000
Organização Sete de Setembro De Cultura e Ensino – LTDA
Faculdade Sete de Setembro – FASETE
Curso de Bacharelado em Direito
MAYARA INÊS NOGUEIRA GUEDES
OS DANOS CAUSADOS A CRIANÇA PELA SINDROME DA
ALIENAÇÃO PARENTAL
Paulo Afonso-BA
2014
001
MAYARA INÊS NOGUEIRA GUEDES
OS DANOS CAUSADOS A CRIANÇA PELA SINDROME DA
ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia
apresentada
ao
curso
de
Bacharelado em Direito da Faculdade Sete de
Setembro
–
FASETE,
como
requisito
para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Professor de TG-II Eloy Lago Nascimento
Orientador: Jadson Correia
Paulo Afonso-BA
2014
MAYARA INÊS NOGUEIRA GUEDES
OS DANOS CAUSADOS A CRIANÇA PELA SINDROME DA
ALIENAÇÃO PARENTAL
Monografia apresentada ao curso de Bacharelado
em Direito da Faculdade Sete de Setembro –
FASETE, como requisito para obtenção do título de
Bacharel em Direito.
Data de aprovação ____/____/____.
Aprovado por: _____________________.
Prof. ____________________________.
Prof. ____________________________.
Prof. ____________________________.
Paulo Afonso-BA
2014
À
minha
vovó
JOANA
e
a
minha
mãe
ROSANGELA, por todo o apoio que me deram
durante toda a minha vida, por serem o meu
exemplo de força e superação em meio a tudo. Amo
vocês, minhas rainhas!
AGRADECIMENTOS
A DEUS PAI todo poderoso por ter me dado a graça a Vida, por ter me dado forças
para concluir essa etapa, a Maria, minha mãe misericordiosa por em todos os
momentos difíceis ter me acolhido em seus braços, me levantado em meio às
fraquezas e junto a Deus ter permitido que eu chegasse ao final dessa jornada!
A minha mãe ROSANGELA NOGUEIRA, por ser essa mãe magnífica que sempre
me apoiou em todos os momentos da minha vida. Agradeço todo o amor todo o
carinho que me deu e que ainda me dá e que dará durante toda a sua vida,
agradeço também os momentos em que precisou me deixar de castigo, que me
chamou atenção, sei que de todas as vezes que isso foi necessário, foi para o meu
bem. Obrigada por entender minha ausência em alguns momentos, obrigada por ter
tido paciência para aguentar meus abusos, minhas crises de choro. Mãe, eu te amo
e você sempre será o maior exemplo de amor que eu tenho!
A minha avó JOANA NOGUEIRA, a melhor avó do mundo. Vovó, sabes que se não
fosse por você eu não teria chegado tão longe. Obrigada por acreditar em mim, por
nunca ter deixado eu desistir, por ter me dado a base para que num futuro próximo
eu venha a ser uma profissional digna e honesta, assim como a senhora foi e
sempre será. Nunca vou conseguir agradecer tudo o que fez por mim. Te amo vovó!
Aos meus irmãos HEBERTY E MAYRA, obrigada por sempre me apoiarem, por
aguentarem meus abusos, minhas ausências, meus choros, desabafos. Vocês são
metade de mim e amo muito vocês!
Ao meu “paidrasto” PAULO, por todo o apoio que me deu, por estar junto comigo
nessa caminhada me auxiliando sempre em todos os momentos em que precisei.
Obrigada pelo exemplo de homem digno e do bem!
Ao meu avô NILSON GUEDES, por ser o maior exemplo de homem digno e honesto
que conheço, e que apesar da distância, sempre esteve ao meu lado, e que de certa
forma realizo um sonho seu, terminando essa faculdade de Direito. Te amo vovô!
Ao meu avô paterno, RICARDO MARQUES NOGUEIRA (im memorian), que de
onde ele está, junto com Deus e a Virgem Maria, ele me protege e sei que está
orgulhoso desse momento! Te amo vovô Coquinha!
Ao meu tio RICARDO, por todo apoio que me deu ao longo do curso, bem como por
ser o exemplo de responsabilidade e inteligência que eu tenho.
Ao meu avôdrasto ADALBERTO, por todo o incentivo que me deu, não só nessa
fase de minha vida como em todas!
A minha bisa FRANCISCA (im memorian), que com seu jeitinho dengoso sempre me
amou muito e sei que ela está em um lugar bom, junto a Deus, me protegendo. Bisa,
te amo e sei que estas feliz com essa vitória!
A meu pai HENRIQUE, pelo incentivo mesmo que indireto para terminar a faculdade
e ser alguém na vida, apesar de tudo, eu te amo pai!
A toda a minha família em geral, leia-se: vovó Denora, tios, tias, Madrinha,
Padrinho, minhas afilhadas, primos, primas, por tudo o que são pra mim, amo
vocês!
A todos os professores que estiveram junto a mim nessa caminhada, afinal de
contas, através do conhecimento passado por vocês, hoje eu estou aqui concluindo
essa fase de minha vida. Muito Obrigada!
A minha professora MANUELLA VERGNE, por todo o apoio ao longo de sua
passagem pela faculdade, por ter acompanhado o início desta monografia com toda
paciência que nem todos os orientadores teriam, por ter acreditado que eu
conseguiria concluir este trabalho. Obrigada Manu!
A meu orientador JADSON CORREIA, por todo o apoio que me deu ao longo do
curso, por cada conselho, cada chamada de atenção. Obrigada!
Aos meus amigos: Camila Mayara, Camila Larissa, Daiane, Emanuela, Ivana,
Jaquelvia, Joine, Karol Delgado, Luiz Henrique, Marcela, Maurício e a todos os
demais por, de certa forma, caminharem junto comigo nessa etapa de minha vida.
Aos amigos que o Direito me deu: Cynthia, Filipe e Kátia por tudo o que fizeram por
mim ao longo do curso, por me acolherem, por toda paciência, por acreditarem em
mim nos momentos que eu mesma não acreditei, por estarem juntos pro que der e
vier! Juntos somos “os excluídos” e sinceramente, agradeço muito a Deus por essa
amizade abençoada, mil vezes os excluídos!! Vocês foram (e sempre serão)
literalmente a minha família na Bahia! Obrigada de coração!
A família LAÇOS DE AMOR MARIANO, que esteve junto comigo, sempre rezando e
me amparando junto ao amor de Jesus e Maria! Amizade abençoada que Deus me
proporcionou! À todos que fazem parte de LAM, o meu muito obrigada!
A Dr. Fabiano Oliveira, Dra Marta, Dr. Charles por terem me dado a oportunidade
de aprender com os senhores um pouco dessa vida de Advogado, vocês
acreditaram em mim, fazendo com que eu procurasse sempre ser uma profissional
justa e ética! Muito Obrigada!
E a todos os demais que direta ou indiretamente contribuíram para minha formação,
muito obrigada!
“A decisão de ter um filho é uma coisa muito séria. É
decidir ter, para sempre, o coração fora do corpo.”
- E. Stone
SIGLAS E ABREVIATURAS
Art – Artigo
C.C – Código Civil
CRF – Constituição da Republica Federativa
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
Inc. – Inciso
OMS – Organização Mundial de Saúde
ONU – Organização das Nações Unidas
SAP – Síndrome da Alienação Parental
GUEDES, Mayara Inês Nogueira. Os danos causados à criança pela Síndrome
da Alienação Parental. 2014. 67f. Monografia (Bacharelado em Direito) –
Faculdade Sete de Setembro – FASETE. Paulo Afonso – BA.
RESUMO
O presente texto monográfico visa dissertar sobre os danos causados pela
Síndrome da Alienação Parental – SAP em crianças e adolescentes, doença
relatada desde os anos de 1980, caracterizada pela campanha negativa, geralmente
promovida por um dos cônjuges durante o processo de separação, sobre a
criança/adolescente, o que a leva a diversas consequências orgânicas, como
depressão, uso de drogas e álcool, dificuldades de socialização e tendências
depressivo-suicidas, causadas pelo nível do trauma emocional imposto no processo,
pelo conflito de escolha de um dos genitores, o que leva à sensação de abandono
emocional e consequentemente, ao decaimento da qualidade de vida da
criança/adolescente vítima do processo. A SAP, como é conhecida, gera
responsabilidade civil no fulcro da lei 12.318/10. O texto tem como substrato
fundamentos jurídicos, além do aporte jurisprudencial mais recente para
fundamentar os principais efeitos da Alienação Parental e o papel do Estado sobre o
problema.
Palavras-chave: Alienação parental. Direito Civil. Direito Constitucional. Estatuto da
Criança e do Adolescente.
GUEDES, Mayara Inês Nogueira. The damage caused to the child by the Parental
Alienation Syndrome .2014. 67f .Monograph (Bachelor of Laws) - Faculdade Sete de
Setembro - FASETE .Paulo Afonso - BA .
ABSTRACT
This monographic text aims to elaborate on the damage caused by Parental
Alienation Syndrome - SAP in children and adolescents, reported disease since the
1980s, characterized by negative campaign, usually promoted by one spouse during
the process of separation on children / adolescent, which leads to several organic
consequences, such as depression, drug and alcohol problems of socialization and
depressed-suicidal tendencies, caused by the level of emotional trauma imposed on
process, the conflict of choosing one parent, the which leads to the sense of
emotional abandonment and hence the decay of the quality of life of the child /
adolescent victim of the process. SAP, as it is known, creates liability at the heart of
the law 12,318 / 10. The text has as substrate legal grounds, besides the latest
jurisprudential contribution to support the main effects of Parental Alienation and the
role of the state over the issue.
Keywords: Parental Alienation. Civil Law.Constitutional law.Statute of theChild and
Adolescent.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................13
1 O CONCEITO DE FAMÍLIA: APORTE SOCIOLÓGICO E FUNDAMENTOS
LEGAIS SOBRE O TEMA.........................................................................................16
1.1 A FAMÍLIA E SUA ABORDAGEM JURÍDICA: IMPORTÂNCIA DO CONCEITO E
EVOLUÇÃO HISTÓRICA...........................................................................................16
1.2 EVOLUÇÃO DO RECONHECIMENTO JURIDICO DA FAMÍLIA NO DIREITO
BRASILEIRO..............................................................................................................21
1.3 O DIVÓRCIO: O CONCEITO E SUA INFLUÊNCIA COMO DESENCADEADOR
DA ALIENAÇÃO PARENTAL.....................................................................................25
1.4ESPÉCIES DE GUARDA E SUAS APLICAÇÕES NO MOMENTO DO
DIVÓRCIO..................................................................................................................28
2 LEGISLAÇÃO E PRINCÍPIOS PERTINENTES À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
NO DIREITO BRASILEIRO.................................................................................................31
2.1 A IMPORTÂNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO
RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA JUVENTUDE BRASILEIRA: ASPECTOS
LEGAIS.......................................................................................................................31
2.2
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
OS
PRINCÍPIOS
NORTEADORES
DA
PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELO ESTADO....................34
2.2.1 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA........................................................................................34
2.2.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE FAMILIAR
COMO ELEMENTO BASILAR DE RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA COMO
ESPAÇO DE PROTEÇÃO...................................................................................38
2.2.3
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
O
PRINCÍPIO
DA
IGUALDADE
DOS
FILHOS...............................................................................................................38
2.2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE
CONJUGES E COMPANHEIROS: PRESSUPOSTOS DE PROTEÇÃO CONTRA
A ALIENAÇÃO PARENTAL.................................................................................39
2.2.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA
FAMILIAR...............................................................................................................41
2.2.6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA............................................................................................................43
2.3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A TUTELA DOS
DIREITOS EM FACE DA ALIENAÇÃO PARENTAL.............................................45
2.3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE....................................................47
3
DISPOSIÇÕES
GERAIS
SOBRE
A
SÍNDROME
DA
ALIENAÇÃO
PARENTAL........................................................................................................ .51
3.1 O CONCEITO DE ALIENAÇÃO PARENTAL..................................................52
3.2 O CONCEITO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL.............................54
3.2.1 A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: OS DANOS CAUSADOS À
CRIANÇA...................................................................................................................54
3.2.2 A LEI 12.318/10 E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL EM FACE DA SÍNDROME
DE ALIENAÇÃO PARENTAL.....................................................................................59
3.2.3 CARACTERÍSTICAS DO CONJUGE ALIENANTE...........................................61
3.2.4 A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO CONJUGE ALIENANTE........................62
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................66
REFERÊNCIAS..........................................................................................................67
ANEXOS....................................................................................................................70
13
INTRODUÇÃO
Direito de família é o conjunto de princípios e regras que têm como objetivo a
disciplina dos direitos patrimoniais e pessoais decorrentes das relações de
parentesco, neste sentido, temos a família como uma realidade sociológica,
constituindo a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a
organização social. Em qualquer âmbito a qual é considerada, aparece a família como
uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do
Estado.
A primeira constituição a se preocupar em delinear a família em seu contexto foi a
de 1934, na qual ficaram mais claramente determinados os entendimentos sobre a
indissolubilidade do casamento, a importância da família e a assistência aos que são
mais frágeis no seu contexto, ficando ressalvados apenas os casos de anulação ou
desquite, os quais a nova Constituição, de 1988, tratou de regulamentar mais
claramente.
Já o disposto na Constituição de 1937 nos trouxe a igualdade entre os filhos
considerados legítimos e naturais, na de 1967 o legislador manteve a idéia de que
família somente era aquela constituída pelo casamento civil, mas em contrapartida,
a emenda constitucional de 1969, que conservou o casamento como indissoluvel, foi
modificada com o advento da Lei do Divórcio de 1977, passando-se a ter aceitação
de novos paradigmas.
Em decorrência do grande número de divórcios nos dias de hoje, fica evidenciado o
aumento de disputas pela guarda dos filhos, onde fica observado que os atos de
Alienação Parental vêm ocorrendo em maior frequência.
Essa alienação parental ocorre em decorrência de separações dolorosas, conflituosas
entre os cônjuges, e perante um deles, surge um sentimento motivado pela vingança
e não aceitação da separação. Dentre as formas de vingança que um cônjuge
encontra para atingir o ex parceiro é usando o filho e o colocando contra o outro,
gerando dessa forma um distanciamento entre ambos.
Em face desse distanciamento as crianças são forçadas a ter falsas lembranças de
sua relação com o pai ou mãe, acarretando em inúmeros casos, danos psicológicos,
que são denominados pelo psiquiatra norte-americano Richard A. Gardner de
14
Síndrome da Alienação Parental (SAP), que fere o Principio da Dignidade Humana e
o Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, pois trata da violação
do emocional, do abuso do psicológico de uma criança que, na vida adulta poderá
sofrer de sérios danos psíquicos.
Com a frequência desses casos, foi constatada a necessidade de criar uma lei a qual
resguardasse principalmente a criança vítima dessa tortura psicológica. Embasado
nesse pressuposto, aprovou-se, em 26 de agosto de 2010 a Lei 12.318 que se baseia
nos princípios constitucionais já citados, bem como o Estatuto da Criança e do
Adolescente e o atual Código Civil vigente e traz expressamente o conceito de
alienação parental, os meios de provas utilizados para uma perícia cautelosa, os
comportamentos típicos do alienador e as medidas preventivas e coercitivas
aplicáveis em caso concreto.
Desse modo, com todas essas disposições acerca da Síndrome da Alienação
Parental, lança-se no plano da ação do legislador e da resposta à sociedade como
um todo: a criança está totalmente equiparada para que não sofra danos
psicológicos na sua infância? Quais danos seriam esses? Pode essa criança
estender essa síndrome até a sua vida adulta e levar consigo esses danos
acarretando assim um distúrbio irreparável?
Acerca desses levantamentos acima mencionados, delimita-se os estudos
pertinentes sobre o referido tema em:

Conceituar alienação parental e síndrome da alienação parental;

Demonstrar desde a proteção especial da criança a luz da Constituição
à sua afronta;

Apontar e explicar especificadamente às proteções as crianças
estabelecidas no Estatuto da Criança e do Adolescente;

Apontar a lei n° 12.318/2010 como base de estudo das penalidades
ocasionadas por essa prática, bem como todos os dispositivos que garantam
a criança a sua estrutura familiar longe do dano causado por tal prática;
15

Apontar as jurisprudências existentes para auxiliar a garantia da
criança em sua estrutura familiar longe do dano causado por tal prática

Demonstrar o dano causado a criança pela síndrome da alienação
parental e como a vida adulta dessas crianças podem ser prejudicadas por
essa síndrome.
Esse trabalho monográfico será apresentado em 3 (três) capítulos, para melhor
compreensão do referido tema, qual seja, os danos causados a criança pela
Síndrome da Alienação Parental. Expondo assim no primeiro capítulo as disposições
conceituais do Direito de Família desde as primeiras Constituições, bem como o
divórcio e a guarda.
O segundo capítulo trata dos princípios pertinentes acerca da família e da criança,
bem como a legislação específica, qual seja, o Estatuto da Criança e do
Adolescente.
O terceiro capítulo trata dos conceitos de Alienação Parental e Síndrome da
Alienação Parental, bem como as condutas, as características e as punições do
alienante. Tratando também do dano causado a criança e o efeito dessa síndrome
na vida adulta
O trabalho tem por orientação metodológica a pesquisa bibliográfica, consistindo na
análise de legislação atualizada, baseada especialmente em artigos científicos
publicados por instituições reconhecidas, legislação disponível nos órgãos
específicos, doutrina e jurisprudência relacionada à realidade da alienação parental
no Brasil.
O método de análise é dedutivo, elencando argumentos suficientes para a
proposição necessária ao combate à alienação parental na sociedade e à
necessidade de discussão da mesma em nível acadêmico.
A relevância jurídica do estudo é ancorada na base principiológica da qual o mesmo
decanta, assim como da necessidade de intervenção do legislador sob o ponto de
vista das crianças e adolescentes que, diariamente, sofrem com esta forma de
assédio.
16
1 O CONCEITO DE FAMÍLIA: APORTE SOCIOLÓGICO E FUNDAMENTOS
LEGAIS SOBRE O TEMA
Ao longo dos estágios da evolução humana, a família sofreu importantes mudanças
na sua configuração. Desde o início sua função, entretanto, nunca fora alterada: a
principal finalidade da família é a de promover segurança, conforto e saúde, tanto
física quanto psicológica aos seus componentes.
As primeiras famílias originaram-se dos bandos nômades que eram a primeira forma
de organização social humana (COTRIM, 2008, p. 199), entretanto, com os avanços
que envolveram um maior domínio sobre questões importantes, como a alimentação
e a proteção contra predadores e condições climáticas, a família passou a adquirir
status educacional também: por meio da tradição oral, os mais velhos ensinavam
aos mais jovens toda forma de conhecimentos que precisavam estes, saber sobre
como viver em sociedade e como sobreviver na natureza (FREIRE, 2000, p. 01).
Com isto, a família pode evoluir até a formação do Estado.
A partir das primitivas formas de organização, os primeiros núcleos habitacionais
humanos não abandonaram a importância que a família possui em sua história,
possibilitando, entre outras coisas, que esta pudesse também se fundir com a ideia
de propriedade (DUBY, 2000, p. 303) e, posteriormente, quando da organização
política estatal complexa, esta se investiu de teor quase sagrado, quando passou a
ser sinônimo de nobreza e distinção. Na Idade Média, a família relacionava-se com o
sangue, na Idade Moderna, seu aspecto basilar foi ratificado.
1.1 A FAMÍLIA E SUA ABORDAGEM JURÍDICA: IMPORTÂNCIA DO CONCEITO
E EVOLUÇÃO HISTÓRICA
O tema família é muito amplo e comporta inúmeros tipos e moldes, que podem ser
vistos em uma época específica ou, com o decorrer do tempo, analisada segundo a
perspectiva de uma série de elementos que podem determinar, dentro do campo
social e do campo jurídico a sua existência.
17
A família surge no seio da humanidade a partir do sentimento de grupo, inicialmente
indispensável à sobrevivência pré-histórica do homem, em uma época em que estar
em grupo representava a proteção contra predadores e a certeza de melhor
provimento de alimentos e de territórios, condições indispensáveis para a
sobrevivência dos grupos (MARTINS, 2000, p. 60). Neste sentido, quando os seres
humanos passaram a conviver em territórios fixos, não mais dependendo de uma
ampla faixa em que migrar, a família assume o novo pressuposto: o de ser o núcleo
do conhecimento.
Na família-escola, os mais antigos, anciães, repassam pela tradição oral aos jovens,
todo o conhecimento de que necessitam para a sobrevivência na sua própria
realidade natural. Neste modelo de educação, a família era essencial porque
representava uma série de instituições em si mesmo.
A revolução agrícola e a segurança nutricional que as terras ofereciam,
especialmente as que se situavam às margens de rios (razão pela qual algumas das
principais e mais influentes civilizações do mundo terem surgido às margens de rios)
representou na família uma transformação significativa.
A ascensão de um líder, o pai, fechou o ciclo feminino na sociedade – até então, as
principais figuras eram as mulheres nos núcleos sociais porque elas conheciam os
segredos da agricultura e do tempo, sendo tal fato comprovado, principalmente, pela
ocorrência quase predominante de deuses do sexo feminino no panteão préhistórico – abrindo o espaço à família patriarcal.
A partir de então, as famílias acompanharam o migrar do homem da mata às
aldeias, e destas à cidade, tornando-se então estruturas distintas, a depender
apenas da realidade social que se busca analisar (SOUSA, 2013, p. 15).
O Estado moderno, sobre bases principiológicas pautadas a proteção da
propriedade e na manutenção da família, possuía ainda a proteção do Estado e da
Igreja, e configurou esta como sendo a base de toda a sociedade, sendo na família,
identificada com diversos ícones ao longo do tempo, que deu ao modelo patriarcal, o
aspecto de família por excelência, modelo este que perdura até os dias de hoje,
mesmo com toda a evolução propiciada pela modernidade e pelo engajamento dos
sujeitos ao longo dos tempos (SANTOS, 2012)
18
O modelo contemporâneo de família brasileira é o ocidental. Ele sofreu influência
das famílias gregas e romanas. Entre os gregos, o papel do pai, assim como em
Roma, era crucial ele decidia, inclusive o direito de pertencimento à família e
possuía o direito de vida e de morte sobre todos os integrantes da família, podendo,
inclusive, praticar a eugenia, eliminando por morte os recém-nascidos que não
fossem dignos da existência no seio familiar (DUBY, 2000).
Em Roma, a arte da política e da Guerra fizeram uma família mais institucionalizada
e com papeis definidos. Com o passar dos séculos, este modelo perpetuaria-se na
Europa e em seguida migraria para a realidade da América e América Latina
(BRASIL, 2012, p.1).
No Brasil, desde o século XVI, a família formou-se pelo modo europeu, mas, como o
país sempre foi um movimentado entreposto para Portugal, pessoas e costumes de
todos os lugares do mundo imprimiram à imagem da família brasileira, uma série de
pressupostos diferenciados pela miscigenação, tal como defendia Gilberto Freire
(1986, p. 322).
Assim, com o amadurecimento do Estado brasileiro, considerando-se estes
aspectos, o legislador brasileiro, ao longo de sua atividade, buscou assimilar a
família ao longo dos anos, estabelecendo assim suas principais características para
que o trabalho sobre ela se desse de forma eficaz.
No sentido técnico, conceitua família como sendo o grupo de pessoas, composto
dos pais e filhos, e, para efeitos limitados, de outros parentes unidos pela
convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma direção. (MARIA
HELENA DINIZ, 2006, p. 213)
Segundo a doutrina de Clóvis Beviláquia (1954, p. 6), o direito de família
É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua
validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas
da sociedade conjugal, a dissolução desta, a união estável, as relações entre
pais e filhos, o vínculo de parentesco e os institutos complementares da tutela
e curatela.
O parecer de Beviláquia assimila o ideário do legislador clássico brasileiro, que tem
suas raízes históricas nas primeiras leis imperiais. Sua função principal é analisar, do
ponto de vista do Estado brasileiro, todos os aspectos que são relevantes
(especialmente a formulação do rito) e a sua via de identificação do Estado em
relação ao novo casal.
19
A família surge então a partir do casamento, e une a todos os seus sujeitos pelos
vínculos jurídicos (o casamento civil), religiosos (o próprio casamento religioso e o
partilhar de crenças em comum) e os vínculos econômicos, que tanto abrange
relações de dependência estrita, quanto de dependência vinculada pelo legislador,
nos exemplos de tutela e curatela.
Apesar de aparentemente conservador, o entendimento de Beviláquia abre espaço a
uma proposta mais aberta à realidade social em que mais tarde se depararia o
legislador constituinte de 1988: a questão da multiplicidade de tipos familiares e sua
relevância no contexto jurídico sobre questões que importem ao legislador, isto
porque, até então, a lei só aceitava para fins de assistência, o modelo vigente,
patriarcal de família, o que vinha gerando inúmeras celeumas jurídicas.
A Constituição Federal de 1988 trata de forma mais precisa o conceito do que é a
entidade familiar, conforme o disposto no artigo 226, parágrafos 3° e 4°:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[....]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
O legislador brasileiro buscou, na ampliação das modalidades de família, desde a
união estável (em oposição ao casamento civil ou religioso apenas), até a ocorrência
de famílias monoparentais, a capacidade que a família tem no contexto nacional, de
se transformar e evidenciar novos arranjos cada vez mais inusitados, mas mesmo
assim, plenamente válidos.
Dessa forma, observa-se que a família é o alicerce da sociedade desde épocas
remotas até os dias atuais mesmo enfrentando as crises trazidas pela evolução do
mundo civilizado.
Inicialmente, a ideia de família ainda era muito associada ao conceito de
propriedade, num fenômeno de alienação que Karl Marx (1988, p. 519) já estipulava
desde o século XX, a abrangência em todas as classes da sociedade, bem como
seus institutos, levando a entender que a família precisava ser dirigida por um único
sujeito.
20
O poder patriarcal, pois, foi o principal instituto adotado pelo legislador brasileiro
desde o início do século. Já trazia a baila, o Código Civil de 1916 que o pátrio poder
era exercido apenas pelo pai, ficando a mãe à frente desta, apenas na falta ou
impedimento do mesmo, conforme artigo 385 do referido código.
Segundo Venosa, (2010, p. 6):
Esse Código, entrando em vigor no século XX, mas com todas ideias
ancoradas no século anterior, em momento algum preocupou-se com os
direitos da filiação havida fora do casamento e com as uniões sem
matrimônio, em um Brasil cuja maioria da população encontrava-se nessa
situação.
Pela vigente modalidade de entendimento da família, fica impossibilitado de pleno o
sujeito lutar e transformar a sua realidade, posto que lhe faltaria o pressuposto do
apoio do Estado, que atuaria de maneira geral como um ente que promoveria este
aspecto de cidadania.
O pai, e apenas ele poderia desempenhar os atos mais importantes da vida civil na
célula familiar agindo como a “antena” na qual estavam sintonizadas as ações
estatais e da qual o país não se interessaria em distanciar-se. Desta maneira,
preocupando-se tão somente em delinear a quem pertencia o poder familiar,
composto apenas pelos filhos havidos dentro do casamento, que aquela época só
era permitido o ocorrido perante a igreja.
De acordo com entendimento de Maria Berenice Dias, (2010 p.32)
O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do direito de
família. Apesar de ter preservado a estrutura do código anterior, incorporou
boa parte das mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de
legislação esparsa.
Ou seja, as mudanças legislativas ocorreram, tais como: a exclusão do sobrenome do
marido no nome da mulher, assegurou o direito a alimentos ao cônjuge responsável
pelo divórcio, uma vez que o código de 2002 excluiu o instituto da separação, mas
não na proporção que necessitava, uma vez que trata desigualmente as entidades
familiares decorrentes do casamento e da união estável.
Mesmo preservando a estrutura do código anterior, o novo código, de acordo com
Maria Berenice Dias, (2010, p. 33):
21
Recebeu elogios da doutrina pelo fato de dar prioridade ao direito pessoal,
regulamentando no Título I (CC 1.511 a 1.638): casamento, separação e
divórcio, proteção aos filhos, relações de parentesco, filiação e
reconhecimento dos filhos, adoção e poder familiar. O Título II (CC 1.639 a
1.722) trata do direito patrimonial: regime de bens, bens dos filhos,
alimentos e bem de família.
Todas as principais mudanças implementadas no contexto da família por meio do
legislador, entretanto, não se imitaram apenas ao seu espaço social como célulamaster do Estado.
Elas buscaram atender, em princípio, as diretrizes constitucionais vigentes e
promover, em espírito de transformação um melhor atendimento às demandas
sociais vigentes que chegavam ao judiciário, e que, se não houvesse o
posicionamento claro do Estado em relação a tais aspectos, provavelmente levariam
o país ao caos jurídico e social.
Demonstrando assim uma maior importância aos demais pontos que norteiam o
direito de família, não ficando preso a ideia de que família apenas se constitui do
pátrio poder paterno, sem o devido reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento e os demais institutos acima citados.
1.2 EVOLUÇÃO DO RECONHECIMENTO JURIDICO DA FAMÍLIA NO DIREITO
BRASILEIRO
Promulgada em 24 de fevereiro de 1891, a nova constituição brasileira adota como
forma de governo, sob o regime representativo, a República Federativa, que se
constitui por união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, convertidas
em Estados Unidos do Brasil. (CUNHA JÚNIOR, 2011, p.507).
Essa constituição detinha como família apenas aquelas contraídas pelo casamento
civil, conforme dispõe o seguinte artigo:
Art.72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no
país a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança
individual e á propriedade, nos termos seguintes: (Redação dada pela
Emenda Constitucional de 3 de setembro de 1926)
(...)
22
§ 4º A Republica só reconhece o casamento civil, cuja celebração será
gratuita. (Redação dada pela Emenda Constitucional de 3 de setembro de
1926).
Como acima mencionado, o casamento era tido como algo muito restrito, o
reconhecendo apenas como aquele contraído pela celebração civil, excluindo assim
qualquer forma de união.
O atraso já trazia consequências graves: desta época, pouco se pode assegurar
com efetividade, o real número de pessoas declaradas órfãs de algum dos pais, das
que desconheciam os pais ou tiveram um contato inicial com estes, e que, com o
tempo, foi se perdendo.
Estas mazelas sociais, que hoje são impensáveis no plano do novo legislador,
abrange também a questão das realizações sociais conjuntas, no seio das famílias,
e dos efeitos patrimoniais para fins de herança e mesmo para questões associadas
ao aspecto psicológico de crianças e adolescentes.
Já a constituição de 1934 foi aquela que, deu inicio à era das Constituições sociais,
consagrando um Estado preocupado com o bem-estar social. (CUNHA JÚNIOR,
2011, p.511).
Esta Constituição trouxe importantes implementos, resultado do engajamento social
e político do Brasil pelo mundo, que se encontrava em um constante embate físico,
nas trincheiras do pós guerra, no estado de guerra fria, e ideológica, em face do
crescimento de importantes movimentos que estavam se tornando proeminentes no
mundo todo, como as causas feministas e trabalhadoras.
Em relação ao direito de família foi a primeira a se preocupar em esboçar em seu
contexto a família, como sendo indissolúvel como exposto no artigo 144 da CRF de
1934 (BRASIL, 2012):
Art 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a
proteção especial do Estado.
Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação
de casamento, havendo sempre recurso ex officio, com efeito suspensivo.
O extinto desquite, representou o reconhecimento jurídico de uma situação que se
projetava socialmente válida: os casos em que as mulheres (principalmente) eram,
