PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Luiz Carlos Branco Junior
A liberdade e os fundamentos da prisão cautelar
MESTRADO EM FILOSOFIA DO DIREITO
SÃO PAULO
2010
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
Luiz Carlos Branco Junior
A liberdade e os fundamentos da prisão cautelar
MESTRADO EM FILOSOFIA DO DIREITO
Dissertação
apresentada
à
Banca
Examinadora da Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo, como exigência
parcial para obtenção do título de MESTRE
em FILOSOFIA DO DIREITO, sob a
orientação do Prof. Dr. Willis Santiago
Guerra Filho.
SÃO PAULO
2010
Banca Examinadora
________________________
________________________
________________________
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Luiz e Neide.
Aos meus filhos, Letícia e Luiz Felipe.
Ao Dr. Marcelo Souza Aguiar, à Vanusa Pinto da Silva, ao Luiz Gustavo Fernandes e ao
Paulo Henrique Aranda Füller, pela contínua colaboração.
RESUMO
Ao apontar os pontos principais da presente dissertação, visando atingir o grau de
mestre em Filosofia do Direito, partindo da investida em esclarecer as relações íntimas entre a
liberdade humana de locomoção e as restrições impostas pelo estado com a prisão cautelar, os
estudos escoam para a constatação da restrição da liberdade em casos precisos apontados pela
lei, sem deixar de lado outras possibilidades a serem adotadas como formas de prisão cautelar,
como se deu com a adoção da prisão temporária em 1989, com a Lei nº 7.960, de 21 de
dezembro. A dinâmica da liberdade deve ser visualizada com a conexão entre o seu
desenvolvimento, sua evolução e sua origem, todos estes pontos baseados no avanço histórico
e filosófico do instituto. Talvez pela sua importância, a liberdade serviu de introdução para os
temas relacionados à prisão cautelar, iniciando-se os estudos dos fundamentos desta e, logo
em seguida, as noções básicas sobre o instituto da prisão cautelar foram também estudadas em
seus principais aspectos. Isso tudo para atingir os princípios autorizadores das espécies de
restrições da liberdade promovidas pelo estado, sem exaltar a natureza principiológica da
liberdade num cenário de princípios e regras que podem estabelecer colisões em diversos
formatos, quais sejam as colisões entre princípios e normas, ou somente entre normas ou
unicamente entre princípios. Embora seja elevada a ocorrência no meio social brasileiro,
como já chegou perto da metade das prisões ocorrentes durante um ano, a prisão cautelar não
ocupa o mesmo espaço no meio doutrinário, alcançando um vazio sem precedentes na
Filosofia do Direito. A realidade da prisão cautelar apresenta-se como caótica, conclamando
mudanças imperativas, contribuindo aqui o determinismo em dois aspectos, um para
compreender a realidade e outro para transformar a situação lamentável em condições
palatáveis para a vida em sociedade. O estado atual desordenado não se apresenta como
idôneo para modificações futuras, contudo, atesta-se positivamente que as hipóteses de prisão
cautelar são conhecidas por todos. Para o equilíbrio futuro da prisão cautelar, as confusões
elementares devem ser desfeitas e a arrumação do presente deve ter por base os erros e acertos
do passado e, somente assim, o futuro de estabilidade será atingido com precisão.
Palavras-Chave: Prisão cautelar. Liberdade. Fundamentos.
ABSTRACT
To point the main points of the present dissertation, aiming at to reach the degree
of master in Legal Philosophy, leaving of the onslaught in clarifying the close relations
between the freedom locomotion human being and the restrictions imposed for the
government with the action for a provisional arrest, the studies flow off the finding of the
restriction of the freedom in specific cases pointed by the law, while other possibilities to be
adopted as forms of action for a provisional arrest, as occurred with the adoption of the
temporary arrest in 1989, by the Law nº 7960, of December 21st. The dynamics of the
freedom must be displayed with the connection between its development, its evolution and its
origination, all these points based on the historical and philosophical progress of the institute.
Likely for its importance, the freedom served as an introduction for the subjects related to the
action for a provisional arrest, initiating the studies of beddings of this and, then, immediately
afterwards, the basic slight knowledge on the institute of the action for a provisional arrest
also had been studied in its main aspects. All this to reach the principles authorizer of the
species of restrictions of the freedom promoted by the government, without sublime the
nature of the freedom in a scene of principles and rules that can establish collisions in several
formats, which are the collisions between principles and norms, or only between norms or
solely between principles. Although the occurrence in the Brazilian social environment is
raised, as already approximate close to the half of the arrests occurred during one year, the
action for a provisional arrest the same does not occupy space in the entourage doctrinaire,
reaching an emptiness without precedents in the Legal philosophy. The reality of the action
for a provisional arrest is presented as chaotic, postulating imperative changes, here the
determinism contribute in two aspects, firstly to understand the reality, secondly to transform
the lamentable situation into plausible conditions for the life in society. The disordered
current state if does not present as idoneous for future modifications, however, it certifies
positively that the hypotheses of action for a provisional arrest are knowledge of all. For the
future balance of the action for a provisional arrest, the elementary confusions must be
unmake and the arrangement of the present must concern the mistakes and successes of the
past and, solely thus, the future of stability will be acquired with precision.
Key Words: Provisional arrest. Freedom. Foundation
ÍNDICE
INTRODUÇÃO.................................................................................................................. 12
1 LIBERDADE................................................................................................................... 14
1.1 Especulações Iniciais ................................................................................................. 14
1.2 Concepção ................................................................................................................. 15
1.3 Evolução ................................................................................................................... 18
1.4 Origem ...................................................................................................................... 22
1.5 Natureza .................................................................................................................... 24
1.6 Conteúdo ................................................................................................................... 26
1.7 Limitação .................................................................................................................. 28
1.8 Fundamento............................................................................................................... 29
1.9 Espécies..................................................................................................................... 30
1.10 Teorias..................................................................................................................... 32
1.11 Direito ..................................................................................................................... 34
1.12 Direito de Locomoção ............................................................................................. 36
1.13 Positivação .............................................................................................................. 37
1.14 Igualdade ................................................................................................................. 38
1.15 Poder Punitivo ......................................................................................................... 39
1.16 Segurança Jurídica ................................................................................................... 40
1.17 Estado Totalitário .................................................................................................... 41
1.18 Estado Democrático................................................................................................. 42
1.19 Justiça...................................................................................................................... 43
1.20 Garantismo .............................................................................................................. 44
1.21 Prisão Cautelar ........................................................................................................ 47
2 FUNDAMENTOS ........................................................................................................... 48
2.1 Introdução ................................................................................................................. 48
2.2 Prisão Cautelar Descontextualizada ........................................................................... 50
2.3 Excepcionalidade....................................................................................................... 51
2.4 Linhas Históricas ....................................................................................................... 53
2.5 Legislação ................................................................................................................. 54
2.6 Justiça........................................................................................................................ 57
2.7 Porte Normativo ........................................................................................................ 60
2.8 Reflexo Externo......................................................................................................... 61
2.9 Protecionismo ............................................................................................................ 62
2.10 Valoração ................................................................................................................ 64
2.11 Estabilidade Política ................................................................................................ 66
2.12 Estabilidade Social .................................................................................................. 67
2.13 Caráter Elementar .................................................................................................... 68
2.14 Função..................................................................................................................... 68
2.15 Assegurar Punição ................................................................................................... 69
2.16 Motivação................................................................................................................ 70
2.17 Ordem Pública ......................................................................................................... 71
2.18 Interesse Público...................................................................................................... 72
3 PRISÃO CAUTELAR .................................................................................................... 73
3.1 Introdução ................................................................................................................. 73
3.2 Escorço Histórico no Brasil ....................................................................................... 75
3.3 Concepções ............................................................................................................... 78
3.4 Natureza .................................................................................................................... 79
3.5 Espécies..................................................................................................................... 80
3.6 Requisitos.................................................................................................................. 83
3.7 Pressupostos .............................................................................................................. 84
3.8 Função....................................................................................................................... 85
3.9 Satisfatividade ........................................................................................................... 86
3.10 Excepcionalidade..................................................................................................... 87
3.11 Provisoriedade ......................................................................................................... 87
3.12 Proporcionalidade .................................................................................................... 89
3.13 Estatística Prisional.................................................................................................. 90
3.14 Motivação................................................................................................................ 91
3.15 Mérito...................................................................................................................... 92
3.16 Efetivação................................................................................................................ 92
3.17 Ampliação dos Casos............................................................................................... 94
3.18 Sucedâneo ............................................................................................................... 95
3.19 Retenção de Passaporte............................................................................................ 95
3.20 Prestação de Serviços............................................................................................... 96
3.21 Constrangimento Ilegal............................................................................................ 97
3.22 Indenização.............................................................................................................. 97
4 PRINCÍPIOS................................................................................................................... 99
4.1 Introdução ................................................................................................................. 99
4.2 Norma Jurídica ........................................................................................................ 101
4.3 Colisão de Princípios ............................................................................................... 103
4.4 Determinismo Laplaciano ........................................................................................ 105
4.5 Dignidade da Pessoa Humana .................................................................................. 107
4.6 Favor Rei................................................................................................................. 110
4.7 Liberdade ................................................................................................................ 112
4.8 Igualdade................................................................................................................. 114
4.9 Legalidade ............................................................................................................... 116
4.10 Irretroatividade ...................................................................................................... 116
4.11 Juiz Natural ........................................................................................................... 117
4.12 Indelegabilidade .................................................................................................... 119
4.13 Improrrogabilidade ................................................................................................ 119
4.14 Inevitabilidade ....................................................................................................... 120
4.15 Economia Processual ............................................................................................. 121
4.16 Contraditório ......................................................................................................... 121
4.17 Jurisdicionalidade .................................................................................................. 123
4.18 Provisionalidade .................................................................................................... 124
4.19 Excepcionalidade................................................................................................... 124
4.20 Presunção de Inocência.......................................................................................... 125
4.21 Proporcionalidade .................................................................................................. 126
4.22 Devido Processo Legal .......................................................................................... 127
4.23 Verdade Real ......................................................................................................... 128
4.24 Motivação das Decisões......................................................................................... 129
4.25 Duplo Grau de Jurisdição....................................................................................... 129
4.26 Segurança jurídica ................................................................................................. 130
4.27 Princípio da Confiança no Juiz do Processo ........................................................... 132
4.28 Princípio Moderador.............................................................................................. 132
5 AUSÊNCIA FILOSÓFICA NO DIREITO PRISIONAL CAUTELAR ..................... 133
5.1 Introdução ............................................................................................................... 133
5.2 Vantagens................................................................................................................ 134
5.3 Raciocínio Abstrato ................................................................................................. 135
5.4 Liberdade Justa........................................................................................................ 136
5.5 Liberdade Infligida .................................................................................................. 136
5.6 Liberdade Responsável ............................................................................................ 137
5.7 Liberdade Helênica.................................................................................................. 138
5.8 Liberdade Liberal .................................................................................................... 138
5.9 Liberdade Contemporânea ....................................................................................... 139
5.10 Adequações ........................................................................................................... 140
CONCLUSÃO.................................................................................................................. 142
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 145
12
INTRODUÇÃO
A escassez de estudos em torno da prisão cautelar sob a perspectiva da liberdade
chamou nossa atenção e a sugestão da temática veio logo a calhar, pendendo como aliado o
fato de funcionarmos como executor de tais prisões. Em direções opostas, a alta incidência da
prisão cautelar não encontra ressonância no plano teórico pelo simples fato de ser exaltada
excessivamente sua praticidade. Dessa maneira, a falta de obras específicas a respeito do tema
não denuncia a falta de preocupação com o instituto da prisão cautelar, mas a canalização de
todos os esforços para as articulações no plano de sua ocorrência.
Então, faz-se necessário exaltar o enfoque da filosofia do direito sobre o tema
liberdade e fundamentos da prisão cautelar, cujo objetivo foi atestar a extensão da liberdade
concedida pelo estado sob a ótica do indivíduo numa perspectiva determinista de que o
infrator pode ser compelido à prisão momentânea. É óbvio que a tratativa a ser desenvolvida
não poderia se fechar em questões processuais, já que a abordagem filosófica era medida que
se impunha num ambiente tão árido.
Distanciando-se de suposições futurísticas ou tendências decorrentes do embate
entre a realidade e as causas de tantas prisões no formato cautelar, o direito positivo brasileiro
foi a base para as elucubrações sobre as dimensões da liberdade de locomoção e para a
identificação dos marcos delimitadores das atuações individuais no contexto social. Em doses
bastante diluídas, sem deixar de lado a dinamicidade que envolve os temas, a liberdade foi
apresentada como assunto de importância incomensurável para a filosofia e, porque não dizer,
também como uma das grandezas do direito, e a prisão jamais deixará de se apresentar como
uma forma invasiva da independência suprema do indivíduo ir e vir. Entre o poder estatal e o
direito libertário individual, a ordem jurídica e social há que ser mantida e a segurança
13
individual também deve encontrar seu ponto de equilíbrio. Não há que confrontar o poder
estatal com o direito individual, mas buscar a harmonia dos dois blocos temáticos para
estabelecer a harmonia social com a convivência pacífica entre os indivíduos e a estabilidade
entre os indivíduos e os dirigentes do poder estatal. Nesse enfoque, o garantismo logo exalta
as regras jurídicas como mecanismos cercados pela validade impressa pela sociedade e a
eficácia gerada pela efetiva vigência dos dispositivos reunidos pela lei.
Todos os esforços são direcionados à prisão cautelar, assim, como a prisão voltase para o mecanismo que restringe a liberdade de locomoção, a fundamentação da prisão tenta
justificar a restrição da liberdade, os princípios são confrontados para autorizarem a prisão
cautelar... Apesar de tudo, sobreleva-se a excepcionalidade da medida tão afrontosa à
liberdade, compreende-se o tratamento igualitário como um das regras da justiça para
amenizar os horrores da prisão, exalta-se a lei como via única para precisar os casos em que a
liberdade será restringida etc.
A liberdade da maioria justifica a restrição da liberdade daqueles que infringiram
a lei que reprovava o comportamento contrário aos bens jurídicos protegidos. Nessa
proporção, até o equívoco em torno de determinada prisão pode ser explicado com a lógica de
que a medida prisional emerge com uma das cláusulas contratuais para a vida em sociedade,
sem deixar de observar que as características da pena indicam a aprovação antecipada das
funções das prisões, que podem ser preventivas, repressivas ou educativas.
14
1 LIBERDADE
1.1 Especulações Iniciais
As especificidades teóricas sobre a liberdade percorrem caminhos de reflexão em
contextos criados pelos construtores de pensamentos gerais aplicáveis a todo o conhecimento,
com isso, dada a importância no meio jurídico de proteção da liberdade, cuidadosa deve ser
toda meditação em torno do tema. Sob outra ótica, deve ser posto em vigor as principais
correntes filosóficas para escoar as ideias e imprimir conteúdo humanizado em todas as
pregações sobre a liberdade, ainda que se trate das mais elementares noções.
Preliminarmente, na rudimentar noção de deslocamento do homem de um lugar
para outro persistem pontos capitais para precisarem o grau de envolvimento do próprio ser,
daí não haver dúvida da expressa existência do próprio ser humano e isso não significa ser
fruto da razão também inerente ao homem. Externamente, ao lado da acumulação de fatos
históricos e da repetição de condutas no plano social, a história e a sociologia tornam-se hábil
na condução teórica do ocorrido. Outras questões emergem nesse contexto e, sob vários
enfoques, algumas acabam direcionando para o futuro e até a matemática aceitou a
convocação para explicar alguns fenômenos. A resolução conjunta das prováveis ocorrências
futuras contou com o pensamento genial de Pierre Simon Laplace 1 e a explicação científica de
eventos futuros despertou muitas especulações e muito estudo para não gerar mais equívocos
acentuados por cientistas matemáticos. No decorrer da presente dissertação, os principais
focos de conhecimentos sistematizados devem ser objeto de análise para não falsearem as
conclusões e permitirem o evidenciamento de algumas de nossas conclusões. Por não
Pierre Simon Laplace defende suas ideias no Essai Philosophique Sur les Probabilités, livro com a primeira
edição publicada em 1814.
1
15
encontrar precedentes, o estudo sobre os casos de liberdade, bem como a ampliação e a
retração desses casos, o momento político vivenciado pelo estado em questão deve ser levado
em conta, uma vez que as limitações são mais comuns nos regimes ditatoriais. Em estágio
democrático, há que se registrar os casos de redemocratização e o de consolidação da
democracia, numa escala gradativa, uma vez que o retorno à democracia conserva alguns
vícios gerados no regime anterior e, em evolução, o avanço para a consolidação visa atingir o
mais alto grau benefícios individuais e coletivos. A realização do plano teórico não depende
somente da adoção da ideia, mas também o momento político vivenciado pelo estado, a nível
intelectual dos encarregados pela transformação.
Ao tocarmos nas teorias, uma parte que vai chamar a atenção é o determinismo
inabalável de Pierre Simon Laplace, dada a relação de liberdades apresentadas pelo legislador
no procedimento legislativo desenvolvido em tempos de ditadura ou de democracia.
Desconsiderada a dinâmica promovida pelo tempo, os casos de liberdade plena e outros tantos
de restrição são todos conhecidos pelos indivíduos. Noutra visão, há que destacar a
convivência pacífica entre o determinismo e o livre-arbítrio, isso com relação à forma do
cidadão se portar diante de tantos mandamentos legais tendentes a regrar o comportamento
pessoal em diferentes situações.
1.2 Concepção
A liberdade expressando a ideia de insujeição à outra pessoa2 distancia-se da
noção de grau de independência de um indivíduo. É que o absolutismo da primeira concepção
2
Na primeira conceituação, Pontes de Miranda ensina que ser livre significa não ser sujeito a outrem
(Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Três Caminhos, p. 321).
16
afasta-se da realidade declinada na segunda. Em patamares diferentes, outras matizes são
acusadas por estes ou aqueles estudiosos do tema. Na verdade, focaliza-se a liberdade com
uma diversidade de correntes de ideias que deságuam em visões diferentes sobre o mesmo
tema e, pela largueza do assunto, um tratado de vários volumes quiçá desse conta da
grandiosa investida. Por isso, a nossa pretensão não ultrapassa uma rápida passagem pelas
escolas filosóficas que julgarmos valiosas para o desenvolvimento da liberdade.
Outras óticas incidentes sobre a liberdade também podem ser aqui declinadas,
como as liberdades física, moral e psicológica, individual e coletiva, objetiva e subjetiva,
direito e garantia, participativa e não-interventiva etc. No item adiante sobre as espécies, as
liberdades serão versadas em todos os desdobramentos aqui acusados, isso sem prejuízos de
outras classificações.
O marco inicial do tratamento da liberdade foi fixado por Sócrates, ao desvendar a
noção dela como manifestação suprema da mente humana, evidenciada não somente pelo ato
de pensar exaltando a alma, mas também pelo comportamento do homem no plano dos
acontecimentos. Com precisão peculiar, Giovanni Reale e Dario Antiseri ensinam que a mais
significativa manifestação da excelência da ‘psiché’ ou razão humana se dá naquilo que
Sócrates denominou de ‘autodomínio’ (‘enkráteia’) ou seja, no domínio de si mesmo nos
estados de prazer, dor e cansaço, no urgir das paixões e dos impulsos 3. Assim, ao buscar o
autodomínio, o homem tenta agregar a liberdade como um potencializador da razão sobre o
instinto. Por essa via, a liberdade consiste na possibilidade de a razão reprimir a porção
animalesca do ser humano. É cediço que não estamos diante da liberdade política que o
presente trabalho iniciou seu tratamento, mas do primeiro registro da liberdade do homem
sobre seus próprios atos e pensamentos. Assim, não se verifica a intervenção do estado sobre
o indivíduo, embora isso já ocorresse nos primeiros tempos com a imposição de regras
3
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da Filosofia, v. 1, p. 96.
17
religiosas; aliás, o próprio Sócrates teve a vida ceifada por violar a manifestação intelectual e
religiosa que limitava a descrença nos deuses e a corrupção de jovens.
Na moral epicúrea já se vislumbra bases para a liberdade do homem, expressa
primeiramente na igualdade entre as pessoas na busca da paz de espírito, uma vez que Epicuro
de Samos defendia que a vontade humana não pode ser dominada e nem por isso se apresenta
como sem comando e, com profundidade, exalta o exercício da vontade pelo homem sábio e
responsável. Ao centrar no hedonismo, os epicuristas exaltavam o prazer tranquilo de cada
indivíduo e essa noção foi invocada depois pelos romanos e os pensadores da Idade Média 4.
Há também uma ideia de liberdade necessária quando as regras jurídicas e a justiça são
avaliadas no contexto das utilidades 5, admite-se a liberdade que expresse algo útil para o
homem.
Na Grécia Antiga, a liberdade não contava com a mesma noção que empregamos
hoje, isso por conta de seu emprego como igualdade entre os cidadãos ou expressar a
participação na vida política 6. Atualmente, tal igualdade vai ser expressa por sistemas
políticos adotados pelos estados ou imposta por grupo dominante sobre os demais, elevando o
grau de justiça com a adoção da liberdade pautada na igualdade 7, ou ainda indicando as
limitações de invasão estatal nos direitos individuais.
O exercício da liberdade nas poleis gregas ou no império romano conta com
muitos pontos em comum, já que não subsistiam tantas espécies de liberdades e elas eram
dirigidas aos nobres cidadãos. Com isso, a liberdade helênica apresentou-se como
consequência dos pensamentos filosóficos e isso pode ser atestado já com a liberdade
intelectual de pensamento. Em confronto, a liberdade grega manifestava-se como coletiva e
subjugava-se ao êxito da pólis, encontrando-se noutro extremo a liberdade romana dirigida ao
SOUZA, Luiz Eduardo de. O Direito à Liberdade: Os Sentidos Negativos e Positivos, p. 91.
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. Op. cit., v. 1, p. 272.
6
SOUZA, Luiz Eduardo de. Op. cit., p. 18.
7
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, pp. 214-15.
4
5
18
indivíduo e respeito imperial imposto a este direito 8. Para conter a violação das regras
limitadoras da liberdade, os gregos puniam os transgressores com a morte e os romanos já
dispunham da prisão para conter os criminosos 9.
A mais importante das liberdades é física e, por isso, não é difícil construir uma
definição com base somente nessa espécie de liberdade. Mas, não se pode excluir as outras
formas de liberdade, quais sejam: a moral, a psicológica, a intelectual, a religiosa, a
individual, a coletiva, a objetiva, a subjetiva... Deveras, as espécies de liberdades devem ser
reunidas num todo único que permita da uma noção de todas elas.
1.3 Evolução
A liberdade individual não foi cogitada em planos teóricos pelos povos mais
antigos, como os egípcios e os babilônicos, todavia a contribuição entre os povos não pode ser
negada em momento algum, como se deu com o aproveitamento dos conhecimentos de
astronomia babilônica por Tales de Mileto 10. Mas, visivelmente até mesmo nas primeiras
tribos que precederam o estado, isso desde a pré-história, as regras comportamentais não eram
todas conhecidas pelo bom-senso, mas existiam e funcionavam como restrição à liberdade
individual 11. Com a mudança de enfoque, as provas sobre a existência da liberdade nos
primeiros povos ficam mais evidentes e isso vai se dar com a pesquisa em torno das punições
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social, p. 153.
BARROS, Romeu Pires de Campo. Processo Penal Cautelar, p. 66.
10
Pela lição de Jean-Pierre Vernant, a dívida dos milésios para com a astronomia babilônica é incontestável.
Dela tomaram as observações e os métodos que, segundo a lenda, teriam permitido a Tales predizer um eclipse
(As Origens do Pensamento Grego, p. 130).
11
Genericamente, como registra Samantha Ribeiro Meyer-Pflug, antecede a liberdade à própria noção de
Estado, tem conteúdo relativo e inalienável (Liberdade de Expressão e Discurso do Ódio, p. 28). Aliás, até
como inspiração para a Revolução Francesa em 1789, o fundamento naturalista assinala a liberdade como um
atributo que nasce com o homem e não poderia jamais encontrar barreiras para ser exercitado no meio social
como direito de primeira dimensão.
8
9
19
impostas aos transgressores. Ainda sobre as evidências, os indivíduos tinham noção do limite
de sua liberdade quando aceitavam os castigos impostos pela inobservância das regras 12;
talvez mais antigo seja o sistema de vingança privada para compensar a lesão sofrida.
Em fragmentos de texto do Egito antigo, por conta da valoração das cerimônias
fúnebres e das crenças sobre a vida depois da morte dos faraós, as restrições contra os
profanadores de túmulos foram registradas com riquezas de detalhes até mesmo na fase de
investigação dos delitos 13. Tal ocorrência põe em relevo a imaginação em torno das
limitações da liberdade na participação das cerimônias e na reverência perante as tumbas
consideradas sagradas.
Na antiga Grécia, com um conjunto de ideias, a liberdade começou a ganhar
contornos próprios e a expressar direitos para os cidadãos atenienses. A referência à Péricles 14
como principal líder democrático de Atenas e modelador prático da liberdade antiga 15, cuja
liderança popular manteve no governo por mais de trinta anos, iniciada por volta de 460 antes
de Cristo.
Na repaginação dos sofismo grego promovida no século XX com base em estudos
de outras fontes, considerando que o pensamento sofista surgiu no século V antes de Cristo,
visualizou-se o deslocamento do cosmo para o homem centrado na ética, na política, na
religião..., marco inicial da filosofia antiga humanista 16. Ao tratar de temas ligados aos
homens, a liberdade funcionou como um dos objetos em torno dos quais os sofistas criavam
argumentações favoráveis e desfavoráveis e, com isso ganhou voz e forma para os jovens
questionadores 17. Deveras, foi com Sócrates que a liberdade foi enfrentada como tema
filosófico fecundo a servir de base para a combinação de ideias políticas. Em conformidade
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena, pp. 5-9.
GONZAGA, João Bernardino. A Inquisição em seu Mundo, p. 32.
14
Péricles nasceu em 495 ou 492 e faleceu em 429 a.C., tudo acontecendo em Atenas.
15
REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da História, p. 4.
16
REALE, Giovanni e ANTISERI. Dario, História da Filosofia, v. 1, pp. 73-4.
17
Ibidem, v. 1, p. 75.
12
13
20
com o registro de Giovanni Reale e Dario Antiseri, ainda do conceito de ‘psyché’ deriva a
descoberta socrática da liberdade, entendida como liberdade interior e, em última análise,
como ‘autodomínio’. Uma vez que alma é racional, ela alcança sua liberdade quando se livra
de tudo o que é irracional, ou seja, das paixões e dos instintos. Dessa forma, o homem se
liberta o mais possível das coisas que pertencem ao mundo externo e que alimentam suas
paixões 18.
Durante o período em que subsistiram os impérios grego e romano, não se pode
deixar de acentuar o proveito retirado pelos romanos com o embasamento teórico dos
filósofos e as lições práticas vivenciadas pelos gregos. No campo filosófico, é cediço que a
produção romana deve ser desconsiderada, uma vez que foi adotada a filosofia helenística,
principalmente na firmada pelos estoicistas e pelos epicuristas. Contudo, não se pode deixar
de registrar a versão romana da liberdade decorrente status libertatis dimensionada na
faculdade de agir amplamente sem transpor os limites legais; enquanto o status civilitatis
revela o estágio de cidadão e daí a cidadania restringir-se aos direitos decorrentes da condição
de cidadão.
A Idade Média firma-se sobre correntes filosóficas expressas por religiosos como
Santo Tomás de Aquino e Santo Agostinho, numa tentativa incansável de conciliar a fé com
razão. Indubitavelmente, as raízes dos pensadores partiam de filósofos gregos, como Platão,
Aristóteles, Epicuro..., uma teorização contrária à participação política do cidadão no
governo, pois tudo estava sob o domínio da Igreja Católica na Alta Idade Média. Daí Santo
Agostinho conceber a liberdade como vontade individual do homem voltado para si 19;
distanciando a liberdade de qualquer concepção interpessoal. No confronto entre o mandado
divino e as prerrogativas humanas, prevalecia a regra celestial reconhecedora do poder
concentrado nas mãos do governo absolutista. Daí a liberdade ser confundida com o próprio
18
19
Ibidem, v. 1, p. 92.
SOUZA, Luiz Eduardo de. O Direito à Liberdade: Os Sentidos Negativos e Positivos, p. 107.
21
estado, uma vez que todos os direitos e garantias decorriam do poder do ditador. Além de
ditar as liberdades arbitrariamente, o ditador poderia cassá-las a qualquer tempo e isso seria
um acontecimento normal, sem maiores repercussões sobre casos concretos que dependessem
de apreciação. Com a concentração de pessoas em cidades a partir do século XI, a liberdade
passou de direito natural gerado pela divindade para direito da comunidade e foram
inaugurados os preparativos para a retomada da noção de liberdade na Idade Moderna.
A Idade Moderna apresenta-se como um período de transição, iniciado em 29 de
maio de 1453 com a tomada de Constantinopla pelos turcos otomanos, persistindo a ideia de
Baixa Idade Média com a valorização dos estudos teóricos em torno do absolutismo, a
abertura da Europa para a consolidação dos reinos e as grandes descobertas. As liberdades dos
indivíduos seguem comprometidas com a concentração do poder nas mãos do governo
absolutista. Na doutrina formulada pelo filósofo inglês Thomas Hobbes (1588-1679), a
sociabilidade apresenta-se intimamente ligada ao poder estatal coercitivo, consolidada a partir
de pactos entre indivíduos; assim, nas próprias palavras de Hobbes, por liberdade entende-se,
conforme a significação própria da palavra, a ausência de impedimentos externos,
impedimentos que muitas vezes tiram parte do poder que cada um tem de fazer o que quer 20,
completamos a ideia acrescentando que ao estado incumbe traçar limitações às liberdades e
exigir a obediência na forma da lei 21.
A Idade Contemporânea começa a partir da Revolução Francesa em 1789,
marcadamente com o absolutismo estatal encontrando o seu término e dando lugar às
liberdades como direitos assegurados por normas estruturadoras do estado. Exalta-se aqui o
desenvolvimento do método científico em detrimento do conhecimento dogmático do
passado, com a exigência da comprovação do resultado. Por força do pensamento iluminista,
Apud BERNARDES, Júlio. Hobbes e a Liberdade, p. 19.
