade, contudo necessito de 25 anos exigidos para aposentadoria integral, uma vez que as regras atuais prevêem 35 anos de contribuição, 10 anos de carreira e 5 anos no cargo que se dará aposentadoria. Para atingir os 35 anos de contribuição podem ser averbados tanto serviço público como tempo de contribuição privado, sendo este limitado a 10 anos, já serviço público não existe limitação, conforme consta na CRFB/1988. Neste sentido, com base no instituto da desaposentação, renúncio a minha aposentadoria como professor estadual, e averbo o tempo de contribuição desta na UNEB para assim obter uma aposentadoria que proporcione ganhos financeiros melhores. Dessa forma, o tempo de contribuição objeto da renúncia da aposentadoria inicial não é perdido, servindo para averbação em uma nova aposentadoria, que poderá se dá no mesmo regime previdenciário ou não, já que... Em outras palavras, no momento em que o trabalhador renuncia, isto não implica em renúncia ao próprio tempo de serviço, que serviu de base para a concessão do seu benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador. Trata-se, pois, de renúncia ao ato voluntário que concedeu anteriormente a mesma aposentadoria. (MUNIZ, 2011, p.2) Também outro caso em que comporta desaposentação, é na hipótese em que após ocorrer à aposentadoria, por exemplo, no RGPS, o aposentado venha a continuar a laborar, mesmo que seja por anos, permanecerá contribuindo, não implicando isso em melhora alguma no benefício recebido. Por isso, o instituto da desaposentação é requerido com vistas a aproveitar este tempo de contribuição existente para rever as condições e parâmetros remuneratórios na época da concessão da aposentadoria, atualizando com as novas contribuições. A premissa legal que possibilita a incidência de contribuição caso o aposentado continue a trabalhar é o artigo 12, § 4º da Lei nº 8.213/91, uma vez que não exclui da incidência nenhuma hipótese, caso exista vinculo empregatício, ensejará contribuição. O instituto da desaposentação ainda não é plenamente aceito, comportando controvérsias, uma vez que inexiste previsão legal, sendo negado pelo INSS, já que apesar da lei não proibir o instituto, existe o decreto n° 3.048/99 que determina a impossibilidade da renúncia da aposentadoria. No tocante aos regimes previdenciários dos servidores públicos, também não tem previsão expressa, tendo apenas no âmbito do estatuto dos servidores federais, lei n° 8.112/90, a possibilidade de reversão, instituto que permite o aposentado retornar ao cargo anteriormente ocupado mediante a renúncia da aposentadoria. Para que ocorra esta reversão é imprescindível a manifestação positiva da administração pública. Quanto ao conceito de desaposentação, convém ressaltar que contempla apenas a renúncia ou desfazimento das aposentadorias, com exceção da aposentadoria por invalidez, já que implica na impossibilidade da pessoa exercer um novo emprego ou continuar exercê-lo após aposentado, não comportando demais benefícios como pensão por morte. Por isso, segundo Muniz (2011, p.2) ‘‘Opera-se o instituto da renúncia, qual seja, o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que possui, importando a extinção da relação anteriormente estabelecida, permanecendo íntegro o seu direito material. ’’ Assim, a desaposentação possibilita se ter um benefício melhor financeiramente, uma vez que a aplicação dos critérios de aposentadoria baseados na idade e no fator previdenciário, tem criado aposentadorias com valores ínfimos que acarretam a necessidade de continuar a laborar. 3 ASPECTOS CONTROVERSOS DESAPOSENTAÇÃO EM RELAÇÃO O DIREITO À Com relação à discussão sobre a possibilidade da renúncia da aposentadoria, sendo assim esta de caráter renunciável e disponível, o decreto n° 181-B do Decreto n. 3.048/99, dispõe que: Art.181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis. (Artigo acrescentado pelo Decreto nº 3.265, de 29/11/99) Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro. Acrescentado pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003) (BRASIL, 1999, grifo nosso). Apesar do referido ato normativo vedar a renúncia da aposentadoria, este não prospera na seara jurídica, por ser um direito pertencente ao patrimônio do titular dele e é subjetivo da pessoa, sendo assim disponível, cabendo sim a renúncia. Outro ponto importante é em relação à necessidade ou não de que para renúncia a aposentadoria seja efetuada, deva ser concordada pelo órgão previdenciário. Nesse sentido, por se tratar de um direito material subjetivo, é disponível e individual, logo, não pode uma pessoa se vê