TRATADO DOS REGISTOS PÚBLICOS EM
COMENTÁRIO AO
DECRETO N.º 4.857, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1939, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO
DECRETO N.º 5.318, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1940 E LEGISLAÇÃO POSTERIOR EM CONEXÃO
COM O DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES
Doutor em Direito e Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Professor de Direito
Civil da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro
VOL. IV
Registo de Imóveis (inscrição, transcrição e cancelamento) e Registo da propriedade
literária, científica e artística
Livraria Freitas Bastos S.A.
4.ª Edição
1961
[3]
TRATADO DOS REGISTOS PÚBLICOS
IV VOLUME
[4]
[5]
Miguel Maria de SERPA LOPES
Livre docente de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – Prof. de Direito Civil da
Universidade Católica – Prof. da Faculdade de Ciências Jurídicas do Rio de Janeiro –
Desembargador do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TRATADO DOS REGISTOS PÚBLICOSEM COMENTÁRIO AO
DECRETO N.º 4.857, DE 9 DE NOVEMBRO DE 1939, COM AS ALTERAÇÕES
INTRODUZIDAS PELO DECRETO N.º 5.318, DE 29 DE NOVEMBRO DE 1940 E LEGISLAÇÃO
POSTERIOR EM CONEXÃO COM O DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
VOL. IV
4.ª edição
Registo de Imóveis (inscrição, transcrição e cancelamento) e Registo da propriedade
literária, científica e artística
1961
Livraria Freitas Bastos S.A.
RIO DE JANEIRO
Largo da Carioca
C. Postal 899 – Têleg. ETIEL
SALVADOR
FORTALEZA
SÃO PAULO
Rua 15 de Novembro, 62/66
C. Postal, 1823 – Têleg. ETIEL
CURITIBA
PORTO ALEGRE
[6]
PROPRIEDADE LITERÁRIA
Todos os exemplares desta obra, para os efeitos legais, serão numerados e rubricados pelo
autor.
N.º 0430
[7]
DO MESMO AUTOR
SOBERANIA – Tese para catedrático da cadeira de Noções de Direito Público e Privado da
Escola Normal do Distrito Federal, Rio de Janeiro, 1929 (mimeografada).
45 DIAS NO JUÍZO DO ALISTAMENTO ÊLEITORAL – (Despachos e Decisões sôbre Consultas
e Dúvidas dos Ofícios e Registos Públicos). Rio de Janeiro, 1932.
O SILÊNCIO COMO MANIFESTAÇÃO DA VONTADE NAS OBRIGAÇÕES – (tese de
doutorado), 2.ª edição revista e aumentada. Rio de Janeiro, 1944, Livraria Suíça Walter Roth.
COMENTÁRIO TEÓRICO E PRÁTICO DA LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL, 3
volumes, Editôra “A NOITE”, 1943-1946.
EDIÇÕES DA LIVRARIA FREITAS BASTOS:
TRATADO DOS REGISTOS PÚBLICOS, 1.º, 2.º, 3.º vols., 3.ª edição, 1955. 4.º vol., 3.ª ed.,
1957.
CURSO DE DIREITO CIVIL – Vol. I, (Introdução, Parte Geral e Teoria de Negócios Jurídicos) 2.ª
edição, 1957.
CURSO DE DIREITO CIVIL – Vol. II (Obrigações em Geral), 2.ª edição, 1957.
CURSO DE DIREITO CIVIL – Vol. III (Parte Primeira, Dos Contratos em Geral), 2.ª edição, 1957.
CURSO DE DIREITO CIVIL – Volume IV – No prelo.
A ENFITEUSE, SUA NATUREZA JURÍDICA E SEU FUTURO.
CONTRATO DE LOCAÇÃO DE COISAS, separata.
[8]
[9]
580 – TRANSCRIÇÃO DOS ATOS TERMINATIVOS DO CONDOMÍNIO.
O n.º IV da letra “B” do art. 178 prescreve a transcrição “dos julgados, nas ações divisórias, pelos
quais se puser têrmo à indivisão”.
Corresponde êsse preceito exatamente ao do Código Civil que dispõe:
Art. 532 – Serão também transcritos:
I – Os julgados, pelos quais, nas ações divisórias, se puser têrmo à indivisão.
Passaremos, portanto, à análise da natureza do condomínio e apreciação dos seus vários
modos terminativos, também abrangidos pelo supracitado preceito.
581 – NOÇÃO DE CONDOMÍNIO – Consoante bem frisou CLÓVIS BEVILÁQUA, o condomínio é
uma forma anormal de propriedade, conceito perfeitamente explicável, pois a propriedade, por
sua própria natureza, pressupõe inexoràvelmente, em seu conceito jurídico, a idéia de uma coisa
própria ao seu titular, com exclusão de qualquer outro. É o princípio vindo do Direito Romano:
“duorum quidem in solidum dominium vel possessionem êsse non posse”.
Efetivamente, é inconcebível que uma coisa possa tocar a mais de uma pessoa, permanecendo
integralmente, pro solido, sob a ação dominial de todos, exercida integral e
contemporâneamente.
Entretanto, apesar disso, nada obsta a que êsse mesmo domínio possa pertencer a mais de uma
pessoa, desde que o seja por meio de quotas abstratas, ideais, sôbre o todo, conforme também
já o previa o Direito Romano, ditando êste outro princípio: nec quisquem patis corporis dominus
est, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominus habet.
[10]
Fôrça é confessar, contudo, que, em tôrno à concepção da natureza jurídica do direito na
comunhão, pululam teorias profundamente divergentes.
Dentre as principais, destacam-se:
1.º) teoria da divisão ideal da coisa, segundo a qual os co-proprietários têm uma parte ideal
sôbre ela;
2.º) teoria da divisão do direito da propriedade, considerada a divisão como sendo do direito e
não da coisa, de onde emanam as seguintes concepções: a) divisão intêlectual de direito; b)
divisão real do direito; c) divisão do direito segundo sua extensão;
3.º) teoria que nega haver outra divisão, que não a do valor (1).
O quadro que se positiva é o focalizado por VITALEVI (2), isto é, no condomínio, cada um dos
condôminos adquire e possui a co-propriedade de cada fração, de cada molécula (por assim
dizer) dos bens comuns. Se, naturalmente, tem o direito de se servir e de usar de tôdas as
coisas comuns, por outro lado, essa situação jurídica é coarctada pela ação reflexa de um direito
igual e contemporâneo pertinente aos demais co-participantes.
Cumpre, ainda, destacar certas diferenças que se observam entre condomínio e comunhão.
CATINELA SCHIFANI (3) faz a distinção entre condomínio e comunhão, comparando-a com os
mesmos êlementos diferenciais entre a posse e o domínio.
Como a posse é uma relação de fato em face da propriedade, embora contendo efeitos jurídicos,
assim a comunhão é uma relação de fato entre duas ou mais pessoas relativamente a uma
coisa, seja a título de propriedade, seja a um outro título qualquer, fazendo nascer vínculos
jurídicos entre os comunheiros; o condomínio ou co-propriedade envolve um conceito mais
especificado, porque é um direito sôbre
(1) – N. STOLI, Diritto Civile, II, parte 1.ª, n.º 482, pág. 495.
(2) VITALEVI, Trattato della Comunione dei Beni, I, n.º 1, pág. 10.
(3) – Digesto Italiano, v. II, parte 3.ª.
[11]
uma coisa, direito absoluto de usar dela, de maneira compatível com a sua destinação e
respeitando o igual direito dos outros condôminos.
Assim, a comunhão pode compreender não só a co-propriedade como ainda o gôzo comum de
um direito pessoal, razão pela qual ASTOLFO DE REZENDE, em brilhante exposição (4), frisou
que o condomínio é sempre uma relação jurídica, ao passo que a comunhão nem sempre o é.
