Brasília, julho/2005 , Edição 04/05
PRINCIPAIS CONSIDERAÇÕES ACERCA DAS RECENTES INOVAÇÕES
TRAZIDAS PELA MP DO BEM, NOTADAMENTE EM RELAÇÃO AO SETOR
DA CONSTRUÇÃO E DO IMOBILIÁRIO
Com a publicação da Medida Provisória 252, de 15 de junho de
2005, também conhecida como “MP do Bem”, importantes alterações tributárias foram
introduzidas no ordenamento jurídico pátrio e trouxeram significativo alívio a alguns
segmentos industriais, em vista da desoneração tributária implementada nesses
segmentos.
A MP 252/05 é extensa, possuindo 74 artigos, e além de instituir
novos regimes especiais de tributação, a exemplo do REST instituído pela Lei 10.931/04
(patrimônio de afetação), tais como o REPES (exportação de serviços de tecnologia da
informação); o RECAP (aquisição de bens de capital para exportadores); também dispôs
sobre o programa de inclusão digital; incentivos fiscais para a inovação tecnológica;
incentivos às micro-regiões localizadas no Nordeste e na Amazônia; previdência privada;
IRPJ; CSLL; PIS/PASEP; COFINS; IPI; IRPF, entre outros.
Além de destacarmos as principais inovações “Do Bem”, que
mais diretamente atingem o setor, apontaremos, também, alguns pontos considerados,
no mínimo, polêmicos e “Não Tão Do Bem ”.
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO. ESTABELECIMENTO DE
ALÍQUOTA DEFINITIVA.
Considerada uma das principais medidas de incentivo ao setor
imobiliário, o art. 66 da MP em questão deu nova redação ao artigo 4º da Lei 10.931/04,
tornando definitivo o pagamento do IRPJ, PIS/PASEP, COFINS e CSLL no patrimônio
de afetação, sob uma alíquota de 7%.
Quando da instituição do patrimônio de afetação e do regime
especial de tributação na Lei 10.931/04, essa alíquota de 7% não era considerada
definitiva, tanto é que a redação original da lei referia-se à possibilidade de futura
O “CBIC Legislação e Jurisprudência” é uma publicação da Câmara Brasileira da Indústria da Construção. Conselho de Administração: Presidente: Paulo Safady Simão; vice-pres. Fin.: Elson Ribeiro e Póvoa ; vice-pres. Adm .:
Adalberto Cleber Valadão; vice-presidentes: Marcos Roberto de Oliveira Cavalcanti, Aluízio Guimarães Cupertino, Artur Rodrigues Quaresma Filho, Carlos Roberto Carvalho Fujita, Francis Bogossian, José Alberto Pereira
Ribeiro, José Carlos Martins, Pauderley Tomaz Avelino, Pedro Alberto Tedesco Silber, Roberto Kauffmann, Romeu Chap Chap; Celso Muniz Filho, Gilberto Piva, José Eduardo Kossatz de Berredo, José William Montenegro Leal,
Luiz Augusto de Barros, Márcio Edvandro Rocha Machado, Marco Antônio de Araújo Fireman, Marcos Galindo Pereira Lopes, Paulo Sérgio Arias, Zalmir Chwartzmann; vice-presidentes regionais: José Rodrigues Peixoto Neto,
Jefferson Rodrigues Brasil, José Aníbal Mesquita Barbalho, Luiz Antonio Cossio, Sérgio Porto; Responsáveis Técnicos: Maria Luiza Guimarães – Assessoria Jurídica, Gilmara Dezan Baby – Assistente Jurídica. Informações: fone
(61) 327-1013; fax: (61) 327-1393; E-mail: juridica @cbic.org.br ; Site: h ttp://www.cbic.org.br
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compensação com o montante devido em relação a outros tributos da própria incorporação
ou de outras e até da incorporadora. Assim, a incorporadora, mesmo pagando os 7%
relativos ao REST, estaria sujeita a um futuro acerto fiscal quando da conclusão do
empreendimento. Essa mera antecipação no pagamento dos tributos, na verdade,
desestimulou a opção do setor por tal regime.
Agora, o Governo Federal resolver “arrumar o texto”, tornando
definitiva a alíquota do REST, sem possibilidades de futuras compensações ou restituições,
o que, certamente, gerará maior interesse das construtoras/incorporadoras.
