O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA E A RESPONSABILIDADE CIVIL DO
ADVOGADO: QUAL LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - O CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR OU O CÓDIGO CIVIL?
Meire Cristina Queiroz – Centro Universitário Toledo – Araçatuba, 2008.1
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil, enquanto instituto que compreende considerável esfera do
Direito encerra constante discussão jurídica doutrinária e jurisprudencial, sobretudo quanto
aos pressupostos exigidos para a sua configuração, iniciando-se com o uso da própria
expressão.
O advogado tem obrigação de prudência no desempenho de sua atividade
profissional. Com efeito, responde civilmente pelos danos que causar ao cliente. A
responsabilidade é a contrapartida da liberdade e da independência do advogado. Incorre
em responsabilidade civil o advogado que, imprudentemente, não segue as recomendações
do seu cliente nem lhe pede instruções para segui-las.
O estudo em exame tem por escopo analisar a incidência, ou não, do Código de
Defesa do Consumidor perante a relação estabelecida entre o advogado e seu cliente; vale
dizer, enfrentar a polêmica discussão sobre a existência ou inexistência de relação de
consumo entre eles, especificamente no que tange à apuração de responsabilidade
profissional do causídico à luz da legislação consumerista.
O objetivo desse trabalho é demonstrar que o profissional do direito, presumindo-se
de sua formação, poderá ser responsável civilmente por dano moral e material causados ao
seu cliente.
A relevância social do tema em estudo está em que a maioria das pessoas não
possui conhecimento sobre as leis existentes no nosso ordenamento jurídico, nem mesmo
de que possam ser indenizadas por danos causados por displicência de profissionais
negligentes.
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O presente artigo foi publicado na Revista Universitária, n. 27, ano 2008, p. 25-35, Centro Universitário
Toledo, Araçatuba.
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A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
O exercício da advocacia não é livre, estando a exigir o prévio cumprimento de
determinados requisitos e qualificações previstos no Estatuto da Advocacia, conforme
demonstram os artigos 10 e 15, §1˚2. E, para que haja a legal inserção do bacharel em
Direito perante os quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, é indispensável à prévia
aprovação do bacharel em Exame de Ordem.
O Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n. 8.906/94), em seu art. 1°, determina
como atividade privativa do advogado, postular em qualquer órgão do Judiciário e dos
Juizados Especiais. Dessa forma, a prestação dos serviços advocatícios, em regra, é
classificada como obrigação de meio, ou seja, decorre de mandato judicial outorgado ao
advogado para que defenda a parte em juízo.
Como visto no tópico acima, a obrigação do advogado perante seu cliente tem
natureza contratual e, em regra, de meio, esta quando se referir à esfera litigiosa,
decorrendo, portanto, de prévio contrato entre as partes. Com efeito, deverá o advogado se
comprometer a usar a diligência e capacidade técnica e profissional para atuar em juízo,
porém, não se obrigando pelo resultado, ou seja, pelo ganho da causa.
Há, porém, exceções, no caso em que o advogado deve concluir o serviço de
maneira favorável ao cliente, assumindo, assim, a obrigação de resultado. Nesse caso, a
relação do advogado com o cliente será extrajudicial, não abrangendo atuação nos
tribunais, mas meramente o uso da boa técnica profissional, como por exemplo, na
elaboração de um contrato ou de uma escritura, casos em que o advogado compromete-se,
em tese, a ultimar o resultado (VENOSA, 2003, p. 175).
Há casos em que o advogado poderá responder por dano causado ao seu cliente pela
perda de uma chance, ou seja, a perda da oportunidade que o cliente sofre, causada por
falha do profissional, de ver reformada em seu favor uma decisão judicial que lhe foi
desfavorável e contra a qual cabia recurso (DIAS, 1999, p. 14).
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Art. 10. A inscrição principal do advogado deve ser feita no Conselho Seccional em cujo território pretende
estabelecer o seu domicílio profissional, na forma do Regulamento Geral.
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestação de serviço de advocacia, na forma
disciplinada nesta Lei e no Regulamento Geral.
§1˚. A sociedade de advogados adquire personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos
constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
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Para Miguel Maria de Serpa Lopes (1996, p. 375) “a perda de uma chance ocorre
quando o causador de um dano por seu ato interrompeu um processo que podia trazer em
favor de outra pessoa, a obtenção em um lucro ou o afastamento de um prejuízo”.
Desta forma, nos casos de perda de uma chance, o advogado é responsável pela
reparação dos danos sofridos pelo seu cliente desde que exista uma relação de causalidade
entre o ato ou omissão e o dano causado, ou seja, que o dano sofrido pelo cliente resultou
necessariamente de falha do advogado.