Tais são, em síntese, os característicos fundamentais do condomínio.
582 – A INDIVISÃO NO CONDOMÍNIO – É substancial no condomínio, e as próprias noções
acima expostas o indicam, o estado de indivisão, o qual nada tem de comum com a
indivisibilidade ou não da coisa objeto do condomínio, pois êste tanto pode recair sôbre uma
coisa divisível, como indivisível.
Êsse estado de indivisão pode ser encarado, quer do ponto de vista subjetivo, do exercício do
próprio direito, quer do ponto de vista do próprio objeto da relação jurídica.
No primeiro caso, a indivisão caracteriza-se pelo direito dos condôminos, constituído por quotas
meramente intêlectuais, ideais ou abstratas, expressas matemàticamente e em cifras, 1/2, 1/3,
etc.; no segundo caso, pelo fato do objeto da co-propriedade se encontrar de tal modo coeso e
confundido, em relação às suas partes físicas e materiais, que nenhum condômino pode tocar na
que lhe pertence, sem igualmente atingir a dos demais.
Forçoso é ainda deixar esclarecido o significado de estado pro indiviso e pro diviso. A verdadeira
co-propriedade só se tem na comunhão pro indiviso. Para que o condomínio subsista, ensina
VITALEVI (1), é necessário que o direito dos condôminos, em razão dos interêsses pertinentes a
cada um dêles, recaia pro indiviso, e ùnicamente mediante quotas super tota et qualibet re
communi.
(4) – ASTOLFO REZENDE, “O art. 631 do Código Civil”, in Rev. Jurídica, vol. IX, pág. 468/469.
(1) – VITALEVI, ob. cit., I, n.º 8.
[12]
Há a ponderar a situação dos co-herdeiros antes de efetuada a partilha, fase em que comumente
não existe a determinação da quota ideal, por meio de quantidade aritmética.
Em tal situação, pode-se dizer que há uma relação pro indiviso, no sentido mais absoluto (a).
A denominação de comunhão pro diviso, ao contrário, não passa de um conceito impróprio.
Ùnicamente se dá quando a relação de comunhão incide numa parte, ou tem por objeto direitos
diferentes.
O exemplo típico é o da comunhão dos muros divisórios.
583 – TEMPORALIDADE DA INDIVISÃO – No Direito Romano, como no Direito moderno, a
indivisão foi sempre reputada como uma relação transitória.
Assim, o direito de, a todo tempo, exigir a cessação do estado de indivisão, considerou-se como
um princípio de ordem pública, conseqüência fatal da liberdade individual: in communione vel
societae nemo compellitur invitus detineri (L. 26, § 24, D.).
Refletindo essa orientação lógica, o nosso Código Civil preceituou que
“a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum” (art. 629).
(a) Os intérpretes, por vêzes, separaram a communio pro diviso da communio pro indiviso; a primeira, consistindo na
reunião de coisas materialmente distintas, apresentando, porém, entre elas, uma certa unidade, enquanto que a segunda
corresponde à indivisão no sentido estrito do têrmo e designa a situação de diversos titulares de um mesmo direito sôbre
uma só coisa, ou sôbre uma universalidade jurídica (J. GAUDEMET, Étude sur le légime juridique DE L’INDIVISION en
Droit Romain, p. 78/79). Por outro lado, a indivisão hereditária distingue-se do condomínio, pelos seguintes êlementos: a)
porque o objeto da primeira é sempre uma universalidade jurídica, divisível, de conteúdo um tanto indeterminado; b)
enquanto a indivisão hereditária é uma situação precária, transitória, destinada a cessar pela partilha da herança, a
requerimento de qualquer dos co-herdeiros, a todo momento, e mesmo imposta por lei e a curto prazo, a segunda é
susceptível de durar, por largo tempo, mediante convenção, ou durante um qüinqüênio, se houver determinação do
testador (CUNHA GONÇALVES, Tratado de Direito Civil Português, vol. 10, n.º 155, pág. 464).
[13]
Por outro lado, trata-se de um direito irrenunciável, só comportando as seguintes atenuações:
a) acôrdo entre os consortes para que a coisa comum fique indivisa por têrmo não maior
de cinco anos (§ único do art. 629, do C. C.);
b) pelo mesmo têrmo de cinco anos, em se tratando de uma indivisão estabêlecida como
condição pelo doador, ou pelo testador (art. 639, do C.C.), suscetível de prorrogação.
584 – A DIVISÃO COMO MODO EXTINTIVO DO CONDOMÍNIO – Já vimos a distinção entre a
forma pro indiviso e a pro diviso (cfr. n.º 582 supra) e que só a primeira representa o estado de
co-propriedade. Por outra, a divisão não se caracteriza pela repartição aritmética dos quinhões,
mas pelo seu fracionamento material, ou geodésico, em se tratando de bens imóveis.
A divisão foi assim definida por VITALEVI (1):
“O ato por fôrça do qual cada um dos co-participantes em u’a massa ou coisa comum
obtém, a título próprio e exclusivo, coisa concretas e determinadas ou partes dessas,
nas quais tinha antecedentemente uma quota ideal”.
Conseqüentemente, o objetivo da divisão consiste em converter o domínio de cada um dos
condôminos sôbre a totalidade da coisa comum, porém limitado pelo concorrente direito dos
demais, em um domínio parcial, mas livre do ônus decorrente daquela concorrência.
O conceito da divisão pressupõe, necessàriamente, a divisibilidade da coisa comum.
Coisas divisíveis são as que se podem partir em porções reais e distintas, formando cada qual
um todo perfeito (Cód. Civ., art. 52).
São indivisíveis:
(1) VITALEVI, ob. cit., III, n.º 954.
[14]
1.º) Os bens que se não podem partir sem alteração na sua substância;
2.º) Os que, embora naturalmente divisíveis, se consideram indivisíveis por lei, ou
vontade das partes (Cód. Civ., art. 53).
Transportadas essas noções para os bens imóveis, ponto convergente do nosso interêsse,
temos a dizer que, comumente, são êles materialmente divisíveis.
Os terrenos são materialmente delimitados por meio de linhas divisórias, assinalados, muitas
vêzes, por marcos de várias espécies, como: árvores, plantas, muros.
Contudo, situações existem que podem tornar um terreno indivisível materialmente, quando nêle
existia unidade econômica, e a divisão tenha como conseqüência desfazer a organização dos
vários fatôres de produção, com notável sacrifício do valor do todo.
Assim, por exemplo, a situação de uma fazenda onde haja uma indústria ligada estreitamente
com a extensão de sua área, de tal sorte que a divisão dessa mesma área importe no sacrifício
da unidade econômica do todo.
Impõe-se, em tais casos, examinar a situação especial de cada um, para se apurar se a divisão
pode ser realizada por meio de lotes, tendo em vista a configuração do lugar, sua posição,
gênero de cultura e o próprio número dos co-proprietários (2).
É a situação prevista pelo art. 632 do Código Civil:
“Quando a coisa fôr indivisível, ou se tornar, pela divisão, imprópria ao seu destino, e os
consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e
repartido o preço, preferindo-se na venda, em condições iguais de oferta, o condômino
ao estranho, entre os condôminos o que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas, e, não
as havendo, o de quinhão maior”.
(2) FERRARA, Trattato di Diritto Civile, I, n.º 175.
[15]
Também no art. 1.777 ficou estabêlecido:
“O imóvel que não couber no quinhão de um só herdeiro, ou não admitir divisão cômoda,
será vendido em hasta pública, dividindo-se-lhe o preço, exceto se um ou mais herdeiros
requererem lhes seja adjudicado, repondo aos outros, em dinheiro, o que sobrar”.