literalmente, abandonadas, não podendo casar novamente (não havia divórcio) e
23
ainda por cima, impedidas de desempenhar os atos da vida civil, como mudar os
documentos para o nome de solteira.
A lei do divórcio, 6.515/87 alterou este status e propiciou uma abrangência maior pra
todos os que se viam nesta situação, dos Direitos de cidadania (BRASIL, 2012 p. 1).
Dessa maneira observou-se que já houve significativa evolução em relação ao
surgimento do desquite bem como da anulação do casamento.
A Constituição de 1937 foi a mais autoritária de todas, outorgada pelo
presidente Getúlio Vargas em 10 de Novembro de 1937, teve a preocupação de
fortalecer o Poder Executivo, consubstanciando-se num documento de inegável
caráter fascista, em razão especialmente do fechamento do Congresso Nacional
(art. 178), da extinção dos partidos políticos e da concentração dos Poderes
Executivo e Legislativo nas mãos do Presidente da República, que legislava por
meio de decretos-leis. (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 512).
Em relação a família aduz o artigo abaixo:
Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei
assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e
deveres que em relação a estes incumbem aos pais.
Esta constituição, em detrimento familiar nos mostra a igualdade entre os filhos
naturais e legítimos. Os filhos naturais (nascidos fora do casamento) eram na
legislação civil anterior, ignorados, assim como certas formações familiares, como o
concubinato.
Com a nova Constituição, surge a obrigação do Estado de reparar, em relação a
estas pessoas, a condição estabelecida de marginalidade, buscando a estes, uma
série de vantagens, dentre as quais, para além das jurídicas, avocam-se também as
vantagens sociais de reconhecimento e de apoio.
A Constituição de 1967 preocupou-se muito com a segurança nacional. Manteve as
características gerais da organização do Estado e dos Poderes, porém com
ampliação das competências da União, exigindo uma maior simetria constitucional
dos Estados. (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 515).
24
E em relação a família seguiu a linha da indissolubilidade do casamento trazida nas
constituições acima mencionada, senão vejamos o que confirma:
Art 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção
dos Poderes Públicos.
§ 1º - O casamento é indissolúvel.
Sendo esta, modificada apenas com a implantação da Lei n° 6.515 de 26 de
dezembro de 1977, que trata da dissolução da sociedade conjugal e do casamento,
como dispõe abaixo:
Art 2º - A Sociedade Conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
Il - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
Parágrafo único - O casamento válido somente se dissolve pela morte de
um dos cônjuges ou pelo divórcio.
Somente com a Lei do Divórcio é que a realidade do casamento – a indissolubilidade
– é equalizada para se equiparar com as reais condições vividas e vivenciadas pelos
sujeitos dentro de suas realidades específicas.
Ao promover esta evolução no pensamento, o legislador brasileiro busca também
combater os altos índices de abandono e de pobreza de crianças e adolescentes, já
que os casamentos indissolúveis geram relações de concubinato irreconhecíveis na
forma da lei. A partir de então, surge o instituto do divórcio deixando a mácula do
desquite não só em sua expressão mas em todo seu significado esquecido.
Com a elaboração da nova Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,
a família tornou-se responsabilidade não mais apenas dos entes consanguíneos,
mas sim responsabilidade de todos: genitores, parentes com grau em linha reta,
bem como do Estado, como reza o artigo 226 da CRF/88:
Art. 226- A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
25
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito
de suas relações.
Esta nova forma de encarar a realidade social da família no contexto jurídico surge,
conforme entendimento do constitucionalista Pedro Lenza, pela força do princípio da
solidariedade, pelo decantar de sua vertente mais específica, a solidariedade
familiar.
Nesta perspectiva, a ajuda precisa ser implementada por todos os que convivem sob
o mesmo teto, partilham do mesmo sangue, como uma forma de reconhecimento
deste parentesco e, inclusive, como uma forma de demonstrar observância aos
princípios morais defendidos pelo Estado.
A constituição de 1988 trouxe em seu bojo a liberdade, a igualdade quando tratou da
família, dando-lhe garantia de proteção pelo Estado, trazendo a nova concepção de
família, tratando o homem e a mulher como igual e com o reconhecimento da união
estável.
1.3 O DIVÓRCIO: O CONCEITO E SUA INFLUÊNCIA COMO DESENCADEADOR
DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Alguns casais após algum tempo de convivência, podem começar a se distanciar por
inúmeros motivos, os quais podem vir a impedir os mesmos de continuarem com o
matrimônio. Quando isso ocorre, além de toda a carga psicológica e emocional que
existe entre marido e mulher, ainda vem o procedimento legal, denominado de
divórcio, para que os mesmos continuem a viver as suas vidas.
Como discorre Maria Helena Diniz, (2010, p.312), divórcio "é a dissolução do
casamento válido, que se opera mediante sentença judicial, habilitando as pessoas
a contrair novas núpcias".
26
O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte
ao casamento (DIAS, 2010, p.314). Ou seja, quando no casamento, um dos
conjugues não está mais satisfeito perante o outro, por qualquer que seja o motivo
pode -se pedir o divórcio a qualquer tempo, que será advindo de sentença judicial,
nos casos de divórcio litigioso.
Existem ainda as modalidades do divórcio, como o extrajudicial o qual o seu
conceito vem no disposto do artigo 1.124- A do Código de Processo Civil:
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não
havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos
legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da
qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens
comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo
cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado
quando se deu o casamento. (Acrescentado pela L-011.441-2007)
§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para o registro civil e o registro de imóveis.
§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem
assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles ou por
defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.
(Alterado pela L-011.965-2009)
§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se
declararem pobres sob as penas da lei.
Temos também o divórcio consensual, que segundo a linha de pensamento trazida
por Maria Helena Diniz, (2010), consiste no comum acordo entre os cônjuges, com
filhos menores ou incapazes e com bens a partilhar, que seguirá os preceitos
ditados nos artigos 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil e nas normas ditadas
na lei de n° 6.515 de 77 no artigo 40,§2°.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2014, p. 409), discorrem que:
Cuida-se de medida promovida por ambos os cônjuges, independentemente de
motivação, exigindo, porém, para a sua validade e eficácia, a chancela estatal,
através de homologação judicial (pelo juiz da vara de família) ou de registro
público, perante o tabelião.
Deixando exposto assim que, a mera vontade ajustada entre os cônjuges não é
suficiente para o ensejo do divórcio consensual, tendo que haver a intervenção
do Estado.se explica tal condição porque o vínculo jurídico também é criado e
mantido pelo Estado, logo não sendo nenhum outro ente, salvo aqueles que o
mesmo identificar e designar, competente para encerrar tal vínculo.
27
Importante frisar que, no contexto da alienação parental o divorcio litigioso,
porque, na maioria dos casos que envolvem esse tipo de divórcio, é mais clara a
relação de conflito que é mantida entre os cônjuges, e, principalmente, a forma
negativa com que é conduzida a relação entre pais e crianças.
O constante atrito entre os cônjuges e a dissolução do lar são exemplos
evidentes da confusão mental que pode levar a criança à crença de que um dos
cônjuges pode realmente estar colocando-a em segundo plano, por tal razão,
processos de divórcio litigioso são tão complexos e requerem acompanhamento
mais efetivo por parte dos envolvidos (LIMA, 2010, p. 01) 1.
A síndrome de alienação parental surge sempre em um ambiente conflitante, e a
criança acaba inserida nesta realidade apenas como uma forma de provocar
ainda mais a injúria do outro cônjuge.
Ao alienar, o cônjuge alienante não tem por iniciativa primeira, a promoção de
mal estar à criança, mas ele acaba se manifestando à medida em que esta
apenas aumenta a confusão em relação ao que sente pelos pais, quando percebe
que as pessoas à sua volta, no seio familiar, não mais mantém a constância de
que ela necessita.
No divórcio litigioso, pelas características sempre conflituosa da forma com que
ele se desenvolve, observa-se que as crianças tendem a carregar mais traumas
(OLIVEIRA, 2014, p. 01) 2.
Infelizmente o Estado não possui os mecanismos necessários para promover a
segurança psicológica da criança dentro de uma relação que envolve o princípio
do divórcio porque o processo tende a ser quase sempre paralelo à realidade
jurídica, estabelecendo-se no cotidiano da criança, sem quaisquer formas de que
o legislador possa intervir.
Somente quando a alienação parental se torna, de fato, explícita, por meio da
ação de denúncia de um dos cônjuges, se consegue, efetivamente assegurar que
1
LIMA,, Aline Nunes de Castro. Síndrome de Alienação parental: lei nº 12.318/10 - influenciar
negativamente filhos contra genitor. Disponível em: < http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11055&revista_caderno=14>. Último
acesso em 25 de outubro de 2014.
2
OLIVEIRA, Beatriz. Síndrome de alienação parental: divórcio e separação, um conflito para os filhos.
Disponível em: < http://www.psicologiananet.com.br/sindrome-da-alienacao-parental-%E2%80%93divorcio-e-separacao-%E2%80%93-um-conflito-para-os-filhos/923/>. Último acesso em 25 de outubro
de 2014.
28
a criança passe a não mais sofrer esse tipo de problema. Mesmo com as sanções
previstas em lei, é claro que a ação de proteção da criança e do adolescente
ainda no período de divórcio pode não ser suficiente, porque ainda não estão
próximos de seus alvos, em função de não haver ainda meios de o Estado ser
provocado na maioria dos casos concretos.
1.4ESPÉCIES DE GUARDA E SUAS APLICAÇÕES NO MOMENTO DO
DIVÓRCIO
Quando o convívio entre os pais resulta em um rompimento, toda a estrutura familiar
sofre um abalo do qual gera uma descontinuidade das funções parentais exercidas
pelos mesmos, restando aos filhos não mais viver com os seus genitores sob o
mesmo teto, diante disso a guarda surge para nortear como ficará o filho em meio
desta situação.
A guarda segundo o artigo 1.583 do código civil vigente pode ser unilateral ou
compartilhada. A escolha pelo modelo segue segundo o convencimento das parte,
por meio do consenso, e da disponibilidade observada pelo juiz quando do momento
de proferir a sentença.
A guarda compartilhada está definida no parágrafo primeiro do artigo acima citado
como a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos
comuns. Exigindo assim em sua aplicação, que os genitores tenham um bom
convívio que melhor atenda ao interesse do filho.
No parágrafo segundo deste mesmo artigo, vem deposto que a guarda unilateral
será atribuída ao genitor que revele melhores condições de exercê-la, e
objetivamente, tenha aptidão para propiciar ao filho: I - afeto nas relações com o
genitor e o grupo familiar, II - saúde e segurança, III- educação.
Mas, o genitor não possuidor da guarda, não ficará isento de participar da vida do filho,
por isso, o parágrafo terceiro do artigo 1.583 obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos, e poderá visitá-los e tê-los em sua companhia,
segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar
sua manutenção e educação, como trata o artigo 1.589, CC.
29
Tanto a guarda compartilhada quanto a guarda unilateral poderão ser fixadas
consensualmente ou por meio de determinação judicial, conforme artigo abaixo:
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: (Alterado pela
L-011.698-2008)
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em
ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou
em medida cautelar; (Acrescentado pela L-011.698-2008)
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e
com a mãe.
Toda família, no momento da sua dissolução precisa compreender, portanto, que o
legislador enxerga e estimula a percepção de que o papel dos pais é educar e cuidar dos
filhos até os anos finais da sua vida; entretanto, este trabalho não se faz só. Ao
determinar a guarda conjugada, o que prevalece é o benefício para a criança.
O fato de que um percentil maior de pessoas opta pela convivência com os pais que fará
com que este sujeito seja um delinquente, ou que sua realidade poderia corromper os
demais.
Ao promover a possibilidade de partilha da guarda, o que se afirma é que a família é uma
entidade complexa, mista e com bases que podem variar, mas que são importantes, mais
até do que o divórcio, pois este altera significativamente a vida de diversas pessoas, o
que pode incluir também crianças e adolescentes, sujeitos de direito ainda pouco
reconhecidos nas relações jurídicas.
Convém salientar também que a proteção oferecida pelo Estado é à criança ou
adolescente. O divórcio e a instituição da guarda aparece como uma exigência protetiva
destes, e não do casal ou seu patrimônio. Não são recentes os direitos assegurados à
criança e ao adolescente pelo Estado brasileiro.
No capítulo a seguir, abordam-se os principais institutos jurídicos, que poderão esclarecer
a base ideológica pensada pelo legislador ao longo do processo de instituição do período
democrático, para a proteção da criança e do adolescente.
A análise de leis proposta a seguir traz também o substrato efetivo de princípios
propostos pelo legislador constitucional, pela instituição do Código Civil e pela
manutenção do status de privilégio com base no princípio da dignidade da pessoa
30
humana de que goza a criança na forma da lei, assegurado pela Carta Magna, Estatuto
da Criança e do Adolescente – ECA e pelos tratados dos quais o Brasil é signatário.
31
2 LEGISLAÇÃO E PRINCÍPIOS PERTINENTES À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
NO DIREITO BRASILEIRO
Desde a formação do Estado moderno brasileiro pela promulgação da Constituição
de 1988, a questão da criança e do adolescente passou a ter um foco importante na
atividade jurisdicional brasileira, caracterizando sua relevância não apenas no bojo
das atividades que envolvem o reconhecimento dos direitos da criança e do
adolescente, mas na primazia apresentada no texto constitucional, ratificando a
infância e a adolescência como parte do pressuposto ideológico que forma o Estado
e assegura, assim, o seu futuro.
Nessa abordagem o foco do trabalho será a lei específica. Seu surgimento em cada
momento, estabelecendo os principais aspectos de cada legislação nova, como
objetivo maior tendo a tutela específica dos direitos da criança e do adolescente em
diversos momentos distintos na percepção do mesmo de sua cidadania.
2.1 A IMPORTÂNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO
RECONHECIMENTO DOS DIREITOS DA JUVENTUDE BRASILEIRA: ASPECTOS
LEGAIS
Sendo o primeiro instrumento jurídico analisado, importa conhecer o aspecto
inovador que ele apresenta, uma vez que transcende as leis civilistas no sentido de
que se aplica à infância e à adolescência dentro de um contexto integrador,
fundamentando não apenas a imagem que o Estado possui do mesmo, mas também
discriminando a própria função deste na sociedade como forma de conquista do
status de cidadão.
O Estatuto da Criança e Adolescente é um instrumento jurídico, cujo principal
objetivo é a proteção a todas as crianças e adolescentes, estas, conceituadas no
artigo 2º da Lei 8.069/1990 que nos trás:
Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze
anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos
de idade.
32
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente
este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
Ou seja, temos o conceito estritamente objetivo do que se é considerado por criança
e adolescente, onde, nos casos excepcionais esse conceito pode-se estender a
pessoas fora dessa faixa etária, como diz o parágrafo único deste artigo.
Este diferencial em relação aos demais momentos jurídicos que envolvem a pessoa
da criança e do adolescente, manifesta-se como uma evolução histórica das mais
complexas, uma vez que a personalidade jurídica da criança e do adolescente, no
