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AGES
FACULDADE DE CIÊNCIAS HUMANAS E SOCIAIS
BACHARELADO EM DIREITO
MARGARETH CARVALHO DE ANDRADE MATOS
A POLÊMICA FORMA DE INVESTIGAÇÃO COM A
OBRIGATORIEDADE DA COLETA DE MATERIAL
GENÉTICO COM BASE NA LEI 12.654/2012
Paripiranga
2012
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MARGARETH CARVALHO DE ANDRADE MATOS
A POLÊMICA FORMA DE INVESTIGAÇÃO COM A
OBRIGATORIEDADE DA COLETA DE MATERIAL
GENÉTICO COM BASE NA LEI 12.654/2012
Monografia
apresentada
no
curso de
graduação da Faculdade AGES como um dos
pré-requisitos para obtenção do título de
bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Mestre Celso Adão Portella
Paripiranga
2012
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MARGARETH CARVALHO DE ANDRADE MATOS
A POLÊMICA FORMA DE INVESTIGAÇÃO COM A
OBRIGATORIEDADE DA COLETA DE MATERIAL GENÉTICO COM
BASE NA LEI 12.654/2012
Monografia apresentada como exigência
parcial para obtenção do título de Bacharel em
Direito, à Comissão Julgadora designada pelo
Colegiado do Curso de Graduação da AGES –
Faculdade de Ciências Humanas e Sociais.
Paripiranga, ___ de ______________ de 2012.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Mestre Celso Adão Portela
Faculdade AGES
Nome do Professor
Faculdade AGES
Nome do Professor
Faculdade AGES
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Dedico, com muito amor, aos meus queridos pais, Renilson e Mary, pela força,
compreensão, dedicação, pelo amor, e que, por essas virtudes, fez tudo parecer
mais fácil. Por lutar dia a dia para que eu concluísse o tão sonhado curso, que sem
seu apoio moral e financeiro eu não teria conseguido. Ao meus filhos Manoel e
Matheus,
amor incondicional, que, por muitas vezes, foram privado de nossas
conversas e brincadeiras para que eu pudesse me dedicar ao curso. Pelo grande
apoio que meus amores me passaram ao me incentivar a continuar nos momentos
mais difíceis que por muitas vezes me levaram a pensar em desistir. Vocês são a
minha vida.
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AGRADECIMENTOS
Primeiramente, a Deus, por estar sempre comigo, me guiando e me
fortalecendo nos momentos de turbulência e agonia.
A meu marido, pela paciência, aos meus irmãos, e demais familiares, que,
de alguma forma, contribuíram para a realização deste ideal.
À Faculdade AGES, por me tornar uma aluna dedicada e disciplinada.
Ao querido professor e amigo, Professor Mestre Celso Adão Portella, por
ter me orientado neste Trabalho de Conclusão de Curso, pela ajuda, compreensão e
pelo companheirismo, sobretudo nos momentos difíceis.
À coordenadora e professora Tanize Zago Tomasi, notável docente, que
encanta por sua capacidade e humildade, de quem tive o privilégio de ser aluna na
graduação, por ter me auxiliado nos momentos em que lhe pedi ajuda.
Aos meus professores, Manoel Gonçalves, Augusto César Santiago,
Celso Mello, Erlon Leal Martins, Thelmer Mário Mantovanini, Sergio Santos Correia e
Carolina Bahia, pela transmissão de conhecimento.
Aos doutrinadores que carinhosamente me forneceram material para que
eu udesse elaborar com honradez a minha monografia, os doutores Guilherme
Souza Nucci (juiz de Direito em São Paulo e professor de Direito Penal da Pontifícia
Universidade
Católica
de
São
Paulo (PUC-SP).Graduação
em
Direito
pela Universidade de São Paulo.Mestrado e Doutorado em Direito Processual Penal
pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Livre-docência em
Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. No meio jurídico, é
atualmente um dos mais conceituados doutrinadores na área do Direito Penal
brasileiro. Tem em seu currículo diversas obras publicadas nas áreas de Direito
Penal, Direito Processual Penal e respectivas leis extravagantes ), Eugenio Pacelli
(Mestre e Doutor em Direito. Procurador Regional da República no Distrito Federal.
Relator-Geral da Comissão de Juristas responsável pelo anteprojeto de novo CPP,
instituída pela Senado da República no ano de 2008, diversas obras jurídicas
publicadas), Geibson Rezende (Professor Universitário, professro de cursos
preparatórios e palestrante, especialista em direito penal, doutor em direito penal
pela UBA, autor de diversos artigos jurídicos e obras jurídicas,promotor de justiça do
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estado de Góias) Frederico Afonso Izidoro (Mestre em direitos difusos pela UNIMES,
pós-graduado em direitos humanos pela ESPGE pós-graduado em gestão de
segurança e ordem pública pela FESPSP, conselheiro em direitos humanos pela
comissão municipal de direitos humanos do município de São Paulo, professor de
direitos humanos e direito constitucional), Cesar Roberto Bitencourt (Graduou-se em
Direito na UPF de Passo Fundo, fez Mestrado na PUCRS, Doutorou-se em Direito
Penal na Universidade de Sevilla, España. Professor de Direito Penal na PUCRS. É
Procurador de Justiça aposentado. É advogado criminalista em Brasília (Bitencourt &
Naves Advogados Associados). Trabalha n o Escritório de Advocacia BITENCOURT
& NAVES ADVOGADOS ASSOCIADOS. É autor de mais de duas dezenas de livros
em Direito Penal), Edson Knippel (Professor de D. Penal e Proc. Penal da FMU e da
UMC. Professor do Curso Marcato. Doutorando, Mestre e Graduado pela PUC/SP.
Foi Membro da Banca Examinadora do Concurso Público de Ingresso à Carreira de
Delegado de Polícia de SP (1/11). Palestrante. Autor de várias obras jurídicas) e
Manuel David Masseno ( mestre professor na em Lisboa no Instituto Politécnico de
Beja e na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, palestrante).
Aos colegas de turma, em especial a Eleny Barbosa Gama e Esimone
Felicio Pimentel, pelos momentos de descontração, amizade, paciência e
companheirismo ao longo destes anos.
Aos funcionários da AGES, que sempre me serviram com presteza e
dedicação.
E a todos que, de alguma maneira, contribuíram para a conclusão deste
curso.
Meu profundo agradecimento.
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Para a sociedade, o infortúnio não está somente na
possibilidade de o criminoso continuar impune, mas
também no perigo de um inocente ser erradamente
acusado.
O’Hara e Osterberg (1952)
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RESUMO
O presente trabalho, denominado de monografia, submetida à Faculdade de
Ciências Humanas e Sociais – AGES, como requisito parcial para a obtenção do
grau de Bacharel em Direito, tem por objetivo o estudo da polêmica forma de
investigação com a obrigatoriedade da coleta de material genético com base na Lei
12.654/2012. No desenvolvimento do trabalho, é feita uma abordagem histórica da
genética forense, demonstrando sua evolução no cientifica. A utilização de técnicas
forenses permite identificar pessoas pela análise de suas moléculas de DNA,
podendo, assim, auxiliar a justiça na identificação de criminosos. Apontando os
requisitos caracterizadores no âmbito de aplicação do DNA Forense. Ao longo do
trabalho, é dado um enfoque especial ao banco de dados de perfil genético de
criminosos, com base na Lei Ordinária Federal n.º 12.654/2012, tal norma recém
sancionada, tem origem no Projeto de Lei do Senado nº. 93 de 2011 de autoria do
Senador Siro Nogueira. Ainda, no que tange ao aspecto do banco de perfil genético,
o presente trabalho, aborda, entendimentos de vários juristas, como também seu
embate com os princípios constitucionais e textos que favorecem o entendimento da
matéria. Procura-se, ainda, destacar, com propriedade, alguns aspectos polêmicos
da Lei 12.654/2012
PALAVRAS-CHAVE: Banco de dados de DNA de criminosos; Genética forense;
direitos fundamentas; Provas; Processo penal.
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ABSTRACT
This work, called monograph, submitted to Human and Social Sciences College AGES, as a partial requirement for the degree of Bachelor of Laws, aims to study the
controversial form of research with the obligatory collection of genetic material based
on Law 12.654/2012. In the development of the work, it is made a historical forensic
genetics, showing its evolution in science. The use of forensic techniques for
identifying individuals by analyzing their DNA molecules, and, thus, can assist justice
in identifying criminals, pointing requirements characterizing the scope of Forensic
DNA. Throughout the work, a special focus is given to the database of genetic
profiles of offenders based on Ordinary Federal Law no. 12.654/2012 such newly
sanctioned norm, originated in the Senate Bill no. 93, 2011, authored by Senator Siro
Nogueira. Still, when it comes to the aspect of the bank’s genetic profile, this work
addresses various understandings of lawyers, as well as their clash with
constitutional principles and texts that promote the understanding of matter. It is also
tried to highlight, with property, some controversial aspects of the law 12.654/2012
KEYWORDS: DNA database of criminals; forensic genetics; fundamental rights;
evidence; criminal procedure.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 12
2 GENÉTICA FORENSE........................................................................................... 16
2.1 Identificação Genética e a Genética Forense ................................................. 16
2.2 Âmbito de Aplicação do DNA Forense ............................................................. 20
2.3 O Instituto de Pesquisa do DNA Forense - IPDNA/PCDF................................ 21
2.4 Competência Técnico-científico-policial para a realização do exame de DNA 22
2.5 Finalidade do exame pericial de DNA .............................................................. 23
2.6 o Banco de Dados de Perfis Genéticos de Criminosos.................................... 24
2.7 A Finalidade do Exame Pericial de DNA e a Importância do Banco de Dados
de Criminosos para Investigação policial e persecução penal .................................. 26
2.8 A Estrutura dos Bancos de Dados nos Países que Possuem esse Sistema ... 28
2.9 Aspectos relevantes à Identificação Criminal no Brasil para o Sistema de
Provas .................................................................................................................... 29
3 A POLÊMICA LEI 12.654/2012 ............................................................................. 34
3.1 A Coleta Obrigatória de Material Genético no Processo Penal Brasileiro
conforme Lei nº 12.654/2012 ................................................................................ 34
3.2 Polemicas que incidem na aplicabilidade da Lei .............................................. 44
3.3 O Confronto de Perfis de DNA e impressões digitais....................................... 49
3.4 O Exame de DNA criminal, os Direitos Fundamentais e as Garantias
Constitucionais ....................................................................................................... 51
3.5 Os Direitos Humanos e Convenções Internacionais ........................................ 56
3.6 A Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos ................... 58
4 A EFETIVIDADE E EFICÁCIA DA LEI .................................................................. 62
4.1 Preocupações atuais que atrelam o exame de DNA
e as garantias
constitucionais........................................................................................................ 62
4.2 Como funcionará o banco de dados de DNA de criminosos ............................ 66
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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 71
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 73
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1 INTRODUÇÃO
O trabalho tem como escopo, pesquisar acerca do banco de dados de
dados de DNA de criminosos (Lei 12.654/2012), o qual será feito através de estudo
realizado na doutrina, legislação.
A pesquisa tem como objetivos específicos fazer uma abordagem sobre a
aplicabilidade da Lei 12.654/2012, abordando, de forma sucinta e clara, seus
conceitos; demonstrar, em âmbito legal, como se dá a sua
aplicabilidade, no
processo penal brasileiro, abordando, em alguns casos específicos, como os juristas
vêm se manifestando acerca da temática.
Para tanto, o primeiro capítulo trata da evolução histórica da identificação
genética, demonstrando seus conceitos. No desenvolvimento do capítulo, será
abordada a identificação genética e a genética forense, âmbito de Aplicação do DNA
Forense, o Instituto de Pesquisa de DNA Forense – IPDNA/PCDF, a Competência
Técnico-científico-policial para a realização do exame de DNA, o Banco de Dados de
Perfis Genético de Criminosos, a Finalidade do Exame pericial de DNA e a
importância do banco de DNA de criminosos para
Investigação policial e
persecução penal, a Estrutura dos Bancos de Dados nos Países que Possuem esse
Sistema, aspectos Relevantes a Identificação Criminal no Brasil para o sistema de
provas. Explanando as características, a origem, função e aplicabilidade da genética
no campo da investigação criminal, o avanço da ciência forense, o primeiro caso de
identificação criminal, a introdução da genética no Brasil e o Genoma Humano .
No segundo capítulo é abordado sobre a polêmica Lei 12.654/2012, a
Coleta Obrigatória de Material Genético no Processo Penal Brasileiro conforme Lei
12.654/2012, polêmicas que incidem na aplicabilidade da Lei, o confronto de perfis
de DNA e impressões digitais, o Exame de DNA, os Direitos Fundamentais e as
Garantias
Constitucionais,
Internacionais,
os
Direitos
Humanos,
Tratados
e
Convenções
Declaração Internacional Sobre os Dados Genéticos Humanos.
Entre os temas que foram abordados está a competência do IPDNA, competências
dos peritos, a utilização do DNA em exames periciais.
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No terceiro capítulo, estudo é destinado às preocupações atuais que
atrelam o exame de DNA e as garantias constitucionais, como também,
como
funcionará o banco de dados de DNA. Demonstrando todas as preocupações que
atrelam essa lei além de evidenciar como será o funcionamento do banco de dados com
seus métodos específicos.
O estudo em pauta se justifica devido à sua importância para o Direito
Processual Penal brasileiro e tem por finalidade trazer uma pequena contribuição ao
estudo das provas e pericias criminais, cuja relevância é notória, buscando explicitar
os problemas que serão enfrentados pelos operadores do direito, tendo em vista as
imperfeições existentes na legislação em vigor.
Isto posto, a importância desse projeto de pesquisa vislumbra-se ante a
escalada da criminalidade, não só com o surgimento de organizações criminosas,
mas também com a disseminação de violência e o desrespeito à vida humana,
gerando à sociedade e aos infratores a sensação ou certeza da impunidade. Isto
tonar-se imprescindível a criação de modernos mecanismos repressores.
A relevância social da pesquisa repousa na possibilidade de se ter uma
aplicabilidade igualitária efetiva na elucidação de crimes. Evitando-se que vários
crimes de difícil elucidação continuem sem solução, deixando a sociedade a mercê
de criminosos que podem continuar impunes por falta de uma investigação profunda
sem a ajuda do Banco de Dados de DNA.
No âmbito jurídico, é proeminente no sentido de que, trará novas
perspectivas ao processo penal brasileiro, facilitando as investigações e elevando o
poder investigatório.
Em relação à visão acadêmica, esta pesquisa terá grande valia, uma vez
que as provas no processo penal é de grande relevância, é um tema de muita
divergência doutrinária, desse modo, é pertinente ao desenvolvimento crítico e
intelectual dos estudantes de direito, bem como para as demais pessoas que
tiverem interessadas em conhecer mais a fundo o assunto.
Na visão cientifica, a pesquisa traz uma colaboração para o que já foi
escrito por outros pesquisadores, mesmo sendo um tema muito recente no Brasil,
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tendo o fito de contribuir para a sociedade. No âmbito teórico-prático, as informações
colhidas nas mais variadas fontes do direito, no decorrer da pesquisa, no que tange
ao tema proposto, implicarão em uma ampliação do conhecimento, que,
consequentemente, facilitará a aplicação do instituto no caso concreto.
Quanto à viabilidade, esta se mostra positiva, já que a disponibilidade de
material existente para a fundamentação da pesquisa é ampla, bem como há
disponibilidade da pesquisadora em tempo e dinheiro, suficientes para a conclusão
da pesquisa.