Fôrça é notar, em relação ao edifício, que só em circunstâncias especiais poderá ser suscetível
de divisão vertical, podendo ser horizontalmente, se se tratar de um prédio de dois ou mais
andares, construído de acôrdo com os requisitos previstos no Dec. N.º 5.481, de 25 de junho de
1928, e leis posteriores.
585 – NATUREZA JURÍDICA DA DIVISÃO – O princípio sufragado pelo nosso Código Civil
consiste em que
“A divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da
propriedade” (Cód. Civ., art. 631).
No Direito Romano, não era essa a situação que se esbatia. O atual caráter declaratório da
divisão, com todo seu cortejo de conseqüências importantes, não passa do ponto máximo de
uma evolução iniciada na Idade Média.
Originàriamente, portanto, à divisão se atribuía o efeito translativo.
Segundo os jurisconsultos romanos, o condômino tinha um direito sôbre a totalidade da coisa
comum. Embora seja êsse, ainda atualmente, o seu caráter, contudo os romanos tiravam dêle,
como corolário lógico, a conseqüência de que se fazia mister cada um dos co-proprietários
adquirir, com a sua própria renúncia, a igual renúncia dos demais ao direito que êstes tinha
sôbre a sua parte. Em outras palavras: a extinção do condominio, pela divisão, devia processarse por meio de cessões recíprocas e de permutas (1) ainda que, por outro lado, se negasse a
tais atos o aspecto de uma verdadeira venda ou de uma genuína permuta: quasi permutatio, vice
emptionis (1.7, § 4.º, D. XX, 6).
(1) LUZZATI, Transcrizione, I, pág. 36; VITALEVI, ob. cit., III, n.º 975; N. COVIELLO, Transcrizione, I, pág. 229.
[16]
Êsse aspecto da divisão no Direito Romano redundava em sérios embaraços, precìpuamente no
tocante às garantias reais que porventura gravassem o imóvel, objeto das mesmas.
Cada um dos condôminos tinha de suportar, recaindo sôbre a sua própria quota, as hipotecas e
outros direitos reais consentidos por outros co-proprietários sôbre a coisa comum, dando ensejo
a que a divisão acarretasse novas espécies de comunhão e a um tal entrelaçamento de ações
de garantia, a ponto de transformá-la num lamentável foco de litígios.
Esta concepção manteve-se em vigor até que o pêso dos ônus fiscais, no feudalismo, ocasionou
revoltas, dando início a um movimento contrário, com a recusa pelos vassalos ao pagamento da
taxa de mutuação pelas transferências provenientes da divisão. Tal movimento originou-se em
França.
Os senhores feudais, na impossibilidade de cultivarem as terras, as concediam aos vassalos.
Em regra, a maioria dessas concessões se processava por meio de contratos de enfiteuse ou de
censo, e um dos efeitos dessas formas de contrato consistia na obrigação do pagamento de uma
soma em dinheiro ao senhorio (laudêmio), no caso de transferência.
Destarte, compreendida a divisão como um ato translativo, resultava daí sentir-se o senhorio
com o direito de exigir o pagamento do laudêmio.
A situação foi então contornada com o abandono da concepção romana, que tomava a divisão
como um ato translativo, para ser adotada uma outra concepção que a considerou como um ato
puramente declaratório. Os pontos fundamentais do novo conceito foram os seguintes: cada
herdeiro é continuador da pessoa do de cujus, recebendo diretamente dêle a propriedade, em
razão do que a divisão nada mais faz senão tornar certo e determinado o que era incerto e
indeterminado, mas sem operar uma transferência. Depois, considerou-se o direito de copropriedade como um direito exclusivo e diviso, mas condicional e eventual sôbre cada um dos
objetos compreendidos na comunhão.
A divisão tôrnou-se a realização de uma condição suspensiva, apenas determinando os bens
que sempre se reputaram pertencentes ao co-proprietário.
[17]
Êsses pontos de vista foram aceitos pelo Código Civil de Napoleão, de onde passaram para
outras legislações, principalmente as que precederam o Código Civil italiano, depois êste último
(2), e finalmente o nosso Código Civil, como já o vimos.
Afastaram-se dessa orientação as legislações alemã, suíça e espanhola, esta última a despeito
de estar vazada no sistema francês e italiano.
586 – O CARÁTER DECLARATÓRIO DA DIVISÃO, EM FACE DA DOUTRINA — Não é matéria
pacífica, em doutrina, o caráter declaratório da divisão.
VITALEVI (1) põe em destaque a concepção de GOP-PERT, qualificando-a de indiscutìvelmente
verdadeira, quando o citado autor sustenta que, na divisão, o proprietário cede qualquer coisa
em troca de renúncia que em seu favor lhe faz o outro condômino, havendo, no caso, uma
venda, se o condômino pagar ao outro em dinheiro o valor de sua quota, e uma permuta se o
que der fôr uma coisa, o que ocorre quando cada um realmente divide entre si a coisa.
Vem, em seguida, a doutrina de KOCH, seguido por STEINLECHNER. É a chamada teoria da
acessão, segundo a qual, quando os condôminos dividem, um renuncia pura e simplesmente ao
seu direito de propriedade sôbre a coisa que passa a constituir propriedade exclusiva do outro.
Há, no caso, uma espécie de abandono, de derelição, e o condômino que fica sòzinho na
propriedade nada adquire, pois apenas passa a gozar do abandono do outro.
VITALEVI (2) discorda dessa concepção, e, dos argumentos expendidos, sôbrêleva o de que, a
prevalecer tal doutrina, a conseqüência seria a subsistência dos ônus reais, ainda quando o
condômino renunciasse o seu direito em favor do outro.
(2) LUZZATI, ob. cit. l, pág. XXXIII; N. COVIELLO, ob. clt. I, pág. 230; PACIFICI MAZZONI, Cod. Civ. Comm. 10, pág.
337.
(1) VITALEVI, ob. cit. III, pág. 955.
(2) VITALEVI, ob. cit., loc. cit. n.° 951.
[18]
PEROZZI (3) também diverge, por considerar que a divisão de uma coisa comum visa à
substituição de um estado de co-propriedade, que é uma não propriedade, por um estado de
propriedade.
A propriedade surge constituída ex novo na pessoa do condômino, que permanece proprietário
só, exclusivo, por fôrça da convenção dos co-participantes ou da decisão do juiz.
Outros juristas, como DEMOLOMBE, e AUBRY et RAU, chegam mesmo a reconhecer no caráter
declaratório da divisão uma realidade, e não o produto de uma ficção, como pretendem outros.
VITALEVI (4), passando em revista tôdas essas teorias, acha que a concepção romana é e
continua a ser a que melhor corresponde à realidade.
Condena a teoria de PEROZZI porque, diz êle, – afirmar que a co-propriedade não é uma
propriedade, só se tornando tal, com a divisão –, importa negar a possibilidade da existência da
propriedade semiplena ou outros direitos onde se manifesta o fenômeno do condomínio.
Para êle, a verdadeira índole da divisão é ser atributiva, embora, acrescenta, a lei positiva o diga
de outra maneira. A natureza declaratória da divisão se lhe afigura mais uma ficção de direito do
que um seu caráter, e assim, como tôdas as ficções jurídicas, o texto legal que a considera
declaratória deve ser encarado ou interpretado restritivamente, limitando-se aos únicos efeitos
imediatos ditados pelo legislador.
Para nós, a verdadeira conceituação da divisão está com os que a consideram declaratória, não
tanto porque assim o estabêleça o nosso Código Civil, senão em razão do conceito legal estar
refletindo uma realidade teórica.