mundo, é reminiscente do século XIX (SCHIMIDT, 2012, p. 90).
Como base deste Estatuto, a proteção da criança e adolescente é assegurada com
absoluta prioridade, sendo dever da família, da comunidade, da sociedade em geral
e do Poder Público: as garantias a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Compreendendo receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, ter a
precedência do atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública, ter a
preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas e ter a
destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção
a infância e à juventude, conforme preceituado no artigo 4º, lei 8.069/1990.
Nesse contexto, o artigo 5º do referido estatuto expõe que nenhuma criança ou
adolescente será objeto qualquer tipo de violência, seja ela física e/ou psicológica,
bem como discriminação, seja ela racial, religiosa, sexual, a negligência, a
exploração, seja ela sexual, doméstica ou de qualquer outro tipo, a opressão e a
crueldade, e que a quem lhe for omisso ou praticar esses tipos acima elencados,
será punido na forma da lei.
As diretrizes de aplicação de todo e qualquer meio de intervenção judicial no que
tange à pessoa da criança e do adolescente prescinde de cuidados específicos,
promovidos pelo legislador em todas as circunstâncias que se evidenciam, a partir
do momento em que a criança nasce e passa a reivindicar todos os direitos que
antes, conforme entendimento de Maria Helena Diniz (2012, p. 400), possuía apenas
33
como perspectiva, como uma obrigação estatal compartilhada com todos os
envolvidos no processo de formação cidadã da criança e do adolescente.
Todo e qualquer cidadão precisa de uma base sólida para se desenvolver ao longo
da vida, e partindo desse ponto de vista, tanto a criança como o adolescente
possuem o direito de ser educado diante do seio familiar que detenha condições
mínimas de satisfazer as necessidades da idade no atual contexto histórico,
vislumbrando assim meios para ser garantido esse direito.
O Estado brasileiro tem atuado de forma incisiva no que tange às questões
direcionadas à proteção desta faixa de idade na permanência no núcleo familiar,
admitindo somente excepcionalmente a promoção desses direitos por uma família
substituta e neste caso, adotando um procedimento judicial, que deverá ser
reavaliado a cada 6 (seis) meses e será estudado o meio de reintegração do mesmo
em sociedade familiar.
Importante frisar que este processo evidencia como principal foco, a reintegração da
criança às condições de convivência anterior à sua situação de risco, portanto,
evidenciando a necessidade de afastamento do Estado até o mesmo nível de
proximidade observado entre outras crianças. É por isso que esse período de
reavaliação não pode exceder 2 (dois) anos, salvo com a devida justificativa, mas a
reintegração da criança ou adolescente nesta situação terá a preferência para a sua
devida reparação (artigo 19, lei nº 8.069/1990).
Ainda acerca do quesito familiar, é de suma importância ressaltar que a mera
carência ou falta de recursos materiais não caracteriza a perda e/ou suspensão do
poder familiar. Para tanto, pode haver essa perda no caso da falta do dever de
sustento, guarda e educação dos filhos menores, e no que lhe for de interesse,
deixar de cumprir ordens judiciais. Isto porque a carência excessiva não pode ser
imputada somente à pessoa dos pais.
Estes, assim como as crianças, podem ser simplesmente vítimas do próprio
processo de construção capitalista, o qual insere regras no jogo social as quais nem
todos podem alcançar. Tendo em vista tais circunstâncias, a condição expressa pelo
sujeito neste enfoque passa a ser meramente observada pelo Estado que propiciará,
como se percebe em inúmeros exemplos concretos, a inserção das crianças que
34
vivem em famílias em situação de risco, dentro de um dos programas assistenciais
disponíveis (BRASIL, 2014, p. 01).
2.2
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
OS
PRINCÍPIOS
NORTEADORES
DA
PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELO ESTADO
O legislador brasileiro de 1988 optou pelo início de uma nova tradição jurídica, na
qual a igualdade isonômica prevaleceu assegurando àqueles que não possuem as
mesmas capacidades que os demais integrantes da sociedade, para se firmarem
como indivíduos, pudessem usufruir da proteção do Estado, mesmo sob tal
circunstância.
É o que se observa na Constituição de 1988, no seu artigo 227, bem como no
Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, Lei 8.069 de 1990, que trazem no seu
bojo, os principais aspectos relacionados à proteção da criança e do adolescente no
contexto familiar.
2.2.1
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
O
PRINCÍPIO
DA
PROTEÇÃO
DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988 aduz que:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel
dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
O conceito de dignidade abrange uma multiplicidade muito grande de pressupostos
que são mensurados em nível sociológico, político, econômico e filosófico, mas que,
dentro do ordenamento jurídico brasileiro tem sido cada vez mais ratificado pela
doutrina vigente, como a capacidade de conviver em nível de igualdade isonômica,
fora das situações aviltantes à condição de ser humano e com a inserção no núcleo
social vigente de forma plena. Isto pode ser compreendido como o fim, para o qual o
Estado
possibilita
infraconstitucionais.
todos
os
meios,
desde
a
lei
máxima
até
as
leis
35
Tratando desta forma, o Estado Democrático de Direito, como o princípio máximo
dos princípios.
Diante disso, Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 62), aduz que:
(...) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma
vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e coresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com
os demais seres humanos.
Segundo a Organização das Nações Unidas – ONU, em sua declaração universal
dos Direitos Humanos, tratado internacional do qual o Brasil é signatário incontinenti,
os direitos que todos os cidadãos possuem são pessoais e intransferíveis,
indisponíveis e tutelados em nível constitucional.
Todos, sem exceção (o que inclui inúmeras ocorrências sociais que possuem caráter
polêmico, como a questão dos nascituros anencefálicos) possuem tais direitos
simplesmente pelo caráter de humanos a que todos estão submetidos.
Quando visto por tal perspectiva, mesmo diante do conflito de Direitos e de
princípios, prevalece sempre a perspectiva de que o maior lance possível de lei
deverá ser contemplado, tendo em face o mínimo de danos possível aos que se
envolvem em lides, especialmente se aplica este direito ao caso do Direito de
Família, dentro do entendimento da questão da alienação parental, por ser a criança
e o adolescente, sujeitos que dispõem de proteção integral e diferenciada pelo
vigente legislador (BRASIL, 2012).
Neste âmbito, podemos trazer alguns exemplos de aplicação, pela jurisprudência
nacional, do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito de Família.
PROCESSUAL – EXECUÇÃO – IMPENHORABILIDADE – IMÓVEL –
RESIDÊNCIA – DEVEDOR SOLTEIRO E SOLITÁRIO – LEI 8.009/90. A
interpretação teleológica do Art. 1º, da Lei 8.009/90, revela que a norma não se
limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito
fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz
sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais
doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito
contido no Art. 1º da Lei 8.009/90, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor
celibatário”. (STJ, ACÓRDÃO: ERESP 182223/SP (199901103606), 479073
36
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. DATA DA
DECISÃO: 06/02/2002. ÓRGÃO JULGADOR: CORTE ESPECIAL. RELATOR:
MINISTRO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA. RELATOR ACÓRDÃO:
MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS. FONTE: DJ. DATA:
07/04/2003. PG: 00209 REVJUR VOL.: 00306 PG: 00083. VEJA: STJ - RESP
276004-SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), RESP 57606-MG (RSTJ 81/306),
RESP 159851-SP (LEXJTACSP 174/615), RESP 218377-ES (LEXSTJ
136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385)).
Aqui, cita-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de a pessoa
solteira reside no imóvel, o que configura sim ser bem de família, restando assim,
estar protegido pela impenhorabilidade constante da Lei n. 8.009/90. A proteção ao
Direito Fundamental, conforme descrito na legislação brasileira transcende, quando
em face das lides, o óbvio, mantendo a jurisprudência a melhor forma de
entendimento dos aspectos mencionados.
Cuidar do cidadão aparece então como o principal foco do legislador ainda que
esteja diante de uma condição inédita, como mencionado pelo parecer acima, mas,
para fins legais, percebe-se que a mens legis do legislador nem sempre foca apenas
na taxatividade, abrindo espaço, inclusive no direito de família, a entendimentos
cada vez mais complexos e aptos para as situações que tendem a se apresentar.
A jurisprudência pátria, em mais um julgado, já condenou pais a pagar uma
indenização aos seus filhos por ter cometido abandono afetivo, ferindo assim à
dignidade da pessoa humana. O julgado mais notório é o do extinto Tribunal de
Alçada Civil de Minas Gerais, cuja ementa é transcrita a seguir, com referência
expressa à dignidade humana:
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL –
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA
AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,
que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico,
deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa
humana” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7ª Câmara de Direito
Privado, Apelação Cível 408.555-5. Decisão de 01/04/2004. Relator Unias
Silva, v.u.).
Assim é perceptível que este princípio é a chave central para se discutir qualquer
ponto no âmbito do Direito de Família. Evidentemente o legislador brasileiro
compreende que não é possível amar por decreto. Pela decisão descrita
anteriormente, não interessa à lei que o sujeito seja capaz de amar, ainda que
retardatariamente, quem antes nunca sentiu afeto. Entretanto, diante da lei, aparece
37
tal sujeito como um dos principais responsáveis pela proteção que, pela secura de
sentimentos demonstrada, deixou ou negligenciou em algum momento em
específico.
Com isto, observa-se que o legislador não poderia negar-se a dar a compensação
financeira mensurada por tal abandono que, provavelmente, ocasionou sérios riscos
e transtornos de ordem física e psicológica aos querelantes. É este o tipo de
sentimento – abandono, confusão, assédio, vergonha, desespero – que está
envolvido em casos que tratam de alienação parental, e que, portanto, merecem ser
considerados pelos aplicadores da lei em cada situação específica.
2.2.2
CONSIDERAÇÕES
SOBRE
O
PRINCÍPIO
DA
SOLIDARIEDADE
FAMILIAR COMO ELEMENTO BASILAR DE RECONHECIMENTO DA FAMÍLIA
COMO ESPAÇO DE PROTEÇÃO
Este princípio está disposto no artigo 3º, inc. I, da CR/88, tratando como
solidariedade social que está reconhecida como objetivo fundamental da nossa carta
magna.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
Trazendo neste âmbito a base para se construir uma sociedade além de livre e justa,
também solidária. Esse princípio está totalmente ligado no que nos expõe o Direito
de Família, onde que, deve haver solidariedade entre os responsáveis para com a
criança e o adolescente. Como exemplo, podemos trazer aqui o pagamento dos
alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código
Civil:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com
a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua
educação.
38
Ao entrever a possibilidade de prestação alimentícia não apenas aos que fazem
parte da família consanguínea direta (o mesmo núcleo familiar), mas também
àqueles parentes que se encontram ligados por sangue, mas afastados fisicamente
do mesmo convívio, o Estado reconhece a unidade familiar como indissoluta, salvo
casos em que a lei prevê (como a perda do poder familiar, a disposição da criança
para a adoção e a consequente adoção por um casal/indivíduo, o que transfere o
poder familiar, e as responsabilidades solidárias, para os adotantes), e,
principalmente, compreende esta unidade como um elemento de promoção da
dignidade entre os sujeitos nela representados.
Mas vale lembrar que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica.
Assim, discorre Maria Helena Diniz (2005 p.62):
Ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se
o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são
assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se
tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à
sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com
absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação.
A Organização Mundial da Saúde – OMS, órgão colegiado composto pelos países
integrantes da ONU aborda a questão da saúde como um amplo complexo, que
envolve não apenas aspectos físicos, mas psicológicos também.
A promoção dos cuidados materiais é um dos aspectos proporcionados pela
legislação no sentido de acarretar um melhor aproveitamento dos recursos entre
aqueles que deles dependem.
No que tange à alienação parental, entretanto, furta, o praticante, não mais o bem de
natureza pecuniária, mas também sentimentos, afeto, coisas que estão entre o rol
de obrigações, e que, pela intransigência dos sujeitos há o negar efetivo e a
consequente carência (OMS, 2013, p.1).
São argumentos favoráveis a este entendimento que fomentam, no seio da
legislação específica, a denúncia e a punição do Estado contra o praticante da
alienação. É verdade que o Estado não tem o condão de fazer com que pessoas de
tipos psicológicos diferentes se gostem, manifestem empatia, mas é dever dele
garantir o acesso a esta empatia aos que dela dependem, quando esta é disponível
mas há obstáculos impedindo o seu fluir.
39
Este princípio também implica respeito e consideração mútuos em relação aos
membros da família, o que embasa efetivamente a lei 12.318/10, uma vez que a
campanha deliberada de difamação entre os cônjuges é, efetivamente, o gatilho que
dispara o enquadramento dentro do tipo cível descrito pelo legislador (BRASIL,
2012).
2.2.3 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS FILHOS
Prevê o art. 227, § 6º, da Constituição Federal que
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
(...)
§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
Tal premissa atende ao princípio da isonomia, descrito no artigo 5º caput da CRF de
1988. Compreende o legislador, por meio do texto legal citado, que a igualdade
precisa ser regra em qualquer contexto social, e que esta regra tem que ser ainda
mais fortemente imputada dentro do seio da família, porque é a partir deste
entendimento que a condição de sujeito realmente emana dentro do núcleo social
em que vive. Ainda neste contexto, pode-se complementar o texto constitucional, o
art. 1.596 do .C.C (BRASIL, 2012):
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por
adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação.
Não se pode considerar que a adoção seja o pressuposto para, em uma realidade
prática, haver a diferenciação, material e afetiva, importante frisar entre os filhos.
Isso seria considerado inconstitucional de demandaria, caso houvesse leis
determinando tal status, uma ação direta.
40
Entretanto, dentro das famílias, a relação de aporte dentro do Código Civil deste
reconhecimento promove igualdade entre os que chegaram tardiamente ao mesmo
núcleo familiar. Com isto, o legislador possibilita uma dupla ação de eficácia sobre a
necessidade de demonstrar a responsabilidade e suas determinantes dentro e fora
do lar, deixando assim em ambos os dispositivos, que é proibida toda e qualquer
distinção entre os filhos.
2.2.4 CONSIDERAÇÕES SOBRE OPRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE
CONJUGES E COMPANHEIROS: PRESSUPOSTOS DE PROTEÇÃO CONTRA
A ALIENAÇÃO PARENTAL
Assim como exposto acima sobre a igualdade entre filhos, a CR/88 reconhece a
igualdade entre homens e mulheres no aduz à sociedade conjugal formada pelo
casamento ou pela união estável, como dispõe o art. 226, §§ 3º e 5º, da CRF/88:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
(...)
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
(...)
Especificamente, prevê o art. 1.511 do Código Civil de 2002 que o casamento nos
traz a comunhão plena de vida, com base na igualdade dos cônjuges, tanto nos
direitos quanto nos deveres. Essa igualdade também deve estar presente na união
estável, que também é reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, § 3º, da