A pesquisa será encerrada com as considerações finais, em que serão
apresentados os pontos conclusivos e as reflexões sobre a aplicabilidade
e
legitimidade da Lei 12.654/2012, no ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto à metodologia aplicada, a forma de obtenção de dados se deu
através da pesquisa bibliográfica e documental. Assim, as fontes utilizadas para o
desenvolvimento do tema foram textos e artigos capturados na Internet, bem como
livros e a legislação pertinente ao assunto. Quanto aos livros utilizados no
desenvolvimento do trabalho, a maior parte destes foi objeto de consulta na
Biblioteca Prof.ª Maria José dos Santos Lima, situada na Faculdade AGES. Os livros
consultados foram de grande importância para o desenvolvimento do tema, pois
abordam o assunto de maneira aprofundada e tratam de cada artigo das Leis de
forma clara e direita.
Outra parte dos livros consultados fora objeto de compra, bem como de
empréstimos de amigos. Tais livros ajudaram a dar uma visão mais atual da situação
das investigações e provas no Brasil.
Os artigos e os textos da Internet serviram para complementar as ideias
contidas nos livros consultados, bem como deram uma visão mais prática do
assunto abordado.
Quanto ao desenho da pesquisa, está será de cunho não experimental,
pois sua análise será feita através de documentos e bibliografia, sem nenhum tipo
de intervenção, ou seja, de experimentação.
De posse de todo o material necessário, foi feito um fichamento
(instrumento de coleta) de tudo o que foi considerado relevante, ou seja, tudo o que
o seria utilizado como citação direta ou tudo o que deveria ser relido; foi colocado
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numa ficha para facilitar o acesso no momento em que o trabalho fosse
confeccionado. Desse modo, foi possível organizar as ideias na hora de escrever o
trabalho.
Quanto ao método de abordagem e ao tipo de investigação, partiu-se de
uma perspectiva qualitativa, tendo como método o indutivo, pois os conceitos serão
construídos a partir de ideias e entendimentos de padrões já observados e
encontrados
nas
informações
para
comprovar as
teorias e
construir os
conhecimentos científicos relativos ao tema.
Quanto ao nível de conhecimento, a pesquisa será descritivo-explicativa.
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2 GENÉTICA FORENSE
2.1 A identificação genética e a genética forense
A Genética Forense ou DNA Forense é conhecida com a área do
conhecimento que trata da utilização das técnicas de genética e da biologia
molecular para auxiliar à justiça, ou seja, ajudar a deslindar investigações policiais
ou por requisição do Ministério Público.
A Genética originou-se quando passou a ser utilizada para a identificação
de paternidade, tendo seu cume na década de 1980 quando alguns investigadores
descobriram regiões capazes de individualizar o individuo, regiões altamente
variáveis do DNA.
A atual definição de genética como o ramo da biologia que estuda a
transmissão dos caracteres hereditários nos indivíduos e as propriedade
das moléculas que asseguram esta transmissão vem sendo explorada no
contexto jurídico, valendo-se dos avanços dos estudos nesta área para
auxiliar juízes e jurados nas áreas criminal e cível. Trazendo à tona o
conceito de genética forense ou DNA forense. (BONACCORSO,2005)
O avanço da ciência e tecnologia a nível forense teve seu ponto
culminante em meados dos anos 80, quando as técnicas de identificação,
fundamentadas na analise direta do acido desoxirribonucleico (DNA), tornaram-se
uma das mais poderosas ferramentas para a identificação humana e investigações
criminais (BENECKE, 1997).
A determinação de identidade genética pelo DNA pode ser usada para
demonstrar a culpabilidade dos criminosos, exonerar os inocentes, identificar corpos
e restos humanos em desastres aéreos e campos de batalha, determinar
paternidade com confiabilidade praticamente absoluta, elucidar trocas de bebês em
berçários e detectar substituições e erros de rotulação em laboratórios de patologia
clinica (PENA, 2005).
A identificação humana por DNA fundamenta-se na individualização
biológica que cada ser humano representa na exclusividade do seu perfil genético e
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na igualdade e invariabilidade deste em todas as células do organismo ao longo da
vida.
O primeiro método de utilização da analise do DNA para identificar
indivíduos foi desenvolvido em meados da década de 1980 por Sir Alec
Jeffreys, da Universidade de Leicester e, apesar do seu enorme poder
potencial, houve serias reservas quanto o seu uso real, pois no inicio, havia
muitas duvidas quanto a reprodutibilidade e a confiabilidade dos métodos
(DUARTE et al., 2001; BROWN, 2001).
O perfil genético tronou-se um método importante na identificação
individual, ao passo que a informação contida no DNA determina-se pela sequência,
como letras do alfabeto genético que se encontram dispostas nos cromossomos.
O uso de técnicas de biologia molecular como ferramentas para determinar
a identificação individual, tem mostrado a eficiência de identificar perfis
genéticos humanos em casos de paternidade assim como me investigações
criminais como culpabilidade dos criminosos, identificação de corpos e
restos humanos. (PENA, 2005)
O primeiro caso de identificação criminal através de exames de DNA
ocorreu em 1985, na Inglaterra. Num pequeno condado, rodeado de montanhas e
com uma única estrada de acesso, uma mulher foi estuprada e assassinada. Lá
havia um geneticista, Alec Jeffreys, que colheu o esperma encontrado na vítima e
fez o exame de DNA. Mas tarde houve outro crime similar. Novamente Jeffreys
analisou o sêmen encontrado na vítima. Era do mesmo homem que cometera o
primeiro crime. As autoridade locais forjaram uma campanha de doação de sangue
cuja a finalidade era identificar o agressor. Todos os habitantes foram doar sangue,
mas nenhum deles possuía DNA igual ao do estuprador. A policia prosseguiu com
as investigações e descobriu que havia um viajante no condado. Quando o sujeito
voltou, foi convidado a doar sangue. Feito o teste de DNA no sangue colhido,
Jeffreys concluiu que o código genético do viajante era o mesmo do estuprador.
Conta Marlett. (AMABIS & MARTHO, 1995)
Se antes, impressões digitais e outras pistas eram usadas para
desvendar crimes; hoje, são inúmeros os espécimes biológicos dos quais o DNA
pode ser extraído. Podemos encontra-lo em pequenas amostras de sangue, ossos,
sêmen, cabelo, dentes, unhas, saliva, urina, entre outros fluidos, e analises
cuidadosas desse material ajudam a identificar criminosos (BENECKE, 2002).
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No homem, há três bilhões de letras escritas nos cromossomos de cada
célula existentes no corpo humano e sempre na mesma ordem. Na Inglaterra, em
1984, o médico Alec Jeffreys, criou um método de identificação por meio de
fragmentos do seu material genético. Já no Reino Unido, em 1985, pela primeira vez
foi efetuada a análise do DNA com a aplicação médico-legal. Em 1988 foi
solucionado através do DNA casos no FBI. Qualquer tipo de tecido ou fluido
biológico pode ser utilizado como fonte de DNA, uma fez que é formada por células.
Nas células, o DNA de interesse forense encontra-se tanto no núcleo como nas
mitocôndrias. (BEZERRA, 2044)
Os Estados Unidos foram pioneiros ao criar em 1994 o CODIS
-
Combined DNA Index System, seguido pelo Reino Unido que em 1995 deu início à
criação de sei banco de dados de DNA. (JOBLING; GILL, 2004, p. 744) Mas, foi na
década de 1990 que houve
grande revolução cientifica e tecnológica no
desenvolvimento de técnicas mais profundas e que são capazes de identificar a
origem de amostras biológicas com poucos resquícios de DNA. Apontada como a
maior revolução cientifica na área forense, desde que houve o reconhecimento das
impressões digitais como característica pessoal, tais técnicas de identificação em
que são fundamentadas na análise direta do ácido desoxirribonucleico ( DNA,
Deoxyribonucleic
Acid),
vem
a
ostentar
duas
vantagens
sobre
métodos
convencionais de identificação que são a estabilidade química do DNA mesmo após
certo período de tempo, e a ocorrência em todas a células nucleares existentes no
organismo humano, modo esse em que leva a permitir a condenação ou absolvição
de um suspeito através de um fio de cabelo, saliva ou mesmo gota de sangue
encontrados no local do crime.
As ciências forenses surgiram para desempenhar uma importante função
para justiça, pois ao fornecer informações cientificas tonou-se fundamental para a
investigação criminal e para os tribunais. A prova pelo DNA tende ao esclarecimento
da autoria de um crime e, tais avanços possibilitam diversas conquistas. Afirma-se
que nos Estados Unidos na década de noventa, até 2004, foi possível realizar a
identificação de dezenove mil suspeitos.
A introdução de genética forense no Brasil, deu inicio em 1992, com a
prática da Polícia Civil do Distrito Federal, por intermédio da Policia Técnica,
utilizando-se da pesquisa com DNA, como também ao implantar um laboratório
próprio com a finalidade de auxiliar as perícias criminais.
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Mas o primeiro caso em que se utilizou da genética forense só chegou
aos tribunais em 1994, em que dois peritos criminais da PCDF (Policia Civil do
Distrito Federal), encaminharam-se aos Estados Unidos para realizar a análise de
DNA em material biológico de dois crimes praticados em Brasília.
A Câmara Legislativa do Distrito Federal criou em 1994 a Divisão de
Pesquisa de DNA Forense, no âmbito da Polícia Civil do Distrito Federal, em que
tem as atribuições de dirigir, coordenar e controlar a exceção das competências
genéricas e específicas das seções de polimorfismo de regiões de fragmentos de
restrição, de análise de DNA, e de estatísticas e suporte técnico - administrativo.
Hoje, todos os Estados no Brasil, realizam a análise do DNA tanto na esfera cível
como na esfera criminal. O órgão mais avançado e de maior evidência na realização
de exames de DNA, direcionado para a investigação criminal é o Instituto Nacional
de Criminalística - INC, que está sediada em Brasília e subordinado ao
Departamento de Polícia Federal e ao Ministério da Justiça.
A coleta de DNA já existe em vários estados para a coleta de vestígios
e aqueles doados voluntariamente por acusados. O que muda é que a lei traz
hipótese de coleta obrigatória e integração de dados e permite mais eficiência na
identificação de autores de crimes. Os 15 estados: Rio Grande do Sul, Santa
Catarina, Paraná, São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Ceará,
Bahia, Paraíba, Amazonas, Amapá, Pará, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, além
da Polícia Federal, já dispõem de estrutura pronta para alimentar a rede nacional de
perfis genéticos.
Alguns estudiosos, como é o caso de Linacre, consideram os bancos de
dados como impassíveis de falhas. (LINACRE, 2003, p. 1842) Outros, no entanto,
posicionam-se de maneira mais crítica, advertindo para as armadilhas éticas e
sociais que podem trazer os bancos de dados formados de modo tão amplo. (
PASCALI, LAGO, DOBOSZ, 2003, p. 834) (JOHNSON, MARTIN, WILLIAMS, 2003,
p. 23)
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O explana o Projeto Genoma Humano (PGH), que a espécie humana
possui entre 20.000 e 25.000 genes que codificam proteínas, em que corresponde
aproximadamente, a 2% do total de seu DNA. Certifica-se que o genoma humano
possui cerca de três bilhões de pares de bases (pb) nitrogenadas, divididos em 23
cromossomos, em que cada um contem uma única molécula bifilamentar e linear de
DNA entre 55.000 e 250.000 kb de comprimento (BROWN, 1998, p. 200)
2.2 Âmbito de aplicação do DNA Forense
Como instrumentos de identificação, o DNA
pode ser aplicado em
situações como:
A identificação e vinculação de suspeitos ao crime; Inocentar pessoas que
foram falsamente acusadas; Identificação de restos mortais e na distinção de crimes
isolados de crimes em série; Identificação de suspeitos em caso de violência sexual
( estupro, atos libidinosos estc); Produção de perfis de material genético recuperado
a partir de certas evidências de natureza biológica presentes em diversos suportes
encontrados nos locais de crimes, entre eles, esperma, sangue, pelos, salivas, pele
humana entre outros; Identificação de peças ósseas e órgãos humanos;
Investigação de paternidade ( uma das mais conhecidas); Investigação de vinculo
genético para anulação de registros civis de nascimento (troca de bebês, raptos e
sequestros
de
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crianças,
tráfico
de
menores);
Identificação
de
cadáveres
abandonados nos casos de aborto provocado, infanticídio.
Como visto, existe uma gama de materiais biológicos humanos onde é
possível extrair o DNA para análise forense. Há grande relevância para subsidiar a
investigação de crimes. E consiste na recolha de vestígios orgânicos encontrados no
local onde ocorreu o crime que podem ser recolhidos em diversos tipos de
substratos como preservativos, roupas, talheres, garrafas, pontas de cigarros etc.,
podendo ser feita em qualquer fonte de análise biológico.
2.3 O Instituto de Pesquisa de DNA Forense - IPDNA/PCDF
A competência do IPDNA é coordenar, dirigir e controlar a realização
de exames de DNA forense, solicitadas pela justiça e das Delegacias de Polícia do
Distrito Federal. Contudo, ao ser solicitado, presta auxilio a outras Unidades da
Federação. Muito embora não se deva reconhecer ao exame de DNA senão a
qualidade relativa que é própria a todo meio de prova, afastando a “aura de
infalibilidade” que, equivocadamente, acompanha os resultados de testes que são
adjetivados de científicos, fato inconteste é que, a contar de sua aplicação forense,
a discussão em trono da verdade biológica, enquanto direito humano, cresceu em
importância.
Segundo elenca o artigo 7º da Lei Distrital nº 803/94,
o quadro de
pessoal do IPDNA deve ser composto por peritos legistas e peritos médicos-legistas,
com a devida especialização em genética forense, que serão indicados em comum
acordo entre diretores dos Institutos de Criminalística e de Medicina Legal.
Estrutura orgânica que compõe o Instituto de Pesquisa de DNA forense:
Seção de perícias criminais, responsável pela análise de amostras
biológicas relacionadas a crimes; Seção de perícias em ações de família, cuja a
atribuição é o atendimento das solicitações das varas de família, realizando exames
de DNA para estabelecimento de vínculo genético de paternidade/maternidade, em
conformidade com a Lei nº 1.097/96, que institui o exame gratuito de DNA à
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população carente; Seção de estatística e pesquisa, competente para realizar
análises e estatísticas dos resultados obtidos pelas demais seções, deverá
coordenar os trabalhos na área de informática, inclusive na formação de um banco
de dados de perfis genéticos e correspondentes frequências alélicas dos
marcadores utilizados na pesquisa de DNA realizados nas demais seções técnicas;
Seção de apoio administrativo, a quem compete orientar, coordenar e controlar a
execução das atividades setorial de pessoal, material, transporte e patrimônio do
IPDNA; O exame de DNA, portanto, é mais um aliado da ciência na busca da
verdade biológica.
2.4 Competência técnico científica das policias para a realização do exame de DNA
Como resposta efetiva à evolução do crime, fundamenta-se a análise
forense do DNA humano, na necessidade de implementação dos recursos técnicocientífico da Polícia Judiciária. Tais recursos científicos e técnicos incluem além dos
meios adequados para o exame do local do crime, como também, os meios para
registrar ou cruzar informações que foram adquiridas durante a investigação.
Os exames periciais são matérias de conhecimento técnico-científico que somente
podem ser realizados por peritos, que pode ser oficiais ou inoficiais e que se
encontra disposto no artigo 159 do Código de Processo Penal “Art. 159. O exame de
corpo de delito e outras perícias serão realizadas por perito oficial, portador de
diploma de curso superior”. Para Guilherme Nucci, “Pericia é o exame de algo ou de
alguém realizado por técnico ou especialista em determinados assuntos, podendo
fazer afirmações ou extrair conclusões pertinentes ao processo penal. Trata-se de
um meio de prova”. (NUCCI, 2012, p. 400)
Os peritos oficiais são aqueles concursados, integrantes dos quadros do
funcionalismo público. Os peritos não oficiais ou inoficiais, são aqueles de confiança
da autoridade, sendo que não integram os quadros da policia técnica, de
preferência, devem ter especialidade na área da pericia a ser realizada, mas tal
requisito não é essencial.