Entretanto, há casos em que a ação ou omissão do advogado não acarreta nenhum
dano ao cliente, como, por exemplo, nos casos em que o acolhimento da pretensão pelo
órgão julgador é totalmente provável e outras em que o sucesso é absolutamente
improvável. Desta forma, deverá ser analisado dentro de cada caso concreto se o cliente
efetivamente tinha alguma chance de ver sua pretensão acolhida. Como é impossível
prever com absoluta certeza qual seria o resultado do julgamento é curial que se analise a
possibilidade de ocorrência da perda de uma chance dentro do critério da razoabilidade.
Nesse passo, Sergio Novais Dias (1999, p. 94).
traça alguns parâmetros de
razoabilidade a ser observados:
Em casos cuja decisão envolve interpretação legal, em relação à qual o
entendimento encontra-se sumulado pelo Supremo Tribunal Federal ou Superior
Tribunal de Justiça, a probabilidade é de que o julgamento se faça no mesmo
sentido da súmula, a não ser que se demonstre estar ela superada pela própria
jurisprudência do tribunal. Não sendo matéria sumulada, será considerado
provável todo resultado que decorrer de uma interpretação razoável da norma
legal, na esteira da Súmula 400 do STF3. Tendo, porém, a jurisprudência do STF
e do STJ já definido, dentre as interpretações razoáveis, respectivamente das
normas constitucionais e das normas federais infraconstitucionais, qual a
interpretação considerada correta, será provável o resultado que estiver em
sintonia com essa jurisprudência predominante, uma vez que, mesmo se o
tribunal de segunda instância adotasse interpretação razoável, porém dissonante
daquela pacificação nas instâncias extraordinárias, era possível que a parte
vencida fizesse o processo chegar à terceira instância, mediante a interposição de
recurso adequado, de maneira que o julgamento último esperado do caso seria de
acordo com essa interpretação. Quando questão envolver valorização de matéria
fática ou de prova, será provável o resultado que decorrer de uma avaliação
razoável da questão.
Logo, na avaliação da probabilidade do julgamento, deve-se contar sempre com
decisões razoáveis, pois não se espera, nem se deseja que as decisões sejam absurdas,
destoantes da melhor doutrina e jurisprudência.
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Súmula 400: “Decisão que deu razoável à lei, ainda que não seja a melhor, não autoriza recurso
extraordinário pela letra a do art. 101, III, da Constituição Federal”.
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Por outro lado, há situação em que o advogado terá imunidade para os atos da
atividade profissional, razão de ser “indispensável à administração da justiça” (art. 2°,
caput, da Lei n. 8.906/940). Também porque a Constituição Federal, em seu art. 133
prescreve que “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável
por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. Ainda, o art.
7°, § 2°, do Estatuto determina que o advogado goza de imunidade profissional, sendo que
qualquer manifestação, no exercício da atividade em juízo ou fora dele, não caracteriza
injúria ou difamação, salvo os excessos que praticar.
Dessa forma, a imunidade do advogado constitui uma forma de garantia de
independência e liberdade para as suas argumentações jurídicas.
Analisando a responsabilidade civil do advogado à luz da legislação vigente, há que
se destacar o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e o Código Civil (Lei n.
10.406/02).
O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, § 4º disciplina a
responsabilidade civil dos profissionais liberais: “A responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
De acordo com o dispositivo citado a responsabilidade do profissional liberal, seja
ele médico, advogado, tem natureza subjetiva. Istoé, para que haja responsabilidade desses
profissionais é necessária a demonstração de culpa.
Porém, com a entrada em vigor do novo Código Civil, alguns conflitos se
instalaram, pois o artigo 927, parágrafo único, contraria a regra do Código de Defesa do
Consumidor.
Art. 927. Aquele que por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de
culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
De acordo com este artigo, todos os profissionais que empreendem atividade
considerada de risco, deverão responder diante da ocorrência do dano, isto é, independente
da existência de culpa de sua parte. O dispositivo, em tese, atingiria, então, os médicos e
advogados que, sem dúvida nenhuma, exercem atividade de risco.
A este conflito de normas dá-se o nome de antinomia jurídica.
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Maria Helena Diniz (1998, p.19) dá o seguinte conceito: “Antinomia é a presença
de duas normas conflitantes, sem que se possa saber qual delas deverá ser aplicada ao caso
singular”.
Norberto Bobbio (1997, p. 88) menciona que “A antinomia se verifica entre duas
normas incompatíveis pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de
validade”.