Pela lição de Júlio Bernardes, não obstante, uma das tarefas fundamentais do estado consiste em preservar os
direitos dos cidadãos, impedindo que ultrapassem os limites legais, invadindo mutuamente os direitos de ação.
Essa tarefa é cumprida com isonomia pelo Estado (op. cit., p. 24).
20
21
22
as reflexões dirigiam-se às vantagens infundadas dos nobres e do clero. Inicia-se aqui o culto
à liberdade de pensamento.
Os avanços dos ideais da liberdade e da estabilização da política estatal dão lugar
à Idade Contemporânea, agrupando a experiência histórica e os valores filosóficos para atingir
a estrutura estatal respeitadora dos direitos individuais e coletivos. É nessa última fase que se
situam o positivismo sociológico de Augusto Comte 22, o materialismo dialético, o
existencialismo e a fenomenologia.
1.4 Origem
A abertura pela qual vazou a liberdade até o momento não foi encontrada e daí
reinarem as especulações em torno de sua origem.
As possibilidades são inúmeras, como a origem divina ou de seres superiores ou
até mesmo a maquinação da inteligência humana 23. Entre os benefícios divinos, Deus
entregou aos homens a liberdade perante Ele mesmo, o grupo e o estado. Nesta doação, ampla
por demais, uma vez que assumem três planos, quais sejam a liberdade psíquica, a liberdade
divina, a liberdade interpessoal e a liberdade política 24. É cediço que a falta de registro de tal
doação posicionou o homem numa busca interminável de suas liberdades. Politicamente, em
algumas regiões da Terra, as liberdades são amplas e isso afronta outras regiões com todo tipo
22
Segundo João Ribeiro Júnior, Augusto Comte, intentando fazer do social um mundo à parte, coloca a
Sociologia a cima de todas as ciências, porém dependente da Moral, ‘a ciência por excelência, pois que é ao
mesmo tempo a mais útil e a mais completa’. Para Comte, a Sociologia é uma, não podendo, sem artifícios, ser
partilhada em diversas especialidades. Assim, não admite a separação entre o Direito e a Sociologia, nem
ambas da Moral (Augusto Comte e o Positivismo, p. 266).
23
NOGUEIRA, Alberto. Liberdades Públicas, p. 326.
24
Na visão de Karl Rahner, a liberdade é, de um lado, o modo de apropriação, de realização da pessoa e da sua
dignidade absoluta diante de Deus e, na comunidade de outras pessoas, por ocasião de um dado finito – objeto
de uma decisão (Teologia da Liberdade, p. 45).
23
de restrição à liberdade. Em síntese reflexiva, como seria a liberdade perante a divindade,
tendo em conta que Deus enviou até os mandamentos para as relações interpessoais; concluise que há somente a liberdade nas hipóteses taxadas por Deus. Acentue-se que a relação entre
o homem e Deus reserva diversas peculiaridades como a consideração da perfeição divina
frente à imperfeição humana 25.
Na situação dos seres divinos terem gerado à liberdade, as dificuldades já nascem
com a exigência de crença em seres superiores (deuses) ou seres humanos privilegiados pela
divindade com grau de superioridade. Somente como registro, muitos foram os reis e imperadores
que se declararam seres divinos para justificar exageradas imposições comportamentais aos seus
súditos e, com isso, restrição da liberdade com base arbitrária maior ainda. Esta tese não encontra
ninguém para com ela comungar, haja vista a crença num único Deus.
Entre os seres terrestres, a razão contempla alguns com a criação ou mesmo a
identificação de tema abstrato. Há três variantes neste pequeno trecho, iniciando-se com a
desigualdade dos seres terrestres no grau intelectual e isso acusa a ausência de liberdade
gerada por questões de diversas ordens e a mais comum no Brasil é a desigualdade social
criando uma elite intelectual. É que as diferenças sociais geram a desigualdade de liberdades
até no pensar. Na criação de liberdades ou na criação de uma única liberdade, como segunda
variante, há muito crédito em prol do raciocínio não registrado, ou seja, alguém criou e não se
sabe quem. Esta ideia revela a adoção do dogmatismo e afronta a liberdade; a imposição de
uma ideia até mesmo para explicar a origem da liberdade não pode ser aceita por ser
antagônica a noção de ser livre. A criação e a identificação da liberdade não respondem a
questão da origem por completo; ao criar não se sabe a quem atribuir tal feito e ao identificar
não há criação de algo que já esteja pronto. Com mais precisão, o reconhecimento da
liberdade que já existe não revela o ato de criar e sim o ato de identificação.
BERTOLACCI, Ángela G. de. La Libertad Trascendental en la Subjetvidad: Estudio Acerca del
Fundamento de la Antropología de Antonio Millán-Puelles. Buenos Aires: Educa, p. 20.
25
24
Eis a grande questão, a liberdade foi encontrada primeiramente no plano prático
ou no plano teórico. Parece-nos mais crível que a razão humana identificou a liberdade que é
própria do ser humano, nasce com ele. Assim, a ocorrência de liberdade precedeu as
concepções teóricas em torno dela, exaltando que os dois planos são importantes para sua
manifestação e sua evolução. Diferentemente se dá na liberdade política, já que o estado é
uma criação intelectual e emergiu com base na imposição da vontade do mais forte.
Entre a Antiguidade e a Idade Contemporânea, num confronto entre a
liberdade positiva e a liberdade negativa, vale registrar aqui as duas concepções
levantadas pela célebre abordagem de Benjamin Constant, segundo o qual o objetivo do
estado antigo partia do poder social entre todos os cidadãos de uma mesma pátria. Este
estado aí que eles denominavam liberdade. O objetivo dos modernos é assegurar nos
privilégios privados; e eles designam como liberdade as garantias acordadas pelas
instituições a estes privilégios 26. Há registro claro aqui da concepção da democracia entre
os gregos com a liberdade manifestada pela participação política e a nova concepção
declinada pelo liberalismo expresso na liberdade individual sem a excessiva ingerência do
ente estatal.
1.5 Natureza
A liberdade encontra em todas as ramificações do conhecimento humano e pode
ser estudada separadamente em cada um dos ramos, recebendo as considerações exigidas
pelas localidades em que for abordada.
26
Apud LAFER, Celso. Ensaio Sobre a Liberdade, p. 11.
25
As opções de proceder desta ou daquela maneira não fecham a questão em torno
da liberdade e isso fica patenteado pela exigência de compreensão do que se oferece e a ainda
a atitude a ser adotada pelo indivíduo a quem se dirige a espécie de liberdade. Com essa
reflexão, visualiza-se a liberdade como as alternativas oferecidas, a cognição pelo privilegiado
e a manifestação da vontade. Assim, não há dúvida que o tema abstrato liberdade está preso
na filosofia e, por que não dizer, a liberdade foi descoberta pela filosofia em torno das
possibilidades de atitudes do ser humano. Mais isso não autoriza o afastamento do tema da
sociologia, do direito, da psicologia e até da matemática.
Ao avançar para a liberdade política, a liberdade teve que partir do interior do
homem, sobressaindo para a relação interpessoal e depois para a pessoa jurídica como ser
abstrato que se manifesta pelo seu agente 27. Entre as dificuldades teóricas para localizar a
liberdade nos ramos do saber, emerge a de precisar a espécie de instituto que ela constitui,
iniciando-se como valor, sentimento, limitação, benefício e encerrando como órgão.
Por vezes, a vastidão extensiva acerca da liberdade dificulta até mesmo a sua
identificação neste ou naquele quadrante e isso se dá quando se diz que a liberdade pode ser
contida pela locução bem da vida28. Existe dificuldade em precisar a dimensão da liberdade
como bem da vida, apontando como saída possível à concepção dela como objeto juridicamente
protegido por ramo específico do direito, como se dá no direito penal. Mas, quantos outros
institutos figuram como objeto de direito e a resposta é logo muitos, dificultando conclusões
que já se expressam como vastas por demais e distantes da realidade jurídica.
Outro equívoco parece acusar a liberdade como espécie de valor 29, ainda que tal
reflexão conduza a liberdade como um valor social, jurídico, pessoal... Exalta-se a autonomia
da liberdade com bastante ênfase, deixando para trás o ideal de direito que corresponde a uma
27
Na lição de Pontes de Miranda, a caminhada para separar o indivíduo e o grupo, para se chegar aos direitos
do indivíduo, frente ao Estado e acima dele, foi assaz longa. Teve de começar dentro das próprias almas
(Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Três Caminhos, p. 322).
28
NOGUEIRA, Alberto. Op. cit., p. 326.
29
Ibidem, p. 326.
26
obrigação. Na noção de dever jurídico como base de sustentação para a continuidade e
aperfeiçoamento da liberdade 30. Em relação ao indivíduo, a liberdade deve ser tomada como
um atributo da pessoa humana.
Ao sentir a liberdade em seu raciocínio, o indivíduo não pode expressar a
liberdade como um sentimento, mas um produto sobre o qual seu intelecto opera projeções
positivas e negativas. Desenvolve-se aqui a liberdade como limitação no lançamento da ideia
negativa e um benefício a ser exercido pela liberdade positiva. Didaticamente, o pensamento
goza da liberdade e pode atravessar posições antagônicas sem ser lesionada: o pensamento é
livre 31.
Na noção de órgão, a liberdade afasta-se da abstração gerada na filosofia e se
aproxima das instituições jurídicas sem ser confundido com o direito que protege um objeto.
A liberdade transpõe o direito por subsistir até mesmo em sociedades mais rudimentares do
princípio dos tempos, com isso, ainda na ausência do direito persiste a liberdade. Em termos
estritamente jurídicos, a liberdade não pode ser confundida como garantia e, o motivo está na
função protetiva de direitos atribuída à garantia.
1.6 Conteúdo
Numa incursão no interior da liberdade, o material encontrado poderia se afastar
do conteúdo esperado e tal proposição já encontra apoio na presença de empecilhos para
exercitar a liberdade em plenitude.
30
Em síntese, leciona Luiz Carlos Branco que os direitos são garantidos e o descumprimento dos deveres
acarreta sanções (Manual de Introdução ao Direito, p. 52).
31
MORAES, Luís Fernando Lobão. Liberdade e Direito: Uma Reflexão a Partir da Obra de Goffredo Telles
Júnior, p. 49.
27
Em busca do equilíbrio, o melhor emerge do confronto de ideias aparentemente
tão opostas e com esse dilema é que se pode ter uma resposta satisfatória para o grau de
liberdade vivenciado hoje pelos estados em estágio de estabilização de suas instituições
democráticas e aqueles em que já se deu a consolidação da democracia. Sob a ótica fracionada
da liberdade, o homem vive num cativeiro e conta com alguns benefícios que se
convencionou a tratar como liberdade. Evidencia-se o fato de não se atingir a liberdade plena
com o simples ato de ser livre e logo o ideal é afrontado pelo estreito caminho que todos
devem exercer as liberdades individuais. Patenteia-se aqui duas linhas de raciocínio, um com
base na perfeição dos seres humanos exercentes de seus direitos e outro com sustentação
prática que mostra as impossibilidades comportamentais. A liberdade no plano teórico pode
ser apontada com todas as linhas de conduta e parcialidade fica por conta da liberdade
política.
A ótica apontada por Franz Neumann 32 sobre a presença de três elementos na
liberdade política apresenta-se como proveitosa para ampliar a discussão sobre a faculdade de
agir e a própria conduta realizada. Primeiramente, a ausência de restrição afrontando a noção
jurídica com a presença exorbitante de limitações ao comportamento do cidadão; por vezes, a
liberdade confunde-se com os direitos expressos em constituições. Como segundo elemento
declinou o grau de conhecimento do indivíduo, já que a liberdade depende da compreensão
daquele que exerce. O terceiro elemento é a vontade manifesta na possibilidade de escolha
entre várias liberdades. Vê-se, que Neumann utilizou três dimensões da liberdade,
compactadas em uma objetiva e duas subjetivas, as quais são chamadas de jurídicas,
cognitivas e participativas por Luiz Eduardo de Souza 33; iniciando-se com a liberdade
jurídica, passando para a liberdade cognitiva, sem deixar de tratar da liberdade volitiva ou
ativista.
32
33
Apud SOUZA, Luiz Eduardo de. Op. cit., pp. 11-15.
SOUZA, Luiz Eduardo de. Op. cit., p. 13.
28
1.7 Limitação
Este tópico pode iniciar-se com questionamentos, como a determinação da
distância das liberdades públicas frente ao estado ou a fixação de cercas de contenção nas
atividades estatais para impedir a invasão nas liberdades.
Nos moldes da liberdade, as defesas apaixonadas não encontram fronteiras e há
até quem apregoe a ilimitação nas atitudes humanas. É certo que nem mesmo a liberdade
de pensamento persiste sem barreiras, haja vista sua concentração na expressão do
conteúdo pensado. Daí não subsiste limitação em somente pensar, mas em manifestar o
que se pensou e é isso que se concebe como liberdade de pensamento. Noutra esfera,
ninguém pode ser obrigado a expressar seu pensamento e isso serve de complemento a tal
liberdade.
Com a Declaração de Direitos do Homem instituiu-se as limitações às liberdades
frente à ordem pública, já que ao estado cumpre respeitar os limites de sua atuação para não
afrontar liberdades e isso conduz à ideia de que o próprio estado está encarregado de
assegurar o exercício das liberdades em caso de ofensa a elas. Na verdade, ao estado cabe
assegurar a ordem pública um convívio pacífico com as liberdades 34. Em termos mais
técnicos, as normas constitucionais vão enumerar as liberdades e trazer suas limitações; isso
se apresenta como absurdo nos estados totalitários e naqueles em que a democracia ainda não
se consolidou.
A liberdade deve ser desdobrada no plano teórico para melhorar a compreensão
dos conflitos emergidos no plano existencial, e passa a merecer tratamento as liberdades
limitada e ilimitada. Não há ambiente propício a liberdade ilimitada, uma vez que os
34
MIRANDA, Pontes de. Democracia, Liberdade, Igualdade: Os Três Caminhos, p. 378.
29
indivíduos e as coletividades não podem agir arbitrariamente com o pretexto de estar
promovendo a sua liberdade. Assim, como afirmou Pontes de Miranda, ninguém tem a
faculdade de fazer tudo o que pudesse querer 35. Sob o império da liberdade limitada, os
estados estabelecem as liberdades e deixam as limitações a serem fixadas pela manutenção da
ordem pública.
Ainda que no estado democrático, evitando a desordem, os votos devem ser
depositados na liberdade limitada e aí devem ser analisados os outros direitos que poderiam
ser feridos com a tentativa de exercer a liberdade de forma ilimitada.
1.8 Fundamento
A base de sustentação da liberdade impõe um direcionamento para a explicação
filosófica e gera o convencimento apropriado para o momento vivenciado pela organização
política e aceitável para o indivíduo sobre o qual recaem as limitações.
Sem aprimorar a liberdade em padrões hodiernos, é possível declinar justificativas
que indiquem os seus fundamentos. De início, não bastaria acusar as lacunas normativas como
localização apropriada para a liberdade, ou seja, as frestas não se confundem com as
liberdades e, por frestas, deve se acusar ausência de normas: seria o fazer quando não há
disposição legal em contrário. Claramente, o direito não conta com embasamentos idôneos
para justificar a existência e a continuidade da liberdade. Daí emergir a necessidade de
apontar para outros horizontes do conhecimento e ter a liberdade justamente amparada por
base teórica e base prática.
35
Ibidem, p. 382.
30
Ao passar pelas escolas filosóficas, exalta o bem querer pelo jusnaturalismo
racional, enfileirando as liberdades nas raízes da raça humana. Todavia, há pontos que se
apresentam como inconciliáveis, principalmente no tocante à preservação da liberdade, daí o
reforço encontrado em outras teorias, como o sociologismo e juspositivismo. Em momentos
de crise política, o estado fica à deriva e estas teorias não conseguem servir de base para a
estabilização; então, a oscilação teórica termina por prejudicar o aproveitamento das teorias
filosóficas nas justificativas persistenciais da liberdade.
Na essência da regra jurídica vazam os princípios como frutos de reflexões diante
de casos concretos e tais ocorrências explicam bem a graduação das liberdades. Mas com
relação a existência delas tais regras apresentam-se como inábeis a qualquer reflexão. É certo
que a liberdade foi concebida sem limites na sua origem e tais limitações são aceitáveis para o
convívio social. Em situações extremas, a supressão de liberdades pode até assumir as
roupagens da justiça e encontrar como pilares de sustentação os princípios de direito;
igualmente se dá com a aplicabilidade da teoria jusnaturalista.
1.9 Espécies
A relação da liberdade com as áreas do conhecimento funciona como prisma para
diversas classificações, assim, o direito gerará as liberdades voluntárias e involuntárias. Como
voluntárias as liberdades dependem da manifestação do indivíduo para existir e servem de
exemplos: a liberdade contratual, a liberdade comercial e a liberdade consumerista. As
31
involuntárias partem de direitos ditos absolutos, como a liberdade de pensamento, a liberdade
religiosa e a liberdade física 36.
A economia relaciona-se com as liberdades e isso é visível com a menção de
tantas liberdades ligadas a essa área do conhecimento, como a liberdade empresarial, a
liberdade de comércio, a liberdade fiscal, a liberdade de governo, a liberdade monetária, a
liberdade de investimento, a liberdade financeira e a liberdade trabalhista.
No âmago do direito, as liberdades são qualificadas pelos objetos, ou os direitos
protegidos, daí termos, a liberdade de locomoção, liberdade de procriação, liberdade sexual,
liberdade da vida privada, liberdade de opinião, liberdade religiosa, liberdade de
comunicação, liberdade de imprensa, liberdade de ensino, liberdade de reunião, liberdade de
associação ... Deveras, com repercussão bem mais expressiva, as liberdades assumiram o
posto de objeto que recebe proteção jurídica e são reverenciadas por estes direitos em prejuízo
daquelas liberdades.
Na forma de exercitar a liberdade, atesta-se a presença da liberdade individual e
da liberdade coletiva. Ao contemplar somente um indivíduo com a liberdade, como se dá com
a liberdade de locomoção, a liberdade se diz individual. Ao revés, a liberdade de reunião não
atinge somente um indivíduo até mesmo para seu exercício numa única vez, daí a liberdade
ser tomada como coletiva.
A divisão da liberdade em pública e privada recebe crítica difícil de ser transposta
pelo fato de que ela carrega consigo complicadores insuperáveis de compreensão, isso em
vista da radicalização em torno do critério adotado para cada versão. Importante aqui é
registrar a existência da classificação e tomá-la como uma possibilidade no plano das
ocorrências. Dessa forma, enquanto as liberdades públicas são aquelas relacionadas à
participação do estado, servindo de exemplo, a liberdade de locomoção e a liberdade de
36
Ibidem, p. 375.
32
pensamento, as liberdades particulares surgem dos relacionamentos entre particulares,
exemplificada com a liberdade matrimonial e a liberdade contratual. Vale aqui declinar a lição
de Jean Rivero e Hugues Moutouh, segundo a qual a distinção não é aceitável. Não existem
liberdades ‘privadas’. A obrigação imposta aos particulares de respeitar sua liberdade
recíproca supõe necessariamente a intervenção do Estado, que a impõe por sua legislação e
a sanciona por suas jurisdições. Todas as liberdades, interessam elas diretamente às relações
dos particulares entre si ou com o poder, são liberdades públicas na medida que só entram
no direito positivo quando o Estado lhes consagrou o princípio, regulamentou o exercício e
assegurou o respeito 37. Deveras, aceitamos a classificação pelo fato de ela não negar a origem
da regra asseguradora e não afasta a participação do estado na preservação da liberdade. Há
somente um critério aqui que precisa ser respeitado, o fato de a liberdade ser expressa perante
o outro particular para ser considerada liberdade privada ou particular. Na liberdade pública, a
manifestação dela se dá perante o estado e é isso que a torna pública.
1.10 Teorias
Aproveita-se a liberdade das teorias do conhecimento 38 como tema abstrato
aplicável à realidade e se desenvolve com base nas diversas correntes nas suas operações
intelectuais. Entre as considerações filosóficas, não se pode deixar de analisar as motivações
que geram tantas reflexões em busca de resultados benéficos a todo o grupo e é de se partir do
pressuposto que toda a ação gera uma reação, sendo também assim com a liberdade. Ao
37
38
RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues. Liberdades Públicas, p. 10.
MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p. 326.
33
permitir a autodeterminação do indivíduo, o estado deve contemplar as repercussões do
comportamento adotado, qualquer que seja ele 39.
Na extremidade subjetiva, a liberdade antiga dirige-se ao cidadão que deve
participar da vida da sociedade politicamente organizada, pendendo a importância maior para
a comunidade política em detrimento de cada indivíduo considerado isoladamente 40. Na
consideração dos valores dos privilegiados, o indivíduo deu lugar ao estado com o propósito
único de dar continuidade a sua estruturação até o infinito; ou seja, o estado mantém-se com
as forças que são concentradas de esforços individuais, a elevação valorativa do estado põe os
cidadãos como colaboradores para a prosperidade de toda a sociedade.
Ainda na Antiguidade, os romanos instituíram dimensões próprias à liberdade
como o jus libertatis, definida como a aptidão de todo indivíduo fazer ou deixar de fazer algo
com respeito às contenções da lei da força 41. Desponta aqui a versão moderna de liberdade,
perdendo o brilho durante a Idade Média e sendo retomada com a combinação de ideias que
desaguaram na Revolução Francesa. Deixando de fora a possibilidade de outras forças
limitarem a liberdade, a proposição de Montesquieu é no sentido de que a liberdade é o direito
de fazer tudo aquilo que a lei permite 42. Dirige-se aqui toda a atenção para o indivíduo no
exercício de sua liberdade, acentuando o direito de escolher a ação ou a inércia.
A Contemporaneidade foi marcada não somente pela difusão da igualdade geral
que encontrou o pico máximo com a Queda da Bastilha na Revolução Francesa, mas também
por dar curso à liberdade como estado de direito numa modelagem liberal, interrompendo o
formato absolutista do estado 43. Atualmente, a liberdade apresenta-se como uma forma de
limitação da atividade estatal e, ao mesmo tempo, um direito individual a ser protegido pelo
estado frente à possibilidade de lesão ou ameaça. Claramente, o absolutismo estatal foi
39
RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues. Op. cit., p. 8.
LAFER, Celso. Ensaio Sobre a Liberdade, p. 17.
41
Ibidem, p. 18.
42
Apud LAFER, Celso. Op.cit., p. 19.
43
Ibidem, p. 20.
40
34
convertido em direito absoluto atribuído ao indivíduo, exaltando a inviolabilidade desse feixe
de direitos individuais pelo próprio estado ou por qualquer outra pessoa.
1.11 Direito
A centralização da definição de liberdade no direito permite a sua expansão para
todos os seus desdobramentos e define logo a corrente filosófica adotada pelo expositor da
doutrina. Assim, a corrente naturalista tende a buscar a noção de liberdade fora do direito,
com fundamento na razão humana. Em oposição, os positivistas logo esboçam a liberdade
como possibilidade de desenvolver conduta não proibida pela legislação ou proceder em
conformidade com a ordenação legal. Ora, seja a conduta positiva ou negativa, o indivíduo vai
atuar quando a legislação determinar ou ela não oferecer oposição, enquanto a conduta
omissiva vai exigir somente a contenção de conduta ordenada pela legislação.
A visão experiente de Pontes de Miranda acusa espaço apertado para a liberdade e
isso decorre das limitações às condutas comissivas e omissivas 44. Emerge logo a visão do
despotista em limitar ao máximo as liberdades com emprego da legislação em seu favor; isto é
cruel e não reflete nem mesmo uma noção moderada de liberdade. Porém, há que se ressaltar
duas especificações, são elas: a) ditadura: o governante que se vale da legislação em proveito
próprio, reprime os indivíduos, age com arbitrariedade e estabelece um regime sem
democracia; b) positivismo: esta corrente filosófica serve tanto à ditadura como à democracia,
e só pode gerar bons frutos se for adotada no seu formato amenizado, ou seja, em qualquer
44
MIRANDA, Pontes de. Op. cit., pp 395-6.
35
regime deve respeitar os direitos mínimos do cidadão e atender às efetivas necessidades do
estado em segundo plano 45.
Aprofundando um pouco mais, Luis Jiménez de Asúa propõe uma situação
curiosa sobre o comportamento humano e a legislação penal e afirma que se os homens
respeitassem voluntariamente essas normas, o direito penal seria inecessário; mas os seres
humanos são constantes transgressores da ordem jurídica estabelecida, e por ele junto ao
direito constitutivo figura o sancionador 46. É difícil até mesmo imaginar a liberdade exercida
em sua plenitude sem que isso resulte em afronta ao direito alheio e mais difícil parece
estabelecer o ambiente em que o homem fosse inerte e não afrontasse a legislação. Emergem
aqui mais duas situações preocupantes para a existência e a limitação da liberdade: a) plano
de existência: a inércia humana deve ser concebida como falta de liberdade e gera logo a ideia
de sua impossibilidade; b) plano da eficácia: a razão da legislação existir implica no respeito
ao conjunto de direitos atribuídos aos indivíduos e atinge a liberdade de forma indireta; de
outra forma, quer dizer que nem toda a legislação visa cercar a liberdade quando protege
direito alheio e serve de exemplo a tipificação do crime de homicídio, já que ceifar a vida do
semelhante não figura como uma das liberdades.
O sociologismo já indicava a superioridade da legislação sobre os direitos
inerentes aos homens e, por vezes a doutrina indica o imperialismo da carta política do estado.
Alguns estudiosos reconhecem a superioridade da norma constitucional sobre todas as
liberdades e essa ideia não pode prevalecer por conflitar com a noção de positivismo
amenizado 47. Na verdade, a supremacia da constituição dirige-se à legislação inferior e isso
afasta qualquer ilação a liberdade; a liberdade de locomoção não vai ser dependente da carta
política deste ou daquele estado, uma vez que figura como um dos direitos humanos e
RADBRUCH, Gustav. Introdução à Ciência do Direito, p. 2.
ASÚA, Luis Jiménez de. Tratado de Derecho Penal, v. 2, p. 13.
47
COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. Limites Constitucionais do Direito Penal, p. 11.
45
46
36
atravessa fronteiras por conta disso. Ao revés, ao pesquisar a origem da sociedade, a própria
sociologia acusa as limitações até para a convivência em pequenos grupos, observando que há
um pensamento lógico aqui, fulcrado na conduta de cada membro em relação à conduta de
outrem.
1.12 Direito de Locomoção
A liberdade de locomoção apresenta-se como espécie de direito e a ela é reservado
um número elevado de sinônimos, seja como liberdade física da pessoa humana, liberdade de
locomoção física, liberdade física, liberdade de trânsito, direito de transitar, direito de
locomoção, liberdade individual, a indicação volta-se sempre para a ideia de ir e vir sem
qualquer empecilho.
O posicionamento da liberdade como um dos direitos do homem parece bem
vindo 48, é que esta localização auxilia na compreensão do fenômeno no campo estritamente
jurídico. Explica-se aqui a razão da conversão da liberdade em direito assegurado pela
legislação na sistemática do juspositivismo.
Quiçá por conta da importância incontestável, o direito de locomoção foi gerado a
partir de dois graus de liberdade de ir e vir. Visualiza-se a liberdade sofrendo um rompimento
existencial ou parcial, daí vir à tona a lesão do direito à liberdade como constrangimento
ilegal à liberdade física e privação da liberdade como a cessação por completo dela. Pode-se
dizer que a restrição da liberdade manifesta-se como relativa e a privação rompe com o direito
e deve ser tomada por lesão absoluta ao direito.
48
RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues. Op. cit., pp. 10-2.
37
Expressa com qualidade indisponível, a ninguém é dado o direito de negociar a
própria liberdade, seja na esfera privada ou pública. No direito civil, a liberdade não pode ser
objeto de contrato ou qualquer outro ato jurídico que tenha por finalidade a transferência de
direito. O direito público dispensa o mesmo tratamento do setor privado, destacando-se que há
casos em que o estado pode impor a restrição da liberdade, bastando a ocorrência do ato
considerado lesivo a direito alheio. A teoria geral do direito trata a liberdade como um dos
direitos fundamentais do ser humano.
1.13 Positivação
Em decorrência da adoção do juspositivismo, a liberdade foi incluída no rol dos
direitos fundamentais do estado e, perante a exigência de normas para assegurar os direitos,
não se pode afirmar que há prejuízo em tal prática.
Na aparente ausência de logicidade, a legislação não se presta somente a fixar a
liberdade como um dos princípios jurídicos intransponíveis para todo o sistema, mas ela
mesma trata de impor restrições à liberdade, isso quando não a suprime totalmente 49.
A liberdade manifesta-se como um direito por excelência e tem a proteção fixada
em tratados internacionais e legislação interna de cada estado. Ao estruturar o estado, a carta
política estabelece limitações nas atividades dos legisladores, governantes e juízes e, não
poderia ser diferente, considerando-se que o estado figure como maior violador da liberdade
individual.
49
LLOYD, Dennis. A Idéia de Lei, p. 165.
38
No direito infraconstitucional, a legislação regulamenta os princípios patenteados
pela Constituição até com a instituição de punições, como o Código Penal considera crime a
restrição da liberdade de locomoção, serve de exemplo o sequestro e cárcere privado (art.
148), redução a condição análoga à de escravo (art. 149), extorsão mediante sequestro (art.
159). Trata-se dos crimes contra a liberdade individual, especificamente os crimes contra a
liberdade pessoal e ainda com prevalência patrimonial.
Tratando-se de importância para o ordenamento jurídico, a liberdade desponta
como um dos institutos mais proveitosos para toda a sociedade. A liberdade figura como um
dos direitos humanos na esfera internacional e apresenta-se como direito fundamental no
âmbito interno de cada estado, além de contar com via específica para a sua proteção. Para
assegurar a liberdade já violada, o indivíduo deve se valer da garantia constitucional no
Brasil, utilizando a via do habeas corpus para sanar o afronta a seu direito de locomoção.