As atribuições direcionadas aos peritos oficiais, no qual exerce função
pública, está elencada nos artigos 158 e seguintes do Código de Processo Penal
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“Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
direito ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
2.5 Finalidade do exame pericial de DNA
A utilização do DNA em exames periciais tem como finalidade, favorecer
o trabalho de identificação das polícias investigativas e, traz grande probabilidade de
imputação do crime perpetrado aos indivíduos suspeitos. Tendo como objetivo,
atingir maiores proporções na pericia forense, gerando assim, credibilidade para o
trabalho da policia.
A probabilidade de acerto do teste de DNA é incompatível, além de ser o
meio mais seguro e eficaz para obtenção de provas. Diante disso, a implementação
de banco de dados de DNA traz soluções eficazes para diversos tipos de crime. O
DNA é uma molécula presente precipuamente no núcleo das células somáticas e
cuja principal função de suas sequências funcionais, chamadas genes, é a condição
de informação genética.
Ressalta-se, então, que o exame de DNA na perícia técnica, deverá
atender todos os quesitos de confiabilidade e viabilidade da prova processual. Podese afirmar que o exame de DNA se encaixa perfeitamente entre as modalidades de
pericia que são empregadas em algumas investigações criminais em que vem a
reunir meios de pesquisa e apuração.
Há três objetivos principais, tentar identificar o autor que cometeu um ato
criminoso; a constituição de arquivos para permitir a detectar reincidentes e a mais
complexa que é a ideia de que existirá uma etimologia da criminalidade. Portanto, a
caracterização do DNA, vinda de uma amostra biológica, permite conectar crimes de
diferentes naturezas e auxiliar às policias.
2.6 O Banco de Dados de Perfis Genéticos de Criminosos
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O banco de dados que estabelece a coleta obrigatória de material
genético de condenados por crimes dolosos praticados com violência contra pessoa
ou condutas hediondas, tornou-se uma verdadeira revolução, sobretudo, diante da
possibilidade de identificação de criminosos e a esclarecer crimes por meios de
caracteres genéticos.
Tal elemento de prova como a coleta e análise dos dados genéticos a
partir de vestígios humanos encontrados no cenário do crime, confirma-se como
meio de prova eficaz no processo penal. Analisando-se em termo específicos de
aplicações forenses, na tecnologia molecular, nada teve efeito mais rápido e
profundo que a implementação global de banco de dados de DNA forense.
Uma reflexão multidisciplinar sobre a formação de arquivos de perfis de
DNA ou das próprias amostras biológicas hoje tem uma grande relevância, devido
ao quase vazio legal da matéria e à necessidade de sua regulamentação. Trata-se.
em consequência, de uma tema de grande atualidade, que suscita polêmica e que
despertará grande atenção de diferentes instituições em um futuro próprio. (ROMEU
CSASABONA, 2002, p. X)
A determinação de identidade genética pelo DNA é uma técnica muito
superior a todas as técnicas preexistentes na medicina forense, não esquecendo de
afirmar que se encaixa entre as modalidades de pericia que são empregadas em
determinadas investigações criminais, em que reúne novos meios de pesquisa e
apuração. Convém pontuar a relevância de exame de DNA para desvendar crimes
insolúveis, até mesmo, elucidar fatos relacionados com ilícitos penais de grande
complexidade.
Desde que foi montado, em 1994, o CODIS ajudou a identificar milhares
de infratores. Provas pautadas em DNA exoneraram mais de 200 pessoas acusada
injustamente. Policiais do FBI esperam que a expansão deste banco de dados os
ajude a solucionar mais crimes, novos e antigos. De acordo com os dados
publicados pelo FBI, até novembro de 2008, foram acumulados mais de 6,5 milhões
de perfis genéticos de pessoas envolvidas com a prática de crimes e quase 250 mil
perfis de amostras biológicas encontradas em locais de crimes ou nas próprias
vítimas. O cruzamento destes dados contribuiu para quase 81 mil investigações
criminais (CODIS, 2009). Em relação ao Reino Unido, os dados disponíveis no site
da NPIA indicam que, entre abril e novembro de 2009, o NDNAD, contribuiu para o
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esclarecimento de 140 homicídios e estupros, bem como para 367 outros crimes
(NPIA, 2009).
Os dados que são analisados fornecerá características do sistema de
justiça criminal, como dados demográficos dos condenados, distribuição da
criminalidade, estratégia de gestão e policiamento, além de vários métodos de
análise de DNA. Sendo utilizada para melhor incorporar as provas forenses nas
investigações para atingir resultados sociais importantes.
Quando os bancos de dados apontam uma relação entre um provável
criminoso e alguns indícios, surge o que na língua inglesa costuma ser denominado
de cold hit ou, identificação a frio. É o caso de quando há a comparação de um
indício com outros e se conclui que uma série de delitos foi cometida por uma
mesma pessoa, porque, por exemplo, o DNA retirado do sêmen ou outro material,
coincide em todos os casos. (LORENTE ACOSTA, 2002, p.7)
Diagrama que representa um Banco de Dados de DNA e o processo de
confronto, onde A é o confronto indivíduo-indivíduo, B é o vestígio-indivíduo e C é o
confronto vestígio-vestígio. (BUCKLETON, 2005, p. 448)
BANCO DE DADOS DE
INDIVÍDUOS
A
VESTÍGIOS DE CRIMES
B
C
As ciências forenses e a inteligência forense, tem sido utilizada com êxito
em iniciativas operacionais de policiamento. Nota-se que a incorporação dos bancos
de dados de perfis genéticos na investigação, tem aumentado à capacidade de ligar
diferentes crimes cometidos por um indivíduo ou por organizações criminosas. Essa
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integração de técnicas forenses e investigação deverá reforçar a eficácia global de
aplicação das leis penais.
2.7 A finalidade do exame pericial de DNA e a importância do Banco de Dados de
Criminosos para investigação policial e persecução penal
O exame pericial de DNA tem como finalidade solucionar crimes
hediondos de difícil elucidação através de provas comuns. Tona-se importante
diante de crimes cada vez mais gravosos e constantes que assolam a sociedade. A
investigação policial vem apoiando-se na coleta de material genético para identificar
criminosos e retirá-los do convívio social evitando-se, assim, novos crimes bárbaros,
diante dessa informação tão precisa que a genética vem a disponibilizar para a
polícia técnica.
O núcleo principal e de finalidade do banco de dados de perfil genético,
a estabelecer a existência ou não de vínculos genéticos entre as amostras que
foram questionadas e as amostras-referências, conclui-se, pela exclusão ou pela
determinação da origem individual de cada vestígio. Portanto, a partir de então,
podendo até mesmo ser ligados a outros meios de provas, eventualmente a
reconstrução parcial ou totalmente à dinâmica do crime.
Com o propósito de investigação criminal, os avanços que ocorrem na
tecnologia de DNA e a utilização de polimorfismos genéticos vieram a facilitar a
criação de banco de dados. No Brasil, de acordo com os dados disponibilizados pela
Policia Federal, apenas 6% dos homicídios foram elucidados, ficando o país com
uma das taxas mais baixas do mundo. Já em outros países onde há um maior
avanço da legislação na área de DNA, a taxa de elucidação de crimes é muito maior,
como por exemplo, na Inglaterra, que o índice chega a beirar os 90%. Com base nas
taxas que constatam a eficácia desse tipo de prova, percebe-se a grande
importância que o banco de dados traz para a polícia.
Constata-se que o estudo de diferentes áreas polimórficas do DNA
humano, que são obtidos de vestígios encontrados em locais de crimes e que são
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organizadas em bancos de dados, veio a ampliar consideravelmente as
possibilidades
de
êxito
em
investigações
criminais.
O
crescimento
e
desenvolvimento de dados de DNA fazem aumentar o envolvimento da polícia
cientifica na aplicação da lei. Percebe-se, que além da função essencial ao ligar
crimes e suspeitos, os bancos de dados de DNA, guardam informações sobre crimes
e criminosos.
Com o apoio dessa técnica, a policia pode confrontar o perfil genético
oriundo de um vestígio que foi retirado do local do crime em que está sendo
investigado, com perfis genéticos que fazem parte do banco de dados e a partir daí
encontrar o possível perpetrador do crime. Os indícios biológicos criminais
procedentes de órgãos e tecidos humanos, nos quais existem células de onde podese obter o DNA, encontram-se presentes em mais de 95% dos casos de homicídios
e crimes sexuais.
Destarte, com base na grande importância que o banco de dados de DNA
de criminoso vem a proporcionar às investigações, percebe-se que a persecução
penal torna-se mais clara, rápida e célere, evitando-se. E com essa implementação
dos bancos de perfis genéticos criminal, em termos de apreciação forense, tem
apresentado grande efeito, alterando a justiça criminal e remodelando o campo da
ciência forense.
Para Sérgio Sobrinho, a identificação do homem é um procedimento
empregado pelos responsáveis pela presunção penal, os quais se utilizam de
métodos de identificação para conhecer ou confirmar a identidade das pessoas
apontadas como autoras de delitos e, posteriormente, fixar-lhe eventuais e
anteriores envolvimentos com outros crimes. Ela serve também, à comunidade e às
pessoas em geral para o atendimento da necessidade de identificação pessoal,
preocupação do homem, principalmente, nos tempos modernos. (SOBRINHO, 2003,
p. 75)
2.8 A estrutura dos Bancos de Dados nos países que possuem esse sistema
Países que adotam o banco de dados genéticos, tais como Estados
Unidos, Reino Unido e Alemanha, possuem estruturas adequadas e laboratórios
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específicos. Nos Estados Unidos, por exemplo, o sistema de índice de DNA
cominado, o CODIS, teve inicio nos anos 90 e é estruturado por laboratórios
estaduais, com uma coordenação central. Existe uma separação no sistema, há o
arquivo de material genético encontrado em cenas de crimes e há um arquivo de
material genético para condenados por crimes sexuais e crimes violentos.
No banco de dados do FBI, o CODIS (Combined DNA Index System), há
uma interligação de todos os cinquenta Estados dos Estados Unidos, em que há em
todos a capacidade de pesquisa criminal de perfis de DNA. Com relação a estrutura
do CODIS, ela reflete a organização sociopolítica dos Estados Unidos com níveis de
funcionamento local o LDIS (Local DNA Index System), o Estadual SDIS (State DNA
Index System) e o Nacional NDIS (National DNA Index System), e consta que um
laboratório de DNA
pode alimentar e compara amostras dentro do seu próprio
banco de dados.
Para ser possível um Estado possuir um banco de dados de perfil
genético e ser incluído na NDIS, deverá assinar um protocolo em que o Estado
concordará em aderir às normas de garantia e qualidade que são ditadas também
pelo FBI. Todos os registros que são originários a nível local, serão enviados para o
banco de dados Estadual, que se encontram hospedados em um laboratório central.
O laboratório central gerencia a recolha das informações a nível Estadual e transfere
todos os dados para o banco de dados Nacional que é mantido pelo FBI. Também
com o aumento da demanda dos casos, os laboratórios privados são contratados
para analisar amostras de condenados.
O Reino Unido é um grande exemplo em que as funções de administrar e
alimentar o banco de dados são separados. O administrador é nomeado pelo chefe
as Associação de Oficiais de Polícia que é o FSS (Forensic Science Service). Os
alimentadores dos bancos de dados incluem o próprio FSS e também outros
laboratórios do governo e laboratórios privados, e que podem contribuir para o
banco de dados nacional.
Essa função de guarda do FSS são administrativamente separadas da
função contributiva de seus laboratórios, já o guardião tem a responsabilidade de
monitorar a qualidade dos serviços dos laboratórios, podendo até se necessário,
fechá-los. O sistema no Reino Unido cresceu muito e funciona através da análise de
amostras de raspado
de células bucais ou de raízes de cabelos, retiradas de
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qualquer indivíduo suspeito ou condenado. Todos os resultados são armazenados
num computador na forma de um código digital.
Os perfis de DNA obtidos a partir das amostras de materiais oriundos de
crimes como manchas de sêmen ou sangue são comparados com os existentes no
banco, caso haja uma coincidência, a policia é informada, então a partir dessa
informação, investigações mais aprofundadas poderão ser realizadas.
2.9 Aspectos relevantes a identificação criminal no Brasil para o sistema de provas
Prova é todo elemento trazido ao processo, pelo juiz ou pelas partes,
destinado a comprovar a realidade de um fato, a existência de algo ou a veracidade
de uma afirmação. Sua finalidade é fornecer subsídio para comprovar a verdade dos
fatos que foram alegados pelas partes na formação da convicção do julgador.
Conceito
e
sentido
de
prova
segundo
Guilherme
Nucci
há
fundamentalmente, três sentidos para o termo prova: a) ato de provar: é o processo
pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo
(ex. fase probatória); b) meio: trata-se do instrumento pelo qual se demonstra a
verdade de algo (ex: prova testemunhal); c) resultado da ação de provar: é o produto
extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade
de um fato. Neste último senso, pode dizer o juiz, ao chegar à sentença: “Fez-se
prova de que o réu é autor do crime”. (NUCCI, 2012, p. 388)
Afirma Malatesta, para quem verdade é a conformidade da noção
ideológica com a realidade, enquanto certeza é a crença nessa conformidade,
provocando um estado subjetivo do espírito ligado a um fato, ainda que essa crença
não corresponda à verdade objetiva. (MALATESTA, 1960, p. 22)
A prova é tudo aquilo que será utilizado para contribuir na formação do
convencimento do órgão julgador. A busca pela verdade é relativa, pois o que é
verdadeiro, para algumas pessoas, pode ser inverdade, falso para outros.
O extraordinário desenvolvimento científico e tecnológico, propiciando o
acesso a conhecimentos cada vez mais especializados e seguros, tem apresentado
significativas repercussões no campo da prova na tarefa de reconstrução dos fatos
no processo, a ponto de se afirmar que a pericia teria conquistado o reinado antes
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atribuído às confissões. Esse arsenal informativo de alta especialização pode servir
para uma apuração mais exata da verdade, porem torna maior o risco de eventuais
distorções da realidade, neste tipo de prova, não sejam percebidas pelo juiz e pela
sociedade devido à complexidade das provas. (GOMES FILHO, 1997)
Os meios de provas admitidos são instrumentos ou ações utilizadas pelas
partes para demonstrar a verdade de um fato. No processo penal, em razão do
princípio da verdade real, não há limitação dos meios de prova. Esse princípio não é
absoluto, uma vez que o art. 155, parágrafo único, do CPP determina que somente
quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições à prova
estabelecidas pela lei civil.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova
produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação
ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis a antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas
as restrições estabelecidas em lei civil.
Para Guilherme Nucci, os meios de provas são todos os recursos, diretos
ou indiretos, utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. (NUCCI,
2012, p. 389) A prova pode ser entendida como o ato de provar (instrução
probatória); o meio para provar: são os instrumentos para a demonstração da
verdade; e o resultado obtido com a análise do material probatório, isto é, o efeito ou
o resultado da demonstração daquilo que se alega.
Existem três sistemas de
valoração de provas, que são:
Sistema da certeza judicial ou íntima convicção: o juiz é livre para decidir,
sem a necessidade de motivar, e pela visível dificuldade de controle, pode
valer-se do que não está nos autos. É, de regra, afastado do nosso
ordenamento, subsistindo no Tribunal do Júri, quanto à atividade dos
jurados.
Sistema da certeza legislativa ou prova tarifada: a lei preestabelece o valor
de cada prova, cabendo ao juiz ajustar a decisão ao regramento normativo.
O magistrado é despido da análise crítica, e a lei pode inclusive indicar a
prova necessária para demonstrar determinado fato. O art. 158. do CPP é
um resquício do sistema em exame, ao exigir o exame de corpo de delito
para demonstrar a materialidade nas infrações que deixam vestígios.