DA
INCLUSÃO
CONSTRUTORAS/INCORPORADORAS
DAS
NA
RECEITAS
BASE
DE
FINANCEIRAS
CÁLCULO
DO
DAS
LUCRO
PRESUMIDO
Anteriormente, pela legislação fiscal observada pela Receita
Federal, todo valor
recebido pelas incorporadoras/construtoras, relativamente às
atualizações de preço dos contratos, era considerado como ‘receita financeira’ e como tal
essa mera atualização não podia integrar a base de cálculo utilizada no regime do lucro
presumido para efeitos de IRPJ, devendo ser adicionada ao próprio lucro.
Esse procedimento tinha como conseqüência o aumento brutal
de imposto de renda sobre a atividade imobiliária, inviabilizando a adoção pelas empresas
que atuam nesta atividade da sistemática de calculo do imposto de renda através do lucro
presumido.
O setor sempre defendeu que a referida atualização monetária
compunha, na verdade, a receita bruta, entendida como o montante sobre o qual incidirá o
percentual referente ao cálculo da base imponível do tributo, que, no caso do lucro
presumido, é de 8% sobre o faturamento.
O
procedimento
adotado
pela
Receita,
em
relação
às
incorporadoras/construtoras, optantes pelo regime de tributação pelo lucro presumido, de
considerar toda variação monetária incidente sobre o preço parcelado do negócio jurídico
para entrega futura da unidade imobiliária como receita financeira foi alterado com a edição
da MP 252 e a questão ficou resolvida favoravelmente ao setor, em relação ao IRPJ.
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No entanto, como o art. 33 da MP 252/05 somente alterou a
redação do art. 15 da Lei 9.249/95 (que dispõe sobre apuração do lucro presumido para
tributação do IRPJ), deixando inalterada as regras relativas à CSLL (art. 29 da Lei
9.430/96 c/c art. 20 da Lei 9.249/95), a CBIC encaminhou proposta de emenda à MP 252,
propondo a inclusão do mesmo coeficiente de presunção do lucro para a apuração da
CSLL em relação às receitas financeiras decorrentes da comercialização dos imóveis.
DA INCLUSÃO DAS RECEITAS DA VENDA DE IMÓVEIS
DECORRENTES
DE
CONTRATOS
FIRMADOS
ANTES
DE
30.10.2003
NA
SISTEMÁTICA ANTERIOR DA CUMULATIVIDADE DO PIS E COFINS.
O art. 10, inciso XI, alínea ‘b’ da Lei 10.833/2003 previa que as
receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com prazo
superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, ficariam adstritas ao regime anterior, da cumulatividade do PIS/COFINS.
A Receita Federal, ao pretender regulamentar o referido
dispositivo, (Instrução Normativa 468/2004) acabou por desvirtuar os termos legais, na
medida em que estabeleceu que o caráter de preço predeterminado subsistiria até a
implementação do primeiro reajuste contratual após o dia 31/10/2003.
Ora, considerando que todos os contratos do setor, justamente
por serem de longa maturação, possuem cláusulas de atualização monetária de acordo
com índices setoriais, durante a fase de construção e índices gerais de preço, após a
conclusão das obras, aplicáveis mensalmente, as regras impostas pela Receita Federal
(contrariando a própria Lei 10.833/03) faziam com que todos os contratos firmados
anteriormente a 31/10/2003 ficassem sujeitos à incidência do PIS/COFINS de forma nãocumulativa, sob as alíquotas de 1,65% e 7%, respectivamente.
Ocorre que para compor os preços desses contratos as
empresas do setor consideraram os custos tributários à época incidentes, sendo que na
ocasião a sistemática de recolhimento do PIS/COFINS se dava sob as alíquotas 0,65% e
3%, respectivamente. Portanto, as empresas se viram obrigadas a arcar com mais esse
acréscimo na carga tributária, que não estava previsto à época em que os contratos foram
firmados.
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Agora, a MP 252/2005, por meio de seu art. 40, “consertou” a
questão, na medida em que acrescentou o inciso XXVI nos arts. 10 e 15 da Lei 10.833,
incluindo na sistemática anterior do PIS/COFINS as receitas relativas à incorporação
imobiliária e construção de prédio quando decorrentes de contratos de longo prazo
firmados antes de 30 de outubro de 2003.
DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE FUNDOS DE
INVESTIMENTOS VINCULADOS A PLANOS DE PREVIDÊNCIA COMO GARANTIA
ADICIONAL NAS OPERAÇÕES DE CRÉDITO IMOBILIÁRIO.