1.14 Igualdade
Os contatos entre a igualdade e a liberdade não são negados pelos doutrinadores,
alguns sugerindo a riqueza de situações conflitantes, outros chegam a defender a equivalência
dos institutos, sem deixar de mencionar a opinião daqueles que pregam o auxílio recíproco
entre elas 50.
Ao instituir o tratamento igualitário, nem sempre se exalta a liberdade e, em
algumas situações, o tratamento desigual vai revelar o privilégio natural daquele que se
encontra em condições bem mais desfavoráveis que outros. Nesse contexto, os portadores de
50
MIRANDA, Pontes de. Op. cit., p 328.
39
deficiência exigem mais do estado e tal ocorrência se verifica também com os menos
favorecidos socialmente. Outras situações sugerem também diferenças, como a restrição da
liberdade individual frente à coletiva. Pelas exigências em casos específicos ou em prol da
maioria, a liberdade encontra comportas para assegurar tratamentos justos locais ou
coletivos 51. Emergem daqui limitações de diversas ordens, quer sejam econômicas, políticas,
religiosas e morais, conflitando a igualdade com a liberdade em parâmetros justificáveis.
Noutras articulações teóricas, o tratamento da igualdade e da liberdade acusa certa
equivalência entre os institutos. Iniciando-se com a norma constitucional, há frequentemente a
preservação da igualdade irrestrita e a indicação de uma liberdade sem limites. Cercado de
ideais, o tratamento igualitário não deixa de revelar a preservação da liberdade.
1.15 Poder Punitivo
A infringir a regra localizada no direito penal, o indivíduo submete-se ao poder do
estado no tocante a punição que vai receber e retribuir o que fez. Assim, sob outra ótica, o
poder punitivo apresenta-se como uma fração do poder estatal e representa uma limitação à
liberdade. Depois de comprovado o comportamento ilícito do indivíduo, o estado pune o
indivíduo com a privação da liberdade ou a restrição de direito. É certo que nos interessa aqui
somente a privação da liberdade com a prisão simples, a detenção ou a reclusão.
Mas, por motivações bem definidas, a privação da liberdade é admitida sem a
presença da ação repressora do Estado e se deve exaltar aqui a tutela da liberdade de outrem;
estamos diante da prisão cautelar emergindo para atender aos bens e direitos em risco de lesão
51
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, pp. 107-8.
40
ou mesmo de perecimento, não servindo como justificativa aqui os ideais representativos de
punição antecipada pelo crime ocorrido. É apresentada uma lista de causas autorizadoras da
prisão cautelar, como a flagrância delitiva, a garantia da ordem pública ou econômica, a
conveniência da instrução criminal, a garantia de aplicação da lei penal... Na esfera da
justificativa, cruza-se aqui com o sistema democrático para assegurar a segurança jurídica,
uma vez que o indivíduo deve conhecer os casos em que sua liberdade pode ser contida pelo
poder estatal.
A privação da liberdade expressa como prisão cautelar, ausente o poder de
punição, manifesta-se como um caso importante de exceção a prevalência da liberdade de
locomoção. E a justificativa para esse tipo de prisão está no aproveitamento da teoria
utilitarista 52, segundo a qual se extrai algum proveito ou utilidade da prisão e isso é o bastante
a embasar a prisão.
1.16 Segurança Jurídica
A segurança jurídica volta-se para o indivíduo e dá forma à liberdade individual,
com o objetivo secular de afastar a arbitrariedade dos governantes, a desordem jurídica por
falta de autoridade, a incerteza social por inaplicabilidade das leis e a instabilidade política
como distanciamento da democracia 53.
Em verdade, a segurança jurídica afronta toda e qualquer forma de repressão
decorrente de excentricidade do governante e em prejuízo do indivíduo, ou mesmo em
FALCÓN Y TELLA, María José e FALCÓN Y TELLA, Fernando. Fundamento e Finalidade da Sanção, p.
80.
53
GAMA, Ricardo Rodrigues. Curso de Introdução ao Direito, p. 71.
52
41
detrimento da coletividade 54. A defesa da segurança jurídica como mecanismo idôneo a
conter os atos ditos estatais, seja praticado pelo governante, pelo legislador ou pelo juiz.
Todavia, não se pode afastar a possibilidade de a instabilidade decorrer da ação de pessoas ou
grupos não governamentais, daí a necessidade da ampliação da noção de segurança jurídica,
passando ela a abarcar todos os movimentos que possam comprometer o império da legislação
decorrente de procedimento alimentado pela justiça.
Em aperfeiçoamento contínuo da democracia, até para a adaptação às situações
inovadoras, a segurança jurídica deve evoluir com todos os órgãos e sujeitos que a rodeiam.
Ademais a proteção da vida humana, a segurança preserva as liberdades não somente perante
o estado, como também perante os demais indivíduos e os grupos organizados.
Diversas formas de liberdade são abarcadas pela segurança, como a liberdade
física, sexual, a liberdade moral, a liberdade psicológica e a liberdade intelectual. Com mais
profundidade, percebe-se que a segurança jurídica manifesta-se com a eficácia do direito no
meio social e a aplicação da norma positivada. Para a subsistência saudável do estado, é
preciso preservar o seu poder punitivo com vistas a liberdade de locomoção e ter sempre em
mente que se trata de restrição excepcional de liberdade individual.
1.17 Estado Totalitário
A instalação de ditadura geralmente resulta de determinada revolução que eleva
ou suprime ideais emergentes, todavia brota o efeito natural consistente na privação e
contenção de diversas espécies liberdades.
54
RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues. Op. cit., p. 23.
42
Na explosão da revolução rompe-se com as liberdades, persistindo o sistema de
exceção na repressão da liberdade daqueles que se voltam contra as falsas aspirações dos que
se propõe a governar com o emprego da força. Experiências ditatoriais revelam que as
pregações contrárias ao totalitarismo são caladas até mesmo com a morte: em pleno
totalitarismo, as prisões desumanas transpõem os limites suportáveis pelo homem que vai a
óbito para marcar as precárias condições e revelar os ideais salutares para toda a sociedade.
Outras vezes, mesmo sem passar pelas masmorras, o membro da resistência democrática sofre
execução sumária e é computado como um problema a mais para o estado: as polícias secretas
assumem a qualificação de políticas e a mando das autoridades se praticam as maiores
atrocidades.
Para conter outras liberdades, como a liberdade de expressão, a liberdade de
locomoção surge como recurso para combater os resistentes acusados de liderar o grupo ou
ofertar ideias de superação das imposições.
1.18 Estado Democrático
Na concepção grega de liberdade, a democracia estabelece uma relação de
dependência para com ela, já que a liberdade participativa apresenta-se como própria do
sistema democrático. Apontadas intensidades de participação do povo na elaboração de leis e
mesmo nos procedimentos próprios para sua execução, desponta a importância da sociedade
frente a cada prerrogativa individual; nesse contexto, a prisão cautelar encontra justificativa
de existência em prol da segurança da coletividade e da execução da lei.
43
Também sob a perspectiva individualista, a liberdade de locomoção pode
sucumbir a alguns valores sociais e encontrar fatores que autorizem a restrição de tal direito,
verificando-se a restrição da liberdade. A maturidade das relações entre o indivíduo e o estado
facilita o aperfeiçoamento dos instrumentos de contenção das liberdades, principalmente da
liberdade de locomoção. Não se pode desvincular o fundo ideológico de sustentação do estado
da consciência do indivíduo, alimentando todas essas facetas com a situação histórica
vivenciada por todos em determinado momento.
É possível debater a democracia frente à decretação de prisão por ordem judicial
ou mesmo nos casos de prisão em flagrância, dada a atividade cognitiva do juiz para
determinar o fim da liberdade ou a interpretação daquele que procedeu a prisão em flagrância
delitiva. Mais adiante, avançaremos no debate sobre a escassa participação popular na
elaboração de leis e na ausência de intervenção popular nas decisões judiciais.
Ao passar por experiências absolutistas, ou mesmo com o revezamento de
espécies de democracias, os diversos ideais de liberdade cercaram-se de contenções para a
plenitude de estabilidade do estado democrático contemporâneo; daí se afirmar que o formato
estatal atual assumiu posicionamentos intermediários que mais privilegiam a liberdade, a
igualdade e a própria realização da justiça.
1.19 Justiça
A justiça apresenta-se como um ideal de perfeição que se desenvolveu com plena
compatibilidade com a liberdade, impondo até a mudança da legislação para adequar ao
44
padrão aceitável de preservação da liberdade 55. Por conta do valor supremo capaz de servir de
parâmetro para o direito, a justiça representa um qualificativo da liberdade contemplada pelo
direito.
As correntes filosóficas são tendenciosas na relação entre a justiça e a liberdade e
isso pode ficar bem patenteado com uma indicação de tal ocorrência, como se dá no estado
liberal ou no socialismo. No estado liberal, a liberdade sobrepõe a justiça pela amplitude com
a qual é assinalada e até mesmo externada pelas constituições dos estados atingidos por essa
ideologia. No socialismo o privilégio em prol da justiça social que estabelece uma igualdade,
indubitavelmente, põe em prejuízo a liberdade patrimonial.
A estruturação da liberdade, expressa na composição das diversas espécies por
graus de valoração, vai ser gerada a partir da aplicação das noções de justiça. Parte-se aqui da
teoria dos valores para chegar aos níveis diferentes de liberdade 56 e são daqui os critérios a
serem adotados por esta ou aquela carta política que organiza e estrutura cada estado.
1.20 Garantismo
O garantismo decorre da palavra garantia e expressa a situação em que um ato
assegura a satisfação de um direito ou o cumprimento de obrigação. Ao empregar o termo,
Luigi Ferrajoli ampliou seu conteúdo e, de forma pródiga, dá três dimensões que envolvem a
liberdade, os indivíduos e o estado. A medição das distâncias entre a previsão legal e a
realização da proteção do direito ou a punição reclama articulações que apontem critérios para
a utilização dos meios oferecidos pelo sistema, já que a elevação de várias vertentes da
55
56
RAWLS, John. Op. cit., pp. 3-4.
COSTA, Carlos Adalmyr Condeixa da. O Conceito de Liberdade na Teoria Egológica do Direito, p. 4.
45
liberdade poderia tornar-se inócua sem os mecanismos adequados para o exercício de uma
delas quando da sua violação.
Vejamos os três desdobramentos:
a) modelo normativo de direito: com as palavras do próprio Luigi Ferrajoli, tratase de um sistema cognitivo ou de poder mínimo, sob o plano político se caracteriza como uma
técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a maximizar a liberdade e, sob o plano
jurídico, como um sistema de vínculos impostos a função punitiva do estado em garantia dos
direitos dos cidadãos 57. Além de contemplar as liberdades em quantidade considerável, a
constituição apresenta-se como avançada quanto traz instrumentos eficientes de proteção
dessas liberdades;
b) teoria jurídica de validade e de efetividade: para Luigi Ferrajoli aqui, o
‘garantismo’ designa uma teoria jurídica da ‘validade’ e da ‘efetividade’ como categorias
distintas não só entre si mas, também, pela ‘existência’ ou ‘vigor’ das normas 58. A realidade
diante da norma vai sempre reclamar a atuação do intérprete preparado para extrair da mens
legis mais do que extrairia a pessoa comum ou mesmo o jurista de tempos passados; a
propósito, a legislação encontra melhores intérpretes entre aqueles que vivem a mesma
realidade com o potencial de iluminar a questão enfrentada com fundamentos jurídicos
aceitáveis naquele determinado momento;
c) filosofia do direito e crítica da política: a lição de Luigi Ferrajoli declina que o
‘garantismo’ designa uma filosofia política que requer do direito e do Estado o ônus da
justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia
constituem finalidade59. Na comparação dos ordenamentos jurídicos dos estados não devem
ser exaltados tantos distanciamentos e a objetividade jurídica deve servir para tratar dos temas
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p. 786.
Ibidem, p. 786.
59
Ibidem, p. 787.
57
58
46
jurídicos e dos assuntos de interesse do estado; impõe-se aqui o afastamento de tendências
que privilegiem parte dos indivíduos ou mesmo o estado.
As três significações traçam um perfil do estado de direito 60 e não servem
somente a um estado, dada a contemplação de padrão constitucional para patentear algumas
das ideias centrais sobre as relações estabelecidas pela legislação e outras periféricas relativas
ao exercício de direitos assegurados pelas normas. Tomando outro rumo, a legislação dirige as
atividades dos membros do legislativo, executivo e judiciário, coordenando os trabalhos e
sobrepondo as regras a serem seguidas; persiste nesse contexto a contemplação das liberdades
como direitos e os mecanismos asseguradores de sua existência e continuidade. Nos próprios
períodos históricos de desenvolvimento da humanidade e de escalonamento de estudos
abstratos, os posicionamentos variaram com relação aos titulares da liberdade, aos dirigentes
dos estados e às regras vinculadoras das liberdades e os indivíduos, as diretrizes das ligações
entre os governantes e a liberdades. Algumas reflexões surgem aqui com relação aos planos
da teoria e da prática, uma vez que a liberdade humana é uma característica peculiar ao
homem, da mesma forma que os pássaros encantam o mundo enfrentando as suas dificuldades
num ambiente tão degradado; a opressão humana no item liberdade está diretamente ligada ao
momento vivido pelo estado, sugerindo a averiguação do nivelamento democrático das
instituições políticas nacionais e a estabilidade dos processos de elaboração e aplicação da lei.
Não há somente que se relatar as óticas levantadas por filósofos de grande discernimento, uma
vez que a realidade jamais reflete a teoria com precisão, sendo preciso aperfeiçoar as normas
no sentido democrático e até permitir a sobrevivência de ideias contrárias.
60
Ibidem, p. 790.
47
1.21 Prisão Cautelar
A prisão sem a formação da culpa priva a pessoa da liberdade física de forma bem
agressiva e, muitas vezes, até o equívoco fático representa um perigo grave para a preservação do
direito de locomoção atribuído a cada indivíduo. Na avaliação distorcida promovida pelo tribunal,
pelo delegado de polícia, por testemunha e pela própria vítima, a cela pode ser ocupada por pessoa
que não corresponde ao autor do delito e tal situação representa um risco para qualquer sociedade;
agora, tratando-se do embasamento confuso para a elaboração da própria norma, até as
consequências serão desvirtuadas e se afastaram de toda construção filosófica do estado saudável.
Ao opor à liberdade, a norma deve estabelecer limites dentro de padrões aceitáveis
da consolidação dos ideais da democracia ou para acomodar uma nova situação no estado já
consolidado. Na inviolabilidade do direito de locomoção, a primeira barreira a ser transposta é
a da elaboração da norma pelo parlamento num procedimento legislativo isento de qualquer
vício e, em segundo, as estacas impressas pela decisão judicial podem levar tudo a perder. A
reunião harmônica dos fundamentos que movem as atuações do legislativo e do judiciário
deve ser animada pela compatibilidade, permitindo a fusão dos ideais em favor da liberdade.
A emergente necessidade do presente combinada com a experiência do passado
vão contribuir para a elaboração da norma preservadora da liberdade, já que a prisão cautelar
sempre vai existir para cumprir o papel de instrumento benéfico da investigação ou abrigar o
começo do cumprimento da pena imposto. Em perspectiva determinista laplaciana, o êxito do
futuro depende diretamente das opções feitas no presente, levando-se em conta a correta
apreciação das condições presentes e da experiência que ficou no passado. No caso da prisão
cautelar em oposição à liberdade, a conjuntura política vai contribuir com as opções mais
48
favoráveis para o momento e pode ser acertada se velar pelo maior grau de independência
para cada cidadão.
2 FUNDAMENTOS
2.1 Introdução
A análise dos fundamentos da prisão cautelar logo levanta a questão afrontadora
da liberdade de locomoção, como segundo bem maior do homem, vindo depois da vida
evidentemente. Ao se optar pela privação da liberdade, a prisão contraria a estimada liberdade
em favor de procedimento desaguar numa sentença condenatória ou absolutória. Enquanto a
sentença condenatória confirma a utilidade da prisão cautelar, amplia-se a problemática no
caso de absolvição, já que a decisão absolutória atesta a desnecessidade da prisão num
segundo momento.
Noutras vertentes de prisões cautelares, como nos casos da prisão temporária e da
prisão em flagrante, a investigação criminal recebe um revestimento com camadas protetoras
bem resistentes que visam afastar obstáculos inesperados na fase dos esclarecimentos
preliminares e também afastar o desaquecimento que cercam a autoria e a materialidade,
respectivamente.
Na lição de João Mendes, para a eficácia da justiça humana, os legisladores
estabelecem restrições à liberdade individual no interesse da segurança social61. Há muitas
ideias agrupadas nesse sucinto texto desse grande jurista e a revelação delas vai depender de seu
61
FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, v. 1, p. 337.
49
desdobramento seguido de explicações hábeis a apontar tais pontos substanciosos. A eficácia da
justiça humana traz uma carga de sensibilidade a respeito do processo judicial formulado pelos
homens e merece atenção para não sofrer prejuízos no tocante a sua idoneidade e produzir os
efeitos esperados, quais sejam o término do procedimento e a elaboração de sentença penal
condenando ou absolvendo o acusado, realizando assim a justiça nos padrões aceitáveis para os
homens em determinado local e certa época. Na segunda parte do texto, no qual os legisladores
estabelecem restrições, percebe-se a linha positivista adotada por um lado e, por outro, a
necessidade de clareza com relação aos casos em que a liberdade pode ser restrita ou eliminada;
desperta-se aqui a noção de segurança jurídica com o sentimento de cada indivíduo sobre a
objetividade da prisão cautelar autorizada em prol do estado. A consideração da liberdade de
locomoção em seu menor módulo acusa somente a presença da liberdade individual ou, dito de
outra forma, a movimentação física de um único indivíduo denomina-se liberdade singular;
ainda não há preocupação com a liberdade de determinado grupo e isso se justifica pelo fato de
não poder a atribuição de direitos ser indeterminada e não encontrar o titular do direito. Quiçá
por conta da evolução dos direitos, tenhamos no futuro a preocupação criminal com um grupo
específico de pessoas ligadas por vínculos biológicos, afetivos ou religiosos, preparando-se
proteção legal para o direito de liberdade dos indivíduos-membros desse agrupamento de
pessoas. Por derradeiro, ao estreitar ou acabar com a liberdade individual, reina o embasamento
de que ela foi indispensável para o interesse da segurança social; é que a assimilação da postura
estatal diante de ocorrências lesivas contribui para a pacificação e isso se dá por força do
estabelecimento da tranquilidade do grupo e segurança nos acontecimentos.
Diante da boa aceitação das hipóteses em que a liberdade vai sofrer restrição ou
amputação, as normas trazem à tona a aplicação determinista de previsão do futuro para cada
indivíduo que figurar como autor de delito. Na calentura do evento criminoso, salientada a
materialidade do crime, o autor do delito pode ser recolhido à prisão por estar caracterizada a
50
flagrância delitiva. É que, com a autoria ou a materialidade sob investigação policial ou em
reconstituição no processo criminal, abre-se a possibilidade da prisão ser decretada pelo juiz,
isso é previsível com bastante nitidez.
2.2 Prisão Cautelar Descontextualizada
A prisão cautelar consiste na privação da liberdade não duradoura decretada pelo
juiz ou em caso de flagrância delitiva, executada em estabelecimento próprio, como a cadeia
pública ou casa de prisão provisória.
No tocante à continuidade da prisão cautelar, as argumentações favoráveis estão
sendo vencidas pelo caos instalado em todo o sistema prisional brasileiro que só coleciona
carência e descaso. Ao justificar a sobrevivência de um processo criminal moroso e antiquado
para a nossa realidade num mundo coberto por acontecimentos cibernéticos, a prisão
sobrevive de ideais que rondam o absurdo se amparados por um quadro de realidade e as
espécies de prisão processual foram lançadas como monumentos grandiosos do início do
século passado. Terrivelmente, a prisão cautelar revela sua face mais perversa quando
empregada como punição antecipada e isso vem acontecendo há muito tempo em nosso meio.
Deixadas as inadequações de lado, todas as modalidades de prisão cautelar
recebem tratamento legal que indicam os casos em que elas devem ser empregadas e, com
percuciência, o indivíduo deve expressar comportamento que não o conduza para a custódia
provisória. Este enfoque indica o emprego da teoria determinista laplaciana, cuja percepção
do futuro depende do contexto atual e de dados passados. Num quadro reformista do processo
penal brasileiro, as mudanças devem chegar logo e promover uma adequação à realidade.
51
Tamanhas crueldades são praticadas nos estabelecimentos prisionais provisórios e, por suas
dimensões tão absurdas, logo somos remetidos às punições da alta Idade Média 62, como se
dava com o arrancamento de membros do condenado com a tração de cavalos 63.
Transpondo os casos estabelecidos de prisão processual, frente a tantos problemas
graves e insuperáveis, há que se pensar no novo modelo a ser adotado, quem sabe não emerge
um sistema inovador formado por muitas alternativas para a prisão cautelar. Tomando por
base o presente, com tantos desencontros nesse tema e até a regressão da concepção de prisão
nos tempos mais primitivos, reformar todo o conjunto de prisões cautelares passou a ser uma
necessidade emergente.
Na administração do caos, as prisões provisórias executadas como condenações
transitadas em julgado em desrespeito ao princípio da inocência, sem considerar os infelizes
que ficam esquecidos diante da possibilidade legal de ganhar a liberdade, a melhoria da
estrutura física poderia muito contribuir com a melhoria das condições daqueles que são
privados de sua liberdade, do convívio com a família, da utilização do patrimônio... Outras
dificuldades vão logo se encampando, vetando até mesmo o ideal de sacrifício da liberdade
individual em prol da coletividade; não se pode abrir mão de um direito para a incerteza com
relação à sua administração pelo estado.
2.3 Excepcionalidade
A regra é que a prisão se dê somente como resposta à prática do crime, seja como
forma preventiva, preservadora, educativa ou punitiva, ou com qualquer outra fundamentação,
62
63
BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, pp. 6-8.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, p. 9.
52
mas as hipóteses devem ser conhecidas por todos. Esclareça-se que a prisão não deve servir
como primeira medida contra a ineficiência investigatória ou procedimental, haja vista
existirem outros mecanismos para fazerem frente aos casos em que direitos e deveres estejam
em risco transitório.
Na colheita de provas, seja com a requisição de documentos ou com a
promoção de interrogatório do acusado, o conjunto probatório vai se formando com o fim
único de servir de base para a sentença. Aliás, nesse contexto de direitos dos indivíduos, a
reflexão deve partir do momento anterior a prática do crime, uma vez que os meios
preventivos empregados evitam o início de execução criminal ou mesmo a verificação do
resultado. Pautado em metodologia bem definida, os trabalhos desenvolvidos na área de
segurança pública contribuem para a queda do índice de criminalidade, contudo, não
elimina todas as possibilidades de sua ocorrência. Vencida a parte inicial de empecilhos,
os crimes praticados devem receber tratamento exemplar para que se deem os
esclarecimentos desejados e a sensação de estabilidade mantenha a normalidade no meio
social.
Os abusos decorrentes de autoridades policiais, e mesmo de autoridades judiciais,
só podem ser contidas pelo caráter excepcional da medida prisional. Evidentemente que,
depois da realização e publicidade da prisão, os leigos expressam o desejo de ver o preso
eternizado no regime prisional e isso se explica pela sensação de impunidade expressa por
uma prisão que ainda não conta com a condenação. Mais uma vez, a técnica jurídica deve ser
exaltada para manter a normalidade legal e afastar a utilização da prisão cautelar para a
promoção de grandes injustiças.
53
2.4 Linhas Históricas
Os primeiros registros da prisão trazem consigo a fundamentação, como a
proporcionalidade privada imposta pelo Código de Hamurabi entre os babilônicos. Mas
assumiu mais tarde a natureza de punição e esse embasamento foi bastante difundido na Idade
Média, sem prejuízo da prática dessa privação da liberdade entre povos mais evoluídos como
os gregos e os romanos.
A vocação patrimonial não animou os romanos na utilização da carcer ad
cautelam (prisão cautelar), evidenciando-se o emprego de garantias pecuniárias, mas, quando
imposta a prisão, não subsistia sua natureza punitiva ou de tortura (carcer ad continendos
homines, non ad puniendos haberi debet 64 – Ulpiano)65.
Na Idade Média, nos processos inquisitórios da Igreja Católica, as prisões
provisórias começaram a ser utilizadas como prova, passando como mecanismo idôneo a
obter a confissão mediante o emprego da tortura66. Quantas barbaridades foram cometidas
com o emprego indevido das regras divinas e, decorrente dos acontecimentos noticiados a
nós, as reflexões atuais devem avaliar as ocorrências relativas às prisões cautelares, com
ênfase às condições desumanas em que são executadas, principalmente a respeito das
péssimas instalações de custódia do preso.
Modernamente, surgiu a ideia de reeducar os criminosos com a imposição da
restrição da liberdade e, atualmente, a disciplina associou-se à punição e o sistema em vigor
tenta implantar um ideal de recuperação durante o cumprimento da pena restritiva da
liberdade. No século XIX, já se instrumentalizava as penitenciárias europeias com programas
64
Traduzindo o texto, extrai-se que o cárcere deve existir para custodiar as pessoas, não para puni-las.
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, p. 4.
66
Ibidem, p. 5.
65
54
de tratamento na teoria da prisão para melhorias no seu funcionamento 67 e na recuperação dos
presos. A prisão cautelar não se apresenta como representante adequada do cumprimento de
pena resultante de condenação definitiva, daí a desnecessidade de reeducar o preso nessas
condições; por outro lado, acentue-se que, por meio do instituto da detração, o art. 42 do
Código Penal brasileiro dispõe que computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida
de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro... Este dispositivo
parece incoerente, mas, em caso de condenação, seria injusto não promover o desconto do
prazo que o condenado passou na cadeia.
2.5 Legislação
A Constituição Federal de 1988 estabelece um microssistema para regulamentar a
liberdade e os casos em que se impõe a sua restrição ou privação. Pelo grau de importância,
destaca-se o disposto no inc. LIV do art. 5º, segundo o qual ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Exalta-se a regularidade do processo
para que se dê a privação da liberdade e aqui estão os parâmetros para a perda da liberdade
depois da prática de um crime. Além dos casos de prisões cautelares exaltados no inc. LXI do
citado artigo, a prisão definitiva vai ser firmada com a condenação transitada em julgado;
assim, textualmente, ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e
fundamentada de autoridade judiciária competente. Fixa-se aqui a central que comanda as
prisões cautelares e a prisão definitiva.
67
FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 198.
55
Para afastar arbitrariedade na condução da prisão ou evitar que ela sirva como
mecanismo probatório, dispõe o inc. LXII do citado art. 5º que a prisão de qualquer pessoa e
o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do
preso ou à pessoa por ele indicada. No caso de prisão em flagrante, é de suma importância a
comunicação do juiz, já que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária 68; na família ou na pessoa indicada, o preso vai buscar auxílio para o desfecho de
sua situação. Esta pessoa pode ser o advogado, mas, ainda que não seja, o preso será
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a
assistência da família e de advogado69. É preciso conhecer os direitos ou ter acesso a quem
conheça a legislação nacional, daí que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança70. Com a possibilidade de liberdade
provisória, o preso deve ter acesso aos mecanismos que permitam a utilização do benefício
legal.
No ato da efetivação da prisão, há realização de alguns procedimentos, já que o
preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório
policial 71. Tratando-se de prisão cautelar determinada pelo juiz, o mandado será passado em
duplicata, e entregará ao preso uma das vias, logo depois da realização da prisão, constando o
dia, a hora e lugar da diligência 72. Considerando as circunstâncias em que a prisão foi
efetivada, os executores devem agir em conformidade com a legislação e evitar
irregularidades, afastar-se de práticas que resultem no abuso de poder e não atuar na
ilegalidade. É cediço que a casa apresenta-se como asilo inviolável 73 do indivíduo e, por conta
68
Inc. LXV, do art. 5º, da Constituição Federal.
Inc. LXIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
70
Inc. LXVI, do art. 5º, da Constituição Federal.
71
Inc. LXIV, do art. 5º, da Constituição Federal.
72
Art. 286 do Código de Processo Penal.
73
O § 4º, incs. I, II e III, do art. 150, do Código Penal dispõe que a expressão "casa" compreende qualquer
compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou compartimento não aberto ao público,
onde alguém exerce profissão ou atividade. Nesse contexto, também em decorrência de texto legal, não se
69
56
disso, ninguém pode nela adentrar sem a anuência do morador, exceto nos casos de flagrância
delitiva ou infortúnio, de prestação de socorro, ou por determinação judicial a ser executada
no período diurno 74. Desrespeitando a norma constitucional, o invasor vai cometer o crime de
violação de domicílio, capitulado no art. 150 do Código Penal e definido como o ato entrar ou
permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem
de direito, em casa alheia ou em suas dependências, e estará sujeito a pena de detenção de um
a três meses ou multa. Observe-se que aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido
por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades
estabelecidas em lei, ou com abuso do poder 75. Além disso, o art. 3º, alínea b, da Lei nº 4.898
de 1965, acentua que constitui abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade do
domicílio. Após cometer abuso de autoridade, o autor estará sujeito à sanção de diversas
ordens 76, começando pela de ordem administrativa consistente em advertência, repreensão,
suspensão, destituição de função ou demissão, passando pela sanção de ordem civil expressa
em sanção civil indenizatória e, por fim, chegando à sanção de ordem penal manifesta em por
multa, detenção de dez dias a seis meses, e a perda do cargo com inabilitação para o exercício
de qualquer outra função pública por prazo de até três anos 77.
As modalidades de prisão cautelar são regulamentadas pelo Código de Processo
Penal, cuja missão é tratar dos requisitos para a sua decretação e apontar os casos em que a
liberdade deve ser reconhecida em prol daquele que foi preso e se encontra em condições de
ser devolvido à liberdade.
compreendem na expressão "casa", a hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto
aberta, ou taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero (§ 5º, incs. I e II, do art. 150, do Código Penal).
74
Inciso XI, do art. 5º, da Constituição Federal.
75
§ 2º, do art. 150, do Código Penal.
76
Art. 6º, da Lei nº 4.898 de 9 de dezembro de 1965.