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Sistema do livre convencimento motivado ou persuasão racional: existe
liberdade judicial para decidir, respeitando-se a necessária motivação, à luz
daquilo que foi trazido nos autos do processo. É o sistema reinante no
Brasil. A liberdade na apreciação das provas implica reconhecer que não há
hierarquia probatória, pois PE o juiz quem dará qual a importância de cada
prova produzida no processo
(instrução processual). Não pode o
magistrado embasar a sentença apenas em elementos colhidos na fase do
inquérito, já que este é essencialmente inquisitivo. Enxergamos com
desconfiança a possibilidade de elementos do inquérito permearem a
sentença condenatória, mesmo que acompanhados de provas produzidas
na fase processual. (ARAÚJO, 2012, p. 218)
É admitido que nas provas cautelares (que são movidas pela necessidade
e urgência); as provas irrepetíveis, que são aquelas de fácil perecimento e que não
perdem o status de cautelaridade, e aquelas produzidas em incidente de produção
antecipada (que deve tramitar perante o magistrado, mesmo quando instaurado ao
longo do inquérito, contando com a colaboração das futuras partes), sejam admitidas
regularmente na fase processual. É essencial que estejam submetidas a
contraditório, mesmo que diferido, para que possam ser utilizada. Os meios de
provas podem ser lícitos, que são admitidos pelo ordenamento jurídico, ou ilícitos,
contrários ao ordenamento.
Somente as provas lícitas devem ser levados em conta pelo juiz. Em
relação aos meios ilícitos, é preciso destacar que eles abrangem não somente os
que forem expressamente proibidos por lei, mas também os imorais, antiéticos,
atentatórios à dignidade e à liberdade da pessoa humana e aos costumes, bem
como os contrários aos princípios gerais de direito. (NUCCI, 2012, 389-390 p.)
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as
provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas
constitucionais ou legais.
A vedação quanto às provas ilícitas vem consagrada no art. 5º, inciso LVI
da CF, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” . Em
doutrina, faz-se a distinção entre provas ilícitas, que são aquelas que violam o direito
material (CP, legislação penal extravagante e princípios constitucionais penais) e
ilegítimas, que desatendem o direito processual (CPP, legislação processual
extravagante e princípios processuais constitucionais). Contudo, não se faz tal
distinção na legislação, de sorte que as provas ilícitas são entendidas como aquelas
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obtidas em violação às normas constitucionais e infraconstitucionais, englobando-se
os princípios. (ARAÚJO, 2012, p. 224)
É providencial citar a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, uma tória
Norte-Americana (fruits of the poisonous tree), que é aquela que faz comunicar o
vício da ilicitude da prova obtida com violação a regra do direito material a todas a
demais provas produzidas a partir daquela.
Explana Fábio Roque Araújo, que essa teoria, que até então encontrava
assento apenas na jurisprudência, passa a ter respaldo legal. As provas que
decorrem de uma ilícita também terão tal status, em verdadeira contaminação em
cadeia.
Todavia, é necessário lembrar que, havendo um plexo de provas no
processo e inexistindo interligação entre elas, não há que se falar em contaminação.
Assim, a existência de provas absolutamente independentes da ilícita imprime
conformidade ao processo. A prova ilícita deve ser desentranhada, e o processo
estará convalidado em razão das provas ilícitas que não possuem nexo com a prova
contaminada. (ARAÚJO, 2012, p. 225)
Todas as provas que não contrariem o ordenamento jurídico podem ser
produzidas no processo penal, salvo as que disserem respeito, por expressa
vedação do art. 155, Parágrafo único do Processo Penal, ao estado das pessoas. Já
a prova quanto ao estado civil atenderá à limitações da respectiva lei civil, o que se
faz, normalmente, com a apresentação de certidão. Como indica o STJ no
enunciado sumular nº. 74, “para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do
réu requer prova por documento hábil”. (ARAÚJO, 2012, p. 219) No mais, as
restrições fixadas na lei civil não valem no processo penal.
Partindo dessa premissa, pode-se afirma que o exame de DNA criminal
se encaixa perfeitamente entre as modalidades de pericia e provas que são
empregadas em determinadas investigações criminais, as quais reúnem novos
meios de pesquisa e apuração. Não obstante, vigora em nosso ordenamento jurídico
o princípio do livre convencimento do Julgador, em que o juiz é livre para proferir sua
decisão, desde que seja fundamentada nas provas colhidas, como no caso do
resultado do exame de DNA em que são utilizadas nas ações de investigação de
paternidade, que tem valor de prova inequívoca e inquestionável.
Importante ressaltar que o exame de DNA se revelou em plena eficácia
em processos penais, sendo hoje considerado um dos meios de provas mais
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seguros e eficazes entre os que são utilizados para desvendar crimes que deixam
vestígios.
Vale ressaltar que estudos recentes apontam o Brasil como o sexto país
do mundo em taxa de homicídios, cerca de 26,4 homicídios em 100.000 (cem mil)
habitantes/ano, e destaca uma situação igualmente grave em relação ao crimes
sexuais. As taxas de elucidação desses delitos são baixas, com menos de 10% dos
homicídios identificados e condenados, devido a ausência de prova material, talfato
tem causado o arquivamento de vários inquéritos e denúncias. Certamente com a
implantação da Rede Integrada de Bancos de Perfis Genéticos, certamente
diminuirá os índices de violência. (AMARAL, 2012)
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3 A POLÊMICA LEI nº 12.654/2012
3.1 A coleta obrigatória de material genético no processo penal brasileiro conforme
Lei nº 12.654/2012
A Senhora Presidente Dilma Rousseff, no dia 28 de Maio de 2012,
sancionou a Lei Ordinária Federal nº. 12.654, que prevê a coleta de perfil genético
como forma de identificação criminal.
Tal norma recentemente sancionada tem origem no Projeto de Lei do
Senado nº 93 de 2011, de autoria do Senador Siro Nogueira. Seu Relator na
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal, Senador
Demóstenis Torres, em seu voto pela aprovação do projeto fez as seguintes
considerações:
Quanto ao mérito, destaque-se que, de acordo com estudo de Sérgio D. J.
Pena, intitulado Segurança pública: determinação de identidade genética
pelo DNA, do ponto de vista social, a determinação de identidade genética
pelo DNA (ácido desoxirribonucléico) constitui um dos produtos mais
revolucionários da moderna genética molecular humana. Em menos de 20
anos ela se tornou uma ferramenta indispensável em investigação criminal.
(AMARAL, 2012)
Foi inserido na Constituição da República de 1988 o artigo 5º, inciso LVIII,
em que o civilmente identificado não se submeta à identificação criminal, a não ser
em casos previstos em lei.
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Regulamentando a ressalva constitucional, primeiro nasceu a Lei nº
9.034/95. (GOMES, 2012)
“Art. 5º A identificação criminal de pessoas envolvidas com a ação praticada
por organizações criminosas será realizada independentemente da
identificação civil”.
Em seguida veio a Lei nº 10.054/00. (GOMES, 2012)
“Art. 3o O civilmente identificado por documento original não será submetido
à identificação criminal, exceto quando:
I – estiver indiciado ou acusado pela prática de homicídio doloso, crimes
contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime
de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de
falsificação de documento público;
II – houver fundada suspeita de falsificação ou adulteração do documento
de identidade;
III – o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de
documento apresentado impossibilite a completa identificação dos
caracteres essenciais;
IV – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações; V – houver registro de extravio do documento de identidade;
VI – o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua
identificação civil”.
Ambas foram revogadas pela Lei nº 12.037/09. (GOMES, 2012)
“Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer
identificação criminal quando:
I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;
II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com
informações conflitantes entre si;
IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais,
segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de
ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério
Público ou da defesa (destacamos);
V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;
VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da
expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação
dos caracteres essenciais”.
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Nesses casos, portanto, a identificação civil, por meio de documentos
ordinários (carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional,
passaporte, carteira de identificação funcional outro documento público que permita
a identificação), é acompanhada de identificação criminal, leia-se, papiloscópica
(que se utiliza das papilas, das curvaturas facilmente observadas em nossa pele),
bem como a fotográfica.(GOMES, 2012)
Tais casos previstos em lei, que cita o artigo 5º, inciso LVIII, Da
Constituição da República, estão elencados nº a Lei n12.037/2009 e na Lei nº
7.210/1984.
Lei nº 12.153/2009:
“Art. 1º O civilmente identificado não será submetido a identificação criminal,
salvo nos casos previstos nesta lei.”
“Art. 2º A identificação civil é atestado por qualquer dos seguintes
documentos:
I - carteira de identidade;
II - carteira de trabalho;
III - carteira profissional;
IV - passaporte;
V - carteira de identificação funcional;
VI - outro documento público que permita a identificação do indiciado
Parágrafo único: Para as finalidades desta Lei, equiparam-se aos
documentos de identificação civis os documentos de identificação de
militares.”
“Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer
identificação criminal quando:
I - o documento apresentar rasura ou tiver indicio de falsificação;
II - o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o
indiciado;
III - o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações
conflitantes entre si;
IV - a identificação criminal foi essencial as investigações policiais, segundo
despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou
mediante representação da autoridade policias, do Ministério Público ou da
defesa;
V - constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes
qualificações;
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VI - o estado de conservação ou a distancia temporal ou da localidade da
expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação
dos caracteres essenciais.
Parágrafo único: As cópias dos documentos apresentados deverão ser
juntadas, aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que
consideradas insuficientes para identificar o indiciado.”
“Art. 5º A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o
fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em
flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.”
“Art. 7º No caso de não oferecimento da denuncia, ou sua rejeição, ou
absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento
definitivo do inquérito ou trânsito em julgado da sentença, requer a retirada
da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente
provas de sua identificação civil.”
Lei nº 7.210/1984:
“Art. 9º A comissão, no exame para obtenção de dados reveladores da
personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes
peças ou informações do processo, poderá:
I - entrevistar pessoas;
II - requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e
informações a respeito do condenado;
III - realizar outras diligências e exames necessários.
A regra estabelecida pelo inciso LVIII da Constituição da República, é de
que não é possível a identificação criminal daquele que apresentar identificação civil.
Trata-se de norma constitucional de eficácia contida. Assim, a expressa exceção
constitucional consiste na possibilidade de a legislação ordinária estabelecer
hipóteses em que se fará necessária a identificação criminal, independente da civil,
quando houver séria e fundada dúvida sobre a autenticidade da identificação civil
apresentada. Foi o que ocorreu de fato com o advento da Lei nº 12.037/2009, em
seu artigo 3º e sua alteração determinada pela Lei nº 12.654/2012, com o
implemento da coleta de perfil genético, para bancos de dados. (VITAL, 2012, p.
725)
A presente lei (Lei nº 12.654) foi sancionada pela Presidente
Dilma
Rousseff, em 29 de maio de 2012, a qual altera dispositivos da Lei de Execuções
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Criminais (Lei nº 7.210/1984) e da Lei de Identificação Criminal (Lei nº 12.037/2009),
em que prevê a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal. O
novo diploma legal está com entrada em vigor prevista para o final de novembro de
2012.
A presente lei visa instituir no Brasil, como já ocorre em outros países,
uma unidade central de informações genéticas, gerenciadas por uma unidade oficial
de perícia criminal. Esse banco de material reunirá vestígios humanos com sangue,
sêmen, unhas e fios de cabelos deixados em locais de crimes que poderão ser
usadas pelas autoridades policiais e do judiciário nas investigações. (MARTINS,
2012)
O artigo 1º acresce um parágrafo único ao artigo 5º da Lei nº
12.037/2009, em que dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado,
regulamentando o artigo 5º, inciso LVIII, da Constituição da República, com os
seguintes termos:
“Art. 5º. A identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o
fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em
flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3º, a identificação
criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do
perfil genético.”
O artigo 2º, acresce à Lei nº 12.037/2009 os seguintes artigos:
“Art. 5º - A. Os dados relacionados à coleta de perfil genético deverão ser
armazenados em bancos de dados de perfis genéticos, gerenciado por
unidade oficial de perícia criminal.
§ 1º As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis
genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das
pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante às normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e
dados genéticos.”
§ 2º Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão
caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que
permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta
Lei ou em decisão judicial.
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§ 3º As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos
deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial
devidamente habilitado.”
“Art. 7º - A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá
no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”
“Art. 7º - B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de
dados sigilosos, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder
Executivo.”
O artigo 3º institui alterações na Lei de Execução Penal (Lei nº
7.210/1984), em que acrescenta o artigo 9º - A e parágrafos.
“Art. 9º - A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência
de natureza grave contra a pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no
art. 1º da Lei n. 8.072/1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido
desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
§ 1º A identificação do perfil genético será armazenada em branco de dados
sigilosos, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
§ 2º A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz
competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados
de identificação de perfil genético.”
No artigo 4º, elenca que esta Lei entrará em vigor após decorridos 180
(cento e oitenta) dias da data de sua publicação.
O espírito que norteou a nova lei certamente foi o de que a
identificação papiloscópica (ou mesma a fotográfica) nem sempre é certa, única e
inconfundível, podendo ser modificada ou apagada por meio de cirurgia ou ação do
tempo (idade). Criou-se, então, a possibilidade de a autoridade se valer da genética
forense, área que trata da utilização dos conhecimentos e das técnicas de genética
e de biologia molecular no auxílio à justiça. (GOMES, 2012)
O genética forense veio para auxiliar a investigação criminal, por meio do
DNA a possibilidade de erros é bem menor que a papiloscópica, já que a mesma
pode ser danificada. Diante disso, criou-se, então, a possibilidade a autoridade se
valer da genética forense, área onde trata da utilização dos conhecimentos e das
técnicas genéticas no auxilio da justiça.
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Situações em que é possível a coleta de material biológico da pessoa
para a obtenção do seu perfil genético Lei 12.654/2012
Mesmo que o investigado apresente documento de identidade, serão feitas a identificação
criminal e a coleta obrigatória de material genético sempre que a autoridade policial
entender essencial à investigação e houver decisão judicial determinando.
Para que se proceda à coleta de material genético, a Lei de Identificação Criminal
determina que estejam presentes dois requesitos: a prova coletada seja necessária para a
investigação criminal, ou seja, que o pedido do
delegado esteja fundamentado,
demonstrando a imprescindibilidade deste tipo de prova para o processo; e que haja
decisão de autoridade judicial autorizando de maneira fundamentada.
A coleta de material genético durante a investigação pode ser feita para qualquer tipo penal.
Determina que os condenados por crimes praticados dolosamente, com violência grave
contra a pessoa, ou qualquer dos crimes previstos na Lei de Crimes Hediondos, serão
submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA.
A coleta somente pode ocorrer durante as investigações (antes de ser ajuizada ação penal).
Ou a coleta só pode ocorrer após a condenação do réu.
É obrigatório por força de Lei:
O objetivo é armazenar a identificação do perfil genético do condenado em um banco de
dados sigiloso.
Os critérios para inclusão de perfis genéticos de DNA ora adotados pelo Brasil decorrem de
duas situações distintas: suspeitos, investigados e réus, em investigação e processos em
andamento; e, condenados em crimes hediondos e praticados com lesão grave á pessoa,
na hipótese aventada no art. 9º.
Através dessa Lei, criminosos condenados por crimes violentos terão seu
material genético recolhido e arquivado. O principal objetivo da Lei é utilizar os
dados genéticos obtidos em investigações de crimes cometidos por criminosos
reincidentes, então o DNA dos criminosos será comparado com as evidências
colhidas nas cenas dos crimes.
Mesmo que a pessoa investigada apresente documento de identidade,
será feita a identificação criminal e a coleta obrigatória de material genético sempre
que a autoridade policial entender essencial à investigação e se houver decisão
determinando.
O procedimento proposto é semelhante ao Combined DNA Index System
(Codis), banco de DNA criado pelo FBI nos Estados Unidos, que permite o confronto
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entre o material genético encontrado na cena de um crime e aquele recolhido dos
infratores com perfil genético cadastrado.