Constituição Federal, e pelos arts. 1.723 a 1.727 do atual Código Civil, como mostra
abaixo:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e
duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do
art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa
casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização
da união estável.
41
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos
deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e
educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão
parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante
pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.
Importante salientar que, desde a fixação da responsabilidade familiar sobre os
filhos, seu reconhecimento em diversas de suas variações e a necessária tutela
sobre todos os tipos de família, exercida pelo Estado, cabe, para alguns efeitos
jurídicos, considerar que, sendo o casamento um contrato, evidentemente, vivendo
em regime de casamento, as diversas famílias brasileiras precisam do seu
reconhecimento, para tanto, dependem da ação do legislador.
Há, no Brasil, uma diversidade muito grande entre os tipos de família, e o legislador
busca reconhecer todos esses tipos para, posteriormente, estabelecer melhor as
políticas públicas para lhes atender.
Ainda sim, no destrinchar sobre este princípio, não podemos deixar de falar sobre a
união homoafetiva que se iguala as relações expostas acima, como dispõe a
Resolução n° 175 de 14 de maio de 2013. Diante de tal reconhecimento de
igualdade, como exemplo prático, o marido/companheiro pode pleitear alimentos
da mulher/companheira ou vice-versa.
2.2.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NA CHEFIA
FAMILIAR
Apesar de ter sido gerada no seio de uma sociedade altamente patriarcal, muitos dos
ressentimentos
da
época
foram
combatidos
pelo
legislador
constituinte
contemporâneo.
Um desses preconceitos, a unilateralização na chefia familiar foi o que provocou as
mudanças de mais alto cunho. Como já dito acima, com a igualdade entre cônjuges e
companheiros, temos por consequência, do princípio da igualdade na chefia familiar,
42
que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher, podendo também, os
filhos opinarem quando assim fizer necessário.
No Código Civil de 2002, o princípio em questão pode ser percebido pelo que consta
no artigo abaixo:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Isso porque são deveres do casamento prestados por ambos os cônjuges, quais
sejam: a assistência mútua e o respeito e consideração mútuos, sempre de acordo
com as possibilidades patrimoniais e pessoais de cada um. Pressupõe-se que estes
sentimentos existem, desde antes mesmo do casamento, estabelecendo então o
desejo de começar e concluir tal união.
Complementando, prevê o art. 1.631 do atual Código Civil que:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar
aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com
exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é
assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
O artigo em questão busca esclarecer a forma com que o Estado possibilita esta
inserção das mulheres na esfera da administração do lar, principalmente, nos
núcleos masculinos de sua época e como se educava, para a subserviência, todas
as crianças, mesmo em dias atuais, conforme frequentemente a ampla imprensa
noticia.
A igualdade no exercício deste direito, a gerência dos núcleos familiares, possibilita
a ambos que a proteção da família esteja, de fato sendo uma das prioridades
observadas entre todos os que frequentam a mesma condição social, mas que,
independente de suas diferenças, têm acesso a uma série de princípios e de
condutas que o constituem um indivíduo uno.
Esse exercício de forma igualitária também consta do art. 1.634 do Código Civil, que
traz:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
43
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro
dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assistilos, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de
sua idade e condição.
A instituição dessa possibilidade avenca também a realidade em que, no seio
familiar e nas esferas de atuação dos pais, por vezes, o conflito advindo da realidade
é uma condição indispensável.
Evidentemente que o legislador, ao abraçar tal aspecto, provoca nas famílias o
sentimento
de
comunidade,
de
distribuição
de
suas
reais
condições
e,
principalmente, de sua melhor materialização dentro do contexto da sua experiência
como família. Em casos em que há o divórcio, este poder não se dissocia nem deixa
de existir, ao contrário, mantem-se vivo.
Quando ocorrem os primeiros indícios de alienação parental, as crianças passam a
ter menos consideração por um dos pais (geralmente pelo pai), e, em consequência,
parte dos preceitos propostos pelo legislador no artigo em discussão são atingidos
diretamente.
Quanto à última atribuição, ela deve ser exigida com moderação, sem que a relação
entre pais e filhos seja uma relação ditatorial, violenta ou explosiva. Qualquer abuso
cometido, como se sabe, pode gerar a suspensão ou a destituição do poder familiar.
A alienação parental inclui também a desobediência conhecida e estimulada aos
preceitos do inciso VII, proposta por um dos cônjuges.
2.2.6 CONSIDERAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA
CRIANÇA
Em seu art. 227, caput, a Constituição Federal de 1988 trás que:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
44
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Essa proteção vem regulamentada na Lei nº 8.069/90, qual seja, o Estatuto da
Criança e do Adolescente, que trata como criança a pessoa com idade entre zero e
doze anos incompletos, e adolescente a pessoa que tem entre 12 e 18 anos de
idade, objeto de análise na pesquisa em momento posterior.
Já no âmbito cível, a proteção integral titulada no artigo acima pode ser esclarecida
pelo princípio do melhor interesse da criança, conforme reconhecido pela
Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças.
Estes princípios ratificados pelos tratados internacionais foram, aos poucos
reproduzidos pelo legislador brasileiro nas leis infraconstitucionais.
Acerca do tema, temos previsto no novo código civil, dois artigos que reconhecem
esse princípio indiretamente, quais sejam:
O art. 1.583 que diz:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores
ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da
mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores
condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos
filhos os seguintes fatores:
I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II - saúde e segurança;
III - educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a
supervisionar os interesses dos filhos.
A maioria dos casos em que há conflito de guarda, a mãe tem a preferência por uma
série de fatores que se relacionam com a própria natureza mais cuidadora, conforme
se espera das necessidades dos sujeitos.
Em outra perspectiva, o Estado compreende que este é o melhor para a criança,
assim como se houver mais vantagem, a criança pode ficar com outro cônjuge, não
necessariamente a mãe. Para tanto, basta que este cônjuge apresente melhores
condições psicológicas, econômicas e emocionais necessárias para a promoção dos
cuidados que a criança necessita, conforme o disposto no artigo acima citado.
45
Importante salientar que, no contexto da lei 12.318/10, no artigo 6º, inciso V, a
permuta da guarda, assim como a suspensão da autoridade parental (inciso VII) são
as possibilidades de punição possíveis dentro do contexto da configuração da
alienação parental por qualquer um dos cônjuges.
E o artigo 1.584 do C.C trás (2012):
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I - requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em
ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável
ou em medida cautelar;
II - decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou
em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e
com a mãe.
Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a
guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em
conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo
com o disposto na lei específica.
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o
significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de
deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo
descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do
filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de
convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento
do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional
ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula
de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de
prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de
horas de convivência com o filho.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai
ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e
as relações de afinidade e afetividade.
Como já tratado no capítulo anterior, no caso de dissolução conjugal, ficará
acordado entre os cônjuges quem possuirá a guarda dos filhos, sempre atendendo o
melhor interesse da criança e no caso de não havendo acordo entre os mesmos, a
guarda será atribuída a quem obtiver as melhores condições para assim exercê-la,
como já dito antes, a quem possuir a capacidade de suprir o melhor interesse da
criança.
46
A guarda compartilhada é a regra, porque assegura que, mesmo em face da
separação conjugal, realidade em que os cônjuges não podem ou não desejam mais
manter a mesma convivência, como casal, os filhos não podem ser privados da
presença materna e paterna em sua vida. Neste sentido, promove-se a presença de
ambos os pais, evitando-se dessa forma, conflitos desnecessários e melhor
condições para a educação dos menores.
2.3 O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A TUTELA DOS
DIREITOS EM FACE DA ALIENAÇÃO PARENTAL
O Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069, de 1990) prevê, em âmbito
estatal a proteção da criança e do adolescente, sua caracterização e a importância
determinada ao processo de proteção que ambos precisam ter mediante os órgãos
estatais e sua representação como entidade de proteção a serviço da Constituição
Federal de 1988.
O legislador brasileiro, preocupado com a situação da criança no país, quando, por
uma série de fatores econômicos e sociais, eram cada vez mais vultosos os registros
de casos de abuso contra menores de idade, promoveu a criação de uma legislação
especial, que está associada ao papel do Estado como proteção da família,
especialmente da figura das crianças e dos adolescentes.
Para o legislador brasileiro, estão situados dentro da esfera da legislação específica,
as pessoas de zero a doze anos incompletos e dos doze anos aos dezoito anos de
idade (BRASIL, 2012, p. 01). Esta faixa etária constitui, na forma da lei, a
perspectiva do trabalho que envolve o Estado, mas não exclui os reminiscentes de
legislações especiais, posto que, ainda estando dentro do ordenamento jurídico
como uma exceção à sua formulação original, constroem uma série de pressupostos
que asseguram a sua permanência em uma situação especial.
O parágrafo único do artigo 2º da lei 8.060/90, prevê que, nos casos expressos em
lei, considera-se adolescentes aqueles que possuem até 21 anos de idade
incompletos. Na realidade, explica-se o adendo em que, antes da formulação do
47
Estatuto, a vigência ainda era do Código Civil de 1916, inspirado pela doutrina de
Clóvis Beviláquia, que, de posicionamento sanitarista em sua doutrina, assumiu
como o prospecto de identificação do completo processo de amadurecimento do
corpo humano, a idade dos 21 anos, quando as últimas estruturas fisiologicas e,
supunha-se à época estavam finalmente completas, e o sujeito poderia então ser
considerado plenamente responsável pelos seus atos à medida em que eles se
desenrolavam dentro da vida dos sujeitos.
Na verdade, essa visão era já contestada nos anos de 1980, quando da aprovação
do novo texto constitucional. Entretanto, essas modificações ficariam restritas à
realidade do sujeito.
As inovações trazidas pelo ECA foram inicialmente implementadas como parte do
projeto social de reconhecimento dos direitos de todos os sujeitos. A esse respeito
reforça Azevedo (2012, p.1):
Analisando as crianças e adolescentes como seres em desenvolvimento
físico e psicológico, e reconhecendo os direitos inerentes a esta condição, a
Carta Magna de 88 orientou o legislador infraconstitucional a assegurar a
satisfação dos interesses e garantias de todos os menores de 18 anos, ou
seja, adotou a teoria da proteção integral, onde não mais prevalece o
aspecto repressivo da criança infratora, mas, sim, o seu direito à vida,
educação, saúde, convivência familiar, lazer...
O papel do Estado, no sentido de promover a compensação pelos anos anteriores,
quando a questão do menor infrator era considerada mais rígida, estabelece novas
diretrizes, pois considera que a infância precisa ser preservada.
À mesma época surgem as primeiras instituições de internação de menores, hoje as
extintas Fundação Casa e Fundação Estadual para o Bem Estar do Menor – FEBEM
(hoje Fundação Casa). Nestes espaços, que inicialmente foram criados como
alternativas socioeducacionais à infância em risco, estava o germe da nova política
que, destarte todos os esforços no sentido de promover a segurança social dos
sujeitos, simplesmente falhou.
Ao destituir o então vigente Código de Menores (lei 6.697/79), o legislador brasileiro
inaugura uma nova perspectiva no trabalho com os menores na forma da lei, mas
48
não pode, para certos efeitos, destituir os aspectos encontrados na lei civil vigente, a
qual, para a ascensão à cidadania plena, exigia os 21 anos de idade completos.
Neste sentido, a lei 8.069/90 traz no bojo a exceção que, em pouco tempo, é
reformada dentro do processo legislativo vigente, propondo então uma possibilidade
que hoje é quase imperceptível em face de que o Código Civil de 2002 estabelece,
com base em outros aspectos, que abrange também, mas não se limitam, à questão
cientifica, social, política e sobretudo, à proteção contra os riscos sociais enfrentados
pelos sujeitos, para os 18 anos de idade completos.
Isso agradou, de certa forma, tanto a conservadores quanto a progressistas, quando
possibilitou uma proteção específica em diversos níveis de forma mais humana e
possível, mas, ao mesmo tempo, estabeleceu a resposta mais rápida para a
sociedade do que o então vigente Código de Menores poderia oferecer, quando
estabelece especificamente os 18 anos, abre o pressuposto ao legislador penalista
de oferecer uma resposta mais pronta aos anseios sociais neste sentido.
2.3.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DO
ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESENTE
Os
princípios
são
parte
do
ordenamento
jurídico
que
correspondem,
especificamente, às demandas sociais observadas por todos no decorrer dos anos e
em específicos momentos políticos, sociais de revolução. O Estatuto da Criança e
do Adolescente também passou por esta mesma previsão sociológica no seu
processo de elaboração.
A vigência do então Código de Menores refletia a visão dos chamados “anos de
chumbo” da política nacional, que contaminara todos os pressupostos políticos e
sociais que se estabeleceram dentro do país em diversos níveis. A quase completa
ausência de políticas públicas que viessem a atender as crianças e adolescentes era
a sua principal característica. Azevedo (2012, p. 01) afirma mais enfaticamente que,
(...) sob o espectro do Código de Menores, as crianças e os jovens com
problemas eram vistos como uma patologia social, devendo, por
conseguinte, ser submetidos ao controle social. Logo, tal lei tratava de
regular a situações irregulares em que os menores se encontraram, com o
escopo de retirar ou extirpar "aquilo" que corrompia ou maculava a
sociedade. Assim, para enquadrar tais comportamentos "desviantes", o
49
Código de Menores, em seu artigo 99, previa restrição à liberdade do menor
que era imputado como infrator:Art.99. O menor de 18 (dezoito) anos, a que
se atribua a autoria de infração penal, será desde logo, encaminhado à
autoridade judiciária.
O menor de idade era tratado como um ser em processo de colapso, que precisava
ser podado e que, portanto, deveria ser o primeiro alvo do processo de construção
da ideologia social promovida pelo Estado. A construção deste pensamento foi
gradativa, e se pautou principalmente na ausência de preocupações específicas com
itens sociais hoje reconhecidamente indispensáveis ao bom andamento de uma
sociedade válida: a educação e os direitos civis.
Um dos principais princípios norteadores do ECA fora o da dignidade da pessoa