77
Observe-se que o abuso cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, a
pena autônoma ou acessória poderá ser cominada, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial
ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos (§ 5º, do art. 6º, da Lei nº 4.898 de 9 de
dezembro de 1965).
57
Há casos em que a prisão não resulta de condenação e não vai ser executada em
conformidade com o processo penal, trata-se da prisão civil em casos especiais, ressaltando
que não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento
voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel 78. Em todos os
formatos de prisão, seja cível ou criminal, conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém
sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção,
por ilegalidade ou abuso de poder 79. Este remédio constitucional visa afastar as ilegalidades
que cercam a privação da liberdade e pode ser proposto em diversas situações que a pessoa
esteja sujeita a prisão ou mesmo nos casos em que ela ainda não tenha ocorrido.
2.6 Justiça
Na vinculação entre os fundamentos da prisão cautelar e a justiça, forjando uma
visualização de sentidos, a regra da justiça referente ao tratamento igualitário deve prevalecer
também aqui por se referir a indivíduos em situações semelhantes, esta regra foi difundida
como regra da razão 80. Na prática legislativa brasileira, imprimiu-se uma porção de
diferenças a respeito da execução da prisão, atribuindo prisão especial para diversas pessoas
que estiverem ocupando cargos ou exercendo profissões ou encargos 81, como ministros de
Estado, governadores, prefeito do Distrito Federal e seus secretários, prefeitos municipais,
vereadores, membros do Congresso Nacional, cidadãos inscritos no Livro de Mérito, oficiais
das Forças Armadas, magistrados, diplomados por qualquer das faculdades, ministros de
78
Inc. LXVII, do art. 5º, da Constituição Federal.
Inc. LXVIII, do art. 5º, da Constituição Federal.
80
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito, pp. 85-6.
81
Art. 295 do Código de Processo Penal.
79
58
confissão religiosa, ministros do Tribunal de Contas, cidadãos que funcione ou funcionou
como jurado, delegados de polícia, advogado. A prisão especial consiste exclusivamente no
recolhimento em local distinto da prisão comum e, não havendo estabelecimento específico, o
recolhimento se dará em cela distinta do mesmo estabelecimento. É comum estes
privilegiados serem acomodados em estabelecimento separado do distrito policial e, na falta
deste, conceder-lhes-á prisão domiciliar. Embora tenhamos induzido a noção de injustiça, este
escalonamento de pessoas com prisão especial foi alimentado pela regra da razão, já que não
de pode tratar igualmente os desiguais.
Sob outro enfoque, a provocação do indivíduo mediano para se prostrar em
elucubrações acerca da prisão justa pode tomar rumos ignorados e, muitas vezes, afrontosos à
razão humana, haja vista escapar-lhes a pretensão punitiva ou o caráter retributivo 82. Apontar
a prisão como representante procedimental que surgiu somente para infundir medo ou impor o
terror, não parece correta se levarmos em conta o peso da convivência em sociedade e as
inervações basilares da justiça.
Revolvendo a prática de cada estado, a legislação apresenta-se como uma das
principais manifestações da justiça da prisão cautelar, pois está aqui os fundamentos dela bem
expressos. Antes da elaboração da constituição de um estado, como se deu com a Constituição
Federal de 1988 no Brasil, o indivíduo deve avaliar os princípios que informam os
constituintes, bem como informar-se sobre as bases teóricas que subsidiem as comissões, para
depois concluir pela justiça ou injustiça inserida no texto constitucional 83.
Primordialmente, a prisão cautelar aparenta medida odiosa pelo fato de não contar
com a condenação para lhes dar substância; todavia, ao medir as lesões provocadas pelo
acusado em liberdade, outros elementos são adicionados à reflexão e o produto resultante
disso tudo pode ainda ser positivo para dita prisão. Infelizmente, nesse cenário, a prisão passa
82
83
PUIG, Santiago Mir. Direito Penal: Fundamentos e Teoria do Delito, p. 78.
RAWLS, John. Op. cit., pp. 211-15.
59
a ser vista como uma punição antecipada disponibilizada para casos extremos. Noutro
extremo, a prisão deixa de flutuar como tema temeroso e assume as vestes de servidora
indispensável à resolução de problemas criminais insolúveis. Com questionou Michel
Foucault 84, será que a pena privativa de liberdade foi derrotada pela liberdade incondicional
presente em tantos princípios jurídicos, como o princípio da inocência ou o da ampla defesa.
Deveras, a prisão segue algumas linhas inéditas para atingir objetivos traçados
somente no plano teórico e a verdade é que o mecanismo empregado ainda se baseia no
castigo, disciplina e educação. Na ação reparadora própria da justiça, seja dando a cada um o
que é seu ou dispensando tratamento igualitário a todos, a prisão cautelar encontra
dificuldades para se firmar, uma vez que não persiste o caráter retributivo. E não se pode
deixar de mencionar o efeito devastador para alguns presos provisoriamente, no tocante aos
sentimentos, alguns decorrentes de separações de cônjuges ou companheiros, pais e filhos,
amigos, além de romper vínculos trabalhistas, contratuais, religiosos... Por outro lado,
compromete a integridade moral de alguns e depõe contra a boa fama de outros. Com esses
contornos emergentes, não há que se considerar a prisão cautelar equivocada como justa em
momento algum.
No caso brasileiro, a falta de agilidade processual coloca a prisão cautelar como
subsídio odioso para preservar a exequibilidade de sentença condenatória futura 85. Ao se
aliarem a morosidade judicial, a prisão revela-se contrária à justiça e essa injustiça vai incidir
sobre muitos acusados que serão absolvidos ao final do processo. Ainda que se decline uma
aptidão para os fundamentos da decretação da prisão cautelar nos casos judiciais, a realidade
dos estabelecimentos carcerários afasta qualquer esperança de defesa de sua adoção nos casos
de indivíduos primário com bons antecedentes, uma vez que as celas sórdidas misturam todos
84
FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 197.
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão e Soltura sob a
Ótica Constitucional, p. 73.
85
60
os indiciados com acusados, criando um ambiente mesclado de inocentes, delinquentes, réus
confessos e criminosos temidos.
2.7 Porte Normativo
No atual estágio do direito brasileiro, o operador do direito expressa toda a
influência recebida do jurista com seu estudo mais teórico e se deu a inclusão de outros
elementos no porte normativo em vigor. Ao tratar da caracterização da teoria dos direitos
fundamentais, Willis Santiago Guerra Filho esclarece que a ‘dimensão normativa’ é aquela
em que os estudos mais dependem do recurso à faculdade de crítica, exercida na avaliação
do material positivo em seu mais amplo sentido, onde se incluem o discurso normativo
oriundo não só do legislador, mas também de outros operadores jurídicos, especialmente
aqueles integrantes do judiciário e os doutrinadores, havendo entre os proferimentos de
ambos o que já se denominou, usando expressão originária da filosofia foucaultiana ‘unidade
de discurso’ 86. A técnica deve ser combinada com a prática e é desse meio que deve ser
produzida a melhor regra estabelecedora da prisão processual de natureza cautelar.
No espaço político ocupado pela liberdade decorrente da democracia, a
participação de todos não se resume somente na inclusão de juristas, já que setores da
sociedade deve também participar. É certo que o processo penal disponibiliza instrumentos
procedimentais para o direito penal no que diz respeito ao ius puniendi e na persecutio
criminis é lícito verificar se existe, ou não, a materialidade do crime e provas de sua autoria.
86
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, p. 35.
61
Mas, o procedimento penal jamais pode conduzir a condenação somente com indícios ou
interpretações afrontosas à lei que estabelece o tipo penal.
Em princípio, a regulamentação da prisão cautelar em afronta à liberdade de
locomoção, em momento algum, poderia viabilizar dúvidas que implicassem em
aproveitamento de outras fontes normativas ou de elementos de integração. Estamos supondo
aqui um ordenamento jurídico perfeito e sem qualquer espécie de mácula, cuja verificação
não transpõe o plano teórico. Assim sendo, isso não deve implicar em regra absoluta de que
nunca poderá se dar tal emprego complementador, pelo contrário, em benefício daquele que
tem sua liberdade restringida ou ceifada, a clareza pode ser estabelecida pelos elementos
integradores do direito e as lacunas deve ser cobertas pelas demais fontes do direito.
2.8 Reflexo Externo
Ao lado da legislação, o cumprimento de mandado judicial de prisão e a condução
da prisão em flagrante expressam a licitude ou a ilicitude nos padrões de conduta adotados
pelos executores. Na verdade, há órgãos internacionais que fiscalizam a realização das prisões
arbitrárias e ilegais, como a Comissão Interamericana de Direitos Humanos procede seus
trabalhos de observação e defesa dos direitos humanos 87.
A liberdade de locomoção vai ser determinada primeiramente no plano jurídico,
refletindo na prática interna das prisões, na visão dos demais estados e na avaliação das
87
A atividade da CIDH é regulamentada pelo Estatuto da Comissão Interamericana de Direitos Humanos,
aprovado pela resolução AG/RES. 447 (IX-O/79), adotada pela Assembleia Geral da OEA, em seu Nono
Período Ordinário de Sessões, realizado em La Paz, Bolívia, em outubro de 1979. No tocante ao propósito, a
CIDH apresenta-se como um órgão da Organização dos Estados Americanos criado para promover a observância
e a defesa dos direitos humanos e para servir como órgão consultivo da Organização nesta matéria (art. 1º, § 1º,
do referido Estatuto).
62
organizações internacionais, como a Organização dos Estados Americanos e a Organização
das Nações Unidas. Neste fenômeno, o direito interno gera reações no direito internacional e,
mais do que isso, reclama soluções plausíveis. Com eficiência, os indivíduos devem
compreender as dimensões da liberdade e ter noção das limitações jurídicas, estando sempre
presente a relação causa e efeito para acentuar que a prisão cautelar não pode ser arbitrária ao
atender aos interesses locais exaltados.
A questão da intervenção de um estado na soberania de outro está superada com a
exaltação dos ideais dos direitos humanos sem fronteiras, dada a natureza desses direitos
inerentes ao ser humano desde seu nascimento. Nesse contexto, o atentado contra a liberdade
e a privação por completo dela elevam a prática ilícita para o grau de delito contra os direitos
humanos.
2.9 Protecionismo
A prisão processual expressa a sua cautelaridade para proteger o indiciado ou o
acusado, bem como a vítima em suas fragilidades e a sociedade 88 em diversos sentidos
prestigiosos da segurança pública e consequenciais da tranquilidade coletiva.
Ao retirar o indiciado em inquérito policial ou o acusado em processo criminal do
meio social, presente a motivação legal no caso concreto, o juiz estará atendendo a
determinação legal. Em alguns casos, o clamor público exige a privação da liberdade daquele
a quem se imputa a prática criminosa. Mas, no plano teórico, a fundamentação pode ser
extraída do princípio da dignidade da pessoa humana ou das exceções do princípio da
88
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 66.
63
liberdade pessoal. No caso da prisão em flagrante, existem privilégios para o autor do crime,
uma vez que a cela se apresenta como o melhor lugar para reflexões, além de o afastar da
possível revanche do lesionado.
A combinação da ineficiência do estado em conter a criminalidade e da vida
urbana cercada de relações interpessoais permite outros meios de acesso do delinquente a
vítima. Por vezes, até a marcha processual fica comprometida, sugerindo-se a prisão cautelar
para o trâmite normal do processo. Acentue-se que há proposta de novo Código de Processo
Penal tramitando no parlamento brasileiro e que, entre as mudanças, há a obrigatoriedade de
comunicação da vítima do término do período prisão cautelar do acusado. Abre-se uma janela
para a presunção de periculosidade do indiciado ou do acusado, autorizando-se uma
discriminação instituída pela legislação em afronta ao direito daquele que somente está
passando por um período investigatório ou acusatório. Não há aqui um afronta ao princípio da
inocência pelo legislador 89, mas também por aquele que aplica a lei penal ao caso concreto; é
notório que o princípio constitucional não se impõe somente ao legislador com representante
de um dos poderes do estado, mas, também, aos membros do judiciário e do executivo.
A sociedade fica com a maior parcela de proteção no caso de decretação de prisão
cautelar ou de sua ocorrência em flagrância delitiva. Em abrigo aparentemente seguro, a
sociedade supõe afastada a possibilidade de serem praticados novos crimes pelo preso. Na
realidade, a insegurança foi instalada pelas organizações criminosas que se alastram pelas
unidades da federação e alcançam quase todo o território nacional. Assim, a manifestação do
preso por escrito em bilhetes ficou para trás e os comandos para a execução dos crimes
partem do interior das cadeias e penitenciárias, utilizando-se dos meios de comunicação mais
modernos, os celulares e os rádios transmissores.
89
GOMES, Luiz Flávio. Direito de Apelar em Liberdade, p. 24.
64
2.10 Valoração
A valoração da liberdade encontra objeções nos fundamentos da prisão cautelar, já
que estes fundamentos explicitam os casos em que a liberdade vai ser restringida ou mesmo
ceifada em sua integralidade.
Na apreciação da prisão cautelar como instrumento hábil a servir de meio
probatório, emerge logo a análise de tal prática como mecanismo reprovável e nos remete aos
juízos malignos elaborados na Idade Média nos processos da santa inquisição da Igreja
Católica. Sem tamanha rigidez, a prisão jamais vai deixar de afrontar a liberdade e,
eventualmente, empregando-se mecanismos que amenizem seu rigor, ela pode deixar o posto
de uma das práticas processuais reprováveis na obtenção de provas. Para tanto, firmando-se
em bases puramente psicológicas, é cediço que no calor dos acontecimentos, a confissão do
acusado encontra momentos propícios para ser manifesta. Impõe-se a humanização do espaço
destinado à custódia do preso em condições preliminares da investigação ou do processo não
findo e, para tanto, há que se incluir nele a assistência de todas as ordens, sem ficar de fora
nem mesmo a psicológica.
Mais específica se apresenta a prisão com a função de beneficiar a colheita de
provas e, ainda assim, não deixa de ser um mecanismo promíscuo e reprovável em todas as
circunstâncias. Além de não persistir a obrigação de produzir provas pelo indiciado ou
acusado, há a preservação do direito de permanecer calado como um dos princípios de direito
constitucional. Não se pode transformar a prisão em um meio propiciador de arrecadação de
provas, mas, sem qualquer constrangimento ao preso e com as condições mínimas de
acomodações a não ferir a dignidade humana, as provas produzidas nesse meio não são
65
dispensáveis por serem lícitas e não decorrerem de pressão psicológica ou física contra o
preso.
Questiona-se se alguém faria algum sacrifício para alcançar a condenação
criminal e, inicialmente, as indicações logo pendem para falta de vontade do acusado em
cometer tal incoerência. Ao invés de renúncia, este sacrifício não tem outro objetivo senão o
de estabelecer a punição para o colaborador. Se o clamor público põe a vida do delinquente
em risco, não há que se falar em sacrifício, pois há um benefício expresso para ele. Outra
situação favorável é a do réu confesso, na qual a prisão já começa a tomar o formato de início
de condenação. Agora, nessa época de tamanho egoísmo, encontrar alguém que abra mão de
sua liberdade por conceber tal ato como um sacrifício que vai beneficiar a coletividade ou
mesmo a vítima, é muito difícil isso acontecer. Talvez não seja por causa da ausência de
consciência ou da valoração exagerada do próprio ser, mas os empecilhos podem surgir já
com a ideia de que o sacrifício deve sempre trazer algo de bom para um momento posterior e
a prisão não apresentada como tal, não traz.
As prisões cautelares como elementos protetores da sociedade não alçam voos
consideráveis, pois a insegurança jurídica não pode ser contida pela adoção de uma medida
cautelar sem a qualidade da permanência. Por vezes, questiona-se sobre os direitos excessivos
do preso em detrimento dos direitos da vítima, como se a dignidade da pessoa humana só
pendesse para o lado dos delinquentes. É que o entendimento decorrente desse princípio visa a
relação entre o indivíduo e o estado ou a relação em que o estado intervenha, daí pender para
os direitos do preso. Pode-se afirmar que todos estão tutelados no princípio da dignidade
humana, expressa-se o princípio como garantia em seu sentido lato 90. Não se pode olvidar que
todos os procedimentos criminais tendem a atestar a ocorrência do fato criminoso e a indicar o
autor do delito, com expressa pendência para a vítima e a sociedade.
90
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Dignidade da Pessoa Humana e Prisão Cautelar, p. 41.
66
A prisão cautelar não tem peso determinante para o desfecho da maioria dos
processos que dela se ocupam, mas, em alguns casos, apresenta-se como indispensável para a
proteção dos envolvidos e para irradiador a verdade real a ser expressa na decisão final. Essa
verdade real deve ser preservada somente acerca dos fatos a serem imputados ao indiciado ou
acusado e consiste no que efetivamente aconteceu 91, porquanto a decretação da prisão cautelar
conta somente com a aparência fatídica.
2.11 Estabilidade Política
Ao tratar do estágio político do estado, não cabe excluir as fontes remotas do
estudo, acusando-se a afirmação de direitos já na Revolução Francesa de 1789 e o
embasamento desta em estudos teóricos de contribuição inestimável até nossos tempos 92.
Ainda mais remotas são as fontes babilônicas, egípcias e até cristãs, não podendo jamais
desprezar as lições dos gregos.
As teorias democráticas para o ente estatal não são todas aplicáveis à realidade
que vivemos e, para tanto, basta mencionar que a democracia não pode mais implicar na
participação de todos nas decisões do estado. E essa impossibilidade de participação total dos
indivíduos decorre do elevado número de cidadãos e de decisões a serem proferidas, aliadas
ao fato inexistir espaço e tempo para colher as decisões de cada um dos indivíduos.
Defensável aqui é a democracia representativa, marcada pela participação indireta de pessoas
escolhidas pelo povo para fazer suas vezes nas decisões que vão direcionar o estado. Como o
exercício do poder desdobra-se em prol de três órgãos, o primeiro elabora a norma, o segundo
91
92
HASSEMER, Winfried. Crítica al Derecho Penal de Hoy, p. 78.
RIVERO, Jean e MOUTOUH, Hugues. Op. cit., pp. 35-6.
67
e o terceiro tratam de seguir os ditames de norma. Especificamente, no caso da prisão
cautelar, a regulamentação legal foi direcionada e aprovada pelo poder legislativo e, na sua
maioria, decretada pelo poder judiciário, excetuada aqui a prisão em flagrante delito; na
execução da prisão ordenada pelo juiz figura o agente policial pertencente ao poder executivo.
A estabilidade política denuncia a clareza da finalidade da prisão cautelar,
afastando os casos terríveis em que o ditador coloca os órgãos do estado para a promoção da
defesa de seu regime autoritário. Elaborada em ambiente democrático, os indivíduos aceitam
melhor os casos de prisão cautelar até pelo fato de bem conhecê-las. Ao avaliar as situações
apontadas pelo legislador, o acerto do juiz em decretar a prisão resulta em estabilidade social
e acomoda os ânimos de todos os indivíduos que se sujeitam aos rigores da lei. Em condições
humanizadas, o poder executivo cumpre os mandados de prisão cautelar e os objetivos da
mesma são vencidos com certa facilidade.
2.12 Estabilidade Social
Apresentado como meio de controle social mais eficiente, deixando para trás os
controles familiar, escolar e profissional, o direito penal estabelece padrões de conduta que, se
desobedecidos, tipificam delitos, cuja prática vai resultar em prisão 93. Em detrimento da
liberdade do delinquente, a prisão pode ser sugerida antes da sentença como forma de evitar
males maiores ou assumir o caráter punitivo com o início da execução da pena restritiva de
liberdade. Exalta-se aqui a estabilidade social como um dos objetivos da prisão cautelar
93
PUIG, Santiago Mir. Op. cit., p. 33.
68
também e isso se deve ao fato de ela servir ao direito penal como mecanismo estabilizador da
sociedade.
2.13 Caráter Elementar
Ao compor as medidas cautelares no processo criminal, a prisão cautelar
apresenta-se como elementar indispensável à tramitação do processo tendente a ser finalizado
com a sentença. Diante das ameaças à realização do processo, a decretação da prisão devolve
esperança ao feito e afasta as prováveis investidas que pudessem frustrar a realização da
justiça com a condenação ou a absolvição do acusado. Tratando-se de prisão em flagrante
delito, a contribuição do encarceramento decorre do fato de estarem bem cercadas as vias que
conduzem à materialização do crime e aos indícios da autoria.
2.14 Função
No tocante ao crime organizado, as prisões assumem papel fundamental no
prosseguimento das investigações, com a descoberta de outros crimes praticados e outros
membros da quadrilha. Infelizmente, tal assertiva não pode ser imperiosa, já que os
criminosos continuam a comandar suas atividades criminosas mesmo enquanto estão presos.
Sob essa ótica, a prisão cautelar não cumpre função alguma por conta do aparato executivo da
medida, perde-se o objetivo e a cadeia não assume papel algum. Infelizmente, a realidade
69
exige mudanças de ordem prática, pouco adiantando adotar institutos estrangeiros de primeira
linhagem sem o compromisso com a execução da prisão cautelar nos moldes que encerre a
comunicação do preso com o mundo exterior de seu compartimento de prisional.
Sob a análise individual, a prisão pode expressar certo grau de temor para os
indivíduos que ainda não praticaram crime ou não estão sendo ainda investigados ou
processados em virtude de tal prática 94. E, ao ser estabelecida a pena para o crime no plano
legislativo, emprega-se uma escala de valores embasada em cada bem jurídico que se quer
proteger. Na faceta preventiva, longe de imprimir somente o temor, a prisão cautelar tem
função mais nobre, qual seja a de segregar o delinquente e evitar a geração contínua de
prejuízos.
Ainda que atinja indiretamente a vida familiar ou profissional do preso, a prisão
cautelar causa prejuízos incalculáveis quando cabível, principalmente pelo descrédito pessoal
do preso no meio em que vive. Este é um efeito negativo que deve levar o indivíduo para o
plano da reflexão e evitar a prática de ato delituoso.
2.15 Assegurar Punição
A movimentação em favor da prisão como meio assecuratório da punição
encontra multidão de adeptos, uma vez que há até base legal, qual seja o caso de prisão
preventiva decretada para assegurar a aplicação da lei penal, contando com prova da
existência do crime e indício suficiente de autoria 95. Enquanto não começa a execução da
94
95
Ibidem, p. 36.
Art. 312 do Código de Processo Penal.
70
pena decorrente de sentença transitada em julgado, os presos provisoriamente deveriam ficar
separados daqueles que já estiverem definitivamente condenados 96.
2.16 Motivação
As motivações que conduzem a prisão são bem delineadas pela lei em cada
espécie de prisão cautelar, cabendo ao juiz analisar o caso concreto e ser convencido de que se
trata de privação de liberdade antes da decisão final do processo. Especificamente, todos os
cuidados devem ser tomados, daí dever-se aqui confrontar os fatos com as disposições legais e
expressar um juízo de valor tendente a adotar ou recusar o instituto da prisão para o caso
analisado. Por vezes, o conhecimento estreito ou o apego à realidade, como nos casos em que
o juiz fundamenta seu decreto de prisão em outras exigências que não constam da lei ou em
percepção pessoal sem coesão racional, influencia o juiz e a decisão prisional vaza por vias
que ninguém poderia esperar.
Ao ser concebido como um princípio constitucional estampado no inc. IX, do art.
93, da Constituição Federal de 1988, o princípio da motivação exige a exposição de
justificativas que conduzam a decretação da prisão cautelar. Impõe-se aqui um raciocínio
lógico que autorize a prisão em detrimento da liberdade. Evidentemente, todos os fatos
alegados por quem pleiteie a prisão ou presente nos autos são apreciados pelo juiz na
construção de seu posicionamento. Noutra face, todos podem ter acesso a narrativa dos fatos e
a fundamentação carreadora para a prisão, além da verificação do conjunto probatório, isso
até para que a decisão monocrática seja revista pelo tribunal 97. Ao rever a decisão
96
97
Art. 300 do Código de Processo Penal.
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Op. cit., pp. 106-7.
71
determinadora da prisão, o tribunal vai promover a confrontação dos fatos com a lei mais uma
vez, além de considerar outros elementos trazidos pelo patrocinador do preso, mantendo a
prisão ou relaxando-a.
Numa visão conclusiva, a motivação expõe o ponto de vista do juiz e permite que
o tribunal revise a decisão, além de servir de consolo ao próprio preso, o qual se convence que
seu caso era mesmo de permanência atrás das grades da cadeia pública.
2.17 Ordem Pública
A locução ordem pública encontra muitas dificuldades para ser compreendida,
talvez pela amplitude exagerada que o termo conduz, mas tem servido de fundamento para a
decretação da prisão cautelar em muitos casos. Sem exageros, até mesmo os tribunais
empregam a combinação das duas palavras para dar curso a prisão, ainda que o prazo máximo
tenha sido extrapolado.
Em análise da jurisprudência nacional, Fauzi Hassan Choukr 98 extrai os seguintes
sentidos para a ordem pública: a) preservação de credibilidade do estado de justiça: a
explicação aqui da noção que se atribuiu à ordem pública apresenta-se como lacunosa e
incompleta, já que todo processo judicial expressa a confiabilidade na justiça 99; b) gravidade
do delito: a extensão danosa do delito não serve como sinônima de ordem pública, pois isso
não dá ideia de geração de lesões indefinidamente; c) grave repercussão social: as
consequências sociais do delito não conduzem à transgressão da ordem pública; d) clamor
público: a ideia expressa aqui de desordem por força de intenso protesto popular não pode ser
CHOUKR, Fauzi Hassan. A ‘Ordem Pública’ como Fundamento da Prisão Cautelar: Uma Visão
Jurisprudencial, pp. 89-93.
99
Ibidem, p. 91.
98
72
confundida com ordem pública; e) criminoso habitual: a custodia baseia-se na reiteração da
prática criminosa e prisão deve ser decretada por conta disso 100; f) necessidade de
acautelamento no meio social: a prisão preventiva deve ser decretada ou mantida quando se
tratar de caso que requeira a preservação da ordem pública consistente na invocação da
concreta necessidade de acautelamento do meio social 101.
O maior problema a ser transposto aqui é indefinição a respeito da precisão
conceitual de ordem pública, já que a prisão preventiva tem seu decreto baseado em algo que
não se sabe ao certo do que é ou a prisão em flagrante mantida por motivações diversas que são
apontadas como lesivas à ordem pública. Tratando-se de fundamentos da prisão cautelar, as
dúvidas devem ser afastadas e, mediante novos estudos, o texto legal deve trazer as situações
autorizadoras da prisão antes do término do processo com decisão transitada em julgado.
2.18 Interesse Público
O aparente conflito entre os fundamentos da prisão cautelar com a essência da
preponderância do interesse público deve ser articulado para evitar confusões que criariam
imagens diversas daquelas representadas pelas formas de restrição da liberdade em condições
especialíssimas.
100
HABEAS CORPUS - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA MOTIVO BASTANTE PARA A SEGREGAÇÃO - ATRIBUTOS PESSOAIS - PRISÃO MANTIDA AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO - LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - 1. A custódia mostrase necessária como garantia da ordem publica, tendo-se em vista a noticia de reiteração da prática criminosa
contra crianças que estudam no colégio em que o paciente é vigia/zelador. 2. A presença de atributos pessoais,
por si sós, não garantem ao acusado o direito de responder ao processo em liberdade. 3. A lei não exige rigor
formal na elaboração da representação prevista no artigo 225, § 2º, do Código Penal. Mostra-se suficiente a
manifestação inequívoca da vítima ou de seu representante, no sentido de que deseja ver processado o suposto
autor do fato criminoso. 4. Ordem denegada (TJGO - HC 20225-7/217 - 1ª C. Crim. - Rel. Desemb. Paulo Teles
- J. 19.11.2002).
101
STF - HC 97049 - 1ª T. - Rel. Min. Carlos Britto - DJ 07.08.2009.
73
No embate entre a liberdade como interesse privado com a prisão cautelar,
presentes os requisitos autorizadores da efetivação ou decretação da prisão, o ideal da regra da
prioridade constante do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado
reúne esforços para a fixação da restrição da liberdade. Para afrontar a presunção de
inocência, a primariedade, os bons antecedentes e até o excesso de prazo da prisão, o
princípio da supremacia do interesse público serve como um indicativo a mais para a
decretação da prisão no caso de estarem presentes todos os requisitos legais 102. É bem verdade
que as exigências legais para a decretação da prisão indicam a necessidade da prisão para o
caso em questão.
Na continuidade da prisão, apesar do proveito extraordinário do princípio do
interesse público, a legalidade deve sempre ser observada para não perverter os fundamentos
da prisão cautelar dando seguimento a uma prisão que se apresente ilegal.
3 PRISÃO CAUTELAR
3.1 Introdução
A colisão entre a liberdade e as modalidades de prisão cautelar permite destacar
diversas manchas imprimidas nos direitos individuais pelo estado e até ressaltar pontos
positivos desse choque. Nos desencontros entre o exercício do direito de locomoção e a
102
TJMG - Proc. 1.0000.08.475730-1/000(1) - Rel. Alexandre Victor De Carvalho - DJ 19.07.2008; TJES - HC
100090004670 - 1ª C.Crim. - Rel. Pedro Valls Feu Rosa - DJ 25.03.2009; TJES - HC 100080035031 - 1ª C.Cr. Rel. Desemb. Pedro Valls Feu Rosa - J. 21.01.2009.
74
restrição da liberdade encontra-se a prisão processual permite que se compreenda melhor o
fenômeno e daí deve decorrer a maturidade política para tratar do assunto 103.
No tratamento genérico das medidas cautelares, a razão de existência delas pode
ser expressa pelo resguardo do trâmite processual sem interferências alheias à normalidade
estabelecida pelo estatuto processual e por funcionar com mecanismo de fornecimento de
meios para a realização da decisão final. Para José Frederico Marques, as providências
cautelares possuem caráter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o resultado
da tutela jurisdicional a ser obtida por meio do processo 104. Expõe bem sua função o dito
caráter instrumental, como meio de transpor dificuldades comuns aos procedimentos.