A medida visa diminuir os crimes de autoria desconhecida, cujos índices
comprometem a criminalidade no país. O trabalho de investigação policial, com o
banco de DNA, encerra a coleta de vestígios genéticos encontrados na cena do
crime, para comparação com os dados armazenados nos perfis existentes no
sistema. A constatação positiva não implica que o investigado, independentemente
de outras provas, tenha sido o autor do crime, mas trata-se de suspeita permissiva
da realização de uma investigação preliminar, sem o conteúdo de certeza. (JUNIOR,
2012)
Segundo o Delegado de Policia Lopes, inconteste que a identificação
genética poderá trazer avanços significativos em relação a real identificação de
criminosos, à medida que confere mais certeza quanto à autoria. Basta observar as
contribuições que já trouxe no âmbito do direito civil, a exemplo da investigação de
paternidade. (LOPES 2012)
A previsão legal é que a identificação do perfil genético seja armazenada
em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder
Executivo.’ Nesse ponto, é necessário que haja ainda por parte do Executivo uma
regulamentação
detalhada
acerca
dos
procedimentos
de
identificação,
armazenamento de dados e todos os demais pontos que envolvam a nova previsão
legal. (LOPES 2012)
A nova lei nº 12.654 que enseja a nova modalidade de identificação
criminal, feita por coleta de material biológico, dando ensejo ao certeiro exame de
DNA. Na área criminal, com maior razão, evitando-se o erro judiciário de troca de
identidades nos processos criminais, deve-se incentivar essa moderna técnica. Um
dos artigos da nova lei prevê a identificação por DNA de condenados por delitos
violentos e hediondos. Pode a polícia coletar, no local do delito, material ali
constante e submetê-lo à prova genética. Aliás, exatamente o que se pode fazer,
quando se acha impressão digital no lugar do crime e se faz a comparação, para fins
de identificar o autor. (NUCCI, 2012).
Nota-se que o banco de dados de perfil genético é de importância
inegável para a elucidação de crimes. Há diversos casos em que o acusado foi
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inocentado devido a investigação com base em DNA. Recentemente foi divulgado
na mídia o caso do Larry Ruffin, em que tinha sido condenado, juntamente com
outros dois acusados, à prisão perpétua pelo estupro e morte de Eva Gail Patterson
em 1979, em Forrest County, Mississipi. Em julho deste ano, uma organização que
luta pelo direito de prisioneiros detidos erroneamente - Innoncence Project New
Orleans - obteve uma mostra do DNA do sêmen do assassino, retirado do corpo da
vítima. Com isso, foi descoberto que este era incompatível com o DNA dos
condenados.
E em comparação com um banco de dados do FBI, identificou-se o
verdadeiro culpado, um outro suspeito detido pelo estupro e assassinato de outra
mulher, na mesma região, dois anos depois da morte de Eva Gail Patterson. Sua
inocência veio tarde para Larry Ruffin que, em 2002, morreu de ataque cardíaco na
prisão. Bivens e Ray Dixon foram soltos. Ray Dixon foi solto depois de ter
desenvolvido um câncer de pulmão que se espalhou para o cérebro. Os três foram
condenados com base apenas em seus depoimentos. De acordo com o Innocence
Project, os depoimentos tinham falhas e eram contraditórios em vários pontos.
Ainda que as informações contidas nos bancos de dados dos perfis
genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas,
consoante normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma
humano e dados genéticos. Esses dados terão caráter sigiloso, respondendo civil,
penal e administrativamente quem permitir ou promover a utilização para fins
diversos dos previstos na lei em decisão judicial. (BERMÚDEZ, 2012, P. 37),
A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, adotada por
aclamação em 19 de Outubro de 2005, pela 33a. Sessão da Conferência Geral da
UNESCO, proclama: (AMARAL, 2012)
Art. 9, Privacidade e Confidencialidade
“A privacidade dos indivíduos envolvidos e a confidencialidade de suas
informações devem ser respeitadas. Com esforço máximo possível de
proteção, tais informações não devem ser usadas ou reveladas para outros
propósitos que não aqueles para os quais foram coletadas ou consentidas,
em consonância com o direito internacional, em particular com a legislação
internacional sobre direitos humanos.”
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Art. 10 – Igualdade, Justiça e Eqüidade
“A igualdade fundamental entre todos os seres humanos em termos de
dignidade e de direitos deve ser respeitada de modo que todos sejam
tratados de forma justa e equitativa.”
Em que pese o legislador apenas ter se referido que o material será
armazenado até o prazo final da prescrição do delito, entende-se que, em sendo
arquivado o inquérito policial ou absolvido o réu,
obrigatoriamente devam ser
descartados os materiais genéticos coletados, independente do prazo prescricional
do crime. Isso significa que ao final do inquérito policial ou processo, poderá o réu
solicitar a retirada da perícia que utilizou seu material e os respectivos registros do
banco de dados, uma vez que não justifica que alguém absolvido ou sequer
denunciado conste eternamente em banco de dados policiais. (BERMÚDEZ, 2012,
p. 37)
Pela simples leitura da lei, o condenado criminalmente, mesmo cumprindo
sua pena, terá o seu material genético eternamente registrado. A única restrição que
a lei faz é com relação ao acesso ao banco de dados, o que se dará somente
mediante autorização judicial. (BERMÚDEZ, 2012, p. 37)
No Brasil, existem 17 laboratórios para análises genéticas com o sistema
Codis, que passou a ser usado em 2011. Apenas a Polícia Federal centraliza esse
cruzamento, o que deve continuar com a nova lei. Ainda assim, no Brasil o cruzamento
não deve levar ao perfil de uma pessoa, mas sim, ao processo pelo crime ao qual ela
responde. (MATTE, 2012)
Enquanto a identificação dactiloscópica e fotográfica são partes da
providência de qualificação do indiciado no inquérito, a identificação genética é
medida investigatória, isto é, medida destinada a coletar prova. Não se pode,
portanto, estabelecer nenhuma similitude entre a identificação criminal pela
fotografia ou pela impressão digital, que são meios normais de identificação das
pessoas (inclusive civilmente), com a identificação genética pelo DNA, que é medida
destinada a apurar a autoria do delito. A perícia genética é, pois, um autêntico meio
de prova, e não simples identificação de indiciados e réus. (MACHADO, 2012)
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A possibilidade de o juiz, ainda na fase de inquérito policial, poder agir de
ofício, será, obviamente, palco de críticas, mesmo porque, ao que tudo indica, a
identificação genética servirá, quase sempre, na apuração da autoria. A tendência
do sistema acusatório é o magistrado ficar equidistante na fase extraprocessual,
postura seguida pela Lei 12.403/11 que o proibiu de decretar preventiva na etapa da
investigação. (GOMES, 2012)
Percebe-se que, no caso dos condenados por crime praticado,
dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos
crimes etiquetados como hediondos ou equiparados, a identificação do perfil
genético é obrigatória, mediante extração de DNA, devendo seguir técnica adequada
e indolor. Chama a atenção que, nesses delitos, a identificação genética do
condenado não serve para qualquer investigação criminal em curso (podendo
subsidiar investigação futura), muito menos para esclarecer dúvida eventualmente
gerada pela identificação civil (ou mesmo datiloscópica), tendo como fim principal
abastecer banco de dados sigiloso, a ser regulamentado pelo Poder Executivo.
(GOMES, 2012)
Não se pode ignorar, de outro lado, que o art. 6º do CPP não só
determina o isolamento do local para que não haja alteração ou supressão de
nenhuma prova, mas também dispensa o consentimento de quem quer que seja na
coleta e exames dos vestígios do crime. (GOMES, 2012)
A aplicabilidade da referida Lei, com a possibilidade de o juiz, ainda na
fase do inquérito policial, poder agir de ofício, será obviamente, palco de constantes
criticas, mesmo porque, a identificação genética servirá, na apuração da autoria.
3.2 Polêmicas que incidem na aplicabilidade da Lei
A aplicabilidade da referida lei tem causado muita polêmica gerando
diversos debates no que essa lei possa vir a ferir os direitos do acusado.
A polêmica é que, ao ser obrigado a realizar sua identificação genética, o
acusado estaria se autoincriminando. O direito à não autoincriminação é previsto
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tanto no ordenamento jurídico interno quanto internacional e alguns de seus
aspectos encontram-se expressamente previstos na Constituição da República, em
seu artigo 5º, LXIII e também no artigo 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos
Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).(PIOLLI, 2012)
Constituição da República:
“Art. 5º, LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado.”
Convenção Americana de Direitos Humanos:
Artigo 8º, 2 - Garantias judiciais:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada;
Esses direitos, o de permanecer em silêncio, merece destaque, que por
sua vez, insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional de devido
processo legal, incluindo-se até mesmo a prerrogativa processual de o acusado
negar, ainda que falsamente, a prática de infração penal. (NEVES, 2012, p. 167)
A autodefesa consubstancia, antes de mais nada, direito natural. O fato de o
acusado não admitir a culpa, ou mesmo atribuí-la a terceiro, não prejudica
a substituição da pena privativa do exercício de liberdade pela restritiva de
direitos, descabendo falar de “ personalidade distorcida” (HC nº 80.616 Min. Marco Aurélio - AJ 12-3-2004)
A inovação, nesse ponto específico (obrigatoriedade do fornecimento de
material), nos parece inconstitucional (enquanto enfocada como obrigatoriedade no
fornecimento de material genético). A Carta Maior elenca, no art. 5º, como garantias
fundamentais de todo cidadão: “LVII - não ser considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória; LXIII - quando preso, ser informado de
seus direitos, entre os quais o de permanecer calado… (SANCHES, 2012)
Dessas garantias constitucionais resulta (por meio do princípio da
interpretação efetiva) outra, qual seja, de não produzir prova contra si (nemo tenetur
se detegere), direito implícito na CF/88. (SANCHES, 2012)
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Ao se obrigar alguém a fornecer material para traçar seu perfil genético,
mesmo que de forma indolor, é constrangê-lo a produzir prova contra si mesmo.
Deve ser lembrado que a mesma discussão foi travada com a edição da “Lei Seca”,
tendo o STJ decidido (seguindo precedentes do STF) que o motorista não pode ser
obrigado a participar do “teste do bafômetro” ou fornecer material para exame de
sangue, sob pena de violar a garantia da não auto-acusação. Conclusão: o
condenado (ou investigado ou acusado) pode se recusar a fornecer o material para
a identificação do seu perfil genético. (GOMES, 2012)
O tema da identificação criminal se encontra na Constituição da
República, mais precisamente em seu art. 5º, LVIII, como garantia individual. Ou
seja, sua interpretação vem orientada pela proibição do excesso, somente
admitindo-se a medida quando absolutamente necessária. Uma coisa é permitir a
identificação genética para finalidades probatórias; outra, muito diferente, é
referendar um cadastro genético nacional de condenados em crimes graves. Aí,
parece-nos, haveria transcendência exponencial da Segurança Pública, incompatível
com o Estado de Direito e as liberdades públicas. A pessoa, em semelhante cenário,
passaria do estado (situação) de inocência para o estado de suspeição, ainda que
se reconheça, e o fazemos expressamente,
o proveito na apuração de futuros
delitos (casos de reiteração, evidentemente). A radicalização no tratamento do
egresso do sistema carcerário atingiria níveis incompatíveis com as funções
declaradas da pena pública. (PACELLI, 2012)
De resto, a elevação prévia do processo de estigmatização do culpado
poderia concretizar o alarme a que se referia Rui Barbosa em seus famosos
Discursos: ‘prendam os suspeitos de sempre’. Que não se pense que
desconhecemos a gravidade dos crimes que se repetem tragicamente no país. Ou
que ignoramos a necessidade de um combate mais eficaz contra tais ações. E,
menos ainda, que não nos alinhamos a todos aqueles que se indignam contra
agressões abjetas e incontroláveis por parte das pessoas referidas na citada lei.
(PACELLI, 2012)
Para Aury Lopes Jr, a nova lei que insere parágrafo único no art. 5º da Lei
nº 12.037 (identificação criminal) criando uma abertura que, salvo melhor juízo,
fulmina mortalmente o direito de não produzir prova contra si mesmo. Assim, embora
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o suspeito apresente documento de identidade, poderá ser feita a identificação
criminal e a extração compulsória de material genético, sempre que for ‘essencial às
investigações policiais’ e houver decisão judicial. Ou seja, agora poderá o juiz
determinar a extração coercitiva de material genético de ofício ou mediante
representação da autoridade policial, do ministério público ou da defesa (neste
último caso, não vejo necessidade de ser compulsória a extração...). (LOPES JR,
2102)
Vários problemas brotam desta disciplina. Inicia por recorrer a fórmula
genérica e indeterminada de ‘essencial às investigações policiais’, sem sequer
definir em que tipos de crimes isso seria possível. Destarte, basta uma boa retórica
policial e uma dose de divisionismo judicial.... Como se não bastasse, poderá o juiz
atuar de ofício, rasgando tudo o que se sabe acerca de sistema acusatório e
imparcialidade. (LOPES JR, 2012)
Em última análise, tudo o que se escreveu sobre o direito de não produzir
provas contra si mesmo, de não fornecer saliva, sangue ou qualquer outro material
genético, caiu por terra. Está legalmente admitida a extração compulsória de
material genético, bastando apenas o preenchimento duas condições bastante
simples:
necessidade
para
a
investigação
e
autorização
judicial.
Sequer foi definido um rol de crimes nos quais a prática seria admitida. A lei não diz,
e nem precisaria, mas diante da recusa do imputado em fornecer o material
genético, poderá a autoridade fazê-lo compulsoriamente, ou seja, ‘a força’. A única
‘garantia’ é o emprego de técnica ‘adequada e indolor’. (LOPES JR, 2102)
A Lei disciplina a retirada coercitiva, porque voluntariamente, sempre
esteve autorizado e nem precisaria de qualquer disciplina legal. A lei veio para
restringir o direito de defesa negativo. Mas a nova Lei vai além. Estabelece que os
condenados por crime doloso cometido com violência de natureza grave contra
pessoa ou hediondo (art. 1º da Lei nº 8.072), serão submetidos, obrigatoriamente, à
identificação do perfil genético, mediante a extração de DNA por técnica ‘adequada
e indolor’. (LOPES JR, 2102)
O artigo alterado fere de morte os direitos fundamentais previstos no
artigo 5º da Constituição, com afrontas diretas a vários incisos. A coisa julgada é
violada na medida em que marcará o réu condenado por mais tempo do que faria
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inclusive a reabilitação criminal, fazendo retroagir lei mais gravosa e atribuindo outra
pena por um crime que já foi sentenciado. Estatisticamente, e tendo em vista a
expectativa de vida do brasileiro e a média das condenações, será uma pena
perpétua. (GUEDES, 2012)
Resta desprezado, da mesma forma, o direito de o cidadão ser
considerado inocente e ser devidamente processado criminalmente caso lhe seja
imputada conduta antijurídica, não podendo ser compelido ao cadastro em um
banco de dados genético caso seja simplesmente indiciado. A forma com que será
realizado o recolhimento do material biológico sem o consentimento do imputado é o
que mais faz imaginar situações de violações a integridade física. (GUEDES, 2012)
Não se pode esquecer o que já fundamentava Jellinek a respeito das
características da proibição de excesso como princípio fundamental do Direito
Público, “O Estado somente pode limitar com legitimidade a liberdade do indivíduo
na medida em que isso for necessário à liberdade e segurança de todos.”
(JELLINECK, 1984, p. 87)
Breves palavras do renomado doutrinador Eugenio Pacelli de Oliveira:
A identificação associada à indispensabilidade da descoberta da autoria e
submetida ao controle judicial, quanto à necessidade e quanto à pertinência
- a ser feito por decisão motivada, como ocorre em qualquer
tangenciamento das inviolabilidades constitucionais (comunicações
telefônicas, domicílio etc.) - nada tem de inconstitucional. Tema que já
esgotamos em nosso “Processo e Hermenêutica na tutela dos direitos
fundamentais”, cuja síntese pode ser também encontrada no artigo “Breves
notas sobre a autoincriminação”, disponível em nosso site. Basta que os
meios de coleta respeitem a regra de proibição de ingerências abusivas e
desnecessárias, conforme estipulado em Tratados Internacionais sobre a
matéria. Inconstitucionalidade alguma, portanto. Nem aqui e nem no resto
do mundo ocidental.