obrigada a continuar a estar aposentada. Nesse sentido, Gisele Lemos Kravchychyn trata que: Nesse tópico, devemos lembrar que, restando pacificado o entendimento da disponibilidade do direito a aposentadoria, não haveria que se falar na impossibilidade de renúncia. E assim, a anuência do poder ou órgão gestor deveria ser automática. Isso porque, como vimos anteriormente, a aposentadoria, apesar de influir no direito da coletividade (fundo previdenciário do regime geral, caráter solidário do sistema) é um direito eminentemente pessoal e individual, sendo intransferível. Portanto, se adotarmos tal entendimento, a Autarquia poderia apenas criar requisitos para a anuência da desaposentação, como por exemplo, a devolução dos valores, desde que prevista a necessidade em lei. (KRAVCHYCHYN, 2007, p.2) Apesar de ser o entendimento mais condizente com relação à desaposentação, não é unânime. Segundo Kravchychyn (2007, p.2) “Alguns doutrinadores sustentam sua posição no entendimento que a renúncia não poderia ser configurada como renúncia, posto que depende de requerimento e concordância da Administração (órgão pagador e gestor do benefício), excluindo-se assim a necessária unilateralidade do instituto”. Entretanto, é entendimento predominante no âmbito do STJ que é cabível a renúncia a benefício previdenciário por se tratar de direito patrimonial disponível, conforme segue: .“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO PARA AVERBAÇÃO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, por se tratar de direito patrimonial disponível, é cabível a renúncia a benefício previdenciário, com a expedição da certidão do tempo de serviço respectivo, ainda que visando à obtenção de nova aposentadoria em outro regime previdenciário, na medida em que não existe vedação legal à prática de tal ato pelo titular do direito. (Cf. STJ, AGRESP 497.683/PE, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 04/08/2003; RESP 423.098/SC, Quinta Turma, Ministro Gilson Dipp, DJ 14/10/2002, e RESP 370.957/SC, Quinta Turma, Ministro Jorge Scartezzini, DJ 15/04/2002; TRF1, AC 1999.01.00.1131715/GO, Primeira Turma Suplementar, Juiz Manoel José Ferreira Nunes, DJ 08/05/2003; AC 96.01.56046-7/DF, Segunda Turma, Juiz convocado Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 10/08/2001; AC 2000.01.00.063411-9/DF, Primeira Turma, Juiz Antônio Sávio de Oliveira Chaves, DJ 04/06/2001; REO 1998.01.00.074740-8/DF, Segunda Turma, relator para acórdão o Juiz Jirair Aram Meguerian, DJ 31/05/2001; AC 1997.01.00.046010-1/DF, Primeira Turma, relator para acórdão o Juiz Carlos Olavo, DJ 29/05/2000, e AMS 96.01.40728-6/DF, Primeira Turma, Juiz Aloísio Palmeira, DJ 03/05/1999.) 2. Apelação e remessa oficial improvidas”. ( AMS 1998.01.00.070862-9 /RO, JUIZ FEDERAL JOÃO CARLOS MAYER SOARES (CONV.), PRIMEIRA TURMA SUPLEMENTAR, DJ 11 /09 /2003 P.63). Outro ponto importante argumentado pelos doutrinadores contrários a desaposentação, é que a aposentadoria, uma vez dentro da legalidade, constitui ato jurídico perfeito e para fins de segurança jurídica não pode ser modificado. Contudo, esta premissa não é válida, já que os beneficiários da desaposentação são os próprios titulares do ato jurídico perfeito da aposentadoria, sendo um direito dispor livremente do exercício do patrimônio incorporado em seu interesse. Nesse sentido, Fernando Corrêa Alves Lima, em seu artigo intitulado desaposentação, dispõe que... “[...] as garantias constitucionais, entre elas a inviolabilidade do ato jurídico perfeito, têm como destinatários os indivíduos que delas possam usufruir em seu proveito, sendo totalmente distorcida a interpretação contrária aos interesses daqueles que são objeto de sua proteção [...] Entretanto, o ato jurídico perfeito e a segurança jurídica não pode ser um impedimento ao livre exercício de um direito, muito pelo contrário, pois essas garantias constitucionais devem preservar o direito dos aposentados, o qual pode e deve ser renunciado em favor de uma situação mais benéfica. (LIMA, 2010, p.4-5). Também outro fator que dificulta a adoção da desaposentação é a ausência de previsão legal, o que implica na impossibilidade do INSS conceder a desaposentação administrativamente, uma vez que a administração pública tem o dever de seguir o princípio da legalidade, sendo que o INSS só pode concder em apenas uma hipótese que comporta a exceção que é do artigo 181-B do decreto n° 3.048/99, já transcrito anteriormente neste artigo científico. Assim, é essencial a intervenção do judiciário para a efetivação da desaposentação. O que torna necessária a edição de uma lei