A prisão cautelar, também chamada de prisão de natureza cautelar, prisão
processual, prisão processual cautelar, prisão provisória, prisão preventiva lato sensu, prisão
ad custodiam, carcer ad custodiam, prisão sem sanção, prisão sem pena 105, segregação ad
custodiam ou encarceramento cautelar, visa permitir a tramitação normal do procedimento
criminal na maioria dos casos e pode ser apontada como mecanismo assegurador do resultado
do processo criminal. Nesse sentido, Piero Calamandrei já apontava a prisão cautelar como
instrumento do instrumento 106, exaltando a qualidade cautelar de suporte expressa nessa
modalidade de prisão.
Equivocada é a intuição de que se deu a transferência da decisão final para o
início do processo, como se verifica na tutela antecipada adotada pelo direito processual civil
brasileiro 107. A prisão pode ser concedida com o início da investigação policial ou como um
103
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Op. cit., p. 55.
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v. 4, p. 31.
105
É preciso chamar a atenção para a imprecisão terminológica que incide sobre as denominações, como a prisão
sem-sanção e prisão sem-pena não serem contidas somente pelas prisões cautelares, já que encampam também a
prisão civil e a prisão administrativa do Estatuto do Estrangeiro.
106
Apud CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 1.
107
Em 1994, por meio de uma reforma no Código de Processo Civil, institui-se a antecipação de tutela no texto
de seu art. 273. Marcadamente, há três hipóteses em que a antecipação de tutela poderá ser deferida, quais sejam:
a) urgência: exige-se a verossimilhança da alegação e urgência da medida (art. 273, I); b) abuso de defesa:
devem-se fazer presentes a verossimilhança da alegação, o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório (art. 273, II); c) evidência: pelo menos um dos pedidos da demanda deve ser incontroverso (art. 273
104
75
provimento liminar do processo criminal, mas, nem por isso, deve ser confundida com a
antecipação da prestação jurisdicional, qual seja a sentença que encerra o processo com a
condenação ou absolvição do acusado. Vale reforçar que a prisão cautelar não implica em
condenação penal definitiva jamais.
3.2 Escorço Histórico no Brasil
Em proposição contrária ao senso comum, a prisão surgiu como mecanismo de
humanização da punição penal, deixando para trás a pena de morte, sugerida como castigo
para a maior parte dos crimes num passado bem distante, mais precisamente, nas primeiras
civilizações. Nas palavras de Michel Foucault, a prisão é menos recente do que se diz quando
se faz datar seu nascimento dos novos códigos 108.
A arbitrariedade no Brasil Imperial foi iniciada com a descoberta das terras
nacionais pelos portugueses e se seguiu por um largo período. De início, a prisão teve seu
primeiro regulamento por ato da nobreza radicada em território nacional e no comando de um
estado recém-independente, depois se firmou a tradição constitucional do tema, passando a
regulamentação essencial a ser estribada na constituição e assim aconteceu com todas as
constituições brasileiras. Em 23 de maio de 1821, o príncipe regente D. Pedro decretou que
ninguém poderia ser preso sem ordem judicial, exceto se se encontrasse em flagrância
delitiva 109.
§ 6º). Deparamo-nos aqui com requisitos bem além daqueles exigidos pela medida cautelar, quais sejam o
periculum in mora e o fumus boni iuris.
108
FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 195.
109
FRANCO, Ary Azevedo. Código de Processo Penal, v. 1, pp. 337-8.
76
Mais tarde, com a Constituição Imperial de 1824, consolidou-se a impossibilidade
de violação da liberdade pessoal. Eis que o § 10, do art. 179 trazia que à exceção do flagrante
delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se
esta for arbitrária, o juiz, que a deu, e quem a tiver requerido, serão punidos com as penas
que a lei determinar. É visível que a inovação do dispositivo constitucional veio na segunda
parte, ao responsabilizar não somente o juiz, mas também aquele que reclamou a medida sem
fundamentação jurídica plausível. No Código de Processo Penal de 1836, a prisão cautelar
também se fez presente sob a forma de prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão por
pronúncia, isso ainda sob a inspiração da Revolução Francesa 110.
A Constituição republicana de 1891 destoou um pouco da explicitação da Carta
Imperial, conforme atesta seu § 13 do art. 72: à exceção do flagrante delito, a prisão não
poderá executar-se, senão depois de pronúncia do indiciado, salvos os casos determinados
em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. A preocupação maior aqui é
determinar os casos em que a liberdade vai dar a vez à prisão, sempre exigindo o mandado
judicial, com a exceção da prisão em flagrante delito. Depois de dar autonomia às unidades
federadas para elaborarem seus próprios códigos de processo penal, os processos legislativos
estaduais trataram de regulamentar as fases do processo, os procedimentos e as espécies de
prisão 111.
A Constituição de 1934 não inovou na matéria, embora se expresse por outro
texto. O art. 113, item nº 21, da Constituição de 1934 dispõe que ninguém será preso senão
em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade competente, nos caso expressos em
lei. Vale transcrever o texto do item 22 do citado artigo: ninguém ficará preso, se prestar
fiança idônea, nos casos por lei estatuídos. Com a Constituição de 1937, no item nº 11 do art.
122, à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois da pronúncia
BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 26; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código do
Processo Penal Brasileiro Anotado, v. 3, p. 361.
111
BARROS, Romeu Pires de Campo. Processo Penal Cautelar, pp. 72-3.
110
77
do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade
competente. Mas, é importante sequenciar aqui com o advento do Código de Processo Penal
brasileiro, cuja manifestação legal se deu com o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de
1941. Incrivelmente, atravessando períodos ditatoriais e democráticos, o velho Código
Processual ainda se encontra em vigor e, pelo que se cogita na comissão de elaboração de um
novo código, seus dias estão contados e logo teremos outro estatuto legal.
A Constituição de 1946 foi promulgada e restabeleceu a liberdade mediante fiança
e a comunicação da prisão entre outros direitos. Com a instalação da ditadura em 1964, as
Constituições de 1967 e 1969 em nada inovaram, exceto a orientação ditatorial com que foi
imposta pelos militares que assumiram o poder.
Certamente, as inovações foram trazidas pela Constituição Federal de 1988 em
decorrência do regime democrático e dos avanços teóricos da matéria com relação à
liberdade. É certo que persistem algumas resistências impostas por leis anteriores frente à
Constituição, isso mesmo depois de vinte anos em vigor.
De agora por adiante, o desenvolvimento das relações sociais vão refletir sobre a
regulamentação jurídica, como evolução do meio e acerto das normas, e isso é salutar para
todos os indivíduos. Assim, ao estabelecer relação com o direito, a prisão também deve seguir
como um fenômeno histórico que vai exigir interpretações em consonância com os
acontecimentos e as mudanças sociais, e, em todos os tempos, vale exaltar sua eficácia para
solucionar delitos indecifráveis e a despontar como um mecanismo complexo a serviço da
perpetuação de injustiças contra aqueles acusados injustamente pela prática do crime.
Por derradeiro, a história da prisão não sugere a sua extinção pelo fato de o
homem estar em constante evolução, mas indica a progressiva abolição de diversos formatos e
o surgimento de outros modelos adaptáveis aos homens que insistem em cultuar os horrores
da violência contra a vida, a integridade física, o patrimônio...
78
3.3 Concepções
A liberdade de locomoção encontra limites no ordenamento jurídico mesmo antes
de ser compensada a lesão promovida pelo réu. Diante dos diversos modos de considerar a
prisão cautelar, formulam-se diversas definições que flutuam em conformidade com o ponto
de vista que foi monitorada a prisão. Na essência, não se deve esperar surpresas grandiosas
pelo fato de se tratar de um fenômeno jurídico importante e possibilitador das visões
desembaraçadas em diversos quadrantes do saber jurídico.
A primeira noção deve apontar a prisão cautelar como mecanismo momentâneo de
privar o indiciado ou o acusado de sua liberdade. Por curto período de tempo, em prol da
saúde do processo, elege-se a prisão do investigado ou acusado como meio hábil a afastar os
perigos. Na mesma ideia cabe incluir a imposição legal, sobressaindo daqui a prisão como
meio legal de conter o delinquente que aguarda decisão processual.
Na concepção de autodefesa, desponta-se a prisão cautelar como mecanismo
interno do processo com a função de promover a defesa daquilo que ela faz parte. Em sentido
mais amplo, Vélez Mariconde doutrina que é uma espécie de autodefesa do próprio
ordenamento jurídico, diante do perigo de ser burlado 112. Saliente-se que a defesa ultrapassa
o processo e alcança o ordenamento jurídico, computando-se aqui a aplicação da pena
prevista no direito material.
Na ótica daquele que sofre a prisão, visualiza-se desagradável experiência que, em
outras palavras, revela um meio cruel de proteger o tramitar do procedimento ou a efetividade
da decisão final a ser prolatada. Em evolução, a conscientização pode tender a considerar tal
prisão um terrível incidente sobre a pessoa, porém necessário para a evolução do processo.
112
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, v. 3, p. 381.
79
3.4 Natureza
Independentemente do enfoque de visualização da prisão cautelar, há que se
considerar um microssistema de direito 113 que comporte o direito penal, a criminologia, o
direito processual penal, a legislação de organização judiciária, a medicina legal, o direito
penitenciário... Nesse contexto, a prisão cautelar manifesta-se em conjunto com os demais
desdobramentos desse pequeno sistema, uma vez que a realização da prisão em flagrância e a
expedição de decreto prisional dependem de indícios suficientes da autoria e prova da
materialidade do crime, cujo êxito depende de provas periciais decorrentes de laudos médicos
ou de peritos. Para a ampliação das áreas envolvidas, o decreto prisional deve partir de
autoridade judicial competente e a execução da prisão deve seguir regras procedimentais da
polícia judiciária...
A especificidade com a qual o tema da prisão cautelar deve ser trabalhado,
ressaltando o enfoque de relativização da liberdade e o lançamento das bases da restrição
dessa liberdade, exige maior comprometimento processual com bases filosóficas para irrigar
os sustentáculos das prisões desprovidas de sentença penal condenatória.
Em qualquer modalidade que ela se apresentar no direito processual penal, a
prisão cautelar não pode ser concebida somente como uma ameaça para a liberdade
(periculum libertatis). É que sob o regime democrático, por força dos princípios
constitucionais, a liberdade é instituída como padrão convencionalmente aceito e só pode ser
excepcionada em situações mencionadas pela norma como possíveis. Distanciando-se do
113
Pela lição de Nilo Batista, há outros conjuntos de normas que estão funcionalmente ligados ao direito penal:
assim, o direito processual penal, a organização judiciária, a lei de execução penal, regulamentos
penitenciários etc. (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, p. 24). Efetivamente, a complexidade que
envolve os ramos do direito num conjunto ordenado não deve ser considerada somente em relação à lei, já que
comporta também as bases doutrinárias, jurisprudenciais, consuetudinárias, principiológicas...
80
periculum libertatis, a prisão cautelar apresenta-se como medida cautelar preparatória ou
incidental, ocorrente antes da instauração do processo cautelar ou depois dele instalado.
3.5 Espécies
Na esteira da titularidade da determinação da prisão, a prisão cautelar pode ser
processual ou administrativa, figurando na prisão processual o juiz como autoridade da qual
emana o decreto prisional, enquanto outra autoridade promove a prisão administrativa 114.
Como se dá com a prisão em flagrante elaborada pelo delegado de polícia, com o auto de
prisão em flagrante, vale ressaltar que a prisão administrativa tem somente o início marcado
pela atuação de órgão administrativo, passando logo a processual com a comunicação
obrigatória que se faz ao juiz. A prisão cautelar processual desdobra-se em três espécies, quais
sejam as prisões preventiva, temporária e por pronúncia.
Entre as prisões cautelares processuais, figurava também a prisão decorrente de
sentença condenatória recorrível, expressa no revogado art. 594 do Código de Processo
Penal 115, nos seguintes termos: o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar
fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença
condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. Estabeleceu-se uma celeuma
jurisprudencial e doutrinária em torno dessa espécie de prisão, com defensores de sua
insubsistência frente à Constituição Federal, como Luiz Flávio Gomes 116, Luiz Antonio
Câmara 117, Maria Lúcia Karam 118, Afrânio Silva Jardim que negam até a natureza cautelar da
BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 10.
Revogado pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.
116
GOMES, Luiz Flávio. Direito de Apelar em Liberdade, pp. 49-54.
117
CÂMARA, Luiz Antonio. Prisão e Liberdade Provisória, pp. 128-9.
114
115
81
medida 119. Infelizmente, com predomínio de entendimento nos tribunais, a apelação em
liberdade era disponibilizado como um benefício para o condenado primário e com bons
antecedentes, ferindo de morte o princípio constitucional da presunção de inocência.
Lamentáveis decisões monocráticas seguem com a orientação superada, merecendo correção
enérgica dos tribunais superiores, como decidiu o Supremo Tribunal Federal no seguinte
julgado: Não há como ser conhecido o pedido relativo à vedação ao direito do paciente
apelar em liberdade, sob pena de dupla supressão de instância. Por outro lado, o fato de tal
direito ter sido negado na sentença condenatória sem qualquer fundamento impõe a
concessão de habeas corpus de ofício. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido de
ofício120. No caso do condenado solto durante todo o processo, haveria uma incongruência
mandá-lo para o cárcere com a apelação e aqui interveio o Superior Tribunal de Justiça com a
seguinte decisão: 1. Deve ser concedido ao réu que permaneceu solto durante toda a
instrução criminal o direito de apelar em liberdade, salvo quando demonstrada a presença
dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, nos termos do art. 312 do CPP. 2. Ordem
concedida para garantir aos pacientes o direito de apelar em liberdade, expedindo-se alvará
de soltura, se por outro motivo não estiverem presos 121. É certo que o condenado apresenta-se
como inocente até o trânsito em julgado da sentença e, elevando o direito de liberdade de
locomoção, ele não poderia jamais ser preso antes daquele momento.
A prisão cautelar pode ser decretada na sentença de pronúncia, sem que isso isente
o juiz de apresentar a fundamentação específica, combinada com a coexistência de
fundamentos, como a garantia da aplicação da lei penal, a garantia da ordem pública, a
garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, os maus antecedentes...
Nesse contexto, é óbvio que deve haver prova da existência do crime e indício suficiente de
KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, Presunção de Inocência e Prisões Provisórias, v. 6, pp. 52-3.
Apud José SAMPAIO JÚNIOR, Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Manual de Prisão e Soltura
sob a Ótica Constitucional, pp. 86-7.
120
STF – HC 95.494-4 (1339) – 2ª T. – Rel. Min. Joaquim Barbosa – DJ 19.06.2009.
121
STJ – HC 109.574 – SP – Proc. 2008/0139161-7 – 5ª T. – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – DJ 21.09.2009.
118
119
82
autoria. Expressamente, o art. 282 do Código de Processo Penal dispõe que, à exceção do
flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronúncia ou nos casos
determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. Acentue-se que se
durante o trâmite processual seguiram presentes os motivos da custódia do preso
preventivamente, a sua manutenção se torna muito mais necessária com a pronúncia 122.
Em alguns casos, a prisão cautelar dá lugar à prisão domiciliar, uma faz às vezes
da outra quando se apresenta razões especiais; assim, pode-se dizer que tal conversão é
cabível em diversos casos, vejamos alguns deles: a) ausência de assistência médica: a
situação precária de saúde do preso portador de moléstia considerada grave e contagiosa deve
ser combinada com a falta de assistência médica no estabelecimento prisional; b) tratamento
especial de saúde: a necessidade de especial tratamento de saúde demonstrada que não pode
ser suprida pela estrutura prisional; c) prisão especial: a prisão domiciliar pode fazer as vezes
da prisão especial em caso de não existir localidade apropriada para o cumprimento desta. A
Lei nº 5.256, de 6 de abril de 1967, dispõe sobre a prisão especial, fixando-a para aqueles que
tiverem direito a prisão especial e até permitindo a sua conversão em prisão domiciliar. É
certo que a prisão domiciliar mantém o compromisso do preso em comparecer aos atos
policiais ou judiciais que for convocado, mas, em termos de liberdade, há que acentuar a
presença de limitação a ela, já que não se dá a perda dela como no caso de prisão em cela,
destacada como parte bem particular da cadeia pública ou mesmo da penitenciária.
Positivamente, diminui-se a lesividade da prisão cautelar, pois a prisão domiciliar não rompe
com o convívio familiar e o ambiente amical.
122
TJRJ – RSE 213/2002 – 4ª C. Crim. – Rel. Des. Giuseppe Vitagliano – DORJ 08.10.2002.
83
3.6 Requisitos
A materialidade do crime sofre uma combinação com os indícios da autoria na
difícil tarefa de munir a autoridade policial a representar pela prisão cautelar exigida para os
casos em que se fazem presentes os pressupostos processuais. Mas a ocorrência não se
verifica somente na fase de inquérito policial, podendo decorrer de requerimento do
representante do Ministério Público ou de ato de ofício do juiz. Aliás, mesmo na fase policial,
a prisão pode ser pleiteada pelo representante do Ministério Público ou pelo querelante, ou
decretada pelo juiz ex officio.
Ao decretar a prisão, seja para atender representação de autoridade policial,
requerimento do Ministério Público ou de ofício, o magistrado deve demonstrar a
materialidade e autoria nos autos. Como duas barreiras a serem transpostas, havendo indícios
de autoria e materialidade decorrentes de apuração em investigação, presentes as
circunstâncias de cada espécie prisional, por exemplo, a ausência de comprovação de
domicílio do indiciado ou residência fixa na prisão preventiva, a prisão cautelar deve subsistir
em prejuízo da liberdade. Aliás, não há que se apontar constrangimento ilegal algum.
A situação não se apresenta diversa com relação à prisão em flagrante e tal
exigência também se faz presente, pois não há flagrância delitiva sem a materialidade do
crime e indícios da autoria bem definidos. Na prática forense, estes requisitos são
comprovados pelo auto de prisão em flagrante e, dependendo do crime, a tese é reforçada por
depoimento testemunhal ou pelo laudo pericial.
84
3.7 Pressupostos
Os pressupostos do processo cautelar, quais sejam o fumus boni iuris e o
periculum in mora, não revelam como linguagem própria para expressar os pressupostos no
caso de prisão processual cautelar 123.
Na aparência de presença de direito, o fumus boni iuris não representa bem a
circunstância fática na prisão cautelar, haja vista o foco ser todo direcionado para determinado
fato provavelmente punível. Assim, deparando-se com todos os elementos de convicção
acerca do crime, melhor se dá a representação por fumus comissi delicti com o significado
relacionado à probabilidade de existência de crime. A respeito do periculum in mora, melhor
será empregar periculum libertatis, dada a revelação da situação periclitante decorrente da
liberdade do indiciado ou acusado. Não há necessidade de dote especial para enxergar, ainda
que fracamente, a produção desses pressupostos num caso concreto, seja na prisão preventiva
ou temporária. É que, no decorrer dos acontecimentos, as atitudes do indiciado, as
circunstâncias do caso e o reflexo social despontam e passam a exigir a decretação da prisão.
Dessa forma, sempre se fará presente o determinismo laplaciano e, fazendo uso dele ao revés,
abre-se a possibilidade de evitar que o caso termine num mandado de prisão.
Os casos de ilegalidade do decreto prisional consomem boa parte de tempo dos
tribunais que se esforçam para exterminar as situações contrárias ao próprio direito
estabelecido e, muitas vezes, não se apercebem os juízes que os detalhes dos fatos não seguem
uma ordem cronológica. Quando a repercussão decorre de prestígio exagerado dos meios de
comunicação, a prisão passa a atender ao contexto social por completo, partindo da função
repressiva da pena sem nem mesmo haver condenação, um absurdo presenciado em muitos
123
LOPES JÚNIOR Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, v. 2, p. 55.
85
casos em que os aplausos populares arvoram no consciente do julgador e a prática ilícita
assume um plano superior de licitude ilusório.
3.8 Função
No último parágrafo do item anterior, tomados pela emoção gerada a partir da
análise dos pressupostos para a decretação da prisão cautelar, presentes também na prisão em
flagrante, anunciamos conclusões desse tópico, mas isso não prejudicará articulações mais
profundas aqui.
Então, inicialmente, é preciso deixar claro que todas as espécies de prisões
cautelares distanciam-se do propósito punitivo, concentrando suas forças na preservação de
bens ou para assegurar direitos passíveis de lesões imediatas. É certo que cada espécie de
prisão contém elementos direcionados a atender situações bem diversas, como se percebe a
fenda que separa a prisão em flagrante delito da prisão preventiva. Todavia, quando se trata de
preservar bens jurídicos em estado periclitante, a prisão em flagrante detém o agente na sua
prática em benefício do bem jurídico que estava sofrendo lesão, além de confirmar fortes
indícios da autoria e estar atestada a materialidade do crime; agora, na prisão preventiva, ao
objetivar a segurança dos direitos passíveis de lesões imediatas, em incursão pela garantia da
ordem pública ou da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, evidentemente quando houver prova da existência do crime
e indício suficiente de autoria 124. Claramente, a preocupação aqui é com o processo penal, ou
seja, a possibilidade de executar eventual punição decorrente de sentença penal condenatória.
124
Art. 312 do Código de Processo Penal.
86
3.9 Satisfatividade
A prisão cautelar não atinge um fim em si próprio, ou seja, não se atribui a ela o
caráter punitivo e isso fica patenteado no caso de absolvição do acusado.
Mas, por outro lado, a condenação do acusado que segue preso para cumprir a
pena traz outras colorações para a prisão processual, quais sejam, a antecipação da decisão
final para momento anterior ao término do processo e o aproveitamento do tempo de prisão
que antecedeu a condenação. Há uma carga posterior de satisfatividade, marcadamente com a
condenação e a figura da detração 125, já que, em conformidade com o art. 42 do Código Penal,
computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão
provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em
qualquer dos estabelecimentos... Estamos diante da situação que o legislador determinou o
abatimento do tempo de prisão cautelar na prisão decorrente da condenação.
Acentue-se que a satisfatividade desaparece com a absolvição e não pode ser
utilizada no caso de o acusado praticar outro crime e vir a ser condenado por conta deste.
Forçosamente, a grosso modo, verifica-se a antecipação da tutela no processo penal quando a
sentença for condenatória e o réu tiver passado pela prisão processual cautelar. Não há a
necessidade de continuidade entre a prisão cautelar e o início do cumprimento da pena, daí a
detração somente admitir o tempo de prisão provisória cumprida e computar como pena a ser
descontada do prazo decorrente da condenação definitiva 126.
125
126
SAMPAIO JÚNIOR, José Herval e CALDAS NETO, Pedro Rodrigues. Op. cit., pp. 74-8.
MARQUES, José Frederico. Op. cit., v. 4, p. 98.
87
3.10 Excepcionalidade
A prisão cautelar afronta a liberdade individual e é daí que se gera o caráter da
excepcionalidade, impondo a decretação da prisão em situações de extrema necessidade.
A liberdade apresenta-se como regra para todos os indivíduos e a privação da
liberdade sempre vai emergir como uma exceção para casos especialíssimos. Assim, é cediço
que, além dos requisitos de cada uma das espécies de prisão cautelar, exige-se a presença da
imprescindibilidade da medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do acusado.
Em se tratando de prisão preventiva, por exemplo, além da satisfação dos pressupostos
apontados pelo art. 312 do Código de Processo Penal, o juiz deve ater-se a
imprescindibilidade da privação da liberdade por meio da prisão cautelar 127.
A técnica processual penal norteia-se pela presunção de não-culpabilidade e daí
decorre a impossibilidade de impor restrição à liberdade, exigindo-se a excepcionalidade 128.
3.11 Provisoriedade
A duração limitada da prisão cautelar denuncia a provisoriedade como uma de
suas características mais marcantes e essa interinidade decorre de sua utilização como
instrumento do processo de conhecimento 129. A duração da prisão fica vinculada a
persistência dos elementos que serviram de base para a sua decretação; assim, a mudança de
uma das circunstâncias pode determinar o fim da prisão cautelar.
127
STF – HC 80.719 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 28.09.2001.
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 75.
129
MARQUES, José Frederico. Op. cit., v. 4, p. 32.
128
88
Em princípio, a término da prisão cautelar não se firma em tempo previamente
determinado, daí não haver que se ter em mente um limite temporal a ser transposto. Dessa
forma, o limite temporal para cumprimento da prisão cautelar vai depender da subsistência
das elementares que a ensejaram. Aprofundando na questão temporal, principalmente com
relação ao decurso temporal que gera o vício do excesso de prazo, o relaxamento da prisão
apresenta-se como medida a ser admitida na maioria dos casos em que o procedimento segue
uma frequência indefinida ou indique o extrapolamento do prazo ditado pela lei em níveis
acima dos aceitáveis. Dentro do critério do aceitável, a situação passa a ser tomada como de
excesso de prazo quando ultrapassa a noção de razoabilidade e daí surge o constrangimento
ilegal.
Há o caso de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução
criminal, verificada a dilação probatória acima dos prazos ditados pelo Código de Processo
Penal. Por meio de habeas corpus, a prisão cautelar deve ser tomada como constrangimento
ilegal quando se verificar o excesso de prazo, caracterizado quando o tempo de prisão
transpor o horizonte da razoabilidade, como no caso em que for superado em muito o prazo
total para o término do procedimento, tendo por base que o prazo fixado pela jurisprudência
de 81 dias 130 para o encerramento da instrução criminal 131.
De forma bastante particular, a prisão temporária destina-se à preservação da
investigação policial com o prazo limite de validade de 5 dias, prorrogável por igual período
com fundamento em necessidade demonstrada por fatos concretos, seguidos pela transparente
FREITAS, Jayme Walmer de. Prisão Temporária, p. 56.
PROCESSO PENAL – PRISÃO EM FLAGRANTE – ART. 214 DO CP – RELAXAMENTO DE PRISÃO –
EXCESSO DE PRAZO, 81 DIAS – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE –
PERSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP – PEDIDO INDEFERIDO. 1. O prazo fixado pela
jurisprudência de 81 dias para o encerramento da instrução criminal não é de forma alguma peremptória,
devendo ser visto sob o ponto de vista do princípio da razoabilidade. Não podendo ser alegado atrasos que não
dizem respeito ao ministério público nem ao judiciário. 2. Presente o fumus comissi delict e o periculum in
libertatis, coadunados com a existência de qualquer dos requisitos do artigo 312 CPP, desautorizada está a
concessão do benefício da liberdade provisória capitulada no artigo 310, parágrafo único do CPP. 3.
Requerimento que se conhece mas que se nega provimento (TJPI – HC 07.003458-3 – 2ª C.Cr. – Relª Desembª
Rosimar Leite Carneiro – DJ 01.12.2008).
130
131
89
existência de indícios suficientes de autoria. No caso de crimes hediondos, o prazo sobe para
30 dias, prorrogável por igual período, alcançando 60 dias 132. Distanciando-se do prazo e
perpetuando a prisão, abre-se a possibilidade de alegar o excesso de prazo. Dentro da
flexibilidade temporal, nos casos de crime hediondo, o juiz pode fixar prazo abaixo de trinta
dias e prorrogar por até mais trinta dias.
3.12 Proporcionalidade
A proporcionalidade manifesta-se pela adequação da prisão ao caso concreto, da
necessidade da medida, além da utilidade a ser extraída com o decreto prisional 133; com
exatidão, a proporcionalidade destaca-se como princípio de direito informado pela
conformidade dos mecanismos, a exigência do meio empregado e a razoabilidade 134.
Na adequação da medida privativa de liberdade, há que se buscar outra saída no
ordenamento jurídico para, depois de constatada outra possibilidade, emprega-se o meio
prisional. Ainda aqui, dar-se-á o comparativo entre o caso concreto e as exigências legais para
a decretação da prisão, para depois firmar o decreto privador da liberdade.
132
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. PRISÃO TEMPORÁRIA. INDÍCIOS DE AUTORIA E
NECESSIDADE DE APURAÇÃO DOS FATOS. Manutenção da segregação imprescindível à conclusão das
investigações no inquérito policial. Inexistência de constrangimento ilegal. Alegado excesso de prazo. Prisão
temporária decretada por trinta dias. Menção à prática de homicídio qualificado. Admissibilidade, em tese, da
caracterização de crime hediondo. Ausência de ilegalidade. Bons predicados subjetivos que, por si sós, não
inviabilizam a manutenção da prisão cautelar. Princípio da confiança no juiz da causa. Ordem denegada (TJSC –
HC 2008.034379-1 – 3ª C. Cr. – Rel. Desemb. Torres Marques – DJ 06.08.2008).
133
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 94.
134
Em conformidade com Samantha Ribeiro Meyer-Pflug referindo ao princípio da proporcionalidade, este, por
sua vez, é dividido em três subprincípios, quais sejam, conformidade ou adequação dos meios, necessidade ou
exigibilidade dos meios empregados e proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade) (Liberdade de
Expressão e Discurso do Ódio, p. 214). Pela natureza da medida prisional, na operação intelectual do
magistrado para conceder ou negar a prisão requerida ou no caso de decretação de ofício, o legislador cerca a
apreciação do caso com diversos requisitos e pressupostos, postando-se como uma evolução de raciocínio que
leve ao procedimento sugerido pela doutrina.
90
Ao lado da excepcionalidade situa-se a necessidade da medida cautelar tendente a
por fim a liberdade, chama-se a atenção para a verificação de real necessidade de privar o
indiciado ou o acusado de sua liberdade. Dessa combinação, a falta de necessidade da medida
acarreta o afastamento da excepcionalidade. Entre as praxes policiais e judiciais, há aquelas
que exigem manifestações certeiras para o êxito procedimental, daí, por vezes, figurar
justificativa da necessidade da prisão até para os casos em que a autoridade ameaça com a
possibilidade de prender o indiciado ou o acusado para melhor tramitação do procedimento
investigatório ou judicial.
No item da proporcionalidade em sentido estrito, a prisão tem por base um
requisito ou o conjunto deles e depende desses requisitos para ter continuidade, seguir sendo
útil ou permitindo que dela se extraia utilidade. Daí a necessidade de atingir o objetivo com a
prisão decretada, pois, a continuação da deficiência que serviu de base para a prisão não
autoriza a sua continuidade.