Já em relação à outra (Cadastro genético de condenados), ainda estamos
em dúvida quanto à respectiva constitucionalidade. Deixo os amigos com
pequeno recorte de texto atualizado da 3ª. edição do citado “Processo e
Hermenêutica”, a ser lançado em agosto desse ano pela Editora Atlas.
“A medida, para além de seu caráter estigmatizante, viola o verdadeiro
direito daquele que, após o cumprimento de sua pena, deve retornar ao
estado pleno de cidadania e de inocência, em relação a fatos futuros ressalvada apenas a possibilidade de valoração da condenação para fins de
nova imposição penal (reincidência). Não se justifica a manutenção
indefinida de seu registro genético, afastada de finalidades probatórias, isto
é, ligadas à efetividade do processo penal. Nesse passo, bastaria aos
interesses do Estado a manutenção sigilosa dos registros sobre o processo
e sobre a condenação, conforme o disposto no art. 95, Código Penal, a
cuidar da reabilitação.
O tema da identificação criminal se encontra na Constituição da República,
mais precisamente em seu art. 5º, LVIII, como garantia individual. Ou seja,
sua interpretação vem orientada pela proibição do excesso, somente
admitindo-se a medida quando absolutamente necessária.
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Uma coisa é permitir a identificação genética para finalidades probatórias;
outra, muito diferente, é referendar um cadastro genético nacional de
condenados em crimes graves. Aí, parece-nos, haveria transcendência
exponencial da Segurança Pública, incompatível com o Estado de Direito e
as liberdades públicas. A pessoa, em semelhante cenário, passaria do
estado (situação) de inocência para o estado de suspeição, ainda que se
reconheça – e o fazemos expressamente!– o proveito na apuração de
futuros delitos (casos de reiteração, evidentemente). A radicalização no
tratamento do egresso do sistema carcerário atingiria níveis incompatíveis
com as funções declaradas da pena pública.
De resto, a elevação prévia do processo de estigmatização do culpado
poderia concretizar o alarme a que se referia Rui Barbosa em seus famosos
Discursos: ‘prendam os suspeitos de sempre’. Que não se pense que
desconhecemos a gravidade dos crimes que se repetem tragicamente no
país. Ou que ignoramos a necessidade de um combate mais eficaz contra
tais ações. E, menos ainda, que não nos alinhamos a todos aqueles que se
indignam contra agressões abjetas e incontroláveis por parte das pessoas
referidas na citada lei. Nada disso.
Portanto, percebe-se que essa lei traz contigo uma carga excessiva de
desentendimentos perante o pensamento de alguns juristas. Toda nova lei e em
especial a de banco de dados de DNA, causa diversos entendimentos até sua real
aplicabilidade e comprovação de sua necessária e importante utilidade diante de
uma sociedade que vem sofrendo uma avassaladora marginalização.
A lei absorve a inteligência do FBI sem questionar o que isso pode
representar em termos de ameaças à segurança no futuro da humanidade, pois não
sabemos que utilidade esses dados genéticos teriam em mãos erradas. Por
exemplo, até que ponto esses genes serão mantidos em segurança? Uma ação
criminosa poderia muito bem interferir na formação de dezenas, centenas ou
milhares de novos seres humanos com características más, uma legião de
indivíduos inclinados para o crime. (ANDRADE, 2012)
De resto, fica ainda a sensação de ataque à ética, e uma válvula para a
formulação de teses calçadas pelo preconceito, pois alguém, de repente, poderá
vincular características físicas ao caráter criminoso. Se as características genéticas
até aqui nada dizia em relação ao caráter do indivíduo, agora é a vez, com respaldo
da lei. Fica a impressão de que, de alguma forma, estão beirando a desacreditada
tese de Cesare Lombroso, que associava características físicas ao caráter para
estudar a "fisionomia dos criminosos", a chamada caracterologia, ou a relação entre
características físicas e mentais. (ANDRADE, 2012)
Entendimento também do legislador, ao apresentar parecer sobre a
aplicação do exame de DNA para fins de identificação criminal, conforme se
depreende abaixo:
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Resta apreciar o PL 417, de 2003, que altera a regulamentação da
identificação criminal. De imediato, rechaça-se a identificação pelo DNA aos
casos de menor potencial ofensivo, pelas razões mencionadas. Aos casos
de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de drogas, terrorismo ou
participação em organização criminosa, há plausibilidade, especialmente
quando do uso de meios não invasivos. Em relação aos meios invasivos,
essa faculdade deve ser dada, em princípio, somente ao Poder Judiciário,
que ponderará sobre a necessidade da prova e dos inconvenientes de sua
produção, mediante ato fundamentado e passível de recurso. Como se
sabe, dos crimes mencionados, há controvérsia sobre a tipificação do crime
de terrorismo e sobre a caracterização de organização criminosa. Em todo
caso, as leis que dão tratamento diferenciado a esses crimes geralmente os
têm tratado em conjunto. Ante o exposto, voto pela prejudicialidade do PL
1.820, de 1996 e do PL 188, DE 1999, em razão da publicação da Lei
10.054, de 7 de dezembro de 2000, e, pela constitucionalidade, juridicidade,
adequada técnica legislativa do PL 417, de 2003, nos termos do Substitutivo
que apresento.
Diante do exposto, nota-se que é uma lei que ainda não se sabe suas
reais consequências e grau de efetividade no Brasil, já que pode vir a obstar o direito
fundamental da não autoincriminação.
3.3 O confronto de perfis de DNA e impressões digitais
Reconhece-se que, na maioria dos cenários de crimes, encontra-se
material biológico que pode ser utilizado para recolher o DNA. As semelhanças que
acontece com a impressão digital, a impressão genética é exclusiva de cada
indivíduo (com exceção de gêmeos idênticos que pode ocorrer semelhanças).
O exame de DNA é visto por muitos como a base "verdadeira" da
identidade humana, na medida em que é uma estrutura biológica a qual é, em
princípio, única em cada indivíduo. Uma das grandes vantagens da tipagem de DNA
é que ela utiliza uma abordagem estatística baseada na teoria genética de
populações e de testes empíricos. Identificações através de impressões digitais em
casos
criminais são normalmente feitas a parti de pequenos fragmentos de
impressões digitais distorcidas, detectados em cenas de crime. Esses fragmentos
são comumente referidos como "impressões digitais latentes". (MONTENEGRO,
2012, p. 5)
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No mundo moderno em que se vive, é surpreendente pensar que o DNA
forense é a mais nova e aliada ferramenta que surgiu para apoiar as investigações.
Isso veio a revolucionar a forma com que a policia investiga crimes e coloca
criminosos de alta periculosidade atrás das grades.
A origem da comparação entre a identificação pessoal por meio do perfil
genético com as impressões digitais remete ao ano de 1985. Nesse ano, foi
publicado na revista Nature uma série de artigos científicos que descreviam um
método de identificação genética ao qual fora denominado de “DNA fingerprinting”.
A demonstração da potencialidade dessa nova forma de identificação, fez com que
os primeiros estudos publicados, que incluíssem referências à nova tecnologia
popularizasse a chamada “impressão digital genética”. (NETO, 12, 2012)
Identificação criminal, dactiloscópica e fotográfica, é a colheita das
impressões digitais do indiciado, objetivando a sua correta identificação, por se tratar
de método cientifico e seguro. (NUCCI, 2012, p. 165) Mesmo diante da afirmação do
importante jurista de que a identificação dactiloscópica e fotográfica, é um método
cientifico seguro, é notório que a identificação genética torna-se um método muito
mais seguro e confiável.
O processo datiloscópico popularmente conhecido como "selo de Deus" é
o mais seguro meio de identificação, pois as impressões digitais não se deslocam.
Podemos afirmar categoricamente pela boa reputação do processo que uma pessoa
está identificada para sempre, quando o instituto de identificação recolhe os sinais
datiloscópicos ao emitirmos uma cédula de identidade. (MORAIS, 2007)
A lei processual penal apresenta, sempre que o delegado de polícia ao
tomar conhecimento da prática de infração penal e, por via de consequência,
instaurar o competente procedimento de investigações, após o interrogatório do
indiciado, se necessário, deve, identificá-lo pelo procedimento datiloscópico. Assim
sendo, a autoridade policial providenciará o encaminhamento do indiciado até o
instituto de identificação, para que neste, um dos funcionários colham as impressões
digitais. (MORAES, 2007)
De acordo com a Lei 3.586 de 21 de Junho de 2001, Art. 35, "O
papiloscopista policial é o único responsável pelos laudos provenientes de sua
atividade funcional", o que dá a esta laboriosa categoria policial, a legitimidade para
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elaborar seus laudos, colaborando assim para o bom andamento da justiça.
(MORAES, 2007)
Com a firme determinação constitucional a súmula 568 do STF, "a
identificação criminal do indiciado pelo processo datiloscópico não constitui
constrangimento ilegal, ainda que já identificado civilmente", perdeu sua razão de
ser. O que vale nos dias de hoje, é o estatuído pelo art. 5º., LVIII da Lex Maior ao
fazer alusão quanto à possibilidade de se identificar criminalmente o já civilmente
identificado de acordo com hipóteses previstas em lei. (MORAES, 2007)
Somente no art. 5º., caput da Lei nº. 9.034/95, que trata da ação praticada
por organizações criminosas, cita "a identificação criminal de pessoas envolvidas
com
a
ação
praticada
por
organizações
criminosas
será
realizada
independentemente da identificação civil", pelo que não existe previsão legal para tal
investida em qualquer outra situação. (MORAES, 2007)
As técnicas de identificação que são fundadas na análise direta do ADN
ou DNA (ácido desoxirribonucleico) vanglória duas vantagens sobre os métodos de
identificação convencionais, a estabilidade química do ADN e sua existência em
todas as células do organismo humano. Com isso permite-se absolver ou condenar
um suspeito. Mesmo diante de tantas explicações a identificação por meio do DNA
veio para complementar o exame dactiloscópico (digital), facilitando a identificação
de criminosos e dando celeridade aos processos.
3.4 O exame de DNA criminal, os Direitos Fundamentais e as Garantias
Constitucionais
O Estado deve tornar propicio a segurança, pela necessidade da
investigação de fatos que venham a afetar a normal convivência de um grupo social,
faz com que o ser humano venha a ser invadido por um Estado investigador,
impondo o surgimento de garantias que limitam a autonomia do Estado na vida de
cada individuo, que com isso obriga a existência de um equilíbrio entre oferecer
segurança e liberdade. Na evolução no relacionamento entre Estado e indivíduo,
houve a necessidade de normas que garantissem os direitos fundamentais do ser
humano contra o forte poder estatal intervencionista.
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Para Alexandre de Morais, são direitos constitucionais na medida em que
se inserem no texto de uma constituição cuja eficácia e aplicabilidade dependem
muito de seu próprio enunciado, uma vez que a Constituição faz depender de
legislação ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais,
enquadrados entre os fundamentais. Em regra, as normas que consubstanciam os
direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade
imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato
dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros
mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente. (MORAES, 2008, p. 32)
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição
Federal, portanto, não são limitadores, uma vez que encontram seus limites nos
demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna. (MORAES, 2008, 33)
Modernamente, a doutrina apresenta-nos a classificação de direitos
fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem
histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente
reconhecidos.
(MORAES, 2008, 31)
Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos), que
compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, rwalçam o
princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos
econômicos, sociais e culturais), que se identificam com as liberdades
positivas, reais ou concretas, acentuam o princípio da igualdade, os direitos
de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva
atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o
princípio as solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos
humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela
nota de uma essencial inexauribilidade. (STF - Pleno - MS nº 22.164/SP Rel. Min. Celso Mello, Diário da Justiça, Seção I, 17 nov. 1995, p. 30.206)
Não se pode deixar de ressaltar que outras gerações de direito surgirão e
que acompanharão a evolução da humanidade, mas não esquecendo que mais
importante que criar um direito é torná-lo realmente efetivo.
Ao tratar do exame de DNA forense para fins de identificação, a
interferência estatal dá-se no campo dos direitos de primeira geração, os quais
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representam o princípio da liberdade e exigem autolimitação e a não interferência
dos poderes públicos, como forma de garantia constitucional. (ALVES, 2009, p. 12)
Certifica-se que as investigações criminais irão se relacionar ou até
mesmo entrar em conflito com os direitos de primeira geração, uma vez que são
direitos que facultam ao indivíduo a fazer ou não fazer, mas é o próprio ordenamento
legal em plano constitucional, na maioria das vezes, quem vem a regular esses
conflitos, ou seja, como devem ser resolvidos, devendo a competência do Juiz o
papel de extrema importância ao balancear a liberdade do individuo com a
necessidade de apuração dos fatos e punição do delito.
No que se concerne com relação às garantias e direitos fundamentais e
que está em embate com o exame de DNA obrigatório, trata-se do princípio
conhecido como nemo tenetur se detegere, que garante ao indiciado ou ao acusado
o direito de não produzir provas contra si mesmo, de permanecer em silêncio nos
interrogatórios policiais ou judiciais e de decidir se coopera ou não com as
investigações judiciais ou policiais. São garantias previstas na alínea .g. do
parágrafo 2º do artigo 8º do Pacto de São José da Costa Rica, bem como no inciso
LXIII do artigo 5º da Constituição Federal do Brasil. (BARROS, 2012, 16)
A Constituição da Republica de 1988, entre os direitos fundamentais,
inseriu a prerrogativa do silêncio, a teor do dispositivo elencado no artigo 5º, inciso
LXIII, “O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado [...]”.
Para Guilherme Silveira Jacques, tal direito visa garantir a impossibilidade
de aquele que está sendo preso ser obrigado a produzir provas contra si próprio. A
Suprema Corte dos Estados Unidos faz um distinção ainda ausente na
jurisprudência brasileira, mas muito pertinente. O direito de não testemunhar contra
si mesmo, análogo norte-americano do direito ao silêncio, somente é aplicável em
casos onde o testemunho é de natureza comunicativa. A análise do DNA, da
impressão digital ou de qualquer outro vestígio físico, portanto, não viola esse direito
constitucional. (JACQUES , 2008, p. 20, )
Explana Eliete Alves, a própria Constituição outorga ao legislador o poder
de restringir os direitos fundamentais, apresentando as circunstâncias em que se
darão as reservas legais e as modalidades dessas reservas:
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Reserva legal simples: ocorre quando a constituição estabelece (numa
norma de eficácia limitada) que a restrição será prevista em lei.
Reserva legal qualificada: em norma de eficácia contida, a constituição
estabelece a restrição a ser regulada por lei, além de definir condições ou limites
que deverão ser seguidos pelo legislador ordinário.
A limitação apresentada pelo legislador ordinário deve obedecer ao
“princípio dos limites, ou seja, não pode estabelecer limitações inadequadas ou
excessivas aos direitos. (ALVES, 2009, p. 12)
Para Luis Gustavo Carvalho, de acordo com a doutrina e a jurisprudência
brasileiras, majoritárias, a extração coercitiva de sangue ou de parte não destacada
do corpo humano (cabelo, por exemplo) para exame de DNA não tem sido admitida
no ordenamento brasileiro, pois violaria o princípio que veda a autoincriminação,
previsto no artigo 8, n. 2, letra g, da Convenção Americana de Direitos Humanos.
(CARVALHO, 2011)
É
necessária
a
interpretação
dos
dispositivos
convencionais
e
constitucionais, no tocante ao tema das intervenções corporais, e permita
contemplar o ser humano como uma unidade, composta pelas entidades corpórea
(ou física), psíquica, moral e espiritual (ou almática), que lhe dotam de uma especial
dignidade,
em
nome
da
qual
é
merecedor
de
proteção
constitucional.