Se, de um lado, o condomínio gera um direito que se êstende sôbre a totalidade do seu objeto,
de outra parte êsse mesmo direito é limitado pelo valor da quota que lhe corres(3) PEROZZI, in apêndice à tradução do Comentário de Glück, liv. X, pág. 192 e segs.
(4) VITALEVI, ob. cit. n.º 962/963.
[19]
ponde, guardando-lhe a proporção, e projetando os seus efeitos em íntima coordenação com os
dos demais condôminos. Há, por assim dizer, uma divisão jurídica de efeitos; um direito
autônomo que se movimenta em harmonia com os direitos dos demais co-proprietários. Efetuada
a divisão material do objeto dêsse direito autônomo, o mesmo converge, sem peias ou
limitações, exclusivamente sôbre uma coisa determinada.
Produz outros efeitos plenos; encerra-se a fase em que anormalmente, estava até certo ponto
coarctado, passando a propriedade a revestir-se do seu verdadeiro aspecto, por se tornar plena,
restituída ao seu genuíno sentido, por se projetar sôbre um objeto perfeitamente correspondente
em valor ao direito do seu titular.
É evidente, portanto, extinto o regime transitório e anormal, que se encerre igualmente tudo
quanto com êle se relacione, para sòmente subsistir o que estiver compatível com o direito de
propriedade exclusiva, ou plena, pois a co-propriedade, quando surge, traz, incipiente, a falta
destinação de desaparecer, com o apagamento total dos seus vestígios. É que a propriedade
singular sempre viveu latente, no âmago da co-propriedade.
Não há aí nenhuma ficção, mas uma forte realidade. O direito de propriedade existiu sempre,
estando apenas tolhido por circunstâncias especiais, que o fôrçaram a surgir em coordenação
com outros direitos iguais. A ficção não passa de um processo de elaboração do direito, refere
JULIE BONNECASE (5), que irremediàvelmente prejudica o se uso, pois a técnica jurídica não
tem outra finalidade senão traduzir a realidade e não mutilá-la, mesmo sob a justificativa de
atingir os fins superiores do direito. Tem muita oportunidade essa lição magistral de IHERING: "a
construção jurídica é arte plástica de jurisprudência, seu objeto, sua finalidade é o corpo jurídico"
(6).
587 – ANÁLISE DAS VÁRIAS MODALIDADES E ATOS DE DIVISÃO – Cumpre-nos, agora,
passar em revista os casos em que a divisão tem, nitidamente, êste caráter, sen(5) JULIEN BONNECASE, Supplément au Traité de Baudry Lacantinerie, IV, n.º 90, pág. 180.
(6) IHERING, L'Esprit de Droit Romain, III, pág. 61,
[20]
do, efetivamente, declaratória, distinguindo-os dos em que, por circunstâncias especiais, tal
caráter é afastado.
Isto decorre do fato de que muitas vêzes a divisão não pode ser realizada num sentido absoluto,
mas sob uma forma relativa, mediante reposição, venda, etc.
A) Forma da divisão – Em nada altera a natureza declaratória da divisão a circunstância da
forma por meio da qual tenha sido realizada. Conseqüência de ato judicial ou de escritura
pública, judicial ou amigável, de qualquer modo, o ato não deixa de ter caráter declaratório, pois
a forma não pode afetar a substância e os efeitos do ato (1).
B) Divisão com reposição – Pode acontecer, e é isso freqüente, que na divisão se torne
impossível outorgar a todos os condôminos partes iguais sôbre o todo, sucedendo caber a uns
parte mais valiosa do que a outros. Em tais casos, surge a reposição em dinheiro ou coisa
equivalente, para pôr têrmo à desigualdade, em relação ao valor dos quinhões. Assim, se um
condômino receber um lote de terras excedente ao seu quinhão, como resultado da divisão, e
tendo de repor em dinheiro êsse excesso, a transcrição, em relação a êsse excesso, perde o
efeito declaratório?
Um determinado grupo de juristas entende que, atribuindo a lei o caráter declarativo à divisão,
não exclui o caso de desigualdade, in natura, nas quotas, compensada com um equivalente em
dinheiro ou outro bem (2).
GABBA, refutando a opinião em contrário de RODIÈRE (3), segundo a qual não se pode
conceder uma extensão ilimitada ao princípio da natureza declaratória da divisão, e admitindo,
como exceção a tal princípio, a reposição em dinheiro, diz que, pelo mesmo princípio de que ao
condômino assiste o direito de licitar o bem sob condomínio, pela mesma razão, para efeito de
igualdade na sua quota, pode haver a
(1) RAMPONI, Della Communione di Proprietà, n.º 366; PACIFICI-MAZZONI, Cod. Civ. Comm., t. 10, pág. 345.
(2) L. RAMPONI, ob. cit., pág. 362; B. LACANTINERIE e WAHL, Delle Successioni, III, n.º 3.802; GABBA, Nuove
Questioni di Diritto Civile, I, pág. 44.
(3) RODIÈRE, Les effets déclaratifs du portage, in Rév. de législation et de jurisprudence, I, págs. 309/312.
[21]
reposição, sem que isso implique em desnaturar o caráter declaratório do ato, pouco importando
que as leis fiscais, para efeito de impôstos, considerem o caso sob outro aspecto.
C) Adjudicação – A adjudicação, seja qual fôr a sua forma, tem efeito declaratório.
Se resultar de acôrdo entre os condôminos, ou seja, amigável, se se tratar de uma determinação
puramente judicial contra a vontade dos demais co-proprietários, seja ainda proveniente de
venda em leilão ou hasta pública, por fôrça do direito de preferência, de qualquer modo, há nela
sempre o caráter declaratório.
Pouco importa, no caso, que a coisa seja ou não divisível, que a venda em leilão ou hasta
pública haja sido conseqüência do mero arbítrio dos condôminos, ou uma medida necessária
pela indivisibilidade da coisa (4).
D) Outros fatos e atos que importam divisão – Também o efeito declaratório se êstende a outros
fatos e atos que, por sua natureza, implicam necessàriamente na divisão.
1.º) Cessão de quota a título oneroso — Considera-se como tendo caráter declaratório a cessão
de quota a título oneroso, visando a fazer cessar entre todos os co-proprietários de uma coisa a
comunhão sôbre esta exercida (5), sendo essa a diretriz a se ter em vista, mesmo no caso da
cessão de direitos de todos os co-proprietários em relação sòmente a um dêles, requerendo-se,
apenas, que todos êsses atos assemelhados à divisão tenham por pressupôsto a cessação da
comunhão de um modo absoluto.
Refere, porém, PACIFICI-MAZZONI ser controvertido o caso em que tais atos produzem a
cessação da comunhão de um modo parcial.
Exemplifica com a hipótese em que o imóvel haja sido adjudicado não a um, mas a dois coherdeiros, ou no caso em que um co-herdeiro faça cessão de seus direitos a todos
(4) RAMPONI, ob. cit., pág. 755.
(5) RAMPONI, ob. cit.,loc .cit.; AUBRY et RAU, Droit Civil, X, § 625; LUZZATI, ob. cit., l, n.º 148; P. MAZZONI, ob. cit., t.
10, pág. 351; N. COVIELLO, ob. cit., I, pág. 250.
[22]
os demais co-herdeiros, permanecendo êstes em comunhão entre si no que tange à quota
cedida.
Para êle, se a coisa permanecer comum entre mais de um co-herdeiro, ter-se-á uma sucessão
em comum, não exclusiva: todos conjuntamente, não cada um sòzinho, deverão reputar-se
sucessor do de cujus.