3.13 Estatística Prisional
No ano de 2004, as modalidades de prisão cautelar no Brasil correspondiam a
40% das prisões realizadas 135 e isso é preocupante pelo fato de ser prisão para situações
especiais. De certa forma, a ineficiência do estado fica patenteada pelo fato de não contar com
larga vantagem dos presos condenados sobre os não-condenados. Ao lado disso, os presos
condenados iniciam o cumprimento da pena e isso pende para a tentativa de ressocialização,
expressa o lado qualitativo da atuação estatal 136.
135
136
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Op. cit., p. 78.
HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertário, pp. 99-105.
91
3.14 Motivação
A importância da motivação das decisões judiciais parte já do pressuposto de que
ela vai indicar a razão de existir do decreto prisional, afastando impulsos instintivos do juiz e
possibilitando uma análise apurada do ato praticado 137, além de patentear a atividade
jurisdicional exercida pelo magistrado no caso concreto.
De forma fragmentada, a motivação da decisão judicial aparece na Idade Média
cercada de limitações. Agora, ela foi mesmo concebida nos moldes iluministas da Revolução
Francesa de 1789 e encontra guarida na Constituição Federal brasileira, apontada como
garantia das garantias por deixar o campo da técnica processual e assumir as vestes
constitucionais como um dos direitos fundamentais do indivíduo 138.
Em razão da obrigatoriedade da motivação, alguns exageros são praticados pelo
juiz e pelo patrono do paciente em habeas corpus, mas, na sua maioria, questiona-se a
deficiência na apreciação dos requisitos e pressupostos da prisão cautelar. Para evitar o
rompimento da prisão pela ilegalidade da medida, o decreto prisional precisa estar
suficientemente fundamentado, presentes o fumus comissi delicti, o periculum libertatis, a
demonstração da materialidade e o apontamento dos indícios da autoria.
Ao homologar o auto de prisão em flagrante, não se pode exigir fundamentação da
prisão que foi efetuada com riqueza de detalhes sobre a materialidade do crime e indícios
suficientes da autoria.
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê e MIRANDA, Gustavo Senna. Princípios do Processo Penal: Entre o
Garantismo e a Efetividade da Sanção, p. 107.
138
GONÇALVES, Daniela Cristina Rios. Prisão em Flagrante, p. 146.
Na esfera infraconstitucional, é certo que o art. 315 do Código de Processo Penal dispõe que o despacho que
decretar ou denegar a prisão preventiva será sempre fundamentado.
137
92
3.15 Mérito
As dificuldades em apreciar a materialidade do crime ou a sua autoria jamais podem
autorizar a decretação da prisão cautelar, como se sua função fosse mecanismo dilatador que
visasse cobrir falhas na investigação policial e sustentação para a ampliação do prazo.
Num outro contexto, frente à árdua tarefa de trazer uma noção de bem jurídico-penal,
considerando que o objetivo de Alice Bianchini era criminalizar determinadas condutas 139, o
mérito do procedimento tendente a estabelecer uma ordem prisional desdobra-se em privar o
homem de um bem jurídico da maior relevância, a liberdade de locomoção, ou afastar a robustez e
a eficiência do procedimento criminal. Longe de figurar como parte jurídica inatingível, o mérito
apresenta-se como cerne da questão e cabe ao juiz se decreta ou não a prisão; mas, para chegar
aqui, passou o magistrado pelos requisitos e pelos pressupostos processuais.
Pela grandeza do status libertatis do indivíduo e pelo risco que o circunda, todas
as normas e todos os princípios somam as forças para que o exercício real da liberdade não
seja obstado e se preserve os efetivos meios da mais ampla defesa do indiciado ou acusado.
3.16 Efetivação
Antes da ocorrência da prisão cautelar, um procedimento desenvolve-se com o
envolvimento de várias pessoas que ocupam cargos no poder executivo, poder judiciário e no
Ministério Público.
139
Todavia, como seu empenho e merecimento, Alice Bianchini não se deixa vencer e, valendo-se de acepções,
buscando a origem e o conteúdo do instituto, colhendo outras lições e avançando para a estrutura estatal, termina
por bem delineá-lo (Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, pp. 37-51).
93
Em qualquer estágio do inquérito policial ou da instrução criminal, a prisão
cautelar poderá ser decretada pelo juiz ex officio ou para atender a requerimento do
representante do Ministério Público ou do querelante. Há mais uma possibilidade de
decretação da prisão também dirigida ao juiz e se dá mediante representação da autoridade
policial.
A respeito da prisão em flagrante delito, diante da certeza visual do crime
apontada por Bento de Faria 140, qualquer pessoa do povo poderá efetuá-la e, em seguida, o
preso deve ser entregue à autoridade policial. Logo após a prisão, deverão ser comunicados
imediatamente ao juiz competente com o encaminhamento do auto de prisão em flagrante e à
família do preso ou a pessoa por ele indicada. Acompanha o auto de prisão em flagrante todas
as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será remetida
cópia para a Defensoria Pública. Nesse ínterim, a nota de culpa será entregue ao preso,
constando a assinada da autoridade, o motivo da prisão, o nome do condutor e das
testemunhas 141.
No caso da prisão preventiva, assegura-se a instrução criminal e a execução da
sentença, enquanto a prisão temporária preserva os prováveis frutos da investigação policial.
Nos dois casos, além da possibilidade da participação do delegado de polícia representando
pela prisão diante do juiz, o representante do Ministério Público pode apresentar seu parecer
nesse caso e desaguar no decreto do juiz ordenando a prisão, ou ele mesmo requerer a prisão
cautelar perante o juiz.
Decretada a prisão preventiva, mesmo que ainda não tenha sido instaurado
inquérito policial 142, expede-se o mandado e a polícia o cumpre, respeitando as regras com
relação a casa como domicílio inviolável. Ao capturar o indiciado ou acusado, utilizando a
força somente para afrontar eventual resistência, a autoridade policial vai promover a
FARIA, A. Bento de. Código de Processo Penal, v. 2, p. 42.
Art. 306 do Código de Processo Penal.
142
FREITAS, Jayme Walmer de. Op. cit., p. 54.
140
141
94
condução para estabelecimento prisional provisório; uma vez recolhido, é entregue a primeira
via do mandado, passando recibo na segunda via 143.
Dentro dos casos de prisão temporária, quais sejam assegurar a investigação
policial, estabelecer a identificação do preso e fundadas razões, decretada a prisão, as
diligências policiais vão dar conta de efetuá-la. Expedido o mandado, efetuada a prisão,
recolhe-se o preso e, em seguida, é entregue o mandado de prisão em primeira via, devendo o
preso assinar a segunda via 144. Ciente de seus direitos, o preso é conduzido para a carceragem
da cadeia pública.
3.17 Ampliação dos Casos
A prisão cautelar não se apresenta como remédio para todos os males, devendo ser
exaltados os pontos positivos e negativos aqui. Sob a ótica de mal necessário, as diversas
modalidades de prisão cautelar visam proteger bens jurídicos e instituições que a sociedade
deposita confiança. Pendendo pelo lado positivo, exaltando a subjetividade de pessoas mais
simples, a prisão cautelar de um caso de repercussão nacional causa boa impressão quando é
decretada e mesmo com a execução da mesma, mas, dando-se o relaxamento posterior, a
frustração assume dimensões consideráveis e os questionamentos são sobre a falta de
seriedade das condenações no Brasil. Ora, na técnica jurídica, a prisão cautelar não conta
como punição.
Nas duas faces de outra situação, a prisão cautelar serve de alívio para a vítima,
como no caso da mulher protegida pela Lei Maria da Penha, todavia, instala um sentimento de
143
144
MARQUES, José Frederico. Op. cit., v. 4, pp. 49-50.
FREITAS, Jayme Walmer de. Op. cit., p. 144.
95
instabilidade que alcança a noção básica de insegurança jurídica sob a visão subjetiva. Muitos
são os pontos, de um lado a exaltação da prisão e, de outro, a abominação do instituto
prisional cautelar.
3.18 Sucedâneo
A tendência em substituir as penas restritivas de liberdade por outras medidas,
como restrições administrativas ou prestação de serviços, pode ser transportada para a prisão
cautelar. A maior problemática a ser vencida aqui consiste no atingimento dos objetivos, uma
vez que a alternativa cautelar deve afastar os perigos decorrentes da liberdade do indivíduo
indiciado ou acusado. Sem maiores inovações, não se pode deixar de registrar a possibilidade
de a prisão cautelar ser substituída pela prisão domiciliar, instituída para atender a situações
especiais em que a execução da prisão coloque outro bem jurídico em risco, como a saúde do
preso.
3.19 Retenção de Passaporte
A retenção de passaporte apresenta-se como uma medida cautelar de ordem
substitutiva da prisão cautelar, decretada pelo juiz em conformidade com os detalhes do caso
envolvendo indiciado ou acusado estrangeiro 145. Com relação ao brasileiro, a medida também
145
Merece registro o caso dos pilotos americanos Joseph Lepore e Jan Paul Paladino, com o passaporte retido
por ordem judicial em decorrência do envolvimento direto na colisão de aeronaves: um jato Embraer Legacy 600
96
pode ser adotada com a natureza de sucedâneo, logicamente depois de demonstrada a efetiva
de necessidade da imposição de retenção de passaporte; assim, a opção do juiz funciona como
um impedimento judicial para o acusado viajar ao exterior 146.
Ao desempenhar as mesmas funções da prisão cautelar, a retenção de passaporte
impede que a pessoa deixe o território nacional e apresenta-se como suficiente para assegurar
a ordem pública e a ordem econômica, bem como servir à conveniência da instrução criminal,
e não afastar a possibilidade de aplicação da lei penal. Ao lado dessa medida, há que se
registrar a inclusão do nome daquele que teve o passaporte retido na lista dos impedidos de
deixar o território nacional 147. Dessa forma, sem dúvida alguma, trata-se de restrição da
liberdade de locomoção daquele que teve o passaporte retido 148.
Na prática, a retenção de passaporte pode revelar-se como uma das condições para
a concessão do benefício da liberdade provisória ou para a revogação de prisão preventiva.
Dessa forma, não subsistindo os requisitos da prisão cautelar do indiciado ou do acusado, não
há como reter o passaporte como modalidade de cautelar autônoma 149.
3.20 Prestação de Serviços
A prestação de serviços à comunidade não constitui meio idôneo a servir de
medida alternativa ou substitutiva da prisão cautelar, e vale aqui a mesma explicação do item
anterior, uma vez que o bem jurídico que se quer proteger não vai ser retirado do âmbito
conduzido por eles e um Boeing 737-800 da companhia brasileira Gol Transportes Aéreos no dia 29 de setembro
de 2006. Todos os 154 ocupantes do Boeing morreram.
146
STJ – HC 43.492 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Hamilton Carvalhido – DJ 05.02.2007, p. 387.
147
TRF3ª R. – HC 28333 – Proc. 2007.03.00.069378-2 – 1ª T. – Rel. Desemb. Fed. Johonsom Di Salvo – DJ
12.01.2009.
148
TRF3ª R. – HC 33106 – Proc. 200803000273992 – 2ª T. – Rel. Juiz Henrique Herkenhoff – DJ 03.10.2008.
149
STJ – HC 103.394 – RN – Proc. 2008/0069772-2 – 6ª T. – Rel. Min. Og Fernandes – DJ 17.11.2008.
97
daquele que o ameaça. Há outras propostas aqui na obrigação de fazer algo, como mecanismo
tendente à substituição da privação da liberdade individual, como a doação de sangue com
finalidade altruística.
3.21 Constrangimento Ilegal
No emprego do remédio processual penal do habeas corpus, ou no modesto
pedido de reconsideração conhecido como relaxamento de prisão, é comum a preocupação
com o constrangimento ilegal ocasionado pela prisão cautelar. Para ser atingido o objetivo, a
ilegalidade deve se fazer presente e isso se verifica com a ausência de requisitos e
pressupostos de cada espécie de prisão cautelar. Objetivamente, não se pode manter a
privação da liberdade individual com base em elemento ou circunstância decorrente de ato
ilícito, como o excesso de prazo da prisão, a ausência de fundamentação, a fundamentação
somente na gravidade do delito.
3.22 Indenização
Preliminarmente, por concessão da vida em sociedade, a prisão cautelar não gera a
responsabilidade civil por erro judiciário que tenha como desfecho a absolvição. Dentro da
margem de erro, é de se recordar que na prisão cautelar trabalha-se com a cognição judicial
limitada e daí decorrem alguns equívocos que não podem ser corrigidos com a indenização
98
estatal; desimporta se houve a absolvição no final do feito. Seguindo o raciocínio, exalte-se o
fato de que, diante dos requisitos e pressupostos legais, o estado-juiz pode decretar a prisão
cautelar de indivíduo ainda que não esteja indiciado, não pairando irregularidade alguma nesta
conduta. Dessa maneira, os interesses sociais e coletivos prevalecem sobre o individual e
autorizam o encarceramento do suspeito pela prática de crime 150.
Há casos em que a indenização apresenta-se expressa, bastando que a prisão
decorra de erro judiciário ou da permanência do preso por tempo superior ao determinado no
decreto prisional.
A execução da prisão vai gerar o dever estatal de indenizar quando se fizer
presente a ilegalidade no procedimento desenvolvido pelo seu agente na realização da prisão
processual. Na combinação da prisão cautelar com a tortura, por exemplo, os danos emergem
em diversas ordens, destacando logo os danos pessoais e os morais. Tais danos decorrem do
fato de a pessoa ser submetida à prisão arbitrária e ilegal, sofrendo ofensas físicas e morais,
tem o direito a valor gerado a partir de critérios que visem a diminuir a dor sofrida pela
vítima, além de servir como punição para o causador do dano 151.
No desenvolvimento de sua função, mais precisamente no estrito cumprimento de
suas atribuições legais, o representante do Ministério Público não pode ser responsabilizado
pelo fato de se dar a absolvição em processo criminal por falta de provas, tendo em vista a
prisão cautelar pleiteada e concedida pelo juiz em conformidade com os requisitos legais. Por
outro lado, haverá responsabilidade quando o representante do Ministério Público proceder
com dolo ou fraude, dano ensejo à indenização.
150
151
TRF2ª R. – AC 1998.51.01.033125-7 – 7ª T. – Rel. Desemb. Fed. Sergio Schwaitzer – DJ 26.07.2007.
TJMG – Proc. 100240451793970011 – Rel. Des. Célio César Paduani – DJMG 14.02.2006.
99
4 PRINCÍPIOS
4.1 Introdução
À inspiração no texto de Willis Santiago Guerra Filho, geramos a definição de
princípio cercada de peculiaridades, qual seja a de que os princípios consistem em indicativos
jurídicos gerais dotados de validade no ordenamento jurídico e valoração ética e política, com
o objetivo claro de atender à situações fáticas, sem encerrar questão em si mesmo, mas se
valendo de outros princípios conflitantes ou harmonizantes, ou de outras regras que não
disciplinem o caso a contento ou possam ser aplicadas ao casos sistematicamente 152. Ao
princípio é atribuída a característica essencial de norteador, manifestando-se como o
emolduramento do ordenamento jurídico que serve não só para fazer às vezes da norma, mas
também para estabelecer a uniformidade de todo o sistema 153.
Os princípios são apresentados como fontes complexas do direito, dada sua
função de servir de base para a assimilação de mudanças radicais futuras que a norma posta
não pode acompanhar por ser estática, isso sem abandonar o seu posto de suporte presente
para a realização da norma 154. Nesses contatos com a realidade, os princípios se prestam a
fornecer regras a serem aplicadas ao caso concreto por insuficiência de normas ditadas pelo
estado e, em segundo plano, a função principiológica volta-se para o preenchimento de
lacunas da legislação, seja aclarando a obscuridade ou aparente contradição da norma, ou
trazendo harmonia na aplicação das normas em estado não lapidar.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, pp. 17-9.
TAIAR, Rogerio. A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal: A Tutela Penal dos Direitos
Fundamentais, pp. 41-4.
154
ÁVILA Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, p. 15.
152
153
100
Ao tratar dos direitos fundamentais, as normas constitucionais passaram a ser
estudadas com profundidade e os frutos intelectuais obtidos com essas reflexões fortificaram
os laços entre a norma e os princípios jurídicos 155, sem deixar de alargar o campo das
diferenciações entre as duas espécies normativas. Em questões extremamente trabalhosas,
principalmente quando debatidas nos tribunais superiores ou mesmo no Supremo Tribunal
Federal, nas quais não se limita o órgão julgador a pronunciar se há ofensa ao princípio
constitucional ou se prevalece a postura estabelecida pela legislação, o conhecimento
sistematizado dá lugar à especulação e a busca pela solução justa do caso contribui para o
avanço dos princípios no que diz respeito ao peso que tem no sistema e a sua exata
localização entre as demais regras jurídicas 156.
Na disposição dos princípios em classes, os princípios desdobram-se em
princípios especiais e princípios gerais, aplicando-se a princípio da igualdade a carga de
princípio geral e ao princípio da equiparação processual o peso de princípio especial. É certo
que a igualdade de todos povoa o direito processual penal de forma ampla, contudo, em
situação especialíssima, fica estabelecida igualdade de tratamento entre os corréus que se
encontram na mesma situação processual na qual se estendeu o objetivo do habeas corpus
para invalidar o processo criminal baseado em prova ilícita – princípio especial: equiparação
entre corréus que foram indevidamente condenados 157.
155
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 52.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 53.
157
STF – HC 74.113 – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 04.04.1997.
156
101
4.2 Norma Jurídica
Pela generalidade presente nos princípios e nas normas jurídicas constitucionais, a
diferenciação dos dois monumentos jurídicos passa a ser uma exigência para prosseguir e
disso se denota que as normas constitucionais adotam a estrutura principiológica 158.
A análise da norma jurídica no contexto dos princípios visa a culminar na
diferenciação entre ambos, sem deixar de acusar os pontos de frequentes contatos e apontar
visões mais atuais sobre dois institutos tão valiosos para toda a ciência do direito. Com
bastante entusiasmo em suas afirmações, nem por isso distante da realidade, alguns
doutrinadores, como Humberto Ávila, chega a mencionar a existência de colisões entre
princípios e normas, além de apontar a excessiva vivacidade dos princípios como elementos
fundamentais venerados 159. Por outro lado, não deixa de chamar a atenção para a
valorização exagerada da principiologia e a confusão de conteúdo de alguns princípios que
vai induzir o julgador em equívocos irreparáveis, como a atribuição da proibição do exagero
autoritário ao princípio da proporcionalidade 160. Dada a evidente natureza normativa dos
princípios jurídicos, consideradas aqui as avaliações das propriedades principiológicas em
separado, o estudo deve trilhar por princípios consagrados pelo ordenamento jurídico e
deixar de lado as grandes questões sobre a impossibilidade de sancionabilidade dessas
verdadeiras regras 161.
Longe de reduzir a questão dos princípios a explicações teóricas vazias, o
momento exige um posicionamento filosófico e uma opção pelo estágio atual vivido pelos
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria da Ciência Jurídica, p. 149.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da Definição à Aplicação dos Princípios Jurídicos, pp. 15-6.
160
Ibidem, p. 16.
161
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais, p. 13.
158
159
102
positivistas na explicação razoável em torno parece óbvia 162. Levanta-se a bandeira do
princípio idôneo para afastar a confusão de identidade com a norma. Com precisão, como
apregoa Willis Santiago Guerra Filho que na teoria do direito anglo-saxônico, e de um modo
geral, quem deu o maior impulso para o reconhecimento da natureza diferenciada dos
princípios enquanto norma foi, a nosso ver, conforme salientado anteriormente, Ronald
Dworkin, com sua tentativa de superação do conceito de ordenamento jurídico como um
conjunto de regras primárias e secundárias, devida a H. L. A. Hart 163. Dessa maneira, apesar
dos avanços alcançados pelos alemães nos estudos principiológicos, a contribuição britânica
deve ser considerada.
Em tom conclusivo, persistem as distinções entre normas e princípios,
empregando-se a palavra regra para expressar o conteúdo prescritivo de cada espécie. Assim,
a regra de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória 164, apresenta-se como princípio da presunção de inocência. Na obviedade de ser
o referido princípio consagrado pela legislação brasileira, especificamente, o princípio
positivado apresenta-se também como norma. Então, a norma pode ter conteúdo
principiológico e, nem por isso, a regra vai deixar de se comportar como princípio. Daí, para
os incautos, instala-se uma confusão sem precedentes. Ao aplicar ao caso concreto, verifica-se
que os princípios estão encampados por diversas grandezas jurídicas, valores que devem ser
ponderados subjetivamente e, ao revés, às normas não se permite ponderação alguma 165. Na
precisão dos acontecimentos, as normas estabelecem padrões de conduta a serem observados
nos casos ocorrentes, enquanto os princípios instituem deveres com imposições imprecisas 166.
As possibilidades de colisão dão prevalência para as normas, restando aos princípios
harmonizar a interpretação; em conflitos entre normas, uma vai sobrepor a outra com a
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 52-3.
Ibidem, p. 53.
164
Inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal.
165
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 53; ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 18.
166
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 53.
162
163
103
qualificadora da validade – uma é válida e a outra inválida, enquanto os princípios
conflitantes não perdem a validade diante do caso sobre o qual vai incidir, decidindo-se pelo
de maior grandeza 167.
As normas podem ser conflitantes e até incompatíveis, mantendo-se para os
princípios a possibilidade de harmonização mesmo nos casos em que parecem
inconciliáveis 168. Evidencia-se aqui os conflitos entre as normas, mas, as soluções devem
partir do próprio ordenamento jurídico, isso, segundo Willis Santiago Guerra Filho, para que
se mantenha sua unidade e coerência 169. Agora, para os princípios, tendo em vista a maior
prevalência dum ou doutro diante de determinado caso concreto, o prestígio de um princípio
num caso pode ser compensado com o plano secundário em que for posicionado noutro caso.
4.3 Colisão de Princípios
Os princípios jurídicos de direito processual penal podem constar do texto da lei
ou estarem implícitos no ordenamento jurídico, assumindo posicionamentos que podem gerar
colisões também no trato da prisão cautelar. Com bem observou Robert Alexy 170, há que se
relacionar aos critérios para tomar ciência da dimensão de cada princípio, vencendo
primeiramente o grau de realização mediato do preceito para se afastar da norma, para se
projetar no mandamento de otimização de cada princípio que se analisa expresso pela
ausência de precisão na satisfação no conteúdo do preceito principiológico.
167
Em seu estudo, Humberto Ávila não se limita a aceitar as separações por ele mesmo apresentadas, uma vez
que identifica outra categoria de regra, qual seja o postulado normativo aplicativo, visando dar maior
consistência às suas explicações bastante esclarecedoras (op. cit., p. 19).
168
Dentro de seu notável talento esclarecedor, Willis Santiago Guerra Filho, emprega as locuções tensão conflitiva
ou rota de colisão para dar a ideia de aparente falta de entendimento entre os princípios (op. cit., p. 55).
169
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 55.
170
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, pp. 103-106.
104
Na lição de Arianna Stagni Guimarães, havendo vários princípios pertinentes ao caso
em estudo, o intérprete procederá à harmonização entre eles, privilegiando os princípios mais
adequados 171. Deveras, em caso de colisão entre princípios, há várias recomendações, como a
noção básica de que nenhum deles pode sobrelevar aos demais, passando-se a aplicar a técnica da
ponderação. Deve-se ter em mente que o objetivo das operações tendentes à resolução dos
conflitos é a convivência pacífica entre eles, uma vez que toda tentativa de harmonizar os
confrontos tem por base resolver questões teóricas para avançar sobre à prática e aqui resolver
conflito de interesses entre pessoas. Sem ambiente hermeticamente fechado, as colisões de
direitos decorrentes de princípios exaltam logo os critérios hermenêuticos do balanceamento ou
ponderação dos interesses e nem sempre isso conduz ao sacrifício deste ou daquele benefício.
Para Willis Santiago Guerra Filho, quanto à técnica de aplicação, já que princípios
normalmente colidem entre si, diante de casos concretos, o que leva ao chamado ‘sopesamento’
(Abwägung), para aplicar o mais adequado 172. Resulta daqui a posição mais favorável de um
princípio para o caso, exaltando maior aplicabilidade; vale acentuar que não há exclusão de um
princípio pelo outro, mas a coexistência de ambos no ordenamento jurídico. Daí Arianna Stagni
Guimarães frisar que isso não quer dizer que os demais princípios serão revogados, pois os
mesmos continuarão a compor o ordenamento jurídico, sendo chamados para atuarem em outros
casos 173. Invoca-se a incidência de determinado princípio em detrimento de outro, empregando-se
até mesmo a tolerância momentânea de um princípio em relação a outro.
GUIMARÃES, Arianna Stagni. A Importância dos Princípios Jurídicos no Processo de Interpretação
Constitucional, p. 105.
172
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria Processual da Constituição, p. 129.
173
GUIMARÃES, Arianna Stagni. Op. cit., p. 105.
171
105
4.4 Determinismo Laplaciano
Os princípios não deixam de ser considerados na equação que visa desvendar os
planos futuros que envolvem a prisão cautelar. Como regras estabelecidas pelo próprio sistema
e, por maioria das vezes, positivados em regras superiores que só podem ser combatidas com
mudanças políticas radicais, em conformidade da ocorrência verificada quando a transformação
estatal salta da democracia para o regime totalitário. Por indicar com mais veemência a direção
a ser seguida, agora e sempre, os princípios estabelecem portos seguros para qualquer ilação
futurística e, com isso, logo surge o questionamento de onde vamos parar com as prisões cada
vez mais cheias e as condições das mais precárias. Parecer que o homem não avança quando se
trata de prisão e, no caso da prisão cautelar, pende a busca por soluções instantâneas que ela até
pode fornecer a alto custo, já que seu emprego vulgariza uma medida cautelar a qual se destina
missão nobre de tornar efetivo o processo e valorizar a decisão absolutória ou condenatória.
Apesar da importância menor da prisão cautelar em relação à prisão com pena, os estudos da
política criminal devem contar com amplitude suficiente para trazer solução a tantas questões
emergentes da prisão cautelar e, com isso, não esvaziar o alto peso valorativo da prisão
resultante de condenação criminal transitada em julgado.
A prisão cautelar não encontrará jamais o seu término e as decisões judiciais
seguirão avançando em direção a ampliação dos prazos em que o encarcerado aguarda o
julgamento. Estamos aqui diante de casos que desafiam a lógica e apontam a instalação do caos
em tempo não muito distante. Tanto se fala em direitos humanos e o judiciário brasileiro insiste
em manter os acusados presos provisoriamente para aguardar o veredicto do tribunal do júri, a
sua decisão já expressa com o pré-julgamento na prisão cautelar ou a confirmação da sentença
distorcida pelo tribunal superior... Ora, se ao enclausurado foi deferido o direito de aguardar o
106
julgamento em liberdade e a prisão cautelar se apresenta como uma circunstância
excepcionalíssima em que se decreta a prisão, qual seria a motivação legitimadora de gritante
monstruosidade jurídica. É muito difícil continuar com esse discurso que nos conduzirá ao
fundo do poço, como se estivéssemos em terreno movediço que nunca permitisse a
estabilização. Mas, as atenções e as previsões exigem uma análise perfeita do presente, sem
desmerecer os detalhes das penas cruéis do passado, para se aportar num futuro mais estável.
Todavia, não parece ser esse o direcionamento indicado por tantos mandos e desmandos no
plano das prisões cautelares, já vista pela maioria como início de cumprimento de crime que
pode até não ter ocorrido ou não se dar a vinculação pelo distanciamento da autoria.
A função principiológica deve ser exaltada aqui como algo sacramental e a
indicação do norte, ou norteamento, revela-se como mecanismo da previsibilidade, a previsão
de futuro catastrófico. Se o princípio indica uma direção, parece-nos coerente criar um
princípio para ser empregado na relação entre o juiz e o caso que se lhe apresenta, retendo a
decisão ou decretando a prisão somente nos casos em que outra saída não lhe parecer
plausível. Adiantemos logo tal princípio, qual seja o princípio da moderação da utilização da
prisão cautelar que deve ser compreendido como aquilo que já se ofereceu quando da criação
da prisão cautelar. Dessa maneira, a prisão cautelar só deve ser utilizada nos casos extremos
que ela for exigida e isso está dentro da logicidade prisional em geral, dada a importância da
liberdade frente ao estado totalitário quando se trata de decretar a prisão cautelar sem as
devidas exigências legais.
Na verdade, sejamos mais modestos, o próprio sistema prisional cautelar já oferecia
elementos para conduzir a instituição do princípio da moderação da utilização da prisão
cautelar e, por conta do esquecimento dos operadores do direito, a segunda amostra do citado
princípio parece novidade. Por onde caminha a prisão cautelar, com toda a certeza, dar-se-á a
ampliação das confusões entre a cautelaridade e a efetiva execução da pena resultante de
107
sentença penal condenatória. Em tese, o embaralhamento das prisões com pena e sem pena traz
reflexos sociais falsamente proveitosos, já que o exemplo afasta a deficiência da morosidade da
justiça brasileira, que demora até mais de vinte anos para julgar um caso de homicídio sem
repercussão nacional, enquanto mantém na prisão cautelar homicidas de casos com repercussão
e leva ao julgamento pelo tribunal do júri em um pouco mais de um ano. Insuportável refletir
aqui sobre o princípio da igualdade que dá sustentação a todo o nosso sistema jurídico.
Por mania de lastimar em excesso ou de expressar demasiadamente a compaixão,
sem deixar para trás o sentimento trágico de tanta ternura, podemos afirmar que o desfecho
disso tudo será calamitoso e digno de um funeral pavoroso. É que quando se pensa em
desenvolvimento social, logo se volta para os avanços tecnológicos e mantêm-se na traseira as
questões mais básicas por envolverem a liberdade como bem supremo de todo indivíduo.
4.5 Dignidade da Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana chama a atenção pelo fato de ser
posicionado até acima do princípio dos demais princípios, como o faz Rizzatto Nunes
declarando que se trata do principal direito fundamental constitucionalmente garantido 174.
Mas, o melhor aqui é considerar três posicionamentos, quais sejam o princípio da dignidade
da pessoa humana como valor absoluto, um núcleo de importância considerável que pode até
enfrentar conflitos com os demais princípios e, por fim, a relatividade preponderaria no
NUNES, Rizzatto. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: Doutrina e
Jurisprudência, p. 45.