Consequentemente, quando se protege o corpo do acusado de qualquer
intervenção, com o objetivo de obtenção de prova, bem como quando se protege o
preso de tratamento cruel no cumprimento da pena, está-se protegendo algo mais
que o corpo: a dignidade humana dele e indiretamente da humanidade toda.
(CARVALHO, 2011)
É evidente que a entidade corporal é um valor bastante para ser protegido
constitucionalmente. Mas não se trata de um valor alheado dos demais. A proteção
devida, só deve ser devida no contexto das demais entidades que lhe são
agregadas e da gravidade da intervenção. (CARVALHO, 2011)
Desse modo, as intervenções corporais que se mostrem necessárias e
que não contradigam as práticas sociais normais da vida de relação, não podem ser
absolutamente afastadas, sem qualquer consideração de violarem ou não a
dignidade humana, em nome de uma incondicional proteção da entidade corporal do
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acusado. Detalhando um pouco mais: a utilização das partes do corpo humano, cujo
destaque ou descarte se fazem de maneira socialmente aceitável ou natural,
apreendidas ou extraídas para fins de prova, não podem ser proibidas de modo
absoluto, quando não violarem as demais entidades humanas: a psíquica, a moral, a
espiritual ou a almática, enfim, a dignidade da pessoa. (CARVALHO, 2011)
Não há um direito absoluto para negar a utilização do corpo humano
como prova, a não ser quando isso viole a dignidade humana. Não há um direito
absoluto de negar-se a se submeter ao exame de DNA, à extração de sangue ou
exalação de ar (etilômetro ou bafômetro) para verificação de nível de álcool no
organismo, à coleta de urina com o mesmo fim, ao recolhimento de impressões
digitais e ao recolhimento de cabelos para a realização de perícia. Isso porque, a
vida de relação encara como absolutamente normal a extração de sangue e urina
para exames laboratoriais de saúde, bem como o corte de cabelo. (CARVALHO,
2011)
Não há, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer dispositivo legal que
obrigue o réu, ou qualquer pessoa, em sede de investigação de paternidade ou em
sede processual penal, a submeter-se ao exame pericial solicitado. [...] O tema
abrange a questão da realização compulsória do exame do DNA forense. [...] A
realização do exame de DNA forense encontra resistência quando a parte alega em
seu favor o direito à integridade física, à intangibilidade do corpo humano, e à
intimidade. (ALVES, 2009, p. 20)
Compreende-se que desvendar um delito contando exclusivamente com a
ajuda do investigado é dar testemunho quase que ineficiente do investigador.
3.5 Os direitos humanos, tratados e convenções internacionais
A ideia de Direitos Humanos começa pela importância da própria pessoa
humana. Afirma Dalmo Dallari, “A pessoa Humana, que é o bem mais valioso da
humanidade, estará acima de qualquer outro valor.” (DALLARI, 2004, p. 9). A ideia
dos direitos humanos é de proteção à espécie humana, bem como àquilo que a
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cerca. Essa proteção não nasce e “cresce” de uma vez. Trata-se de uma longa
jornada: às vezes, tal proteção é herdada; outras tantas, conquistada em suas mais
variadas formas. (IZIDORO, 2012, p. 17)
A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 84, inciso VIII, que é de
competência privativa do Presidente da República celebrar tratados, convenções e
atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. No art. 49, inciso I,
a Constituição também dispõe que é da competência exclusiva do Congresso
Nacional resolver definitivamente sobre os tratados, acordos ou instrumentos
internacionais. (LEITE, 2005)
Dessa forma o tratado internacional para ser incorporado ao ordenamento
jurídico pátrio, e, em consequência, ter força obrigatória, ou seja, gerar direitos e
obrigações, deverá necessariamente cumprir as três fases distintas a seguir:
Ser celebrado pelo Presidente da República, em nome da República
Federativa do Brasil (CF, art. 84, VIII); Ser aprovado pelo Congresso Nacional, por
decreto legislativo (CF, art. 49, I); Ser promulgado pelo Presidente da República, por
decreto (CF, art. 84, IV). É neste momento que o Tratado Internacional adquire
executoriedade.
Segundo Eliete Alves, os princípios norteadores da investigação policial
encontram-se inseridos em instrumentos internacionais sobre os direitos humanos
(ALVES, 2009, p. 25): Declaração Universal dos Direitos Humanos; Pacto
Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos; Convenção Americana sobre os
Direitos Humanos (Pacto de São José); Carta Africana sobre os Direitos Humanos e
dos Povos; Convenção Europeia sobre os Direitos Humanos.
Tais instrumentos abordam também outros princípios fundamentais que
orientam o trabalho investigativo policial em Estados Democráticos de Direitos,
dentre os quais, ressaltam-se: Presunção de inocência; O direito a um processo
justo,
de forma ética e legal; A não interferência arbitrária na privacidade e
intimidade humana. (ALVES, 2009, p. 25)
Por essa razão, aspecto essencial e extremamente importante no trabalho
da polícia é a questão da ética e legalidade na consecução da investigação de
crimes. O princípio da legalidade abre leque para dois outros princípios essenciais
ao trabalho investigativo da polícia:
Princípio da reserva legal, de caráter mais
restrito, incide tão somente sobre as matérias especificadas pela CF/88. Princípio
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do devido processo legal, abrangendo o direito ao contraditório e à ampla defesa,
insertos no art. 5º, LIV, LV da CF/88, e no Código de Processo Penal, excetuando-se
a aplicação de referido princípio durante a fase inquisitorial. (ALVES, 2009, p. 26)
Segundo as normas Internacionais sobre Padrões de Investigação
Criminal, em ambas as situações, as pessoas devem ser tratadas de forma humana,
de modo que, em decorrência desse ato policial, não venham a sofrer nenhum tipo
de constrangimento, violência ou humilhação que fira a sua dignidade. [...] Cuidando,
portanto, para que a investigação de um crime atenda aos princípios éticos e legais,
os investigadores policiais orientar-se-ão sempre pelo respeito à dignidade humana,
pelos direitos humanos e pela obediência às leis, como preceitua a CF/88. (ALVES,
2009, p. 26)
Com relação ao banco de dados de DNA, para alguns doutrinadores, ao
ser obrigado a realizar sua identificação genética, o acusado estaria se
autoincriminando. O direito a não autoincriminação é previsto tanto no ordenamento
jurídico interno quanto internacional e alguns de seus aspectos encontram-se
expressamente previstos na Constituição da República, em seu artigo 5º, LXIII e
também no artigo 8º, 2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de
San José da Costa Rica).(PIOLLI, 2012)
Convenção Americana de Direitos Humanos:
Artigo 8º, 2 - Garantias judiciais:
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada;
Não se pode esquecer que a presunção de inocência não pode ser usada
para impedir os processos investigativos legítimos. A prova simplesmente evidencia
algo que é existente, e assim, não poderia evidenciar algo que não existe, não mais
é do que a evidência da ligação entre o fato e o agente. Portanto, realizar um exame
de DNA não é produzir uma prova, é, contudo, extrair um fato já existente.
3.6 A Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos
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O DNA fingerprint revolucionou a perícia técnica com a sua capacidade
de contribuir para a determinação da verdade dos fatos, perfazendo provas mais
consistentes para serem usadas no Judiciário. Porém são suscitados problemas
éticos decorrentes deste novo método de identificação. Por se tratar de um sistema
que utiliza análise de material genético do investigado, surgem conflitos tais como
privacidade, confidencialidade dos dados genéticos, consentimento informado e
banco de dados genéticos.
Declaração Internacional sobre Dados Genéticos.
Disposições Gerais:
Artigo 1º : objectivos e âmbito
(a) A presente Declaração tem por objectivos: Garantir o respeito da
dignidade humana e a protecção dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais na recolha, tratamento, utilização e conservação dos dados
genéticos humanos, dos dados proteómicos humanos e das amostras
biológicas a partir das quais eles são obtidos, daqui em diante denominadas
«amostras biológicas», em conformidade com os imperativos de igualdade,
justiça e solidariedade e tendo em devida conta a liberdade de pensamento
e de expressão, incluindo a liberdade de investigação; definir os princípios
que deverão orientar os Estados na formulação da sua legislação e das
suas políticas sobre estas questões; e servir de base para a recomendação
de boas práticas nestes domínios, para uso das instituições e indivíduos
interessados.
(b) A recolha, o tratamento, a utilização e a conservação dos dados
genéticos humanos, dos dados proteómicos humanos e das amostras
biológicas devem fazer-se em conformidade com o direito internacional
relativo aos direitos humanos.
(c) As disposições da presente Declaração aplicam-se à recolha, ao
tratamento, à utilização e à conservação dos dados genéticos humanos,dos
dados proteómicos humanos e das amostras biológicas, excepto na
investigação, detecção e julgamento de casos de delito penal, e de testes
de paternidade, que se regem pelas leis internas em conformidade com o
direito internacional relativo aos direitos humanos. (UNESCO, 2004, p. 4)
Declaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos.
Art. 1º, o genoma humano, expresso como a base da unidade fundamental
da espécie humana, é classificado como patrimônio da humanidade.
Preocupada com possíveis discriminações, essa Declaração estabelece
a necessidade de se garantir o respeito à dignidade e aos direitos humanos,
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independentemente das características genéticas do indivíduo. Tais características
não representam a totalidade do homem, ser único e irrepetível, e que não pode ser
representado apenas biologicamente. (NAVES, 2012)
O surgimento de novas tecnologias, tem promovido conflitos e dúvidas no
âmbito jurídico. Como explanado, o art. 1º. Da Declaração Universal sobre o
Genoma Humano e os Direitos Humanos, é classificado como patrimônio da
humanidade. A Declaração estabelece a necessidade de garantir o respeito à
dignidade aos Direitos Humanos independente das características genéticas do
indivíduo.
Quanto às características do genoma humano, o documento cita a
evolutividade e a extracomercialidade. É evolutivo, pois submetido a mutações e
reputa-se res extra commercium, devendo ser proibida sua transação financeira.
Para investigação, tratamento e diagnóstico que intervenha no genoma humano, o
art. 5º incorpora os princípios da beneficência e da autonomia, determinando a
avaliação prévia dos riscos e benefícios da intervenção, bem como da necessidade
do consentimento prévio, livre e esclarecido das pessoas envolvidas. (NAVES, 2012)
Importante ressaltar, que a Declaração abre o caminho para a intervenção
do Estado no mais intima bem do ser humano, sua personalidade. A vida humana
deve ser respeitada e protegida de agressões indevidas e abusivas. O ser humano
não é um objeto, é um ser de valor considerável em si mesmo. Convém ressalta que
a dignidade da pessoa humana é fundamental da Republica Federativa do Brasil.
Para Alexandre de Morais:
A dignidade da pessoa humana é, “um valor espiritual e moral inerente a
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e
responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por
parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que
todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas
excepcionalmente possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos
fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que
merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida
privada, à intimidade, à honra, à imagem, entre outros, aparece como
consequência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana
como fundamento da República Federativa do Brasil”. (MORAIS, 2002, 24)
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Ninguém deve ser submetido à discriminação com base em suas
características genéticas. Além disso, os dados genéticos que possam identificar o
indivíduo deverão ser mantidos em sigilo. E qualquer dano sofrido em razão da
intervenção no genoma, é passível de reparação de caráter indenizatório. (NAVES,
2012)
O artigo 9º deve ser analisado com cautela, visto que restringe os
princípios do consentimento e da confidencialidade: Com vistas a proteger os
direitos humanos e as liberdades fundamentais, qualquer restrição aos princípios de
consentimento e confidencialidade só poderá ser estabelecida mediante lei, por
razões imperiosas, dentro dos limites estabelecidos no direito público internacional e
a convenção internacional de direitos humanos. Interessante perceber que a
Declaração abre caminho para a intervenção do Estado no mais íntimo bem do ser
humano – sua personalidade. Assim, em nome do denominado “interesse público”,
abre-se mão do consentimento e da confidencialidade. (NAVES, 2012)
À semelhança das tensões sentidas entre
a evolução da medicina
decorrente do desenvolvimento da genética humana e a aplicação de princípios
éticos, a criação de bases de dados de perfis de DNA reflete essas tensões. A
necessidade de proteger a dignidade humana, a privacidade e a autonomia, remete
para o legislador uma necessária ponderação dos vários interesses que compete
proteger. No caso em apreço, com as características mais específicas relativas à
criação e conservação de bases de dados de perfis de DNA para fins de
investigação criminal ou para fins de identificação civil, pode-se afirmar que pondera
quanto ao reforço dos poderes do Estado, dada a necessidade de segurança do
próprio Estado e dos seus cidadãos, e que tal necessidade pode condicionar ou
comprimir direitos, liberdades e garantias destes. (SEQUEIROS, 2001, p. 16-17)
Destarte, apresentada como instrumento hábil de interpretação e
direcionamento da legislação dos países signatários, a Declaração Universal sobre o
Genoma Humano e os Direitos Humanos, em especial sobre informações genéticas,
reafirmam o princípio da Dignidade da Pessoa Humana e estabelece o direito a
privacidade dos dados genéticos no seu novo aspecto que se relaciona à auto
determinação informativa.
Daí que a legislação sobre esta matéria procure estabelecer um equilíbrio
aceitável entre a necessidade de tratamento dos dados genéticos e a proteção do
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indivíduo. A proibição de qualquer tipo de discriminação baseada no conhecimento
dos dados genéticos é um princípio, tanto ético como jurídico, que pode ser
encontrado nos diversos textos internacionais: Carta dos Direitos Fundamentais da
UE (artº 21º, nº 1), Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina do
Conselho da Europa (artº 11º), Declaração Universal sobre Bioética e Direitos
Humanos, da Unesco (artº 9º) ou a Declaração Universal sobre Genoma Humano e
os Direitos do Homem (artº 6º) e a Declaração Internacional sobre os Dados
Genéticos Humanos (artº 7º) ambas da Unesco. (SEQUEIROS, 2001, p. 16-17)
Convém lembrar que o Brasil é signatário da Declaração Universal sobre
o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada pela Unesco em 1997, cujo
art. 7º assegura a confidencialidade dos dados genéticos armazenados ou
processados para fins de pesquisa. Nesse mesmo sentido, a Declaração
Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, aprovada pela Unesco em 2003,
a qual, no art. 14, recomenda que os dados genéticos da pessoa não sejam postos à
disposição de terceiros.(MACHADO, 2012, p. 04)
Na constante procura por limites éticos e jurídicos para progressos nas
ciências biotecnológicas, nota-se que o princípio da Dignidade Humana, deve ser
suporte axiológico de toda interpretação dos processos que possam atingir direta ou
indiretamente o ser humano. Quaisquer pesquisas diretamente relacionadas ao
material genético humano deve se orientar dentro de valores consagrados
constitucionalmente, tendo como base fundamental o princípio da dignidade
humano.
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4 A EFETIVIDADE E EFICÁCIA DA LEI
4.1 Preocupações atuais que atrelam o exame de DNA e as garantias
constitucionais
Com o emprego do exame de DNA na identificação de suspeitos e
indiciados criminais, pode vir a simbolizar a diminuição da impunidade, como
também torna-se uma arma no auxilio de casos de difícil solução, também gera
inúmeros questionamentos trazidos quanto à legalidade da utilização destas
técnicas quando confrontadas com as garantias constitucionais e processuais penais
que vigoram no Brasil.
A tecnologia de DNA vem sendo utilizada pelo sistema jurídico criminal
principalmente para comparações diretas do perfis de DNA de amostras de locais de
crimes com os perfis de suspeitos conhecidos. Entretanto, essa aplicação é apenas
a “ponta do iceberg constituído pelas aplicações potenciais do DNA no cumprimento
da lei”. (Conselho Nacional de Pesquisa - NCR - 1992, p. 118; OSTFELD, 2000,
1219 p.)