humana. Este princípio de base iluminista, tem como base a ideia de que não é
importante que o Estado vigie suas políticas econômicas, e descuide da qualidade
de vida das pessoas que compõem a sua realidade cotidiana. Em outras palavras, a
participação dos sujeitos no Estado precisa ser reconhecidamente evidente e, nesse
contexto, a criança e o adolescente possuem papeis distintos e importantes, pois
representam o devir.
Segundo Góis (2013) todos os princípios constitucionais básicos são aplicáveis à
pessoa da criança e do adolescente com o advento do ECA. De fato, em essência,
em muitos aspectos o texto do Estatuto toca ou parafraseia os textos constitucionais,
especialmente a parte representante dos listados dentro do artigo 5º da CF de 1988,
com destaque para o direito a uma vida digna, imagem e a não exploração aos
trabalhos considerados incompatíveis com a sua idade, etc. (BRASIL, 2012).
A base principiológica que expõe a realidade da criança e do adolescente no
contexto atual é, pois, a mesma que envolve a formação do conceito de cidadão,
qual seja, aquele que se transforma em parte do corpo social, com importância
distinta e capacidades reconhecidas pelo Estado ao qual faz parte. De fato, tal
caráter é descrito em Liberatti (2003, p.45):
Assim, ressalta-se que a Lei nº 8.069/90 é dotada de caráter especial, pelo
fato de acolher em seus artigos uma gama de princípios, visando à proteção
dos direitos infanto-juvenis; como também assegurando todas as garantias
inerentes aos mesmos, em virtude da prática de ato infracional. Segundo
Cury (2003, p. 16) ”são especiais e específicos, pela condição de pessoas
em desenvolvimento”. Deste modo, o Estatuto da Criança e do Adolescente
50
revolucionou o direito juvenil, inovando e adotando a doutrina de proteção
integral.
O caráter de lei subsidiária dá ao ECA ainda mais autonomia, em relação às demais
legislações,
para a construção efetiva de uma consideração plena da figura
isonômica dos sujeitos na sociedade. Basta observar o caráter atribuído às
perspectivas humanitárias no texto constitucional, para se ter uma base mais
consolidada, especificamente sobre a ideia do princípio da primazia da infância e da
adolescência como parte essencial para a formação de uma sociedade justa,
equânime e cidadã.
Quando o legislador tutela estas pessoas, estabelece o link entre o Direito e o
princípio fundamental da Dignidade da pessoa humana (SAMOGIN, 2012, p. 3.649),
e este, por sua vez, traz consigo todos os elementos necessários ao distribuir de
uma série de outros direitos, que o legislador amplamente acolheu dentro do
Estatuto e que definiram a tônica de suas ações no pano prático.
A base principiológica do ECA, portanto é amparada no princípio da dignidade da
pessoa humana, a qual inclui, mas não se limita apenas às crianças e adolescentes,
mas que, nesta perspectiva é essencial porque é a partir desse grupo que depende
a formação dos demais elementos que se deseja implementar na sociedade do
futuro.
Tendo em vista a importância social encontrada na proteção da família e da tutela
dos menores de 18 anos, crianças e adolescentes, contra os abusos sociais e
demais mazelas resultantes do fim do casamento, a presente monografia encontra
seu substrato de análise e fomento à pesquisa. Sua realização deu-se em face da
importância do trabalho do legislador sobre esta questão que imprime na sociedade
atual a sua marca, por vezes com consequências desastrosas.
Conhecer melhor e avaliar os riscos desta síndrome, bem como seus mecanismos
de ação e aas principais características é o objetivo do próximo capítulo, que terá
linha de enredo baseado no parecer técnico encontrado em diversos autores, e no
parecer do legislador, traduzido na forma do Estatuto da Criança e do Adolescente –
ECA, bem como da Constituição Federal de 1988.
51
3 DISPOSIÇÕES GERAIS SOBRE A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
A questão da alienação parental não é recente no Direito brasileiro. Ela vem sendo
discutida no âmbito jurídico, de forma bastante atuante, desde os anos de 1980.
Conforme discutido anteriormente, a condição da infância e da adolescência no
Brasil sempre foi bastante emblemática.
No que tange aos direitos, poucos eram efetivamente condizentes com as
necessidades enfrentados por tal clientela, ao passo em que a questão da
criminalidade entre os adolescentes quase sempre era trabalhada como se fosse
resultado de uma ação negativa apenas do adolescente.
Entretanto, com a aprovação da lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente
– ECA, começou a se desenhar uma nova realidade, desta vez, calcada na condição
de ser humano encontrada na criança e no adolescente. Alinhada com as exigências
da Constituição Federal de 1988, a principal linha do ECA absorve a questão da
realidade das crianças e adolescentes tanto no contexto social, quanto no aspecto
familiar.
Reconhecendo a premissa de que a família é a principal representante do processo
de construção social, descrito na CF de 1988 no seu artigo 22, o ECA tutelou, desde
a sua formação a condição da criança e do adolescente, formulando os primeiros
direitos e as obrigações por parte dos pais e dos responsáveis (BRASIL, 2012).
A alienação parental, entretanto, só surge dentro de um limiar mais realista, nos
anos 2000, com a melhoria na discussão sobre o tema. Como se perceberá mais
adiante no trabalho de pesquisa, a síndrome da alienação parental é muito
complexa, e, dentro dessa complexidade, não se observava, com mais clareza,
todos os aspectos envolvidos na sua formação e desenvolvimento.
Entretanto, com o passar dos anos e o maior acesso às informações sobre a
realidade familiar e seu impacto sobre a vida dos cidadãos, o Estado brasileiro
passou a integrar ações positivas no sentido de assegurar que todos os que se
encontram envolvidos nos cuidados com as crianças e adolescentes possam
desenvolver aspectos positivos, ao invés de, como se observa dentro de um quadro
52
de Síndrome da Alienação Parental – SAP, propagar a opressão e o processo de
degradação dos indivíduos.
Esse reconhecimento é considerado fundamental, especialmente em função do
entendimento de que, dentro da família, os impactos que são impetrados ainda na
formação da identidade da criança e do adolescente, não raro, refletem na formação
e na personalidade dos sujeitos, podendo ocasionar uma série de questões que, se
não levadas a sério e combatidas desde o seu início, podem determinar uma má
formação e uma deturpação da percepção do mundo pelo sujeito.
3.1 O CONCEITO DE ALIENAÇÃO PARENTAL
A alienação parental surge nos anais da medicina por meio dos estudos do médico
psicólogo Richard Gardner no ano de 1985. Segundo o mesmo (1985, p.2):
É um distúrbio da infância que aparece quase exclusivamente no contexto de
disputas de custódia de crianças. Sua manifestação preliminar é a campanha
denegritória contra um dos genitores, uma campanha feita pela própria criança
e que não tenha nenhuma justificação. Resulta da combinação das instruções
de um genitor (o que faz a “lavagem cerebral, programação, doutrinação”) e
contribuições da própria criança para caluniar o genitor-alvo. Quando o abuso
e/ou a negligência parentais verdadeiros estão presentes, a animosidade da
criança pode ser justificada, e assim a explicação de Síndrome de Alienação
Parental para a hostilidade da criança não é aplicável.
Via de regra, o processo de configuração da alienação parental surge como avanço
gradativo, posto que não existem barreiras para a configuração da síndrome e sua
efetiva constituição pode durar meses, ou mesmo anos.
Ela surge motivada geralmente em situações de divórcio ou separação judicial.
Quando uma das partes não tem a maturidade necessária para a compreensão do
processo de libertação que representa a separação, em geral o ódio, o rancor, tende
a ser muito intenso, e determinar uma série de ações que visam denegrir a imagem
de um dos cônjuges, não para a família ou para os que estão na sua proximidade,
mas para a realidade da própria criança.
Segundo Trindade (2008, p.102), a alienação parental ocorre de forma consciente
da parte do alienador. Ela surge como um processo de programação, durante o qual,
53
o pai ou a mãe alienador(a) promove diversas circunstâncias em que o cônjuge
alienado passa a figurar como uma influência negativa. Assim, quando, por exemplo,
o pai ou a mãe alienada encontra-se em face de um compromisso, como pegar a
criança para o fim de semana, por exemplo, o cônjuge alienante busca subterfúgios
para fazer com que o alienado se atrase, não venha ou ainda, quando por sortilégio,
ocorrem os atrasos, é altamente criticado pelo cônjuge alienante, com a clara
finalidade de desconstruir o cônjuge alienado perante os filhos.
A SAP – Síndrome da Alienação Parental correlaciona-se geralmente com o mesmo
modus operandi, uma vez que se baseia especificamente no processo de difamação
do cônjuge alienado. Ela é gradativa, mas, dentro de uma linha mais profunda, se
pode perceber que a síndrome promove uma condição conjunta, que envolve os três
integrantes, cônjuge alienante, filhos e cônjuge alienados. Estes três começam a
adquiri papeis distintos, e a criança passa a nutrir temores com relação ao cônjuge
alienado.
Segundo Gardner (2009, p.1), é possível observar-se quatro características efetivas
na prática da alienação parental. A primeira é a obstrução do contato com o cônjuge
alienado.
O cônjuge alienante pode praticar inúmeros mecanismos para evitar o contato dos
filhos com o cônjuge alienado, desde mudar horários, com vistas a complicar o
cotidiano do cônjuge alienado e, em um plano mais grave, pode até mesmo se
mudar de cidade, tento como principal foco, o distanciamento do cônjuge e dos
filhos, que pode preparar para outro passo relacionado com a SAP; denúncias de
falsos abusos, que podem ser noticiados, no caso de crianças pequenas, pelo
cônjuge alienante, e, em se tratando de adolescentes, pelos próprios.
Esses abusos são geralmente de ordem sexual e psicológica e quase sempre se
referem a fatos que já aconteceram, mas são manipulados de forma a ser
completamente distorcidos, de forma tão complexa e convincente, que em geral,
apenas profissionais da área da psicologia e psiquiatria podem ser capazes de
identificar; deterioração das relações após o divórcio, que funcionam como
característica propiciante da formação de uma imagem negativa do cônjuge
alienado, demonstrando falso sofrimento ou sofrimento excessivo em relação ao
contexto todo, que evolui para o último aspecto da alienação citado por Gardner, a
54
reação de medo. Por meio do teatro todo formado em função dos elementos
implantados pelo próprio cônjuge alienante, ocorre uma reação de medo, quando
ocorre a “escolha” do cônjuge pelo filho e a repulsa pelo cônjuge alienado.
3.2 O CONCEITO DA SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não
consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição,
de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de
destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro.
Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a
comprometer a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não
ocorreram ou que não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador.
Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada,
gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram.
(GUAZZELLI, p.116).
Ou seja, a alienação parental é uma forma grave de violência psicológica feita contra
crianças e adolescentes, e ela ocorre dentro da sociedade familiar onde com a sua
dissolução, quando um dos cônjuges não aceita a separação e começa a usar a
criança para afetar o outro.
Dessa forma, deixa-se de se importar com o melhor ambiente para a criança se
adaptar com as mudanças e usando-a como instrumento de ódio ou magoa para
atingir o outro.
Uma explosão de sentimentos dá-se a com a pessoa do alienante gerando dessa
forma uma destruição do vínculo existente entre o filho e o genitor, que não passam
de vítimas nesse mundo criado pela não aceitação.
3.2.1 A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: DANOS CAUSADOS À
CRIANÇA
55
A Síndrome da Alienação Parental constitui, além de ilícito punível pelo legislador,
uma porta à aquisição de doenças mentais. Como anteriormente afirmado, o
processo de dissociação dos sujeitos começa ainda com o conflito, o da escolha
entre o pai e a mãe. O jovem adolescente tem que entrar em uma situação em que
não consegue estabelecer claramente como agir.
O cônjuge alienante acaba argumentando fatos, distorcendo eventos, ao ponto de
que a criança ou adolescente não consegue mais, por si mesma, apreender o que é
realidade do que é imposição pelo cônjuge alienante.
Praticamente todas as ações de alienação parental (o que não exclui a ocorrência
da hipótese contrária) são demonstradas por mulheres, porque a mãe geralmente é
o cônjuge que mais comumente assegura a guarda, é a que possui mais influência
sobre a criança ou adolescente, e que, geralmente, nutre o maior sentimento de
revolta quando do fim do relacionamento, quer tenha sido a causadora do divórcio,
quer não:
Outro fato observado [sobre a alienação parental] é que o divórcio pode
atingir mais drasticamente a mulher que o homem. A mulher tende a se
afastar de outras relações quando recém-divorciada, o que justifica uma
grande tendência de terem suas atenções voltadas para o filho e para a
casa após a separação (BOUSI, 2012, p. 52).
Esta hipótese, articulada à distribuição de papéis parentais em que as
mulheres aparecem mais ligadas aos filhos do que os homens pode
justificar o fato de a Síndrome da Alienação Parental ser cometida, na
maioria dos casos, por mulheres (SANTANA, 2012, p. 01)
A influência materna pode perdurar por muito tempo, mas no caso da alienação
parental, ela aparece como o estopim de crises que podem decorrer de atos
característicos da Síndrome.
Importante salientar que, muito embora os efeitos patológicos da Síndrome da
Alienação Parental estejam manifestados na criança, por vezes o cônjuge alienado
não consegue estabelecer o sentido do bom senso nas suas ações, decorrendo daí
o entendimento de que esta se constitui uma patologia que abrange o conjunto,
porque, como alguns males sociais, a SAP surge a partir de fatores que não são
autóctones, ao contrário, têm suas origens claramente definidas.
56
No caso em questão, tão claramente definidas que constituem mesmo elemento
básico de análise de psicólogos forenses que são capazes de identificar, com base
em poucas consultas, as suas manifestações.
Apesar de ser facilmente identificável e eficazmente punível, como se perceberá no
tópico posterior, o mais importante, dentro do contexto da SAP é o tratamento com
vistas a prevenir as manifestações dos males que decorrem do estado de confusão
e conflito a partir da síndrome. Muitas das vítimas da SAP apresentam distúrbios
emocionais graves e por vezes, que se prolongam até a vida adulta. Daí a
caracterização de “síndrome” (TRINDADE, 2010, p. 176).
Entre os principais sintomas da Síndrome da Alienação Parental – SAP do ponto de
vista do cônjuge alienante podem ser elencados, a recusa em promover o contado
da criança/adolescente com o cônjuge alienado, promovendo um distanciamento
gradativo e o enfraquecimento dos sentimentos que o filho nutre em relação ao
cônjuge alienado; a escolha de aspectos importantes na vida da criança sem a
consulta prévia ao cônjuge alienado, o que inclui desde a troca de escola, à escolha
de religião, viagens de férias e a mudança de cidade; culpar o cônjuge alienado pelo
mal comportamento dos filhos, assim como ressaltar características próprias suas
em êxitos que os filhos conseguem alcançar; Super ocupar os filhos em períodos em
que normalmente o cônjuge alienado deveria passar o tempo com eles, assim, ou o
cônjuge alienado não pode exercer a tutela quando programado, ou, ao invés de
fazer uma programação própria, deve ficar à mercê de uma “agenda” programada
pelo outro cônjuge (EDUCAMAIS, 2010, p. 01).
Muito graves, os sintomas manifestados pelos pais não se comparam aos que os
filhos podem levar para a vida, são esses sintomas que fazem com que se saia do
contexto de “alienação parental”, ato ou efeito de promover campanha difamatória
contra cônjuge em específico; e a “Síndrome da Alienação Parental”, qual seja o
somatório dos sintomas promovidos, a médio ou longo prazo, pela ação do genitor
alienante.
Vieira (2009, p. 01) afirma que a maioria dos cônjuges alienantes provocam
sentimento de impotência e de desumanização da criança/adolescente, passando
este a ser objeto de sua vontade e só.
57
Os efeitos consequenciados pela alienação parental são múltiplos, alguns com mais
frequência se manifestam segundo o processo avança, outros só na fase adulta são
verificáveis. Vieira (2009, p. 01) elenca:

Vida polarizada em nuances – o sujeito vive em extremos opostos de uma
existência de euforia e de depressões;

Depressão crônica – quando a vítima passa por poderosas recaídas, podendo
levar inclusive ao suicídio;

Ansiedade ou nervosismo – geralmente imotivado, pode evoluir para outros
problemas, como síndrome do pânico;

Transtornos de identidade – autoafirmação prejudicada, confusão social e
constante sentimento de frustração são as principais formas características
desse problema;

Dificuldade de adaptação em ambientes psicossociais normais – quando
apresenta-se em meio social normal, torna-se arredio, desconfiado e logo é
excluído, tornando-se o “diferente” do grupo;

Baixa autoestima e sentimento de rejeição – efeitos paralelos que estão
associados ao conflito vivido;

Isolamento, mal estar, confusão mental – todos esses sintomas podem
ocorrer concomitantemente ou isoladamente, entretanto, são potencialmente
fortes quando se manifestam na fase adulta, comprometendo bastante a
qualidade de vida daqueles que são acometidos pelo problema nesta fase do
desenvolvimento;

Comportamento hostil ou agressivo – resultado da confusão mental em que
está imerso o sujeito, estabelece-se como um mecanismo de defesa;

Tendências ao uso de drogas e álcool – resultado da tentativa de fugir da
realidade como uma alternativa ao sofrimento psicológico causado pelo
cônjuge alienante;