Não há dúvida, a despeito das opiniões em contrário, que a cessão de uma quota por parte de
um condômino a outro ou aos demais, desde que não implique em cessação da co-propriedade,
tem caráter translativo e não declaratório.
AUBRY et RAU (6), após destacar a sensível diferença entre um ato terminativo de indivisão em
face de todos os herdeiros e outro que não a faz cessar, senão a respeito de um só, deixando-a
subsistente quanto aos demais, e a despeito da opinião contrária ser admitida por jurisconsultos
de grande mérito, acentua que se o pacto da indivisão, quanto a um dos co-herdeiros, deixou-a
subsistente em relação aos demais, torna-se impossível aplicar a êstes últimos a disposição
segundo a qual cada co-herdeiro é reputado ter sucedido individualmente nas coisas hereditárias
compreendidas no seu quinhão.
Melhores razões trouxe N. COVIELLO (7). Disse êle:
"O ato da venda será declaratório se todos os co-proprietários (ainda que em número de
três) consentirem em vender a um dêles, e receber o preço; mas se um só vende a um
outro, não fará mais do que ceder a sua quota e o ato será translativo. Por que tal
diferença? A razão é evidente. Para que se possa falar de verdadeira divisão, é
necessário que intervenham todos os co-proprietários, pois de outro modo não há
divisão. Se uma coisa é transmitida de um co-proprietário a outro, sem o consentimento
dos demais, a coisa permanecerá ainda comum e indivisa, sòmente os titulares da
comunhão diminuíram em número".
(6) AUBRY et RAU, ob. cit., t. 10, not. 12 ao § 625.
(7) N. COVIELLO, ob. cit., l, pág. 250.
[23]
N. COVIELLO mantém êsse ponto de vista, mesmo para o caso em que todos os condôminos
tenham intervindo na cessão, pois que, acrescenta, enquanto perdurar a comunhão, não há
como se falar de divisão e onde não houver divisão, também não pode corresponder outro efeito
que não o translativo.
Tais fundamentos são irretorquíveis e ajustáveis à nossa legislação, que sòmente outorga efeitos
declaratórios ao ato que importar divisão. Na cessão de quota, em que não houver extinção total
do estado de comunhão, dá-se apenas a transferência do direito da quota, relação jurídica
especial, pro indiviso, e sem nenhum efeito retroativo, que sòmente se produz por ocasião da
divisão.
2.º) Venda – Só existindo dois co-proprietários, a venda que qualquer dêles faça ao outro da sua
porção indivisa, equivale a uma divisão, portanto um ato declaratório, já não se dando o mesmo
se esta venda fôr a um estranho (8).
585 – ATOS QUE NÃO IMPORTAM DIVISÃO, NÃO TENDO EFEITOS DECLARATÓRIOS –
Outros atos há que não importam em efeitos declaratórios. É o que vamos passar em revista.
1.º) Cessão de quotas a título gratuito – O princípio geral admitido em doutrina é o de que
qualquer ato cuja finalidade consiste em fazer terminar o estado de comunhão, tem efeito
declaratório, seja qual fôr a denominação que se lhe queira dar.
Todovia, no caso de doação de quotas, ainda que dêsse ato resulte a cessação do estado de
comunhão, são unânimes os autores em não admitir senão um caráter constitutivo, pois a
doação não pode ser assemelhada à divisão.
Os fundamentos que levaram a essa conclusão são os seguintes: a) princípio fundamental da
divisão é o da igualdade, por fôrça do qual, na formação e composição das partes, entra
possìvelmente em cada quota a mesma quantidade de bens de igual valor, enquanto a doação é
um ato genuinamente gratuito (1); b) no ato oneroso, como a venda,
(8) LUZZATI, ob. cit., I, n.º 146.
(1) RAMPONI, ob. cit., n.º 370; B. LACANTINERIE e WAHL, ob. cit., III, n.º 3.311.
[24]
o seu objeto e o seu efeito consistem na cessação da comunhão, circunstância, que permite
considerar a venda como uma divisão (2); c) sendo um ato gratuito, não pode haver a garantia
entre os dividentes pela evicção oriunda de causas anteriores à divisão (3).
2.º) Cessão de quotas a terceiros – A cessão de quotas feita pelo condômino a um estranho não
tem caráter declaratório, não sòmente no caso em que esta cessão não redunda na cessação do
estado de comunhão, como ainda no em que todos os co-proprietários vendam ou cedam suas
quotas ao estranho. O cessionário fêz uma aquisição nova (4).
Qual o efeito, porém, do ingresso de um estranho na co-propriedade em conseqüência de
cessão de quota, por parte de um condômino?
A divisão realizada entre co-proprietários e cessionário tem ainda efeito declaratório, em relação
ao cessionário?
PACIFICI MAZZONI (5) focalizando a questão, diz que a divisão requer um título comum da
parte dos co-proprietários, o que não ocorre em relação ao cessionário que possui título diverso
do dos co-dividentes. Mesmo, acrescenta e indaga, como se pode considerar o cessionário só e
imediato sucessor do de cujus?
Contudo acha que, apesar disso, "o cessionário dos direitos sucessórios pertencentes ao
cedente é nêstes sub-rogado sem limitações: assume a posição do co-herdeiro cedente. E assim
como êste, ao efetuar-se a divisão, seria considerado só e imediato sucessor do de cujus, se não
houvêsse feito a cessão, assim, em seu lugar e nome, deve a divisão ser considerada para o
cessionário, como declaratória”. Pela mesma razão, acrescenta, por fôrça da qual o cessionário
substitui o cedente na sucessão e na divisão, os motivos do princípio acima dito concorrem a
torná-lo aplicável ao cessionário.
Se o cessionário, entretanto, tiver adquirido uma coisa
(2) LUZZATI, ob. cit., I, n.º 144.
(3) Cód. civ., art. 1.179; VITALEVI, ob.cit., III, n.º 973; PACIFICI MAZZONI, ob. cit., t. 10, n.º 155.
(4) N. COVIELLO, ob. cit., I, pág. 131.
(5) PACIFICI MAZZONI, ob. cit., vol. 10, n.º 154.
[25]
certa e determinada, como, v.g., um lote com dimensões individuais, o seu direito é limitado, em
relação ao seu objeto, ao que consta do respectivo título, não lhe cabendo participar do rateio de
qualquer acréscimo que porventura seja encontrado no imóvel sob comunhão ou condomínio.
Tal foi a juda conclusão do acórdão da 2.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do E. de Minas
Gerais, na Apelação Cível n.º 3.594, de 11-11-1946, (in "O Diário", de 19-12-1946). Um
cessionário impugnou a homologação de uma divisão extintiva de condomínio, sob o fundamento
de que, tendo sido encontrada no terreno uma área maior que a consignada no inventário,
entendia que ao seu lote se devera acrescer com uma parte correspondente àquelas sobras de
terras, tomando a mesma posição dos herdeiros. A aludida Câmara negou o apelo do
cessionário nos seguintes têrmos:
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de apelação da comarca de Piranga, entre partes José Dionísio Milagres e
outros, apelantes, e Garcez Glória Alfenas e outros, apelados.
ACORDAM em Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, adotando como parte
integrante dêste o relatório retro, negar provimento à apelação, porque a regra do art. 445 do Código de Processo Civil
impõe que a diferença encontrada na medição do imóvel dividendo, para mais, ou para menos, seja rateada
proporcionalmente entre os condôminos originários, remontando-se para êsse fim à origem da comunhão, que, no caso
dos autos é o falecimento de Joaquim Romualdo Alfenas. E os sucessores dêsses condôminos, a título singular, como os
apelantes, que arremataram quantidade certa de terras, apenas idealmente localizada, não podem pretender mais do
que aquilo que lhes atribui a fôrça de seu título, que é a carta de arrematação. Assim também decidiu esta Câmara na
apelação n.º 2.134 da comarca de Leopoldina, em 13 de dezembro de 1943.