Uma das preocupações atuais com o exame de DNA, diante da sua
efetiva aplicação como prova nos tribunais, tem sido o grau de valoração,
implicitamente e, em alguns casos, expressamente demonstrados, além do risco de
hierarquização das provas processuais. Sobre a admissibilidade das provas no
processo, destacam-se os seguintes dispositivos legais. (ALVES, 2009)
Art. 5.º, LVI da CF/88:
São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos.
Art. 332, do CPC:
Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos,
em que funda a ação da defesa.
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Não obstante, o exame de DNA não afasta o poder discricionário do
julgador. A doutrina e as leis brasileiras sempre admitiram que a finalidade do
processo não é aceitar, o que certas provas, em seu aspecto exterior ou formal,
indicam, mas descobrir a verdade dos fatos, a verdade real. São as evidências que
conduzirão a um juízo de condenação ou de absolvição; o exame do DNA soma-se
às demais evidências necessárias ao deslinde processual; mas em alguns casos, o
exame pericial do DNA é o único elemento disponível para a solução do conflito,
sem o qual, se torna irresoluto. (ALVES, 2009)
As provas compõem as evidências. Por evidências tem-se a definição
etimológica de que é o caráter objetivo de conhecimento que não comporta
nenhuma dúvida quanto à sua verdade ou falsidade. O exame do DNA não se
apresenta como prova infalível à condenação de uma pessoa, mas como um
instrumento de alto poder de individualização da pessoa. (ALVES, 2009)
Afirma Gilberto Callado de Oliveira:
No campo de atuação do sistema penal, o império da lei não deixa de ser
absolutamente imprescindível para o fim de coibir a criminalidade, com
respostas imediatas e duráveis. Sua força vivificadora reside em uma boa
política criminal, ditada por necessidades sociais de diversas ordens:
morais, econômicas, artísticas, científicas etc.; e com enfoque
interdisciplinar, abrangente, profundo, realista, examinando as respostas
sociais ao delito não apenas por determinação das estruturas
socioeconômicas, mas, sobretudo, pelo decaimento moral da sociedade. A
política criminal deverá ser crítica e construtiva, exercendo suas indagações
sobre a oportunidade das incriminações e sobre a idoneidade das penas,
além dos meios com que o Estado provê a sua execução; e agregando
todos os dados coligados, ela indicará quais as reformas necessárias para o
ordenamento jurídico, dentro dos limites impostos pela Constituição, sem
conceder excessivas franquias nem descurar dos direitos fundamentais.
(OLIVEIRA, 2011, p. 210)
Nenhuma política criminal será eficaz se não for realista e eficaz. Uma
ordem penal que se pretenda implantar nos moldes do positivismo codificado terá de
sistematizar suas regras, de modo que as configurações legais formem um sistema
unitário, orgânico e subsidiário. (OLIVEIRA, 2011, p. 211)
Se a identificação pelo DNA é um meio de prova, determinado por ordem
judicial, então é providência que deve ser realizada em contraditório, isto é, com a
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efetiva participação do indiciado e seu defensor, aos quais deve ser facultado o
direito de acompanhar a perícia, de indicar perito assistente, de formular quesitos e,
se for o caso, de requerer nova perícia, aplicando-se por analogia o art. 156, I e art.
225 do CPP que disciplinam a produção antecipada de prova. (MACHADO, 2012, p.
03)
Propõe Norberto Bobbio:
Havendo conflitos entre dois direitos fundamentais, porém antinômicos, nem
um, nem outro, podem ter um fundamento absoluto, ou inquestionável, até
porque, essa ilusão do fundamento absoluto de alguns direitos
estabelecidos, foi um obstáculo à introdução de novos direitos. É, senão,
esse fundamento absoluto um pretexto para defesa de posições
conservadora”. (BOBBIO, p. 22).
É preciso refletir também sobre as consequências éticas decorrentes do
uso da biotecnologia, já que as informações sobre dados genéticos têm profundas
implicações com as liberdades fundamentais do indivíduo, especialmente no que
concerne ao seu direito à privacidade ou intimidade. São absolutamente fundados os
receios de que o armazenamento de dados genéticos, em um banco destinado à
identificação de indivíduos, possa favorecer a discriminação, sobretudo, quando tais
dados revelarem alguma predisposição a doenças, dificultando, por exemplo, a
colocação do indivíduo no mercado de trabalho, a contratação com empresas de
seguro ou de previdência privada, a seleção para determinados cargos ou postos no
serviço público etc. (MACHADO, 2012, p. 04)
Percebe-se que as novas tecnologias utilizadas para identificação
criminal, se chocam com as normas vigentes no país, ou seja, um enorme
descompasso entre a tecnologia leis, normas e princípios existentes no país.
A Declaração Universal dos Direitos dos Homens estabelece em seu
artigo 1º. Inciso XI, que “todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de
ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo
com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido assegurados todas as
garantias necessárias à sal defesa”. Neste sentido, a Constituição Federal de 1988,
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através de seu artigo 5º inciso LV, assegura ao acusado direito ao contraditório e à
ampla defesa. ((BONACCORSO, 2005, 59)
Pela mesma Carta, são também assegurados outros direitos e garantias
ao acusado. Dentre eles podemos citar os contidos no incisos X, XLIX, LIV, LVII e
LXIII do artigo 5º.: direito à intimidade; garantias aos presos à integridade física e
moral; garantia do devido processo legal; garantia de serem inadmissíveis contra ele
provas obtidas por meios ilícitos; garantia do princípio de presunção de inocência e o
direito de permanecer calado. (BONACCORSO, 2005, p. 59)
Estas garantias aliadas ao princípio nemo tenetur se detegere (ninguém
está obrigado a fazer prova contra si mesmo) princípio processual ligado ao
devido processo legal, que se realiza pelo exercício do direito ao silêncio, se
aplicam como garantias de não estar o acusado a produzir provas contra si.
Em relação ao direito ao silêncio, pode-se entender ainda que se o silêncio
do réu não pode ser mais interpretado me prejuízo da defesa, o mesmo
devendo acontecer em relação a sua recusa em doar material para o exame
de DNA. Diante da presunção de inocência, não se pode constranger o
acusado ao fornecimento de provas, de sua negativa inferir veracidade ao
fato. ( GOMES FILHO, 1997)
Para Norma Bonaccorso, a coleta forçada ou involuntária do material para
a feitura de exame de DNA caracteriza uma das formas de obtenção ilícita da prova,
o que é inadmissível
no sistema legal brasileiro, além de ferir outras garantias
constitucionais. Há, porém, um consenso popular em defesa da possibilidade de
realização compulsória do exame, pela argumentação de que o interesse da defesa
social (proteção da sociedade) justificaria o desrespeito aos direitos e garantias do
acusado. (BONACCORSO, 2005, 59-60 p.)
Em prol do acusado, vale resaltar que a Constituição Federal de 1988
impõe, como um dos fundamentos principais para o Direito Penal, o respeito a
dignidade humana, limitando o poder de punir do Estado, determinando, assim, uma
nova orientação na aplicação das normas penais. Encarados sob esta nova
orientação, os interesses da sociedade, mesmo que contemplados pela coleta
compulsória, não podem significar uma aspiração de condenação do acusado, uma
vez que, sob este enfoque, não é a relação de causalidade, isto é, a comprovação
da existência de um fato, que induz à condenação. A responsabilidade criminal e a
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pena devem ser analisadas sob o prisma
da necessidade e proporcionalidade.
(CAMARGO, 2002)
Toda preocupação gira em torno da prova com base no exame de DNA
nos tribunais,
o grau de valoração e o risco de hierarquização das provas
processuais. Compreende-se que o exame de DNA não se apresenta como prova
infalível à condenação de um indivíduo, cabe ao julgador ponderar entre os valores
para decidir, se for necessária a utilização da prova para sedimentar a verdade que
incide os fatos.
4.2 Como funcionará o Banco de Dados de DNA
Um dos principais fatores para o sucesso do banco de dados de DNA é a
legislação que o regulamenta. Observa-se que na maioria dos países a legislação
começou de forma restritiva, armazenando-se apenas condenados por crime
hediondo, mas com o tempo percebeu-se que quanto mais se abrangesse a
inserção de perfis de criminosos, mais eficiente seria o banco de dados.
Para integrar o Banco Nacional de DNA de Criminosos, cada unidade da
Federação precisa ter um laboratório de DNA e o programa Codis, doado pelo FBI
ao Brasil. (MARTINS, 2012)
O condenado por crime violento ou suspeito, desde que com autorização
judicial, terá o material da bochecha recolhido com o auxilio de um cotonete
comprido, conhecido como swab. No laboratório, com uso de reagentes e técnicas
específicas, a célula é quebrada para extração do DNA. O DNA é colocado dentro
de uma máquina para ser amplificado, até chegar a um milhão de cópias, tornando
mais fácil sua visualização. Em seguida o material é depositado em um analisador
final, que determina o perfil genético de indivíduo, com base em 15 marcadores
genéticos.
Os perfis recolhidos por todos os estados serão mantidos em uma base
de dados da Policia Federal, que administrará o sistema. Ao encontrar um vestígio
na cena do crime, a policia consulta o banco nacional para saber se aquele indivíduo
já foi cadastrado. Havendo coincidência entre o DNA de um suspeito ou de um
vestígio encontrado na cena do crime com os perfis cadastrados no banco nacional,
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a Policia Federal manda o aviso para a Polícia Estadual que fez a consulta. Quinze
Estados e a Policia Federal, já têm a estrutura para alimentar a rede nacional de
perfil genético.
A possibilidade de existências de resultados falso-positivos na tipagem de
DNA é praticamente nula, de formas que os riscos de erros são decorrentes de
práticas laborais ou manipulação precária das amostras, fazendo-se mister que os
laboratórios tenham competência para garantir que os resultados dos testes sejam
confiáveis, reprodutíveis e corretos. (NRC, 1992)
Exemplo de perfil genético:
Propõe o relatório do NRC de 1992, um programa de regulamentação de
tipagem de DNA e indicou alguns componentes de CQ e GQ:
Cada analista deve ter instrução, treinamento e experiência compatíveis
com a análise que realiza e o testemunho que oferece; os analistas devem
ter ampla compreensão de princípios, usos e limitações dos métodos e
procedimentos aplicados aos testes realizados; os analistas devem
submeter-se, com sucesso, a testes periódicos de qualidade, e seu
equipamento e procedimentos devem satisfazer a critérios específicos; os
reagentes e o equipamento devem ser adequadamente mantidos e
monitorados; os procedimentos usados devem ser geralmente aceitos e
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apoiados por dados publicados e revisados, cientificamente coletados e
registrados; controles adequados devem ser especificados nos
procedimentos e devem ser usados; novos procedimentos técnicos devem
ser amplamente testados para demonstrar sua eficácia e confiabilidade no
exame do material da prova, antes de serem implementados no processo;
devem existir procedimentos claramente redigidos e bem compreensíveis
para manipular e preservar a integridade da prova, para sua segurança no
laboratório e defesa do laboratório; cada laboratório deve participar de um
programa externo de testes de qualidade que periodicamente avalie a
capacidade de seus analistas e a confiabilidade de seus resultados
analíticos; registros do caso, com observações, folhas com anotações,
autorradiografias e bancos de dados populacionais, e outros dados ou
registros que apoiem as conclusões dos examinadores devem ser
preparados e arquivados pelo laboratório ficando à disposição para a
inspeção do tribunal, após revisão da procedência de uma petição. (NCR,
1992, 102-103 P.)
O funcionamento de um banco de dados de perfil genético é bem mais
simples do que parece. Na realidade existem dois bancos de dados: um de perfis
genéticos obtidos de amostras coletadas em locais de crime e outros com o perfil
genético de referências. Estas referências podem ser diversas, dependendo da
legislação vigente. Pode ser, por exemplo, que determinado país estabeleça que os
condenados por crimes hediondos ou condenados por qualquer crime, ou mesmo
pessoas
detidas
por
praticarem
qualquer
tipo
de
infração
penal,
sejam
obrigatoriamente tipados. (LIMA, 2008, p. 09, ) E efetividade dos exames de DNA no
combate a criminalidade em geral, pode ser aumentada com a existência em nosso
país de um banco de dados de perfis genéticos.
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Para minimizar eventuais riscos associados à utilização indevida das
informações genéticas, deve-se visar as seguintes informações:
Não deve ser armazenada eletronicamente toda a sequência de DNA,
apenas o perfil genético, suficiente para individualizar uma pessoa; o perfil genético
deve ser obtido a partir de regiões não-codificantes de DNA; no banco de dados, o
perfil genético deve estar associado a um código e não ao nome da pessoa; o
acesso as informações genéticas deve ser restrito e controlado. (JACQUES, 2008,
p. 19)
Com relação à divulgação de informações, assevera Sérgio Sobrinho e
Lacava, que o segredo profissional é derivado da proteção
constitucional da
intimidade da pessoa, proteção que, além de abarcar interesses particulares ligados
à intimidade e à vida privada, por via reflexa tutela valores de ordem ética, cuja
inobservância poderia abalar a vida social. Entretanto, o direito à intimidade não é
absoluto, pois cede diante do interesse público, do interesse da justiça, do interesse
social. (SOBRINHO & LACAVA, 2008, p. 174)
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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho buscou investigar a introdução e aplicabilidade da
Lei 12.654/2012 (Banco de Dados de DNA de Criminosos). Pretendeu-se apresentar
a investigação criminal como um instrumento a serviço da cidadania. Teve por
objetivo, refletir sobre temas importantes de investigação criminal e da aflição que
possa a vir provocar no individuo.
Os progressos da Biologia Molecular favorecem o aperfeiçoamento de
testes de identificação criminal. Com as técnicas moleculares que avaliam
características genéticas de indivíduos através de estudos de DNA, os testes foram
substituídos, dando-se inicio a uma nova fase de desenvolvimento da Medicina
Forense. Para seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três capítulos.
Após as notas introdutórias, o segundo capítulo tratou da genética
forense, evolução histórica das ciências forense, demonstrando sua origem, avanço,
os pioneiros na genética forense, o que certifica o genoma humano. No
desenvolvimento do capítulo, foi feito um estudo sobre as competências técnico
cientifica das policias para a aplicação do exame do DNA. E como resposta efetiva à
evolução do crime, fundamenta-se a análise forense do DNA humano, na
necessidade de implementação dos recursos técnico-científico da Polícia Judiciária.
As características e as predominâncias de cada um desses períodos, em que ficou
evidente a contribuição de cada uma dessas épocas de desenvolvimento da
genética para a convicção do que se tem hoje em matéria de investigação criminal.
No terceiro, foi dado enfoque aos conceitos a polêmica Lei 12.654/2012,
bem como a sua significativa contribuição no processo penal brasileiro.
Através da análise dos elementos caracterizadores da Lei 12.654/2012,
foram observados os novos posicionamentos a cerda das provas no processo penal
e técnicas que envolvem os requisitos exigidos para a sua caracterização.
No item 4, o estudo se delineou sobre a efetividade e eficácia da lei. Para
desenvolvimento do capítulo, inicialmente, foi feita uma abordagem acerca de como
funcionará o banco de dados de DNA, além das preocupações atuais que atrelam o
exame de DNA e as garantias constitucionais. Mostrando seus pontos básicos e
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conceitos gerais aplicados de forma geral. Aqui foram delineados os pontos de
controvérsias que cercam a temática, mostrando, em todos os seus termos, a
disparidade de direitos que envolvem essa lei.
Ato contínuo, ficou demonstrada a sua aplicabilidade frente a necessidade
efetiva do banco de dados de DNA de criminosos, bem como, a discussão do
embate entre a referida lei e os princípios constitucionais.
A cada ponto abordado, foram trazidas à baila suas controvérsias
doutrinárias. Na sequência, a pesquisa se declinou a apreciar o fato de que o banco
de dados de DNA é uma das ferramentas mais poderosas que são utilizadas pelas
ciências forenses.
Destarte, o processo penal sempre necessitará de algum tipo de
investigação preliminar, que venha a proteger o individuo contra acusações
infundadas.
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