Sentimento de culpa, dificuldade de relacionamento e de estabelecer vínculo
de confiança e, principalmente, tendência ao suicídio.
Por força de diversos fatores, a sociedade contemporânea e o legislador tem
buscado alternativas para proteger as crianças e os adolescentes dos abusos
decorrentes do crime de alienação parental. O mecanismo legal é uma das
58
alternativas para o combate ao problema, uma vez que o poder coercitivo da lei
possibilita uma série de medidas, tomadas pelos sujeitos, no sentido de evitar
transgredir tais normativas.
A criança vítima de alienação parental na infância ainda pode nutrir o sentimento de
rejeição, quando adulto, aos relacionamentos construídos ou por construir. Nestes
casos, há que se falar, além de alienação parental, em um cidadão com
manifestações de abandono afetivo inverso, apresentando não apenas risco para si
mesmo, na medida em que ao abandono afetivo inverso causa uma série de
problemas relacionados ao contexto da convivência em diversos aspectos, como
também pode provocar nos seus próprios filhos e pais.
O abandono afetivo inverso é uma linha de entendimento jurídico pela qual, o
cônjuge, pai ou mãe que deixa de dar aos seus filhos a contrapartida necessária de
atenção, respeito, carinho e compreensão, deixa de cumprir com as premissas
constitucionais previstas pelo legislador (IBDFAM, 2010, p. 01)3.
O abandono afetivo inverso pode ocorrer em relação aos pais alienadores quando,
na velhice ou doença, os filhos deixam de prestar a devida assistência aos mesmos,
literalmente, abandonando-os à própria sorte.
Com isto, o legislador precisa ser acionado, propondo sanções que podem
comprometer a liberdade dos filhos que praticam tal forma de abandono. Entretanto,
a desconsideração de um quadro de alienação parental nem sempre é proposta, o
que leva a jurisprudência nacional a desconsiderar o evento alienação parental no
julgamento de casos relacionados ao abandono afetivo inverso.
O principal mecanismo de intervenção jurídica contra a alienação parental é a lei
12.318 de 2010. Por meio dela, como se verá a seguir, diversos institutos poderão
ser analisados pelo legislador que decidirá, com base nos relatos e no parecer
técnico especializado, a melhor opção para salvaguardar a segurança do menor,
tendo em vista as prerrogativas que a Lei dispõe.
3
IBDFAM. Abandono afetivo inverso pode gerar indenização. Disponível em: <
https://www.ibdfam.org.br/noticias/5086/+Abandono+afetivo+inverso+pode+gerar+indeniza%C3%A7%C3%A
3o>. Último acesso em 27 de outubro de 2014.
59
3.2.2 A LEI 12.318/10 E A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL EM FACE DA
SÍNDROME DE ALIENAÇÃO PARENTAL
O projeto de lei nº 4.053, de 2008, deu origem, em 2010, à lei 12.318/10, a chamada
lei da alienação parental. No contexto jurídico mundial, é importante que haja um
reconhecimento deste processo de realização do trabalho do legislador brasileiro,
uma vez que, em todo o mundo, o único país em que
alienação parental é
considerada crime, com punição prevista, estabelecida principalmente por meio do
legislador após o trabalho dentro do contexto da realidade observada na sociedade
brasileira.
O atendimento à demanda em questão fomenta uma série de pressupostos que
serão melhor compreendidos analisando-se com mais cuidado o instituto da lei, uma
vez que a mesma fornece os instrumentos necessários para a sua melhor
compreensão e aplicação.
Para a lei, a alienação parental se distingue por ser
(...) a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente,
promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós, ou pelos que tenham
a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância para que
repudie genitor ou cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de
vínculos com este (BRASIL, 2012).
Assim, compreende o legislador que a alienação parental é um campo de atuação
misto, em que não apenas o cônjuge casado em processo de divórcio pode
estabelecer a sua prática. A alienação surge como manifestação mista, e pode se
referir tanto à ação por genitores, quanto por parte de quem tem a guarda de
crianças, muito embora não seja o mais observado.
O legislador compreende que a realização da alienação parental segue uma certa
linha, portanto, deve a sua ação ser mediada no sentido de fomentar a
descontinuidade dos mecanismos mais explorados por quem pratica tais atos.
Assim, o parágrafo único do artigo 2º estipula que podem ser autuados pelo crime de
alienação parental pais, avós, cônjuges ou quaisquer pessoas que tenham crianças
ou adolescentes sob sua autoridade, guarda ou vigilância que, deliberadamente
realizem campanha discriminatória contra o genitor da criança; dificulte o exercício
60
da autoridade parental, que pode ser de forma direta, negando para a criança a
autoridade do pai ou da mãe, mas também de forma indireta, desobrigando a
criança de cumprir as ordens dos genitores; dificultar o contato da criança
do
adolescente com o genitor, quer pela modificação de todos os horários da criança
com tal objetivo, quer pela mudança de cidade; dificultar o exercício do direito
regulamentado da convivência familiar, tal obstáculo pode ser imposto pela
deliberada proposta de determinação judicial para visitas, comemorações, etc. todas
as formas de trabalho em prol do distanciamento do cônjuge alienado.
Omitir ao cônjuge alienado informações relativas ao cotidiano da criança, tais como
estado de saúde, boletins escolares, etc.; apresentação de denúncia contra o
genitor, seus parentes, pais e avós, com a finalidade de desconstruir a imagem que
a criança possui destes; e mudar de domicílio para lugar distante, com a finalidade
de impossibilitar o convívio do cônjuge alienado com a criança, especialmente em
datas específicas como aniversários e datas festivas. Todas estas modalidades
podem ser enquadradas na forma da lei, como casos de alienação (BRASIL, 2012).
Naturalmente, a maioria dos casos elencados nos incisos I a VII não eram cobertos
pela legislação civil. Uma das explicações para tal, se referem à impossibilidade de
não haver comprovação possível ou evidente aviltamento a direito adquirido.
Somente com o advento da lei da alienação parental é que se modificou tal aspecto.
Somente a hipótese da realização de denúncia infundada contra o pai ou familiares,
é que era visto pelo legislador como sendo uma realidade de crime de falsa
denúncia, descrito no artigo 140 do Código Penal Brasileiro – CPB (BRASIL, 2012).
O crime de alienação parental, segundo o legislador, é uma forma de aviltar as
condições mínimas de sobrevivência dos sujeitos em sociedade. Por constar como
parte de uma ação que priva a criança e o adolescente, sujeito de direitos
privilegiados pelo processo isonômico na CRF de 1988, são infrações aos direitos
humanos, previstos por diversos tratados que a Organização das Nações Unidas
apoia e que o Brasil torna-se signatário, portanto, necessária intervenção promovida.
Segundo Alves (2001),
[...] diríamos, de seu caráter enigmático, a pessoa humana - na dignidade que
lhe é própria - vem sendo colocada como pedra angular, vértice e ponto e
61
ponto de referência do ordenamento jurídico, quer seja no âmbito dos diversos
Estados nacionais contemporâneos, quer no âmbito supranacional.
Todos os recursos necessários a tal compreensão estão direcionados, portanto, a
uma realidade em que a CF tem buscado todos os elementos para a sua validação.
Tal preceito passa por, mas não se limita necessariamente ao ECA, nem ao Código
Civil de 2002. Este preceito é previsto em praticamente todos os estatutos
aprovados pelo legislador brasileiro. O mesmo se pode aplicar pela análise dos
códigos. Em todos estão marcantemente demonstrados os direitos advindos do
caráter de humanos que as pessoas podem ostentar.
O legislador brasileiro, ante a possibilidade de encontro com a alienação parental,
tem promovido então estrutura social clara em relação aos crimes que contrapõemse aos Direitos Humanos, como descrito no artigo 4º da lei 12.318/10:
Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício,
em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o
processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido
o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da
integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar
sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos,
se for o caso (BRASIL, 2012).
Na perspectiva do legislador, é mais importante que se adquira o direito ao processo
de convivência com a família pela criança. Isto porque é na família que ela poderá
estabelecer todos as características importantes para sua formação psicológica. A
lei só abre mão da vivência familiar em circunstancia que aponte à ideia de que a
vivência dos sujeitos seja prejudicial á criança e ao adolescente, após avaliação
psicológica e laudo validado por profissional de indicação do juiz (art. 4º § único)
(BRASIL, 2012).
3.2.3 CARACTERÍSTICAS DO CÔNJUGE ALIENANTE
O comportamento do cônjuge alienante geralmente é descrito pela doutrina
brasileira como sendo relacionado com o sentimento de desprezo pelo cônjuge
alienado, em espaço aberto ou não para a discussão sobre o problema que poderia
causar à criança ou adolescente.
62
A principal característica do cônjuge alienante é o aspecto revoltoso. Por não se
contentar com o desfecho do relacionamento, via de regra, o cônjuge alienante
promove a desconstrução da imagem do cônjuge alienado dia após dia, até obter
com isto, os principais aspectos relacionados com a síndrome:
Gondim (2012, p. 01) afirma:
A principal característica desse comportamento patológico e ilícito, segundo
Marcos Duarte, é a lavagem cerebral na criança ou adolescente para que atinja
uma hostilidade em relação ao genitor não guardião e/ou seus familiares. A
criança se transforma em defensor e cúmplice abnegado do guardião,
repetindo as mesmas palavras aprendidas do insistente e eficaz discurso do
alienador contra o “inimigo”. O filho passa a acreditar que foi abandonado e
passa a compartilhar ódios e ressentimentos com o alienador. Algumas vezes
dependendo da idade da criança e as circunstâncias o genitor alienado é
descartado sob a alegação fantasiosa de ter morrido antes do nascimento.
Essa lavagem cerebral pode ser considerada em duas vias. Ela é consciente,
quando o cônjuge alienante busca por meio de suas ações, promover uma série de
problemáticas que se desenvolve no seio da família em formação após o divórcio,
que poderão levar ao distanciamento completo em relação ao cônjuge alienado.
Pode ocorrer também que a alienação parental possa ser realizada de forma
inconsciente, como resultado de uma revolta latente, isto posto, pode-se perceber
que a síndrome da alienação parental não pode ser visto apenas como uma
síndrome em específico que atinge apenas as crianças, mas na verdade, ela se
estende a todos os sujeitos que mantém relações com o contexto da relação
desfeita.
3.2.4 A RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL DO CONJUGE ALIENANTE
Quando detendo conhecimento da prática da alienação parental, o juiz deverá
promover investigação sobre a condição dos sujeitos praticantes. Isso se dá por
meio de uma avaliação biopsicossocial, conforme descrito no caput do artigo 5º da
lei 12.318/10, que ainda reza que,
o
§ 1 O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou
biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista
pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do
relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes,
63
avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a
criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra
genitor.
o
§ 2 A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar
habilitados, exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico
profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
o
§ 3 O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a
ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para
apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial
baseada em justificativa circunstanciada.
A alienação social deverá ser notificada ao juiz, que, em se comprovando sua
existência, deverá declarar a nocividade do comportamento demonstrado por um
dos cônjuges. Tal nocividade deverá vir acompanhada das punições que a lei
12.318/10 prevê, mas, sem que haja, nos casos possíveis, a aplicação da lei civil e
penal nos casos em que houver a possibilidade. As penas são gradativas e se
desenrolam entre os incisos I a VII do artigo 6º da referida lei (BRASIL, 2012).
O juiz poderá advertir o cônjuge alienante, ampliar o regime de convivência familiar
em favor do cônjuge alienado, estipular multa a cônjuge alienante, de acordo com a
proporcionalidade dos danos causados e da possibilidade do cônjuge alienante,
afinal, não seria do interesse que houvesse completa falência do cônjuge alienante,
o que poderia ocasionar problemas mais graves, que impactariam na realidade da
criança. O Estado pode ainda determinar assistência psicológica ou biopsicossocial
ao cônjuge alienante, que também é visto dentro desta perspectiva como alguém
doente (BRASIL, 2012).
Jurisprudencialmente pode-se analisar o proposto no agravo de instrumento nº
20140020008889 DF 0000893 34.2014.8.07.0000. embora em andamento do
processo de julgamento da alienação parental, a terceira turma cível do Distrito
Federal deferiu pedido de suspensão de visitas ao cônjuge alienante, uma vez que a
mesma tinha já se excedido em todas as condutas previstas pelo legislador, não
cabendo mais nenhuma medida de advertência.
A suspeita de alienação parental é uma das possíveis propostas apresentadas pelo
legislador no que tange à condição da proteção da criança e do adolescente contra a
alienação parental. Tal pressuposto aparece descrito no Agravo de Instrumento de
64
número 23130020083394 DF 0009162-96.2013.8.07.0000, conforme se vê no teor
do acórdão:
1. OS REQUISITOS ATINENTES À ANTECIPAÇÃO DA TUTELA
ADQUIREM COLORIDO PARTICULAR QUANDO O INTERESSE
TUTELADO ENVOLVE A DIFÍCIL EQUAÇÃO RELATIVA À PROMOÇÃO
DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. DESSE MODO, PARA FINS DE
SER PRESERVADA E TUTELADA A SUA INTEGRIDADE FÍSICA E
PSÍQUICA, É POSSÍVEL REPUTAR VEROSSÍMEIS ALEGAÇÕES AINDA
QUE NÃO HAJA, ATÉ O MOMENTO PROCESSUAL DA AÇÃO
PRINCIPAL, PROVAS INEQUÍVOCAS DOS INDÍCIOS DE ALIENAÇÃO
PARENTAL.
2. DIANTE DO DESENHO MODERNO DE FAMÍLIAS MOSAICO,
FORMADAS POR NÚCLEO FAMILIAR INTEGRADO POR GENITORES
QUE JÁ CONSTITUÍRAM OUTROS LAÇOS FAMILIARES, DEVEM OS
GENITORES EVITAR POSTURAS QUE ROBUSTEÇAM O TOM
CONFLITUOSO, SOB PENA DE TORNAR AINDA MAIS TENSA A
CRIANÇA, A QUAL SE VÊ CADA VEZ MAIS VULNERÁVEL EM RAZÃO
DO TOM E DA FALTA DE DIÁLOGO ENTRE OS PAIS. OS CONTORNOS
DA GUARDA DE UM FILHO NÃO PODEM REFLETIR DESAJUSTES DE
RELACIONAMENTOS ANTERIORES DESFEITOS, DEVENDO ILUSTRAR,
AO REVÉS, O EMPENHO E A MATURIDADES DO PAR PARENTAL EM
VISTA DE VIABILIZAR UMA REALIDADE SAUDÁVEL PARA O
CRESCIMENTO DO FILHO.
3. A PRESERVAÇÃO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA DÁ
ENSEJO À RESTRIÇÃO DO DIREITO DE VISITAS DO GENITOR, ATÉ
QUE, COM ESTEIO EM ELEMENTOS DE PROVA A SEREM
PRODUZIDOS NA AÇÃO PRINCIPAL (ESTUDO PSICOSSOCIAL), SEJAM
DEFINIDAS DIRETRIZES PARA UMA MELHOR CONVIVÊNCIA DA
CRIANÇA, O QUE RECOMENDARÁ A REDUÇÃO DO CONFLITO ENTRE
OS GENITORES, BEM COMO A CRIAÇÃO DE NOVOS CANAIS QUE
VIABILIZEM O CRESCIMENTO SADIO DA CRIANÇA (BRASIL, 2013, p.
4
01 ).
Em casos mais complexos, o legislador pode ainda determinar a alteração do regime
de guarda para a guarda compartilhada, bem como a inversão da guarda em favor
do cônjuge alienado, determinar a fixação cautelar do domicílio da criança e do
adolescente, bem como em última instância, determinar a suspensão da autoridade
parental (incisos V – VII da lei 12.318/10) (BRASIL, 2012).
Estipula ainda o legislador que (artigo 6, § único):
Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à
convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para
4
BRASIL. TJ-DF. Agravo de instrumento: AGI 20130020083394 DF 009162-96.2013.8.7.0000. disponível em:
< http://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23666687/agravo-de-instrumento-agi-20130020083394-df0009162-9620138070000-tjdf?ref=topic_feed>. Último acesso em 26 de outubro de 2014.
65
ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das
alternâncias dos períodos de convivência familiar (BRASIL, 2012).
Nos casos em que houver a inversão da guarda, a preferência será sempre do
cônjuge que sofre a alienação, e a alteração do domicílio pressupõe a manutenção
dos elementos de coesão que a lei determina, inclusive os de característica
obrigacional, de modo que sobrevivem todos, menos os que são isentados pelo
consenso.
66
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A alienação parental promove na realidade social uma ampla gama de problemas,
dos quais o Estado não pode abrir mão de intervir, nem se furtar de verificar. O
primeiro deles, certamente, é a ausência de valorização da família e esta, conforme
estipula o legislador constitucional, possui um caráter essencial na formação do
Estado, porque, em todas as suas variáveis, a família é o que constitui o próprio
Estado. Destruindo, pois, a família, destrói-se o Estado.
Toda forma de alienação parental tem como eixo o fim dos relacionamentos.
Convém assinalar que, se fosse uma condição possível, não fosse algo imoral e
antiético, certamente o Estado teria como vantagem a possibilidade de impedir o
divórcio. Mas ele surge como expressão legitima da liberdade pessoal e da
dignidade devida em todos os aspectos, entre as pessoas. Também não pode o
legislador obrigar que nasça o sentimento, o respeito, onde não é possível cultivar
tais características. Cabe às pessoas compreender que a vida não pode se limitar ao
círculo de convivência e que, cedo ou tarde, todo relacionamento acaba.
Não é por isso, no entanto, que o Estado não poderá tutelar as consequências do
fim desse relacionamento. Além das consequências jurídicas desta relação, as
consequências decorrentes do processo não podem ser acessadas apenas do ponto
de vista da relação institucional, mas também é essencial que a condição social em
que os sujeitos estão imersos seja considerada, a alienação parental é a principal
consequência negativa, porque impõe a terceiros sofrimento físico e psicológico.
Assim, quando atinge tal nível de nocividade, é papel do Estado intervir no sentido
de evitar danos maiores, o que poderá ter como resultado, também, problemas que
terão reflexos evidentes no contexto da sociedade como um todo.
Por meio da lei da Alienação Parental, percebe-se a possibilidade de intervenção
estatal. A pesquisa demonstrou que, em face das vantagens relacionadas ao
benefício que o instrumento propõe, a ação de vanguarda que o legislador brasileiro
adquire com esta intervenção pode abrir espaço à discussão em outros âmbitos,
como forma de promoção de suporte e de ajuda tanto aos casais que se encontram
em processo de divórcio, a fim de que possam analisar as possibilidades que se
encontram no contexto das novas perspectivas que se abrem em face dos
67
processos de separação. A alienação parental surge dentro de um contexto em que
o processo de separação é completamente negativado. É tal característica uma das
condições favoráveis à síndrome, que pode se tornar um dos maiores males sociais
que a sociedade encontra na contemporaneidade.
Naturalmente, as ações do legislador encontram, no contexto desta pesquisa, uma
avaliação positiva, mesmo sob os argumentos de que a lei 12.318/10 seja parte de
um arcabouço especializado, que a sociedade não precisa, especialmente em face
das garantias constitucionais estabelecidas pelo legislador de 1988. De fato, tais
garantias fomentam o substrato social de que necessitam os sujeitos para a
manutenção da ordem e da qualidade de vida essencial para a sua sobrevivência.
No entanto, é importante que se frise especialmente que há muitas características
que não podem ser consideradas dentro da Constituição, apenas.
Quando se pensa nas consequências a médio e longo prazo da alienação parental,
percebe-se claramente que em nenhum contexto se pode afirmar dentro de uma
ação eficazmente segura, promovendo aos seus tutelados o provimento da
respeitabilidade e da proteção psicológica que se pode inferir meramente a partir
apenas das predisposições constitucionais tais condicionantes. A alienação parental
representa uma doença que envolve os cônjuges e os sujeitos, mas os elementos
que a determinam são puramente intrínsecos à uma versão deturpada da forma com
que se trabalha a individualidade e a capacidade do reconhecimento da de todas as
pessoas envolvidas nas relações familiares em processo de dissolução.
A discussão em nível acadêmico sobre o tema facilita, ao mesmo tempo em que
promove a facilitação da identificação dos aspectos principais da síndrome. Quanto
mais o conhecimento se espalha, e fomenta ações afirmativas no sentido de
promover a segurança social das crianças e adolescentes, mais se pode perceber a
importância da intervenção social no contexto dessa relação de proteção de todos
os componentes da família durante o processo de divórcio.
Pela análise dos pressupostos observados na pesquisa empírica, o que se pode
inferir, evidentemente é a transformação do papel do Estado na promoção do
combate à alienação parental. Entretanto, essa perspectiva não trabalhou em
contento, a ideia de que há a necessidade de uma ação socialmente referenciada. A
68
lei não prevê a integração com os demais institutos sociais responsáveis pela
proteção da família, nem medidas que possam ser consideradas válidas no contexto
de uma ação em nome do trabalho de produção de condições sociais que podem
ser consideradas parte do arcabouço ideológico da proteção que o Estado deve,
efetivamente, assegurar aos seus tutelados.
Importante que se considere os implementos aos pontos abordados anteriormente
nos textos com vistas a fundamentar a questão da responsabilidade civil na
alienação parental na realidade brasileira.
O conceito de família, tema abordado no primeiro capítulo não está ultrapassado, e
mesmo as mais novas acepções do termo apontam a sua nova configuração dentro
de uma condição única que é a proteção daqueles que a compõem, finalidade que
não caiu no desuso nem se encontra em crise, ao contrário do que se pode imaginar
num primeiro momento.
A legislação relativa à proteção da criança e do adolescente assegura a proteção
como responsabilidade dos pais, mas também do Estado, no sentido de promover
todos os direitos associados ao caráter humano que o sujeito possui, assegurando
não apenas no âmbito interno, mas também no contexto externo.
O combate à Síndrome da Alienação Parental, tema do terceiro capítulo é essencial
no fulcro da ação socializadora das leis e na promoção do seu acesso amplo na
sociedade, bem como no intuito de proteger o interesse da criança em uma
realidade social plena, mas esse intuito não vem sendo realizado com sucesso, pois
a lei não se torna eficaz na aplicação do caso concreto.
69
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72
ANEXOS
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
LEI Nº 12.318, DE 26 DE AGOSTO DE 2010.
Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho
de 1990.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e
eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a alienação parental.
Art. 2o
Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação
psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos
genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua
autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao
estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos
assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou
com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da
paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
73
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a
criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós,
para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a
convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou
com avós.
Art. 3o A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou
do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas
relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança
ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou
decorrentes de tutela ou guarda.
Art. 4o Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício,
em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o
processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o
Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da
integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua
convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o
caso.
Parágrafo único. Assegurar-se-á à criança ou adolescente e ao genitor garantia
mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de
prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado
por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das
visitas.
Art. 5o Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma
ou
incidental,
biopsicossocial.
o
juiz,
se
necessário,
determinará
perícia
psicológica
ou
74
§ 1o O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial,
conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes,
exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da
separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e
exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual
acusação contra genitor.
§ 2o A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados,
exigido, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou
acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental.
§ 3o O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de
alienação parental terá prazo de 90 (noventa) dias para apresentação do laudo,
prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa
circunstanciada.
Art. 6o Caracterizados atos típicos de alienação parental ou qualquer conduta que
dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou
incidental, o juiz poderá, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente
responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais
aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:
I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;
II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;
III - estipular multa ao alienador;
IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;
V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;
VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;
75
VII - declarar a suspensão da autoridade parental.
Parágrafo único. Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou
obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar
para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das
alternâncias dos períodos de convivência familiar.
Art. 7o A atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que
viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas
hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.
Art. 8o A alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a
determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de
convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de
decisão judicial.
Art. 9o (VETADO)
Art. 10. (VETADO)
Art. 11. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 26 de agosto de 2010; 189o da Independência e 122o da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
Paulo de Tarso Vannuchi
José Gomes Temporão