A lei de Introdução ao Código Civil dispõe:
Art. 2. Não se destinado à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
modifique ou revogue.
§ 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando
seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria que tratará a
lei anterior.
§ 2º. A lei nova, que estabelecerá disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
No nosso entendimento, a partir da própria leitura do texto da lei citada acima,
concluímos então que a entrada em vigor do Novo Código Civil, por si só, não derroga a
Lei especial nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), a menos que estivesse
expressa em seu conteúdo a derrogação de tal norma anterior.
A doutrina também é pacífica neste sentido, conforme acentua Maria Helena Diniz
(2002, p. 74): “A norma especial acresce um elemento próprio à descrição legal do tipo
previsto na norma geral, tendo prevalência sobre esta, afastando-se assim o bis in idem,
pois o comportamento só se enquadrará na norma especial, embora também previsto na
geral”.
Carlos Maximiliano (1998, p. 135 e 360) também expressa sua posição, dizendo
que:
Lex posterior non derogat legi priori speciali [a lei geral posterior não derroga a
especial anterior] é a máxima que prevalece no sentido de não poder o
aparecimento da norma ampla causar, só por si, sem mais nada, a queda da
autoridade da prescrição especial vigente. Se existe antinomia entre a regra geral
e a peculiar, especifica esta, no caso particular, tem a supremacia.
O brilhante Norberto Bobbio (1997, p. 108), por sua vez, diz:
Também aqui transmitida uma regra geral que soa assim: Lex posterior generalis
non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critério de
especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro. A
lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente, o que leva a
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uma posterior exceção ao principio Lex posterior derogat priori: esse princípio
falha não só quando a lei posterior é inferior, mas também quando é geral.
Por fim, trazemos o posicionamento esclarecedor de Pablo Stolze Gagliano (2003,
p.232):
A disciplina geral de responsabilidade civil dos profissionais liberais
permanecerá de natureza subjetiva, uma vez que, embora seja o Código Civil de
2002 [lei nova] em face do Código de Defesa do Consumidor, a regra constante
nesse último diploma (art. 14, § 4º) não perderá vigência, por força do principio
da especialidade.
Portanto, entendemos que, ainda que surjam conflitos entre as leis, estes deverão
ser resolvidos pelo princípio da especialidade, ou seja, lei especial predomina sobre lei
geral.
No caso, o Código Civil, por ser uma lei geral não prevalece sobre o Código de
Defesa do Consumidor, que disciplina a atividade dos profissionais liberais, enquadrando
claramente o advogado autônomo como fornecedor de serviços, sujeito à legislação de
tutela do consumidor.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O que queremos evidenciar com o presente trabalho é que o advogado, como
profissional liberal que o é não está obrigado a ganhar todas as demandas que estiver sob
seu patrocínio, mas pode responder pelos atos que sobrevierem de danos pessoais e
patrimoniais a sua clientela.
A prestação de serviços advocatícios, por se tratar de uma obrigação de meio, o
advogado (devedor) não se compromete a obter um determinado resultado (fim), mas tão
somente de empregar todos os meios necessários para a obtenção dos melhores resultados.
Ganhar a causa nem sempre é uma certeza. Sendo assim, o que o advogado poderá assumir
é a obrigação de se utilizar dos meios mais adequados para Alcançar um resultado positivo.
Assim, sua responsabilidade é subjetiva, ficando condicionada à verificação e
comprovação de sua culpa, pois parte-se do princípio de que o profissional age de boa-fé,
não podendo ser responsabilizado por não ter alcançado o resultado esperado pelo seu
cliente.
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Dessa forma, enquadra-se nas regras estabelecidas pelo Código de Defesa do
Consumidor e por ele é disciplinado, sobretudo no art. 14, § 4º, que imputa
responsabilidade subjetiva ao profissional liberal.
O advogado tem papel fundamental, atribuído pela Constituição Federal, de ser
indispensável à administração da justiça, lançando sobre seus ombros maior
responsabilidade perante a sociedade, que anseia pela plenitude da tutela de seu direito,
exigindo, assim, no exercício de seu ministério, plena observância da lealdade processual,
da ética, da boa-fé e da legalidade.
Por fim, concluímos que no exercício da advocacia, dentre outras características
não menos importantes, é essencial o estudo incansável e uma constante atualização
profissional, visto a crescente mutabilidade legislativa e jurisprudencial do nosso
ordenamento jurídico, devendo o profissional atuando com prudência, eficiência e
vigilância, a fim de que o possam honrar uma das mais belas profissões.
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