O art. 60 da Medida Provisória 252/2005 veio a facultar ao
participante de plano de previdência complementar o oferecimento como garantia de
financiamento imobiliário, de cotas, de sua titularidade, dos fundos de investimentos, com
patrimônios
segregados
e
vinculados
exclusivamente
a
planos
de
previdência
complementar. Essa garantia, no entanto, só vale para o financiamento imobiliário tomado
em instituição financeira.
Essa inovação trazida pela MP, com certeza, também contribuirá
para estimular o mercado imobiliário, sendo considerada pelo setor como positiva.
DA ISENÇÃO DO IRPF SOBRE O GANHO DE CAPITAL NA
VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL
Por meio dos arts. 36 e 37 da MP 252/2005, a pessoa física que
vender um imóvel residencial, de qualquer valor (antigamente o valor máximo era de R$
440 mil), e comprar outro imóvel no prazo de 180 dias estará isento do pagamento do IRPF
sobre o ganho de capital.
Se forem vendidos mais de um imóvel esse prazo de 180 dias
contará a partir da primeira venda. A aplicação parcial do produto da venda implicará
tributação do ganho, proporcionalmente ao valor da parcela não aplicada. E no caso da
aquisição de mais de um imóvel, a isenção sobre o ganho recairá na parcela empregada na
compra de imóvel residencial. A inobservância das condições estabelecidas pode gerar
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juros e multa, além da exigência do IR com base no ganho de capital. Essas alterações
valem para os imóveis comprados a partir de janeiro de 1996.
Foi criado, também, um fator de redução de 0,35% sobre cada
mês em que a pessoa foi proprietária do imóvel. Se a pessoa tiver mais de um imóvel e
quiser vender um deles logo depois de ter se beneficiado da isenção, ela poderá reduzir o
valor do ganho de capital quando apurar o IR sobre a segunda venda, mediante a fórmula
adotada pela MP.
Essas medidas também acabam estimulando o setor imobiliário,
pois permite que os proprietários de imóveis, pessoas físicas, possam abater, pelo menos
um pouco, os custos da inflação no valor dos bens. Segundo alguns especialistas, a
redução pode chegar a até 30% do IRPF pago por quem troca de imóvel.
QUANTO AOS PONTOS CONSIDERADOS “NÃO TÃO DO
BEM” ASSIM, TEMOS:
DA POSSIBILIDADE DE CRIAÇÃO DE TURMAS ESPECIAIS
NOS CONSELHOS DE CONTRIBUINTES E DO PODER OUTORGADO AO MINISTRO
DA FAZENDA PARA TANTO.
O art. 68 da MP prevê que o Ministro da Fazenda poderá criar,
nos Conselhos de Contribuintes, Turmas Especiais, por prazo determinado, com
competência para julgar processos que especificar em função da matéria e do valor.
Insta observar que a MP outorgou delegação ao Ministro da
Fazenda para disciplinar essas Turmas Especiais, definindo as matérias e os valores
a serem julgados e o funcionamento dessas turmas.
Esse dispositivo tem causado polêmica na comunidade jurídica,
principalmente entre vários tributaristas. Segundo o Presidente do Instituto Brasileiro de
Planejamento Tributário (IBTI), a medida cria “tribunais de exceção”, dando poderes
“absurdos” ao ministro da Fazenda, vez que diante de uma mera portaria, ele poderá
estabelecer os assuntos específicos, os valores dos processos, decidindo, em última
instância, quem será julgado por essas Turmas Especiais.
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Já segundo a Receita Federal, a medida, além de acelerar o
julgamento administrativo de processos com a mesma causa, reduzindo o número de
ações, é meramente administrativa, o que não impede quem se sentir prejudicado possa se
amparar na Justiça.
Sob
nossa
ótica,
entendemos
que
a
criação
e
o
funcionamento dessas Turmas Especiais não é competência de ato infralegal e sim
competência de lei formal, principalmente porque envolve a escolha de critérios e
condições de julgamento de processos, que, ao final, podem impor pesadas
obrigações pecuniárias aos contribuintes.
E a alegação de que tais julgamentos são meramente
administrativos não afasta a obrigatoriedade de o Poder Público observar “o devido
processo legal”, entre outros princípios constitucionais.