Os apelantes não devem confundir sucessores do de cujus a título universal, com sucessores DOS SUCESSORES do
de cujus a título singular. Êstes, que são êles apelantes, apenas arremataram uma parte de terras com área especificada
no edital de praça e no auto de arrematação, e por isso mesmo não podem pretender mais terras além da parte que
arremataram. É preciso ver bem que, após à arrematação, a gleba de 75 alqueires pertence aos condôminos a títulos
diferentes: aos herdeiros de Joaquim Romualdo Alfenas, a título universal (herança) por sucessão causa mortis; aos
apelantes, a título singular (arrematação) por sucessão inter-vivos. Como, pois, podem os apelantes pretender que títulos
tão diferentes, criados em tempos e por motivos tão diversos, sejam tratados do mesmo modo?
Custas pelos apelantes, na forma da lei.
Belo Horizonte, 11 de novembro de 1946.
Amílcar de Castro — Presidente ad hoc e relator.
Autran Dourado.
Costa e Silva.
[26]
Diversa seria naturalmente a solução, se se tratasse de cessão da própria quota hereditária.
3.º) Aquisição pelos condôminos, para efeitos de divisão, de bens não incluídos na comunhão –
Para o ato possuir o caráter declaratório, com o efeito de divisão, é necessário que se relacione
diretamente com o bem subordinado à comunhão, como seja a venda, a adjudicação de um
imóvel comum, permuta de bens sob comunhão e transação – sôbre direitos relativos a tais
bens. Se o ato, porém, tiver por objeto bens estranhos à comunhão, pertencentes a um dos coproprietários exclusivamente, ainda que visando ao término da comunhão, não pode ter efeito
declaratório e sim, constitutivo. Em tal caso se encontra o em que tiver havido uma permuta por
um bem fora da comunhão, para o efeito de divisão, em que, de uma parte, isto é, em relação
àquêle que ficou proprietário exclusivo do objeto do condomínio, ter-se-ia um ato declaratório, e
do outro, um ato translativo (6).
4.º) Constituição de direitos novos — Não existe caráter declaratório, e sim translativo, quando,
para efeito da divisão, se constitui direito novo. Estão nêste caso, o usufruto instituído em favor
de um condômino dividente sôbre os bens da comunhão atribuídos a um outro, as servidões
estabêlecidas no mesmo caso, circunstância explicável porque, refere VENEZIAN (7), a ficção
legal de que tem caráter declaratório o ato terminativo da comunhão não se pode êstender à
parte da divisão em que, ao invés de se conferir aos participantes bens e direitos existentes no
patrimônio comum, se atribuem bens diversos e se constituem direitos novos, sendo, no caso,
inadmissível a aplicação por analogia.
5.º) Divisão para os efeitos de partilha entre vivos – Têm caráter translativo as doações-partilha
feitas nos têrmos do art. 1. 176 do Código Civil (8).
6.º) Divisão de um patrimônio social – Controvertida é a espécie agora destacada. Ensina
RAMPONI (9) que não possui caráter declaratório a divisão do patrimônio de uma
(6) COVIELLO, ob. cit., n.º 133; L. RAMPONI, ob. cit., n.º 373; BAUDRY-LACANTINERIE e WAHL, ob. cit., III, n.º 3.287.
(7) VENEZIAN, Dell’Usufrutto, I, pág. 171.
(8) Cfr. vol. 3.º, n.º 571 e segs.
(9) RAMPONI, ob. cit., n.º 376.
[27]
sociedade dotada de personalidade jurídica, porque o dito patrimônio não pode ser considerado
como co-propriedade dos sócios, pessoas essas que são distintas do ente social coletivo.
A questão, na antiga legislação italiana, de onde nos vem essa doutrina, comporta a distinção
entre sociedades civis e comerciais, de vez que, em relação às primeiras, não havia
personalidade jurídica, e, quanto às segundas, eram consideradas pela grande maioria dos
juristas como dotadas de personalidade jurídica. Entre nós, é ociosa a questão da personalidade
jurídica das sociedades, sabido, como é, que tôdas elas, civis ou comerciais, recebem, com o
registo dos seus estatutos, aquela qualidade, condição obrigatória de sua existência, seja qual
fôr a forma de que se revistam.
Tôda questão que nos interessa reside no seguinte ponto: - a divisão do patrimônio social, que
consistir em imóveis, como deve ser encarada? É uma operação de efeitos declaratórios ou
translativos? Considerada a sociedade como personalidade jurídica, tem que se admitir,
incontestàvelmente, a autonomia patrimonial, e grandes são as especulações doutrinárias em
tôrno às relações entre o fenômeno comunhão e o da personalidade jurídica, nas sociedades.
Há nas sociedades, pessoas jurídicas, o êlemento comunhão?
Sem querermos pôr em relêvo outras linhas diferenciais entre comunhão e sociedade,
acentuaremos, apenas, que a comunhão apresenta um estado passivo, estático, bastando, para
sua formação, uma coisa submetida ao direito de mais de um indivíduo, ao passo que a
sociedade é um estado dinâmico, ativo, dotada de affectio societatis, isto é, em que não basta a
comunhão sôbre coisa indivisa, mas se exige um fim de lucro comum (10). De qualquer modo,
porém, o que não padece dúvida é que tôda sociedade implica uma comunhão, ao passo que
nem tôda comunhão é uma sociedade (11).
Mas, pergunta-se, essa comunhão que existe na sociedade possui a mesma natureza da
inerente ao condomínio?
(10) TROPLONG, Du contrat de société, n.º 22.
(11) VITALEVI, ob. cit., I, n.º 38.
[28]
DE GREGORIO (12), depois de acentuar que a personalidade jurídica não é um resultado da
autonomia patrimonial, estabêlece três modalidades de comunhão:
a) comunhão de estrutura normal;
b) comunhão de tipo social, correspondente à sociedade civil, sem autonomia patrimonial;
c) comunhão de tipo social, correspondente à sociedade comercial, com autonomia do
patrimônio.
Entre nós, porém, onde é tranqüila a presença da personalidade jurídica nas sociedades, temos
que considerar tão-sòmente duas classes de comunhão: a do tipo normal, que é a inerente ao
condomínio, e a comunhão de tipo social, pertinente às sociedades, em geral, que, por
constituírem entidades autônomas e servidas por um patrimônio autônomo, sòmente podem
conter uma comunhão do tipo social.
Há, por conseguinte, uma diferença específica entre os dois tipos.
Apontou-a NAVARRINI (13), salientando que, sendo fundamental à sociedade o conceito de
comunhão, êste conceito tem, não um sentido técnico mas jurídico, ou seja, a comunicação aos
sócios do direito de vários gêneros, de modo a poderem todos se encontrar aptos a gozar do
patrimônio comum, compôsto de direitos reais e pessoais.
E do mesmo sentir é LINO SALLIS (14), para quem a comunhão, no seu aspecto técnico,
consiste na co-titularidade de um direito, ou seja, a atribuição de um mesmo direito a diversas
pessoas, ao passo que a comunhão, em sentido não técnico, ocorre quando alguns outros
direitos são atribuídos a várias pessoas (ou que a várias pessoas é permitido o exercício de
determinados direitos), sem que dêste fato resulte uma co-titularidade.
Esbate-se, assim, nìtidamente, uma sensível diferença entre as duas modalidades de comunhão:
a comunhão téc(12) DE GREGORIO, Società e Associazioni Commerciali, n.º 3, pág. 9.
(13) NAVARRINI, Tratatto Teórico e Pratico di Diritto Commerciale, IV. n. 1.580.