No mesmo sentido, Rogerio Taiar (A Dignidade da Pessoa Humana e o Direito Penal, p. 68) e Sílvio César
Arouck Gemaque (Dignidade da pessoa Humana e Prisão Cautelar, p. 10).
174
108
princípio 175. É certo que não pareça crível, mas há conflitos entre os valores constitucionais,
daí lecionar Willis Santiago Guerra Filho que essa dignidade não pode ser sacrificada em
nome da segurança, na hipótese de um confronto entre os dois valores, o que pode ocorrer
com freqüência, embora a garantia de segurança seja essencial para haver respeito à
dignidade humana 176. Antes de nos posicionarmos, o art. 1º, inc. III, que traz a previsão
constitucional do princípio e dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela
união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana. Não há
como não posicionar tal princípio como matriz de todos os outros, dado o posto constitucional
atribuído para ele.
Acerca do ambiente em que o princípio se manifesta, em saudoso poder de
síntese, Willis Santiago Guerra Filho leciona que a democracia, por seu turno, representa o
reconhecimento de uma igual dignidade em todas as pessoas, individualmente, a ser acatada
no convívio social 177. Extrai-se daqui o tratamento igualitário e o reconhecimento da
dignidade entre os indivíduos e perante o estado e a sociedade.
Para precisar o princípio, muito difundida é a noção apresentada por Ingo
Wolfgang, Sarlet, consistindo na qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser
humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da
comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de
propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição
Federal de 1988, pp. 88-114.
176
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 191.
177
Ibidem, p. 191.
175
109
existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos 178. A definição apresentada
afasta a pecha da irrealidade atribuída a tal princípio e contribui par o seu aproveitamento no
tocante ao exercício de direitos contemplados pela Constituição Federal brasileira 179. Não é
demais observar que a dignidade da pessoa humana apresenta dimensões consideráveis para
todo o sistema jurídico brasileiro e que sua consagração constitucional facilitou a assimilação
como um direito fundamental assegurado pela Constituição Federal de 1988.
De crucial importância é o destacamento da característica do princípio da
dignidade da pessoa humana, marcado pelo respeito ao homem no plano singular e em relação
a outra pessoa ou situação 180.
Tratando-se da relação entre o princípio da dignidade humana e a prisão cautelar,
a proteção contra os excessos tem por base o princípio, como aconteceu no seguinte julgado
do Supremo Tribunal Federal: a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar
de alguém ofende, de modo frontal, o postulado da dignidade da pessoa humana, que
representa considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) significativo
vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento
constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos
em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de
direito constitucional positivo 181. Na relação com o estado, mais especificamente com o juiz
que decretou ou mantém a prisão em flagrante, não se considera a condição do preso e não se
exprime a consideração que todo ser humano deveria receber.
178
SARLET, Ingo Wolfgang. Op. cit., p. 63.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dimensões da Dignidade: Ensaios de Filosofia do Direito e do Direito
Constitucional, p. 17.
180
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Op. cit., p. 27.
181
STF - HC 85.988-MC - Rel. Min. Celso de Mello - DJU 10.06.2005.
179
110
4.6 Favor Rei
Há várias situações em que se deve favorecer o suposto direito do acusado em
detrimento de dúvidas que o cerca e gera, com isso, riscos de privação. Vencidas as amarras
impostas pelo Estado Social do Século XX, cuja determinação inclinava somente para a
coletividade como reflexo da instalação da publicização, a tenacidade incidente na
regulamentação da prisão cautelar no Brasil foi superada e ampliou-se o espaço de autonomia
dos direitos do acusado, atingindo a figura do preso cautelarmente como forma de garantir os
direitos dos mais fracos. Mas, foi preciso aguardar a travessia do Século XX para que as
vestes do princípio do favor rei fossem ajustadas e a sua aparição só se desse no final deste
século e começo do Século XXI 182.
Em se tratando de prisão cautelar, a liberdade deve ser por demais resguardada
por faltar a condenação criminal transitada em julgado, já que a privação da liberdade só se
apresenta como medida excepcionalíssima, e ainda assim deve ser empregada com extrema
precaução para evitar o transtorno na vida do preso provisoriamente ou o dano irreparável.
Por figurar como o maior bem da vida, a liberdade deve ser protegida em qualquer
circunstância e sempre sobrepairar qualquer outro bem ou interesse.
O princípio do favor rei, expresso também como princípio do favor defensionis,
do favor innocentiae ou do favor libertatis – princípio em prol da defesa, em prol da inocência
ou em prol da liberdade, baseia-se numa escala de valores que considera os bens jurídicos
mais valiosos em prejuízo de circunstâncias processuais que ameaçam comprometer tais bens.
Por opção, o legislador brasileiro estampou alguns casos em que se emprega o princípio do
favor rei, como a absolvição por insuficiência de provas prevista no art. 386, inc. VI, do
182
CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Prisão Cautelar: Dramas, Princípios e Alternativas, p. 57.
111
Código de Processo Penal, a proibição da reforma in pejus do art. 617 do Código de Processo
Penal, a revisão criminal do art. 621 do Código de Processo Penal.
Em face de empate na votação, o Supremo Tribunal Federal sucumbiu ao
princípio favor rei e deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática dos
crimes sexuais 183. Por ser recurso somente do acusado, enfileirando mais uma possibilidade
de aplicação do princípio do favor rei, os embargos infringentes estabelecem o privilégio por
analisar a divergência in casu e abrir a possibilidade de beneficiar o recorrente.
Expresso pelo in dubio pro libertate; libertas omnibus rebus favorabilior est – na
dúvida, pela liberdade; em todos os assuntos e circunstâncias, é a liberdade que merece maior
favor, é por isso que o princípio do favor rei equaciona o bem jurídico em risco com as
circunstâncias procedimentais do caso concreto, tendendo a solução para o favorecimento do
acusado. No procedimento processual criminal, tratando-se de analisar os requisitos e
pressupostos da prisão cautelar, a tese defensória não sendo provada e nem mesmo
desmentida, aplica-se o benefício da dúvida concedendo a liberdade ao preso cautelarmente,
isso tudo com base nos fundamentos do princípio do favor rei. Assenta-se o ponto de vista de
que o embate entre o ius puniendi do estado e o ius libertatis do acusado é vencido pela
condição de superioridade da liberdade; com a mesma intensidade decorre também a melhor
interpretação da situação a ser analisada com base nas provas produzidas no processo, sempre
pendendo para o acusado quando se deparar o juiz com circunstâncias que reclamem
interpretações antagônicas ou com conjunto de fatores que impliquem em obscuridade para
decidir 184.
183
184
STF – HC 89827 – SP – 1ª Turma – Rel. Min. Carlos Britto – J. 27.02.2007. Vide Informativo nº 457 do STF.
SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Direito Processual Penal, v. 2, p. 6.
112
4.7 Liberdade
Ao que se viu no tópico anterior, a liberdade comporta tamanha importância para
o sistema prisional cautelar que não há mecanismos disponíveis para contê-la num único
princípio.
A liberdade de locomoção não é incondicional por ser consagrada no art. 5º da
Constituição Federal185 e, por isso, deve ser exercida de maneira harmônica com o
ordenamento jurídico, observadas as restrições definidas na própria Constituição Federal
quando reconhece as prisões cautelares 186. O preceito fundamental de liberdade consagra o
direito de locomoção como regra em tom imperioso, mas permite a curvatura para
salvaguardar a prevalência dos direitos do próprio estado em exercitar seu ius puniendi e da
coletividade em ter assegurado seus direitos decorrentes do convívio.
O sistema prisional cautelar foi desenvolvido pelo estado para fazer frente à
hipóteses em que seu ius puniendi fosse colocado em risco por uma garantia ao processo justo
oferecido aos indivíduos. Por esse complexo prisional, criou-se diversas espécies de prisões
manifestas por medidas cautelares necessárias à instrumentalização processual, dada a
fundamentação idêntica ao processo civil. Aliás, como justificativa contrária à liberdade para
alguns indivíduos indiciados ou acusados criminalmente, levantou-se uma cortina de razões
assimiláveis no campo valorativo, servindo como exemplo à preservação de interesses sociais
prevalentes, à manutenção da ordem pública, à garantia da tramitação normal do processo...
Sob a ótica do aprisionado, seja no caso de equívoco da medida ou mesmo quando cabível, as
185
Além da previsão no caput do referido art. 5º, o inc. XV do mesmo dispositivo dispõe que é livre a
locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens.
186
Por força do inc. LXI, do art. 5º, da Constituição Federal, ninguém será preso senão em flagrante delito ou
por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar
ou crime propriamente militar, definidos em lei.
113
medidas prisionais não passam de artifício para o estado expor seu poder de império ou
implantar um desgraçado destino ao seu súdito 187.
As teorias em torno do conhecimento, desde a Grécia Antiga, valorizam a
composição do cosmo, o objeto a ser conhecido, a relação entre o objeto e o sujeito e, por fim,
o sujeito em busca de compreensão. Mas, apesar da retomada dos estudos na Baixa Idade
Média, passando pelo subjetivismo de Kant que valorizava a capacidade humana 188, até
nossos dias, paralelamente a tudo isso, a prisão segue como uma evolução das penas cruéis
combatidas por Cesare Beccaria 189 e tantos outros defensores do pensamento iluminista 190. É
difícil amenizar a problemática que cerca a prisão cautelar quando se tem por base o estudo
dos limites da pena quando há condenação; e a culpa técnica acaba sendo postada como limite
para a punição e não fundamento, como poderia parecer mais acertado 191.
Ao tratar do in dúbio pro libertate, Winfried Hassemer não somente exalta as
condutas lesivas à sociedade e defende a punição somente depois de devidamente
comprovada a prática criminosa, mas questiona o potencial lesivo de algumas condutas
constantes do ordenamento jurídico e pende para a liberdade. Além de chamar a atenção para
o preparo do legislador em estabelecer as condutas criminosas e do juiz em lidar com a
187
Em linhas gerais, Roberto Lyra chama a atenção para os malefícios da prisão cautelar e sugere que o estado
encontre outro meio menos lesivo de assegurar a marcha processual e a tranquilidade dos envolvidos; já Tales
Castelo Branco mantém-se esperançoso de que o estado há que encontrar meio mais apropriado, chegando a
elogiar a prisão domiciliar por ser menos lesiva ao aprisionado (BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em
Flagrante, p. 5).
188
PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito, p. 62.
189
Ensina Beccaria que é uma barbárie que o uso consagrou na maioria dos governos fazer torturar um acusado
enquanto se faz o processo, seja para que ele confesse a autoria do crime, seja para esclarecer as contradições
em que tenha caído, seja para descobrir os cúmplices ou outros crimes de que não é acusado (Dos Delitos e das
Penas, p. 31).
190
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituição, p. 29.
191
Pela lição de Jorge de Figueiredo Dias, a verdadeira função da culpa no sistema punitivo reside efetivamente
numa incondicional proibição de excesso; a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu limite
inultrapassável: o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações ou exigências preventivas – sejam
de prevenção geral positiva de integração ou antes negativa de intimidação, sejam de prevenção especial
positiva de socialização ou antes negativa de segurança ou de neutralização (Temas Básicos da Doutrina
Penal: Sobre os Fundamentos da Doutrina Penal sobre a Doutrina Geral do Crime, p. 109).
114
liberdade do acusado 192. Naturalmente, todos esses cuidados devem ser redobrados quando se
tratar de prisão cautelar que não conta nem mesmo com a punição.
4.8 Igualdade
O princípio da igualdade contextualizado na prisão cautelar não visa a igualdade
processual das partes, dada a natureza representativa assumida pelo membro do Ministério
Público que atua em nome do estado e da sociedade. Ainda sem conseguir qualquer
movimento neste princípio, outro questionamento deve ser feito, ou seja, a prisão
sobrecarrega somente o indiciado ou o acusado por crime e, por isso impossibilita a isonomia
entre os envolvidos mesmo no processo derivado de ação penal privada.
Depois de considerar a condição única do preso cautelarmente como situação
única do processo, não se pode buscar a aplicação do princípio da igualdade no espaço
intraprocessual e é daqui que sai a noção de que todos têm as liberdades básicas compatíveis,
vetada qualquer forma de variação no tratamento da liberdade e de sua privação por meio da
prisão cautelar 193. Dentro da proposta de criação de um sistema prisional cautelar justo, as
normas devem reconhecer as desigualdades sociais num plano benéfico aos desfavorecidos e
não deixar de manter os privilégios daqueles qualificados socialmente pela ocupação de
cargos ligados à prerrogativa da prisão especial. Patenteia-se aqui a igualdade formal e a
igualdade material, segundo a qual os iguais devem ser tratados igualmente e, aos desiguais,
basta o tratamento desigual para que sejam igualados em suas classes.
192
193
HASSEMER, Winfried. Introdução aos Fundamentos do Direito Penal, pp. 58-9.
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Op. cit., p. 94.
115
Na técnica processual há duas partes processuais, daí a prisão cautelar não poder
ser utilizada com frequência acima do mínimo e isso tem explicação no fato de a prisão
pender somente para o lado do acusado. Com isso, não há que se considerar somente os
malefícios da prisão, mas também o fato de seu uso indiscriminado indicar o tratamento
prioritário ao polo processual ocupado pelo representante do Ministério Público, na maioria
das vezes. Observe-se que não há a instituição de privilégios expressos ao polo ativo da
relação processual penal, diferentemente do que ocorre com a fazenda pública em ações que a
envolva; acentue-se ainda que o ideário da igualdade rejeita qualquer espécie de privilégio por
ser totalmente oposto ao objetivo que busca no meio jurídico justo 194. Ainda que seja com
base num discurso conciliador, não se poderiam firmar alguns privilégios em prol do
representante do Ministério Público na esfera da prisão cautelar, pois eles jamais
conseguiriam ser assimilados à luz da Constituição Federal, em especial por vedar qualquer
relativização 195.
Por vezes chamado de princípio da isonomia, a sua autoaplicabilidade reveste-se
de postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica, admitindo somente a
regulamentação ou a complementação normativa 196. Efetivamente, a igualdade fica
estabelecida com a manutenção da igualdade na lei e a igualdade perante a lei. Assim, em
reforço ao que já se disse, cumpre acentuar que o estado opta pelo tratamento igualitário,
figurando como antijurídicas as discriminações ou privilégios concedidos por lei.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, pp. 133-4.
Art. 5º da Constituição Federal.
196
STF – MI 58 – Rel. Min. Celso de Mello – J. 14.12.1990.
194
195
116
4.9 Legalidade
O princípio da legalidade na seara das prisões cautelares refere-se à exigência de
previsão das espécies prisionais, bem como dos requisitos e pressupostos para sua ocorrência.
Extrai-se daqui a ideia apropriada da prisão relacionada à reserva legal e, no mesmo contexto,
à anterioridade da lei 197; dessa forma, a espécie de prisão cautelar deve ser instituída por lei e
esta norma deve ser anterior a prisão, obedecidos os prazos para entrar em vigor.
4.10 Irretroatividade
As espécies de prisão processual cautelar não contam com quantidade estática,
como aconteceu com a inclusão da prisão temporária em 1989, como bem dispõe a Lei nº
7.960, de 21 de dezembro. No surgimento de prisões mais gravosas, o indiciado ou acusado
não pode sofrer o encarceramento por circunstâncias pretéritas. Mas, com a sua instituição,
não se pode alcançar fatos pretéritos que a autorizavam e isso se deve ao emprego do
princípio da irretroatividade das leis.
197
OLIVEIRA, Frederico Abrahão de. Penas, Medidas de Segurança e Sursis, p. 31.
117
4.11 Juiz Natural
A expressão básica do princípio do juiz natural se dá com a condução do acusado
ao julgamento pela autoridade judiciária competente, importando em violação a decisão que
penda por solução diferente dessa 198. Coberto pela indisponibilidade e assegurado a qualquer
acusado criminalmente, o postulado do juiz natural representa a segurança constitucional em
sede de persecução penal e se firma numa projeção político-jurídica que o reveste de duas
funções instrumentais, quais sejam a garantia indisponível do acusado de contar com juízo
criminal legitimamente investido e a manutenção pelo estado de órgão permanente para
processar e julgar a ação com o objetivo de reprimir criminalmente 199.
Objetivamente, o princípio da naturalidade do juízo impõe limitações
subordinantes aos poderes do Estado, os quais estão impossibilitados de instituir juízos ad hoc
ou de criarem tribunais de exceção e, nesse mesmo diapasão, ao acusado se garante o acesso
ao processo conduzido por autoridade competente e abstratamente designada pela legislação
processual ou organizacional 200.
Pelo disposto nos incs. XXXVII e LIII do artigo 5° da Constituição Federal, o
acusado tem o direito de ser julgado por um juiz previamente determinado por lei, investido
no cargo, vedados o juízo e os tribunais de exceção. Com isso, a prisão cautelar só pode ser
decretada pelo juiz que estiver vinculado ao processo e, em caso de prisão em flagrante, a
comunicação dela acaba por determinar a competência do magistrado. Julgando indispensável
para a conveniência da instrução criminal, o próprio Juiz pode determinar, ex officio, a prisão
preventiva, dispensada aqui até a representação do representante do Ministério Público. A
198
STF – HC 82.578 – Rel. Min. Maurício Corrêa – DJU 21.03.2003.
STF – HC 81.963 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 28.10.2004.
200
STF – AI 177.313-AgR – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 17.05.1996.
199
118
designação de magistrado para presidir o processo apresenta-se como um afronta ao princípio
do juiz natural, uma vez que a morosidade da justiça e a perseguição da celeridade processual
não podem ser aceitas como fundamentação idônea para a determinação de magistrado para
presidir o processo já instaurado; assim, decretada a prisão cautelar aqui, pela presença da
mácula processual, o relaxamento é medida que se impõe.
A decretação da prisão de algumas pessoas respeita a competência do juízo que
vai processar e julgar elas, daí ao juiz de primeira instância não caber a expedição de decreto
prisional cautelar contra prefeitos, deputados federais, senadores... Acaso o juiz incompetente
decrete a prisão de uma dessas pessoas, exalta-se logo a configuração de afronta ao princípio
do juiz natural, já que deveria ter sido respeitada a competência dos órgãos do Poder
Judiciário destinado ao processamento e julgamento do caso em questão 201.
No caso de julgamento de crimes dolosos contra a vida, o juízo natural para o
julgamento é do Tribunal do Júri, composto por jurados; agora, com relação à prisão, é o juiz
da vara criminal que vai decidir acerca da decretação da prisão cautelar. Em caso de
desaforamento previsto no art. 427 do Código de Processo Penal, já que o processo vai ser
remetido a outro juízo por força do interesse da ordem pública ou de dúvidas a respeito da
imparcialidade do júri ou da segurança pessoal do acusado, a competência para decretar a
prisão cautelar vai ser deslocada para a outra comarca 202 e não persistirá questionamento
acerca da naturalidade do juízo por conta da autorização legal determinante na alteração de
foro.
201
STF – Rcl 1.861 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU 21.06.2002.
Vejamos o seguinte julgado: "O Supremo Tribunal Federal, sendo o juiz natural dos membros do Congresso
Nacional nos processos penais condenatórios, é o único órgão judiciário competente para ordenar, no que se
refere à apuração de supostos crimes eleitorais atribuídos a parlamentares federais, toda e qualquer providência
necessária à obtenção de dados probatórios essenciais à demonstração de alegada prática delituosa, inclusive a
decretação da quebra de sigilo bancário dos congressistas." (STF – Rcl 511 – Rel. Min. Celso de Mello – DJU
15.09.1995).
202
Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008.
119
4.12 Indelegabilidade
Antes de ingressar na impossibilidade de delegação de poderes do juiz, com relação à
decretação do encarceramento cautelar, exalte-se a impugnabilidade do tema, já que a
indelegabilidade evita que a atividade típica do juiz competente seja atribuída a outro órgão. Vale
exaltar que o tratamento de tema prisional merece consideração, uma vez que a liberdade se
apresenta como o bem jurídico mais valioso para o ser humano vivo e tal poder concerne ao
exercício de atividades jurisdicionais deve ter destinatário específico, precisado pela competência.
A indelegabilidade do poder jurisdicional gera proibição na transferência de
funções decorrentes do exercício de atividades exclusivas do Estado. Especificamente aqui,
pela indelegabilidade, proíbe-se o juiz de transferir seus poderes a outro juiz ou a membro de
outro poder para decretar ou decidir a respeito da prisão cautelar, pois, se isso acontecer,
haverá contaminação de funções e separação de poderes estará prejudicada.
Exaltada a exigência de proximidade com cada caso, sem prejuízo da formação
jurídica do magistrado e da valoração elevada da liberdade, a lei jamais pode ser flexível na
transferência de competências de poderes estatais inerentes a um dos três poderes,
estendendo-se a vedação mesmo entre membros do mesmo poder.
4.13 Improrrogabilidade
Embora anuncie relação temporal, o princípio da improrrogabilidade não se presta
aqui impedir a dilatação do prazo que da sua suspensão de contagem, mas visa impedir
120
acordos que visem indicar o juiz que vai presidir o processo criminal. Assim, o princípio da
improrrogabilidade proíbe acordo entre os contendores da ação penal privada e entre o
acusado e o membro do Ministério Público visando escolher o juiz que vai dirigir o processo e
decidir sobre a prisão cautelar. Em princípio não há hipótese alguma em que as partes possam
escolher o juiz que vai decidir no processo e isso deve ser assim mantido; agora, há casos em
que a competência oscila por serem consideradas algumas variantes, como nos casos de
conexão ou continência, de desclassificação de crime e de exceção da verdade ou
desaforamento, o foro competente vai sofrer modificação 203.
4.14 Inevitabilidade
No princípio da inevitabilidade da jurisdição, também difundido como princípio
da irrecusabilidade do juízo, afasta-se qualquer objeção de que o judiciário não tem
competência para julgar a causa por conta de sua natureza especial, como se dá com as
questões políticas levantadas por alguns publicistas 204, o que não acontece com a prisão
cautelar, já que todos os casos prisionais processuais devem passar pelo jugo do juiz. Mas há
outra dimensão do princípio, qual seja a de não possibilitar a recusa do juiz pelo acusado, seja
diretamente ou por meio de artifícios; é claro que o juiz não deve judicar no caso em que for
suspeito, estiver impedido ou existir impedimento 205.
203
SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Op. cit., v. 2, p. 2.
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o Juízo de Constitucionalidade de Políticas Públicas, Revista
Interesse Público nº 16, p. 49.
205
SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Op. cit., v. 2, p. 2.
204
121
4.15 Economia Processual
A maior parte das prisões cautelares ocorridas no Brasil não respeita o prazo
máximo que o indiciado ou acusado deve ser mantido preso. Ao impetrarem o habeas corpus
para obter o relaxamento da prisão, o fundamento desse writ constitucional revela a
ilegalidade do constrangimento ilegal pelo excesso de prazo da prisão. Mas, a autorização
libertadora baseia-se no princípio da economia processual, uma vez que o processo não está
sendo manejado como deveria e a ausência de efetividade não pode incidir sobre a liberdade
do preso provisoriamente.
4.16 Contraditório
O princípio do contraditório apresenta-se como oportunidade participativa no
processo criminal, um direito fundamental por excelência 206. Há expressa vinculação da
presença do princípio do contraditório no estado democrático 207, dada a necessidade de
atuação no feito que pode conduzir a privação da liberdade de forma provisória ou definitiva.
Há um embate rigoroso entre o princípio do contraditório e as prisões cautelares,
dada a natureza de prevenção da medida prisional e a garantia de reação contra o palco que
vai se montando contra o direito de liberdade. Enquanto se oculta a possibilidade de
decretação da prisão sob o pálio de que se trata de uma medida de segurança que deve ser
encoberta por conta de sua finalidade processual assecuratória, o descaso com a liberdade
206
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 41.
PARIS, Ângelo Aurélio Gonçalves. O Princípio do Devido Processo Legal: Direito Fundamental do
Cidadão, p. 217.
207
122
apaga toda aquela construção de direitos fundamentais que chegam a apelidarem a liberdade
de locomoção como uma das garantia supremas contra o poder de império do estado. Mas há
quem assimile o contraditório atrasado nos casos de medida cautelar prisional, denominado
por Américo Bedê Freire Júnior e Gustavo Senna Miranda como contraditório postergado 208.
Modificando o enfoque, a prisão processual não passa de uma medida cautelar
voltada ao coercitismo, seja para facilitar a investigação policial ou o trâmite processual. Por
vezes, vem a mente as lições de Beccaria na luta contra as crueldades praticas com as torturas para
se obter a verdade 209, mas, por conta da evolução das prisões, não se poderia mais questionar
sobre o retrocesso a respeito de sua utilização de forma desmedida e, muitas vezes, incabível.
Farta é a jurisprudência a respeito do constrangimento ilegal gerado pela prisão cautelar,
regulamentada como medida de exceção e a ser cumprida em estabelecimento próprio para os
provisoriamente encarcerados, mas que, na verdade, não encontram na realidade as letras da lei.
Registre-se a lição de Luiz Antonio Câmara, segundo a qual ao longo das últimas
décadas o direito estrangeiro tem mostrando-se permeável, não só à discussão acerca do
assunto como, também, à adoção de posturas tendencialmente favoráveis a uma maior
extensão do contraditório à fase preliminar ou, mais especificamente, àquela que respeita a
restrição da liberdade corporal do indivíduo 210. Infelizmente, as inovações ainda não
chegaram por aqui e, acaso seja adotada, vai afastar muitos casos em que a injustiça expressa
é cometida pelo simples fato de o juiz não se deparar como mais intimidade como o processo.
Em casos de revelia, o enfraquecimento da defesa do acusado apresenta-se como
evidente e, enquanto o bom senso indica a facilitação para o acesso à defesa, a outra mão do
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê e MIRANDA, Gustavo Senna. Princípios do Processo Penal: entre o
Garantismo e a Efetividade da Sanção, p. 172.
209
BECCARIA, Cesare. Op. cit., pp. 31-6.
210
CÂMARA, Luiz Antonio. Prisão e Liberdade Provisória, p. 53.
208
123
juiz dita logo a prisão cautelar como medida idônea a satisfazer o requisito do
contraditório 211.
Na estreiteza probatória autorizada pelo habeas corpus não cabe debater matéria
que faz parte do contraditório e deve ser realizada em local e momento oportuno, a carga
valorativa do princípio do contraditório vai sendo elevada e deve ser bem fiscalizada pelo juiz
para evitar injustiças e até condenações indevidas.
4.17 Jurisdicionalidade
A ótica do princípio da jurisdicionalidade indica um elemento limitador que se
dirige ao processo judicial para a limitação da liberdade, contudo, dada a cautelaridade, a
prisão processual não sofreria os rigores desse princípio.
A ideia de que nenhum indivíduo seria preso a não ser por um processo judicial
decorre da Magna Charta inglesa de 1215. Para nós, o princípio da Jurisdicionalidade vazou
pelo inciso LXI do artigo 5º da Carta Constitucional, já que ninguém será preso senão por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial competente.
Mas, reforçando-se o que já se disse alhures, no caso de prisão cautelar não se exige
nem mesmo a existência de inquérito policial instaurado, com isso, não quer dizer que não será
documentada a prisão decretada pelo juiz. Assim, como forma de adequação desse princípio,
deve se dar a autuação do requerimento ou da representação pela prisão, ademais, será tudo
devidamente registrado e, por parte do juiz, a decretação da prisão também vai ser materializada
em mandado prisional numerado, assinado e com todos os requisitos legais em seu bojo.
211
STJ – HC 30620-SP – 5ª T. – Rel. Min. Gilson Dipp – DJU 25.02.2004.
124
4.18 Provisionalidade
Autoexplicativo, o princípio da provisionalidade das prisões cautelares indica a
transitoriedade da medida cautelar adotada; assim, não subsistindo mais as razões que
determinaram a imposição da medida prisional, a prisão processual deve ser revogada
imediatamente. A solução decorre do art. 316 do Código de Processo Penal, cujo tratamento
específico se volta para a prisão preventiva e deve ser dirigida a todas as modalidades
prisionais; segundo o texto legal, o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do
processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se
sobrevierem razões que a justifiquem. Na prática, vale acentuar a relevância do relaxamento
prisional e o retorno ao estado de liberdade.
4.19 Excepcionalidade
O princípio da excepcionalidade retoma aqui a característica valorizadora da
liberdade como regra e a privação dela como exceção a ser imposta somente em casos bem
particulares ditados pela lei. Na maioria das vezes, a avaliação dos requisitos e pressupostos
prisionais não atinge um grau satisfatório e a decretação da prisão passa a ser mais uma
opção, seguindo o sentimento de insatisfação até quando se analisa os projetos de lei que
propõe somente uma atualização na terminologia empregada pelo vetusto Código de Processo
125
Penal, a exemplo do que acontece com o Projeto de Lei nº 4.208, de 2001 212. Para uma
proposta dessa envergadura, o projeto de lei deve ser alimentado pelas melhores doutrinas e
trazer toda uma ideologia de mudanças.
4.20 Presunção de Inocência
A presunção de inocência afasta a ideia medieval de que ao acusado caberia
comprovar a improcedência da denúncia criminal 213, mas, sob novas roupagens, aponta que até
a condenação, transitada em julgado, o acusado figura como inocente. No texto constitucional, o
princípio da presunção de inocência vai ser expresso como a situação em que ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória214.
Inicialmente, de forma bastante objetiva, cumpre esclarecer que no contexto
prisional cautelar não se discute a presunção de inocência pelo fato de a prisão ser
considerada sem o conteúdo punitivo. Em posicionamento sereno e acertado, Maria Lúcia
Karam aponta a harmonização entre a prisão cautelar e o princípio da presunção de
inocência 215. Em seguida, a citada Doutrinadora sublinha com veemência o fato de a prisão
ser em caráter excepcionalíssimo.
Mas, apesar do aparente distanciamento, não podemos deixar de citar o reforço
prestado pelo princípio da presunção de inocência na defesa da tese de que não haveria
necessidade de se recolher o condenado a prisão enquanto pendesse recurso de apelação para
ser julgado. É que a via recursal era desprovida de efeito suspensivo e a imposição de prisão
BECHARA, Fábio Ramazzini. Prisão Cautelar, pp. 176-80.