pelo Congresso nacional ou Súmula vinculante que pacifique a questão da desaposentação, tendo em vista a omissão legal e a discussão doutrinária, já que... [..] uns defendem que no tocante ao segurado ela seria possível porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. Já outros defendem que à Administração pública somente é permitido àquilo que a lei prevê. Logo, pela ausência de previsão, não haveria que se falar em direito a desaposentação. Até porque, assim como a concessão do benefício, a desaposentação também seria um ato vinculado feito pela Autarquia Previdenciária. (KRAVCHYCHYN 2007, p.2) Outra controvérsia encontrada é a obrigatoriedade ou não de devolução dos valores percebidos da aposentadoria objeto da desaposentação. Não existe ainda um consenso em relação a isto, tanto jurisprudencialmente como doutrinariamente são encontradas decisões favoráveis e contrárias. Essa devolução, caso ocorra, deve englobar todo o período correspondente a aposentadoria renunciada. Nesse entendimento, Maria Vasquez Duarte apud Fernando Lima relata que: Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos. Já que terá que conceder nova aposentadoria mais adiante, ou terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o segurado aproveite o período em outro regime previdenciário. Com a expedição da certidão de tempo de contribuição, a Autarquia Previdenciária terá de compensar financeiramente o órgão que concederá a nova aposentadoria, nos termos dos arts. 94 da Lei nº 8.213/91 e 4º da Lei nº 9796, de 05.05.99.[...] O mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status que ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS. (DUARTE, Maria Vasquez, Temas Atuis de Direito Previdenciário e Assistência Social; Livraria do Advogado Editora; Porto Alegre; 2003. Apud Társis Nametala Jorge Apud Fernando Correa Alves Pimenta Lima. Disponível em: www.machadofilgueiras.adv.brdownloaddesaposentacao.doc. Acesso em 19 dez. 2011, grifo nosso). Adotando este entendimento, tribunais tem exigido a devolução dos valores entendendo que a não devolução causaria prejuízo ao equilíbrio atuarial e aos princípios da seguridade social. Segue abaixo uma jurisprudência apresentada por LIMA (2011, p.1): PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. REGIME DE FINANCIAMENTO DO SISTEMA. ARTIGO 18, § 2º DA LEI 8.213/91: CONSTITUCIONALIDADE. RENÚNCIA. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DE VALORES. EQUILÍBRIO ATUARIAL. PREJUÍZO AO ERÁRIO E DEMAIS SEGURADOS. 1. Dois são os regimes básicos de financiamento dos sistemas previdenciários: o de capitalização e o de repartição. A teor do que dispõe o artigo 195 da Constituição Federal, optou-se claramente pelo regime de repartição. 2. É constitucional o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 (com a redação dada pela Lei nº 9.528/97), ao proibir novos benefícios previdenciários pelo trabalho após a jubilação, mas não impede tal norma à renúncia à aposentadoria, desaparecendo daí a vedação legal. 3. É da natureza do direito patrimonial sua disponibilidade, o que se revela no benefício previdenciário inclusive porque necessário prévio requerimento do interessado. 4. As constitucionais garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito existem em favor do cidadão, não podendo ser interpretado o direito como obstáculo prejudicial a esse cidadão. 5. Para utilização em novo benefício, do tempo de serviço e respectivas contribuições levadas a efeito após a jubilação originária, impõe-se a devolução de todos os valores percebidos, pena de manifesto prejuízo ao sistema previdenciário e demais segurados, com rompimento do equilíbrio atuarial que deve existir entre o valor das contribuições pagas pelo segurado e o valor dos benefícios a que ele tem direito. (TRF 4º; Rel. Juiz Néfi Cordeiro; Processo 2000.71.00001821-5; 6ª Turma; Data da decisão 07/08/2003) Contudo, esta solução não é a mais adequada já que a aposentadoria tem caráter alimentar, sendo que foram realizadas as devidas contribuições, não comportando devolução. Neste contexto, Fernando Lima (2010) apresenta que apenas se admite restituição em regimes de capitalização individual, que não existe no sistema previdenciário puro. O referido autor trata que no regime de capitalização individual existe a ocorrência de acumulação de capitais em contas individuais na qual ao longo do tempo e valores de contribuições promovem-se contas e reservas diferenciadas. Este modelo não existe no Brasil, que adota o sistema de pacto intergeracional, “com a população atualmente ativa sustentando os benefícios dos hoje inativos, ou seja, o Poder Público não aplica os recursos advindos das contribuições dos segurados visando o futuro, ao contrário do sistema de capitalização, mas utiliza-os no momento”. (LIMA, 2010, p.2) Por isso, mesmo que a desaposentação seja realizada para fins de averbação em outro regime previdenciário, não cabe devolução de valores, não ferindo assim o equilíbrio atuarial. Nesse entendimento, existe a seguinte jurisprudência: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - RENÚNCIA. CONTAGEM DE TEMPO PARA FINS DE APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ART. 96, INC. III, DA LEI 8.213/91. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. 1. Remessa oficial, tida por interposta de sentença proferida na vigência da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Não incide, na hipótese, o § 3º do artigo 475 do CPC, tendo em vista que a sentença não se fundamentou em jurisprudência do plenário ou súmula do Supremo Tribunal Federal, ou tribunal superior competente. 2. O art. 96, inc. III, da Lei 8.213/91 impede a utilização do mesmo tempo de serviço para obtenção de benefícios simultâneos em sistemas distintos, e não da renúncia a uma aposentadoria e concessão de certidão de tempo de serviço para obtenção de aposentadoria estatutária. 3. Inexiste vedação a renúncia de benefício previdenciário e conseqüente emissão de contagem de tempo de serviço para fins de averbação desse período junto a órgãos públicos, a fim de obter-se aposentadoria estatutária, por mais vantajosa, sem que o beneficiado tenha que devolver qualquer parcela obtida em decorrência de outro direito regularmente admitido, conforme pacífica jurisprudência. Precedentes (EIAC 2000.34.00.0299119/DF, RESP 692.628/DF e RMS 14.624/RS). 4. O exame da questão incide sobre direito subjetivo do autor, não importando aumento de vencimentos ou extensão de vantagens a servidores públicos sob fundamento de isonomia, vedados pela Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 2002.34.00.006990-1/DF, 2ª Turma do TRF1ª Região, Des. Aloísio Palmeira Lima, Publicação 26/04/2007, p. 15). 4 CONCLUSÃO Diante do que foi exposto no artigo, constata-se a importância que tem o instituto da desaposentação enquanto instrumento necessário a melhoria da condição econômica do beneficiário da previdência. Sendo assim, admissível a renúncia da aposentadoria para fins de averbação em outra aposentadoria, já que se trata de um direito disponível, do patrimônio do individuo. Sendo que a ausência de previsão legal não é impeditiva para concessão deste instituto. Assim, tendo em vista visar o melhor bem-estar do individuo e a dignidade da pessoa, temos a possibilidade de servimos deste instituto, que permite ter um beneficio mais condizente com as necessidades da pessoa, permitindo o reconhecimento das contribuições pagas na hipótese de continuarmos a trabalhar após a aposentadoria, redimensionando o valor para tornar o beneficio com mais vantagens. Logo, é imperioso que o Estado solucione este impasse e regulamente o instituto da desaposentação, possibilitando o segurado ter seu direito amparado de modo célere e adequado, evitando a intervenção do judiciário e assegurando efetivamente este direito personalíssimo. REFERÊNCIAS DUARTE, Maria Vasquez. Temas Atuais de Direito Previdenciário e Assistência Social. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre: 2003. Apud Társis Nametala Jorge Apud Fernando Correa Alves Pimenta Lima. Disponível em: www.machadofilgueiras.adv.brdownloaddesaposentacao.doc. Acesso em 19 dez. 2011. LIMA, Fernando C. A. Pimenta. Desaposentação. Disponível em: www.machadofilgueiras.adv.brdownloaddesaposentacao.doc. Acesso em 19 dez. 2011. KRAVCHYCHYN, Gisele Lemos. Desaposentação. Fundamentos jurídicos, posição dos tribunais e análise das propostas legislativas. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1622, 10 dez. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10741>. Acesso em: 18 dez. 2011. MARTINS, Clarissa Duarte. A desaposentação e a vedação de acumulação de proventos e remuneração após a Emenda Constitucional n.º 20/98. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 70, 01/11/2009 [Internet]. Disponível em http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6893. Acesso em 19/12/2011. MUNIZ, Livia Gomes. A possibilidade de desaposentação face a continuidade do contrato de trabalho do empregado aposentado. Precedentes do STJ e STF. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 3050, 7 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20363>. Acesso em: 18 dez. 2011.