(14) LINO SALLIS, Comunione, pág. V; VASSALLI, Trattato di Diritto Civile, IV, 2.
[29]
nica, inerente ao condomínio, e a jurídica, pertinente à sociedade.
Por outro lado, a personalidade jurídica da sociedade traz, como conseqüência, que, a despeito
da comunhão entre os sócios, os bens da sociedade não são bens dos sócios, de modo a
obstar, até certo ponto, uma divisão com efeito retroativo, tal qual se dá na co-propriedade, pois
a autonomia patrimonial impede que o bem outorgado como pagamento da quota social seja
reputado, ab initio, por uma retroação, como de propriedade exclusiva do sócio, notando-se ser
êste um dos argumentos da doutrina para combater a teoria que vê no condomínio uma
personalidade (15).
Ora, se assim considerarmos o quadro jurídico da situação, certo que a razão estaria com L.
RAMPONI, quando nega à divisão dos bens sociais, entre os sócios, a qualidade de um ato de
natureza declaratória.
Todovia, fôrça é considerar que a divisão é um resultado do término da sociedade, do fim da
pessoa jurídica, por assim dizer, da sua morte.
É incontestável que essa dissolução da sociedade, êsse término da pessoa jurídica, produz,
como no caso das pessoas físicas, uma sucessão.
Entretanto, entre as duas formas de sucessão medeiam diferenças. É que, enquanto a sucessão
das pessoas físicas se fundamenta em relações de família, vínculos de sangue ou na vontade do
de cujus, a sucessão da pessoa jurídica tem por base um êlemento têleológico: o destino do seu
patrimônio, congênito ao seu nascimento e que atua ainda depois de sua extinção. E isso leva
FERRARA (16) a combater qualquer paralelismo entre as duas formas de sucessão, que
permanecem distintas pela sua intrínseca natureza, de modo a se tornar impossível a aplicação
analógica das regras de uma à outra.
(15) VITALEVI, ob. cit. I, n.º 43.
(16) FERRARA, Persone Giuridiche, n.º 112; VASSALLI, Trattato di Diritto Civile, II, 2.
[30]
Como quer que seja, entendemos, porém, que se não pode levar a tão extremadas
conseqüências as diferenças entre uma e outra forma de sucessão.
Se, como dissemos, não é permitido induzir uma retroação em relação ao bem atribuído na
divisão, remontando à origem da sociedade, nem por isso deixa de ser menos certo que essa
retroação pode remontar ao momento em que, com a dissolução da sociedade, surgiu,
inegàvelmente, uma co-titularidade entre os sócios a respeito dos bens sociais a serem
partilhados, ou seja a transmutação da comunhão social em co-propriedade.
Com o desaparecimento da sociedade, é incontestável a transformação da comunhão jurídica
em comunhão técnica, embora não desconheçamos que a vida da sociedade ainda prossegue
na fase da liquidação, mas inegàvelmente sob um aspecto diverso, visando à sua própria
ultimação. É preciso notar, ainda, que, pôsto na linguagem comum se estabêleça confusão entre
liquidação e divisão, contudo são têrmos distintos, institutos diversos.
De fato, refere VIVANTE (17), pode haver divisão sem liquidação, quando o estabêlecimento é
vendido no seu complexo e o preço é dividido entre os sócios, enquanto pode dar-se a
liquidação sem divisão, quando todo o ativo foi absorvido pelos débitos.
Por isso não trepidamos em concluir: a divisão de bens entre sócios tem caráter declaratório,
pela transformação da natureza jurídica da comunhão na fase da liquidação e divisão.
Nada obsta, por se dar o mesmo fenômeno, que se apliquem, por analogia, os princípios da
sucessão das pessoas físicas, e quando se quisêsse afastar qualquer ponto de semelhança, terse-ia de admitir que o resíduo líquido constitui um estado de fato, a seu turno produtivo da copropriedade. A conclusão doutrinária que viemos de estabêlecer precisa contudo ser estudada à
luz da jurisprudência, precìpuamente no tocante ao direito fiscal.
(17) VIVANTE, Trattato di Dir. Comm., II, n.º 772.
[31]
O Tribunal de S. Paulo (Ac. de 28 de agôsto de 1939, in Rev. dos Trib., vol. 123, págs. 577/580)
ao decidir ser válido "o compromisso de compra e venda de bens de sociedade comercial
dissolvida, mas não liquidada, feito por sociedade civil que a sucedeu, pouco importando
estarem ou não os bens transcritos em nome desta, uma vez que a transcrição, como ato
unilateral, era ainda possível a favor do compromitente comprador de boa-fé", justificou a
conclusão com as seguintes razões:
"Com a dissolução da sociedade comercial deveria operar-se a partilha dos bens sociais.
Poder-se-ia atribuir a cada sócio um dos imóveis da sociedade, com as tornas ou
reposições em dinheiro, que fossem necessárias; ou dar a cada um dêles uma quota
ideal em um ou mais imóveis. Na primeira hipótese, extinguir-se-ia qualquer comunhão;
na segunda, a sociedade converter-se-ia em condomínio".
Em outro julgado, porém, o referido Tribunal decidiu que "na partilha de bens entre sócios,
mesmo quando irregular a sociedade, é devido o impôsto de transmissão, salvo a hipótese do
art. 4, n.º 4, Liv. V do Código de Impôstos e Taxas do Estado" (Acórdão da 3.ª Câmara do Trib.
de S. Paulo, de 21-11-1939, in Rev. dos Trib., vol. 125, págs. 72/73), sustentando-se que
"dissolvida a sociedade, partilhados os bens imóveis entre seus partícipes, há, de fato,
verdadeira transmissão de bens, em que figuram como transmitente a sociedade, titular do
domínio, e, como adquirentes, os respectivos sócios".
É de ressaltar, no entretanto, que na sustentação da decisão confirmada frisou o juiz que o art.
4.º, n.º 4, do Livro 5.º do Código de Impôstos e Taxas só isenta de impôstos de transmissão, na
dissolução da sociedade, "quando o imóvel seja atribuído àquêle que tiver entrado com o mesmo
para a sociedade", não tomando em consideração o ponto jurídico relativo a se tratar de um ato
de divisão entre condôminos, e assim um ato puramente declaratório.
Um acórdão anterior da mesma 3.ª Câmara do Tribunal de S. Paulo (Rev. dos Trib., vol. 125,
pág. 495) confirmou, contudo, uma decisão contrária aos princípios que sustentamos.
[32]
Indicando diferenças entre a comunhão e a sociedade, argüiu o Juiz BENEDITO ALÍPIO BASTO,
as diferentes ações decorrentes de cada um dos institutos, da comunhão, a actio communi
dividundo; da sociedade, a ação pro socio.
Não temos dúvida quanto à exigibilidade do impôsto, mas tão-sòmente em razão dos têrmos
peremptórios da lei estadual fiscal.
O fato da comunhão gerar uma ação diferente da que decorre da sociedade, não é argumento
de valia no caso, pois o fenômeno da co-propriedade, como sustentamos, surge após finda,
dissolvida a sociedade, e, por conseguinte, após finda, esgotada a ação pro socio.
7.º) Estipulação contratual outorgando caráter translativo ao ato da divisão – Entre os juristas
também é bastante discutida a natureza translativa ou declaratória da divisão, quando, no ato da
divisão, os condôminos hajam estipulado que o mesmo deva ter o caráter translativo.