DA
CONTRIBUINTES
PARA
UTILIZAÇÃO
QUITAR
DE
CRÉDITOS
EVENTUAIS
DÍVIDAS
TRIBUTÁRIOS
DOS
TRIBUTÁRIAS
OU
PREVIDENCIÁRIAS JÁ PARCELADAS POR MEIO DE PROGRAMAS OFICIAIS
Outra questão polêmica vem a ser os arts. 69 e 70 da MP
252/2005 que autorizam a Receita Federal e a Previdência, de ofício, utilizar os créditos do
contribuinte para quitar eventuais dívidas tributárias ou previdenciárias que o mesmo tenha
com a União..
Pelo texto da MP, a compensação ocorrerá mesmo nos
casos em que o contribuinte tenha refinanciado a dívida pelo Refis, por exemplo. Isso
porque, segundo o texto legal, verificada a existência de débito em nome do sujeito
passivo, ainda que parcelado sob qualquer modalidade, inscrito ou não em Dívida Ativa
da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento será
utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação em procedimento
de ofício.
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Contudo, parece-nos que uma vez repactuada a dívida, com
fundamento em programa oficial de parcelamento, o débito existente passa a ser
quitado sob determinadas condições, condições essas celebradas com base em
regras estabelecidas pela própria União. Assim, se o contribuinte parcelou seu
débito, com a anuência da própria credora, e vem cumprindo com a sua obrigação
nas datas aprazadas, não pode essa mesma credora (União) pretender descumprir o
acordo e ver-se ressarcida com a quitação antecipada de seus créditos em prejuízo
do contribuinte.
O fato de esse contribuinte ter direito a uma eventual
restituição não fundamenta juridicamente a pretensa compensação, principalmente
tendo em vista que o parcelamento suspende a exigibilidade do crédito tributário, de
acordo com o art. 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional, com a redação que
lhe deu a Lei Complementar 104/2001.
A suspensão da exigibilidade de crédito tributário significa
que, durante certo período, a Fazenda Pública, devido à ocorrência de uma das
hipóteses previstas legalmente, fica impedida de exigir a dívida tributária do sujeito
passivo. Ora, se o crédito tributário não pode ser exigido não poderá, igualmente, ser
objeto de compensação, muito menos à revelia do próprio contribuinte.
RECEITAS
DECORRENTES
DE
INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA PERMANECEM SUJEITAS À SISTEMÁTICA NÃO-CUMULATIVA DO
PIS/COFINS, SOB ALÍQUOTAS MAIORES DO QUE AQUELAS APLICADAS PELA
CONSTRUÇÃO CIVIL.
Embora o art 10, inciso XX, da Leia 10.833/2003 tenha
estabelecido que as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou
subempreitada de obra de construção civil permanecem sujeitas, até 31/12/2006, à
sistemática anterior (da cumulatividade) em relação ao PIS/COFINS, a Receita Federal,
por meio da Instrução Normativa-IN nº 458/04, de 18/10/2004, veio a dispor que as
receitas decorrentes das atividades de revenda de imóveis, desmembramento ou
loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e construção de prédio destinado à venda
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se enquadram na sistemática não-cumulativa de apuração da contribuição ao
PIS/PAPASEP e COFINS, sob as alíquotas de 1,65% e 7,6%, respectivamente.
Assim, quanto à área imobiliária, apesar de todo o setor
entender que as receitas advindas da incorporação imobiliária são decorrentes da
construção civil, estando, portanto, sob a incidência da sistemática anterior da
cumulatividade, a Receita Federal, através da IN 458/04, passou a tributar a atividade
imobiliária sob a sistemática nova, da não-cumulatividade.
Não obstante toda a mobilização da CBIC quando da edição da
malfadada IN e mesmo nos dias antecedentes à edição da MP do Bem, o procedimento da
Receita Federal acima comentado ainda se encontra em vigor, vez que a MP 252/2005
não introduziu alterações nesse sentido, como era esperado por todo o setor.
No entanto, a CBIC já encaminhou várias propostas de
alteração da MP, via emendas, a parlamentares, objetivando incluir a incorporação
imobiliária na sistemática da cumulatividade, pelo menos nos mesmos moldes
adotados para construção civil.
Maria Luisa Guimarães
Assessora Jurídica da CBIC
O “CBIC LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA” convida os
senhores advogados a colaborarem, enviando cópias de
sentenças/acórdãos, notas e pareceres, bem como demais
informações jurídicas de relevância para o Setor, à
Assessoria Jurídica da CBIC (SCN -Qd. 1 Bloco E - Ed.
Central Park 13º andar - CEP: 70.711 - 903. Brasília-DF Fone: (0XX) 61 - 3327.1013. E-mail: [email protected]
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