GOMES FILHO, Antônio Magalhães. Presunção de Inocência e Prisão Cautelar, p. 36.
214
Art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal de 1988.
215
KARAM, Maria Lúcia. Liberdade, Presunção de Inocência e Prisões Provisórias, p. 2.
212
213
126
era certa. Nesse contexto, vale mencionar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
ao editar a Súmula nº 9, dispondo que exigência da prisão provisória, para apelar, não
ofende a garantia constitucional da presunção de inocência. Atualmente, o art. 594 do
Código de Processo Penal determinava o recolhimento prévio do condenado, mas foi
revogado pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008.
4.21 Proporcionalidade
A falta de contemplação legal do princípio da proporcionalidade não diminui sua
importância para todo o sistema dos princípios, já que ele se apresenta como adequador de
situações em que o estado-juiz vai atuar, invocando-se a harmonia dos princípios
constitucionais e infraconstitucionais 216.
Pontifica Willis Santiago Guerra Filho que o princípio da proporcionalidade,
entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental,
em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível, tem um
conteúdo que se reparte em três princípios parciais (Teilgrundsätze): princípio da
proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento (abwägungsgebot), princípio
da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave (Gebot des mildesten
Miltels)217. Tais indicativos trazem o modus operandi do princípio da proporcionalidade,
iniciando-se com uma avaliação equilibrada e ampla, passando para a busca dos ajustes e
adaptações possíveis e desaguando na decisão mais proveitosa.
216
217
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena, p. 37.
Willis Santiago Guerra Filho, op. cit., p. 70.
127
A definição desse princípio passa pela harmonia do sistema de regras e ocorrência,
sem deixar de fora o equilíbrio do ordenamento jurídico como um todo. Para Wellington
Pacheco Barros e Wellington Zuchetto, o princípio da proporcionalidade é um instrumento
específico identificado e desenvolvido em dada experiência jurídico-constitucional que permite
a limitação do poder estatal218. Para Willis Santiago Guerra Filho, trata-se do princípio como
princípio dos princípios, verdadeiro ‘principium’ ordenador do direito 219. Ainda vale chamar a
atenção para a natureza de garantia constitucional desse princípio, além das relações diversas
com os demais princípios e subprincípios que povoam o ordenamento jurídico 220.
Na prática das prisões cautelares, a relevância do princípio está no fato de ele
fornecer uma escala de valores entre os princípios e, com isso, orientar o juiz na decisão
favorável ou contrária ao decreto prisional. Cabe sopesar o valor elevado da liberdade
individual, apoiado pelos princípios da dignidade da pessoa humana e da presunção de
inocência, entre outros, e afrontar com os elementos fáticos para deixar de decretar a prisão
provisória ou fazê-lo como medida extrema exigida para o caso.
4.22 Devido Processo Legal
O princípio do devido processo legal, expresso também como due process of law,
tratado como fórmula por Cândido Dinamarco, Ada Grinover e Antonio Cintra 221, significa o
conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram às partes o exercício de
BARROS, Wellington Pacheco e BARROS, Wellington Gabriel Zuchetto. A Proporcionalidade como
Princípio de Direito, p. 39.
219
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Op. cit., p. 64.
220
Ibidem, p. 68.
221
DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini e CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria
Geral do Processo, p. 88.
218
128
suas faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto exercício da
jurisdição. Por vezes, dá-se o alargamento desse princípio e outros princípios passam a
reforçar seu quadro, proibindo-se até a mudança da competência para decretar a prisão do juiz
para o promotor, como observa Sílvio César Arouck Gemaque 222. Ao aplicar a lei e decretar a
prisão dentro dos parâmetros confrontados com os fatos, o processo passa a ser justo e essa
ilação conduz ao devido processo legal 223.
4.23 Verdade Real
Há apego maior do princípio da verdade real na avaliação das provas e mesmo na
decisão final do processo, já que a prisão parte dos elementos fáticos que são oferecidos e a
posterior constatação dos requisitos e pressupostos para decretação da prisão cautelar.
Deveria se ampliado o crédito desse princípio no sistema prisional cautelar, uma
vez que as presunções não podem servir de base para o decretamento da prisão, já que medida
tão lesiva deveria ter por base fatos efetivamente comprováveis. Por se tratar mais de uma
exigência do que uma sugestão, o princípio da verdade real expressa a pureza do direito
processual penal 224. Noutros recantos, por julgar ambiciosa a pretensão processual penal, a
verdade real toma outra roupagem e passa a se chamar princípio da máxima probalidade ou
princípio da ausência de dúvida razoável 225.
222
GEMAQUE, Sílvio César Arouck. Op. cit., p. 92.
PARIS, Ângelo Aurélio Gonçalves. Op. cit., p. 123.
224
SAVAZZONI, Simone de Alcantara. Op. cit., v. 2, p. 3.
225
FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê e MIRANDA, Gustavo Senna. Op. cit., p. 103.
223
129
O requerimento ou a representação pela prisão deve trazer os fatos com muita
clareza 226, pois essa transparência vai contribuir para a melhor avaliação pelo juiz no
momento em que tiver que decidir sobre a possibilidade de decretar a prisão.
4.24 Motivação das Decisões
O princípio da motivação das decisões judiciais exige a explicitação dos
fundamentos que levaram o juiz a decretar a prisão ou a denegar o requerimento que tinha tal
fim. Com a fundamentação a mostra, não somente o patrono do preso pode estabelecer o
contato com as razões que levaram o juiz a decretar a prisão, mas os membros do tribunal vão
poder acessar tais motivações e decidir sobre a manutenção da prisão ou sua revogação227. Em
termos mais técnicos, pode-se afirmar que a exigência de concreta motivação para a decretação
da prisão cautelar visa explicar a excepcionalidade da medida contra o direito de locomoção.
4.25 Duplo Grau de Jurisdição
No princípio do duplo grau de jurisdição, a busca pela retificação da decisão
prisional nutre o preso para interpor o recurso para o tribunal, isso levando em conta a
possibilidade de juízes mais experientes apreciarem a questão mais importante do direito no que
diz respeito à liberdade. Quer-se aqui uma nova decisão sobre tema já decidido pelo juízo a quo,
226
227
SILVA, Marco Antonio Marques da. Acesso à Justiça Penal e Estado Democrático de Direito, p. 35.
DEMERCIAN, Pedro Henrique e MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal, p. 23.
130
já que o duplo grau de jurisdição se apresenta como um direito do aprisionado em buscar outra
sorte na decisão proferida pelo tribunal ad quem228. Há aqui a questão do inconformismo como
a decisão desfavorável e a possibilidade de ver o quadro ser revertido em benefício da
liberdade229. Surge aqui a questão de se exigir a reavaliação da decisão pelo tribunal superior, já
que a liberdade apresenta-se como o maior bem da pessoa viva e foi suprimida pela decisão
judicial motivada. Longe de ser um privilégio para o preso, a via recursal deve ser cultuada
como uma garantia constitucional que deveria ser automática a revisão pelo tribunal.
4.26 Segurança jurídica
A possibilidade de interpretação incongruente de dispositivo legal gera confusões
jurisprudenciais que escoa para a violação de preceito fundamental, mais precisamente na
afronta ao princípio da segurança jurídica. Isso acontece na decretação da prisão quando a
compreensão da lei esbarra em equívocos básicos ou erros grosseiros, tendo como
consequência aplicações erráticas, conflitantes ou incongruentes que, além de comprometer
com gravidade o princípio da segurança jurídica, macula a prestação judicial.
A ausência de uniformidade num critério que é determinado pela própria lei
implanta muita controvérsia em decisões prolatadas pelas primeiras instâncias judiciais e,
geralmente, refutadas pelas instâncias superiores. Por vezes, não subsistem as prisões
decorrentes de operações policiais cercadas de falhas em todo o procedimento investigativo,
ferindo de morte o preceito fundamental da liberdade. Nesses embates hermenêuticos, o
Supremo Tribunal federal, como órgão de cúpula guardião da Constituição, não apresenta
PENTEADO, Jaques de Camargo. Duplo Grau de Jurisdição no Processo Penal: Garantismo e
Efetividade, p. 41.
229
LIMA, Carolina Alves de Souza. O Princípio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdição, p. 85.
228
131
múltiplas soluções para manter a coerência do sistema e, com tal postura, evita qualquer
ameaça ao princípio constitucional da segurança jurídica.
Em trecho de ementa do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a clareza chega
a assustar qualquer pessoa e estabelece um sentimento de insegurança jurídica que serve para
alarmar a incapacidade instrumental de que é munido muitos ocupantes de cargos do
judiciário e do Ministério Público, então, vejamos:
Afigura-se descabido e irracional que decorridos 4 (quatro) anos do término do
período de prova, o Ministério Público Federal pretenda e o MM. Juiz de 1ª instância defira
a revogação do benefício concedido ao apelante há 7 (sete) anos passados. É insensato e
injusto que o apelante sofra prejuízo em razão da inércia do Estado; que se debite a ele o
lapso do Juízo. Manter o desfecho empregado pelo MM. Juiz de 1º grau seria admitir a
vinculação da revogação do benefício indefinidamente à descoberta de outro processo, o que
compromete sensivelmente a liberdade individual, além de ferir a segurança jurídica,
princípio norteador do direito brasileiro 230. Por si só, o caso causa espanto e coloca
operadores do direito de alto nível numa celeuma digna de desprezo, ferindo o princípio da
segurança jurídica e atacando com golpes mortais a liberdade de locomoção.
Em matéria prisional, dado prestígio da liberdade em todo o sistema jurídico, há
necessidade gritante de estabelecer um núcleo para este sistema e vem a mente a ideia de núcleo
do sistema apresentado pelo professor Márcio Púgliesi, segundo a qual este é constituído pelo
conjunto de elementos e das relações do sistema que deverão permanecer invariantes sob pena
de uma alteração da especificidade do sistema e, eventualmente, de uma perda da sua
identidade231. Atualmente, com a ausência de um vetor para nortear as decisões em torno da
prisão cautelar, as dificuldades se amontoam e as soluções demoram para chegar por virem dos
tribunais com os julgadores mais experientes e distantes do detalhamento de cada caso.
230
231
TRF3ª R. – ACR 2005.03.99.036932-4 – 1ª T. – Rel. Desemb. Fed. Johonsom Di Salvo – DJ 05.12.2006.
PÚGLIESI, Márcio. Por uma Teoria do Direito: Aspectos Micro-Sistêmicos, p. 270.
132
4.27 Princípio da Confiança no Juiz do Processo
Por acompanhar o caso com maior proximidade, o princípio da confiança no juiz
do processo credita a confiança do estado e da sociedade na atitude judicial proferida, levando
em conta sempre a alegação de desnecessidade da prisão cautelar 232. Não fosse o excesso de
trabalho, talvez esse princípio pudesse ser valorizado e até melhorar seu status perante os
demais princípios.
4.28 Princípio Moderador
A prisão cautelar deve estabelecer sempre uma linha de cumplicidade com a
moderação para não prejudicar indivíduo algum. Com isso, consagra-se o princípio da
moderação na utilização da prisão cautelar, já que esta não pode ser tomada como remédio
para combater todos os males, seja na facilitação excessiva da investigação policial ou para
aprovar a ampliação temporal da prática de atos processuais ou, ainda para servir de
espetáculo à sociedade com sua mania saudável de acompanhar o desdobramento dos
acontecimentos que surgem primeiramente como notícia policial.
232
TJSC – HC 2007.063576-3 – 1ª C. Cr. – Rel. Desemb. Souza Varella – DJ 25.03.2008.
133
5 AUSÊNCIA FILOSÓFICA NO DIREITO PRISIONAL CAUTELAR
5.1 Introdução
A maior parte de estudos teóricos concentra-se na pena e, com isso, todos os
esforços teóricos para a busca de soluções são direcionados para a prisão resultante de sentença
penal condenatória transitada em julgado. É que o ponto alto de todo processo se dá com a
decisão final atribuindo punição ao condenado por ter infringido a lei e lesado bem jurídico
alheio. Apenas os reflexos incidem sobre a prisão cautelar e prova disso manifesta-se nas
inversões de valores iniciadas já com a elaboração das leis que vão regulamentar a matéria.
Seguindo o que já fazia Francesco Carrara há treze anos antes sobre o abuso na
utilização das penas, Franz von Liszt, em 1896, apontava que a má utilização da prisão partia dos
legisladores de seu tempo, segundo ele, era um uso excessivo da arma da pena233. Mais de cem
anos se passaram e os mesmos erros são cometidos pelos nossos legisladores, aplaudidos pela
maioria dos membros da sociedade e aplicada indistintamente pelos juízes e tribunais. Infelizmente,
sobressai a função punitiva da prisão e a reeducação segue sem qualquer tipo de prestígio.
Há que se destacar a possibilidade de separar os filósofos em compartimentos que
geraria uma classificação por pontos de vista defendidos, como os que defendiam a pena com
o caráter preventivo, repressivo ou educativo. Assim, a pena já era estudada como castigo por
diversos filósofos da Antiguidade até a Idade Contemporânea, como o faziam Platão,
Aristóteles, São Tomas de Aquino, Thomas Hobbes, Baruch Spinoza, Jean-Jacques Rousseau,
233
LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais, pp. 266.
134
Immanuel Kant, Arthur Schopenhauer, Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Jeremy Bentham e
John Stuart Mill 234. Aliás, Bentham começa sua obra intitulada Teoria das Penas Legais
acentuando a diferença entre pena e castigo 235.
Com terminologia particularizada, os estudos em torno da pena ganharam foro
próprio e todos os dados acumulados passam a ser denominados penologia, como acentua Luiz
Jiménes de Asúa 236. É certo que a terminologia foi criada por Francis Lieber em 1834 e incerto o
seu conteúdo, já que pode pender para o direito penitenciário, empreendendo-se para a execução
da pena, ou o direito punitivo voltado ao estudo de todas as espécies de penas. Ao estudar as
penas, despontam as formas em que elas são dispostas, o seu cumprimento, separando-se a
filosofia para as especulações em torno da criação ou supressão de espécies punitivas.
Longe disso, a prisão processual cautelar não conta com qualquer função da pena
e aqui se passa para um vazio filosófico, já que a argumentação para a manutenção ou
desdobramento das prisões cautelares não evoluem pela ausência de estudos específicos e
produtivos sobre algo que é provisório em sua substância.
5.2 Vantagens
As vantagens de se instituir uma filosofia para elucubrar em torno da prisão
cautelar são inúmeras, dando-se a inserção de um corpo estranho na filosofia, passando a
FALCÓN Y TELLA, María José e FALCÓN Y TELLA, Fernando. Fundamento e Finalidade da Sanção,
p. 78.
235
BENTHAM, Jeremy. Teoria das Penas Legais, p. 17.
236
ASÚA, Luiz Jiménes de. Tratado de Derecho Penal, v. 1, p. 167.
234
135
conviver com os grandes temas abstratos que povoam somente este ramo do saber 237. Pode-se
lançar aqui projetos sobre a criação de filosofia própria para resolver problemas antigos que o
conhecimento científico não consegue responder. Ainda sobre a determinação do conteúdo,
Willis Santiago Guerra Filho apregoa que para respondê-las, por outro lado, se precisa
abordar o problema geral do que seria o específico do conhecimento filosófico frente aquele
científico, e ainda o da especificidade de um conhecimento filosófico sobre o processo frente
aquele da filosofia do direito, e assim por diante 238. Com tantos auxílios e lições dessa monta,
a filosofia da prisão cautelar vai trilhar por caminhos menos áridos e daí propiciar diversas
reflexões para a melhoria de todo o sistema que envolve a prisão processual como um
mecanismo útil para a realização do processo criminal e para o efetivo cumprimento da pena a
ser imposta em sentença condenatória.
5.3 Raciocínio Abstrato
A concepção de Pitágoras introduziu a matemática entre os gregos e cultuou o seu
desenvolvimento 239, enquanto os defensores do determinismo desenvolvem ideais
matemáticos para as ciências humanas. No caso da prisão cautelar, há que se pensar num novo
modelo que cumpra com sua função, atenda à realidade em que vivemos e não deprecie a
excelsa liberdade.
A seriedade dos valores envolvidos exige a adoção de método idôneo a oferecer
uma resposta palpável. Assim, não basta conceber a prisão cautelar ideal para povos de outra
237
Magistralmente, Willis Santiago Guerra Filho articula em torno da criação da filosofia do direito processual,
partindo do pressuposto de que até o conteúdo da nova ramificação deveria fazer parte novel da filosofia (Teoria
Processual da Constituição, pp. 54-55).
238
Ibidem, p. 55.
239
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. História da Filosofia, v. 1, p. 26.
136
localidade ou de outros tempos. Sob outro enfoque, não é demais esperar que a filosofia traga
um modelo de prisão processual acertado para o povo brasileiro da atualidade, deixando para
traz tantas mutilações infringidas à liberdade.
A concentração em torno da prisão cautelar vai gerar o estudo abstrato por apartar
este instituto de todas as amarras que o impedem de desenvolver seu papel com base nas
noções básicas de justiça.
5.4 Liberdade Justa
Para não ficar na contramão da história, o modelo prisional provisório a ser
construído deve partir da liberdade enfocada pela justiça, uma justiça de seres iguais que se
distanciam já no momento de promover a reflexão para a perfeita compreensão de
determinado objeto 240. No polo passivo dessas ocorrências, o indivíduo aguarda a sua sorte
sem entender bem o porquê de tanta teorização que o levará para o cárcere em casos que o
processo se mostrar vulnerável. Para evitar polemizar algo que não tem cenário próprio, seja
decorrente de falta de compreensão ou por ausência de conscientização, a liberdade deve ser
bem definida para o indivíduo e os casos de encarceramento provisório conhecidos.
5.5 Liberdade Infligida
240
RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça, pp. 211-12.
137
As condições da punição devem ser abstraídas do contexto puramente punitivo e
lançar suas bases em outros recantos do direito, pois a prisão cautelar torna a fugir dos lances
que determinam a resposta ao ato ilícito. Na verdade, a prisão cautelar pode até contar com a
noção de ilícito em algumas de suas hipóteses, como a prisão preventiva gerada a partir de
conduta positiva do acusado que ameaça testemunha ou desfaz provas que levariam a sua
condenação. Mas, por não serem generalizadas tais circunstâncias, não vamos aqui enumerar
e catalogar os elementos que vão conduzir à prisão ou sujeitar o condenado a responder com a
privação da liberdade 241. Se há situação infringível, primeiro cabe desvendar os elementos
objetivos e subjetivos, além de sopesar as condições que cercam cada caso, para depois
montar uma teoria da prisão cautelar punitiva, se assim se achar por bem.
5.6 Liberdade Responsável
A estaca zero, como marco do início de qualquer dimensão, também deve ser
trazida para a prisão cautelar, já que alguns doutrinadores avançam para explicar a liberdade e
seus desdobramentos 242 com essa figura que não afasta a inquietação intelectual que alguns
manifestam logo no início dos trabalhos.
Na equação de percentuais, o estado está na frente com pontuação elevada com
relação ao indivíduo que sofre com os equívocos em torno da decretação de prisão cautelar.
Sob outra visão, os erros penderiam somente sobre o estado e é preciso dizer que a
indenização pelo equívoco de seu agente, no caso o juiz, além de custar caro, não repara o mal
sofrido pelo preso cautelarmente. Na esfera patrimonial, as aberrações praticadas por alguns
COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal, v. 2, p. 1.220.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes inicia seus trabalhos anunciando a morte do super-homem televisivo de seriado
americano, na verdade, deu-se a morte do ator (Liberdade: Norma, Consciência, Existência, p. 15).
241
242
138
magistrados inspiram ações judiciais que visam buscar a responsabilização do estado e a justa
indenização. Com a prisão cautelar, estamos dando os primeiros passos, estamos utilizando
figuras de linguagem para expor a gravidade dos problemas, pois estamos privando de
liberdade um ser humano que deveria estar com sua família, trabalhando, passeando...
5.7 Liberdade Helênica
Na concepção de helênica, a liberdade era considerada um atributo da pessoa do
cidadão grego. Nessa liberdade política, o cidadão destacava-se entre os membros da
população, uma vez que eram excluídos desse rol os escravos, os estrangeiros e as mulheres.
5.8 Liberdade Liberal
O pensamento liberal sobre a liberdade avançou menos do que poderia, já que a
preocupação era dirigida a exaltar as qualidades do estado absolutista. Mas, apesar das
pregações da não intervenção estatal, quando se tratava da liberdade, era sofrível o tratamento
dispensado
ao
subordinado
ao
processo
criminal disponibilizado
pelo
estado 243.
Teoricamente, o enfoque saltou do estado para a sociedade.
Nesse contexto, como legítimo representante do movimento liberal inglês do
século XIX, John Stuart Mill desenvolveu notáveis ideias em sua obra On Liberty, traduzida
243
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais, p. 30.
139
como Ensaio sobre a liberdade 244, dentre as quais, vale rever a exaltação da liberdade
individual sobre tirania imposta pela maioria: a própria sociedade cuida de imprimir as
exclusões. Em seu pensamento avançado, Mill pretendia incluir até a mulher na participação
da vida social e política, já que teria a mesma disposição para exercitar os benefícios da
liberdade 245. Na On Liberty, Mill defende o estado democrático, a liberdade para o homem e a
sociedade, bem como a realização da justiça no embate das diferenças 246. Pela evolução
humana, a melhoria dos governos pode ser sentida a cada passo, o objetivo a ser atingido é a
liberdade e a democracia; o exercício de direitos reforça mais ainda a liberdade promovida
pelo estado democrático.
A reflexão no liberalismo exaltava a função repressiva do direito e a
predominância de normas com sanções negativas, apesar de outras áreas, como a economia,
assimilarem o estado não-intervencionista. Em definição concisa, a liberdade exalava um
sentido de dependência da lei, assim, a faculdade de agir exigia a observância do que a lei não
proíbe. Em conflito, o indivíduo tinha a liberdade autônoma e mantinha-se desprotegido
frente ao demais, aí é que o estado intervinha para facilitar o exercício das liberdades com o
manto da lei. Por isso, a liberdade era qualificada como liberdade jurídica.
5.9 Liberdade Contemporânea
As reflexões em torno das duas Grandes Guerras do século XX devolvem à
liberdade as roupagens de cidadania e estabelece uma esfera de proteção individual. Constata-
MILL, John Stuart. Ensaio Sobre a Liberdade. São Paulo: Escala, 2006
Em 1869, Mill publica a sua obra: A Sujeição da Mulher.
246
BALBACHEVSKY, Elizabeth. Os Clássicos da Política, v. 2, p. 198.
244
245
140
se que a liberdade participativa só poderá atingir a plenitude com o reconhecimento de
direitos sociais para todos, já que as diferenças colocariam tudo a perder.
5.10 Adequações
A questão do conteúdo da novel ramificação da filosofia precisa se cercar de
prisões processuais, mas, nem por isso deve encerrar especulações que se refira a outros temas
intimamente ligado ao sistema prisional cautelar. E, sem dúvida alguma, o grande tema
antagônico à prisão é a liberdade.
Por vezes, nós construímos teorias que partem da limitação da liberdade na
própria liberdade, já que é possível incluir dever no direito para explicar os mecanismos que
possibilitam o seu exercício. Embora esteja no contexto dos direitos fundamentais, Wolfgang
Siebert afirma que ao mesmo tempo, deve dizer-se que esta doutrina permite incluir a idéia de
dever e de comunidade e o sacrifício da utilidade privada no conteúdo do direito, podendo
assim ser utilizada como uma peça importante para conferir imediata aplicação à operação
do direito nacional-socialista 247. Mas, para o exercício pleno da liberdade, o melhor é
ambientar ela, num mesmo compartimento, com os deveres sociais, a submissão voluntária do
indiciado ou acusado a possível restrição e a prisão cautelar. É óbvio que não se quer aqui
encerrar a questão levantada sabiamente por Siebert e, se necessário for, como nos casos de se
querer analisar melhor cada um dos institutos, a separação deles para o plano da abstração
parece melhor do que criar ilusões geradas a partir da fusão dos elementos.
247
Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Op. cit., p. 195.
141
O presente trabalho não pretende apontar mentores para a filosofia especulada e
deixa de fora também os estímulos que deveriam dar sustentação aos novos rumos a serem
trilhados, mantendo-se fiel ao papel de atestar a realidade da prisão cautelar.
142
CONCLUSÃO
No embate entre a liberdade e as formas de restrição por medidas cautelares, a
análise crítica contribui para a compreensão da maioria dos fenômenos que terminam por
findar com a liberdade temporariamente. Não se pode aqui questionar as motivações da prisão
no campo político, mas emerge a exigência de conhecer bem o momento político democrático
que vivemos no Brasil 248. A partida do campo mais amplo facilita a compreensão dos detalhes
que envolvem a prisão cautelar num contexto de estado de direito democrático. Assim, sem
apresentar nada de inovador, a descrição minuciosa da prisão cautelar e o apontamento de
institutos afins promovem uma imersão para a realidade em que vivemos.
O desenvolvimento de raciocínio tendente a desvendar a razão de existência do
direito processual penal, seja valendo-se do método da indução ou da dedução, encontra
passagem obrigatória pela razão política e pela investidura do julgador 249. As nossas reflexões
em torno dos fundamentos da prisão cautelar e da importância da liberdade não fugiram disso
também, vez que a liberdade não figura somente como um grande tema da filosofia, mas
também do direito, da sociologia, da psicologia e assim segue. Ao fechar o sistema jurídico
para balanço, na tentativa de avaliar todos os principais institutos postos para desenvolver
funções aparentemente simples, atesta-se inúmeras dependências para a aproximação daquilo
que a teoria sugeria para o bom funcionamento. Daqui se eleva as razões políticas, cuja
fixação nas melhores opções diante do caso concreto já deve ser tomada como razões
vitoriosas. Seja no caso da liberdade ou da prisão, a busca do equilíbrio entre a segurança e a
justiça rompe como reflexão e prática todos os dias a partir do romper da aurora; o desejo
248
Em análise crítica do direito penal e da sociedade, Nilo Batista exalta o momento histórico como veículo
facilitador da compreensão dos fenômenos Jurídicos (Introdução Crítica ao Direito Penal, pp. 17-23).
249
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal, v. 1, pp. 9-16.
143
nosso seria confirmar a solidez do sistema e promover até uma comemoração, mas os próprios
operadores do direito encontram dificuldades decorrentes de um mundo no qual se inverte os
valores a todos os momentos, é neste sistema que se confirma a liberdade ou se decreta a
prisão cercada de questões vulneráveis.
Ainda no campo da inversão de valores, a elevação das decisões políticas
frequenta a ponta mais substancial da escala social e descaso com o individualismo gera o
menosprezo com a liberdade de locomoção. Na inter-relação dos microssistemas de temas
aparentemente abstratos, em choques internos que buscam o fundamento do próprio ser 250, a
construção filosófica em torno da liberdade já era bem difundida com os filósofos gregos da
Antiguidade, enquanto a prisão teve seus primeiros momentos de glória no plano teórico com
os estudos de conscientização da Idade Moderna para a Contemporânea. Na retenção cautelar,
as reflexões figuram como o irmão mais novo recém-nascido, já que a prisão cautelar não
encontra seus fundamentos em tempos muito distantes. Nesse choque entre a velha liberdade
e a recente prisão cautelar, o encantamento pelo novo fere a razão com golpes letais e outros
valores, tradicionalmente pendentes para o individualismo, perdem até sua identidade; assim
acontece com a ilegitimidade do poder estatal ao instituir escala indistinta de valores nas
espécies de prisão cautelar, figurando inadequadamente a liberdade como uma espécie de
absolvição deslocada 251.
E a crise do direito processual penal sempre passa a ser um motivo para a
elevação de alguma sumidade plantonista, mas, meritoriamente, outros buscam na história e
no presente a solução que só pode servir para o futuro, como o faz Luiz Luisi, remontando ao
Iluminismo e a releitura dos clássicos escritos por Rousseau, Voltaire, Jacourt e tantos
250
Na formulação da conjectura, Márcio Pugliesi começa com a busca de fundamento nas ciências humanas
questionando sobre as operações que conduzem à instalação e, no mesmo passo, à Por uma Teoria do Direito:
Aspectos Micro-Sistêmicos, instituição de novo conhecimento (Ibidem, p. 67).
251
HIRECHE, Gamil Föppel el. A Função da Pena na Visão de Claus Roxin, p. 86.
144
outros252. Não basta aqui lançar a cura da enfermidade para o futuro, é preciso preparar o
futuro, um futuro previsível com base nos preparativos que parte do passado e do presente,
com mudanças bem arquitetadas que evitem colisões desnecessárias como as que vivemos
hoje com as prisões cautelares e a liberdade individual.
Ao repensar o instituto da prisão cautelar, advêm as constatações de que a
filosofia deixou de refletir e enviar o produto das especulações para a área destinada a
reflexões em torno da triste realidade da liberdade cercada por tentativas de privação
momentânea. Com a interrupção no fornecimento de ideias filosóficas para a prisão cautelar,
somente um surto filosófico poderia remover tantas injustiças praticadas sob o manto da
legalidade ilegítima.
Por derradeiro, atestamos tantas deficiências na prisão cautelar que não tivemos
como prestar atenção mais a esta ou aquela e é por isso que o presente estudo focou primeiro
na grandeza da liberdade e nos fundamentos que autorizam a prisão cautelar, tudo
instrumentalizado por meio dos princípios que norteiam todo o sistema prisional. E é aqui que
se apresenta o local exato de aplicação do determinismo laplaciano, já que temos todos os
elementos para tornarem o amanhã mais feliz do que o hoje, mas, para tanto, é preciso colher
as experiências ruins em sua maioria e assentá-las na realidade transtornada, visando o futuro
promissor com valorização da liberdade individual, a preparação da sociedade para
compreender diversos fenômenos ligados à prisão cautelar, a modelação de um estado idôneo
na condução de matéria tão relevante que é a liberdade e hábil a satisfazer às exigências
primárias do direito libertário antes de avançar para a privação da liberdade.
252
Os Princípios Constitucionais Penais, pp. 264-75.
145
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