Alguns consideram tal cláusula como nula:
a) porque a essência do ato jurídico não pode ser modificada em conseqüência de convenção
das partes (18). Partem do ponto de vista de que a disposição legal, em virtude da qual o
legislador impôs à divisão o caráter declaratório, é de ordem pública, e assim sendo, se o ato se
revêste de todos os característicos de uma divisão, o efeito declaratório não lhe poderá ser
retirado, ainda que as partes tenham pretendido dar-lhe uma definição aparentemente diversa.
b) porque a liberdade de convenção não pode afetar direitos de terceiros (19).
De parecer contrário se manifesta RAMPONI (20).
Quanto ao primeiro argumento, reputa-o destituído de qualquer valor. Não há, diz êle, qualquer
mudança na natureza jurídica do ato da divisão, pelo simples fato de se haver condicionado ter
ela o efeito translativo, porquanto, mui
(18) PACIFICI MAZZONI, ob cit., t. 10, n.º 155; VTTALEVI, ob. cit., III, número 978.
(19) B. LACANTINERIE e WAHL, ob. cit., n.º 3.390.
(20) L. RAMPONI, ob. cit., n.º 377, pág. 363 e segs.
[33]
ao contrário, refere L. RAMPONI, dá-se ao instituto o tratamento conveniente, em conformidade
com a sua própria natureza, pois a lei é que inverteu o seu caráter. "A venda, a permuta, por
exemplo, são atos êssencialmente translativos; ato por essência translativo é a própria divisão,
complexo de recíprocas vendas e permutas. É a lei que com o atribuir à divisão, e com o atribuir
à venda e à permuta feitas em lugar da divisão, caráter declaratório, muda a essência dêstes
atos, isto é, estabêlece uma ficção".
Admite, porém, ser bom o segundo fundamento, não, diz êle, para se considerar nula a cláusula,
mas para ser tomada como ineficaz, em relação a terceiros.
No nosso ver, a divisão é, em sua essência, declaratória. Trata-se de um dispositivo de lei, de
uma realidade, como já o fizemos sentir. O dispositivo de lei visa não sòmente aos terceiros
como também aos próprios interessados, aos próprios condôminos, a quem particularmente
protege.
Nem se poderia conceber um ato bifronte, como o pretende L. RAMPONI, a saber, com o caráter
translativo, em relação aos interessados, e declaratório, em face de terceiros.
O seu principal reflexo se faz sentir, precisamente, nas relações com terceiros, e a melhor
solução é a que reputa ineficaz a cláusula convencional que retirasse da divisão o efeito
declaratório, evitando graves perturbações que o regime misto, pleiteado por L. RAMPONI,
poderia acarretar e que êle próprio destaca.
589 – CONCEITO E NATUREZA DAS AÇÕES DIVISÓRIAS – Como vimos, o dispositivo
comentado fala em transcrição dos julgados que puserem têrmo à indivisão, nas ações
divisórias.
A noção clássica considera como pertencentes às ações divisórias, as seguintes:
1.º) actio familice ersciscunde;
2.º) actio communi dividundo;
3.º) finium regundorum;
A primeira, visa à partilha da herança; a segunda, à divisão da coisa comum; a terceira, à
demarcação de limites.
[34]
A diferença entre a familice ersciscunde e a actio communi dividundo está em que a primeira
visa à concretização dos quinhões hereditários, concretização essa que pode, a seu turno,
acarretar um condomínio, ao passo que a segunda tem por objetivo a divisão efetiva da coisa
sob co-propriedade: "per hoc judicium (communi dividundo) corporalium rerum fit divisio, quarum
rerum dominium habemus: non etiam hereditatis."
Não sòmente a distinção acima apontada, como ainda há entre a partilha entre herdeiros e a
ação divisória certas relações de interdependência, que a jurisprudência tem reconhecido.
Primeiramente, nada obsta que na própria partilha feita em inventário, se faça divisão geodésica
do imóvel, partilhando-se aos herdeiros frações certas e determinadas do imóvel, em lotes, ao
invés de frações aritméticas (Ac. do Trib. do E. do Rio de 11-11-933, Brasil-Acórdãos, IV n.º
11.776. Cód. do Proc. Civ., art. 506, §§ 1.º e 2.º). Também pode ser feita, após realizada a
partilha (Cód. do Proc. Civ., arts. 515 e 516).
Depois, tem-se entendido que, antes de concluído o inventário e feita a partilha, nenhum dos
herdeiros poderá exigir a providência estabêlecida no art. 662 do Código Civil, para fazer cessar
a comunhão dos imóveis indivisíveis (Ac. do Trib. de S. Paulo de 29-3-919 e 10-2-920, Rev. dos
Trib., v. 30/121 e 33/209; Brasil-Acórdãos, n.º 11.806, vol. IV, pág. 565). Esta conclusão pode-se
dizer que tem hoje o apoio dos arts. 515 e 516 do Código do Processo Civil.
Quanto a actio finium regundorum, L. RAMPONI (1) opõe certas restrições, afirmando que
sòmente podem ser ações divisórias pròpriamente ditas, as duas primeiras.
A restrição parte da consideração de que, embora a actio finium regundorum se exercite "ut
finium confusio tollatur", isto é, tenha por objetivo a determinação dos limites que, em
conseqüência do tempo, se hajam tornado confusos, contudo essa confusão de limites não
implica em nenhuma comunhão parcial do imóvel, de vez que a separação jurídica dêste
subsiste, apesar da indeterminação física.
(1) L. RAMPONI, oh. cit., n.º 140.
[35]
Pôsto incontêste essa restrição, é indubitável que a doutrina e a própria legislação incluem a
actio finium regundorum na classe das ações divisórias, não só pela evidente analogia com as
duas primeiras ações, como ainda porque assim foi sempre considerada pelos jurisconsultos
romanos.
Tal foi a diretriz seguida pelo nosso atual código do processo civil. Colocando a ação de divisão
e a de demarcação de terras sob o mesmo título, disciplinando-as, mesmo, em vários pontos,
por meio de disposições comuns (art. 415 e seguintes), inegàvelmente submeteu-as ao mesmo
gênero, isto é, classificou-as como ações divisórias.
De qualquer modo, o que resta de tudo quanto viemos de dizer – é que o Código Civil,
subordinando à transcrição os julgados que, nas ações divisórias, puserem têrmo à indivisão,
incontestàvelmente, à dita formalidade sujeitou tanto o julgado proferido na ação divisória, como
o na ação de demarcação, e ainda a sentença proferida na partilha entre herdeiros, matéria que
iremos tratar oportunamente.
É de suma rêlevância, também, a discussão sôbre a natureza das ações divisórias, se se trata
de uma ação real, pessoal mista. Pode-se dizer que a doutrina tem considerado a questão do
seguinte modo:
1.º) A ação de divisão é de caráter real (2).
Com apoio na opinião de GARÇONNET et CEZAR-BRU, e LAURENT, entende o jurista
argentino que a ação divisória põe em movimentação um direito real, como é a co-propriedade,
sendo que o seu objetivo é a transformação dêste direito real de condomínio em outro direito de
igual natureza, como a propriedade exclusiva, considerando ainda que a circunstância de certas
liquidações determinarem a formação de créditos recíprocos entre os condôminos, não basta
para modificar essa conclusão, porquanto as condenações acessórias que possam decorrer não
mudam a natureza da ação.
2.º) A ação de divisão é de caráter pessoal (ORTOLAN, MAYNZ, Van WETTER e MOLITOR).
Os que reputam a
(2) SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino,Derechos Reales, l, n.º 1.294.
[36]
ação de divisão meramente de caráter pessoal, partem do ponto de vista de que a mesma não
implica discussão alguma sôbre o direito de co-propriedade que lhe serve de base, mas tende à
realização da obrigação legal dos condôminos, de, a qualquer momento, se submeterem à
divisão da coisa comum.
3.º) A ação de divisão é de caráter misto (3). Essa classe de ações já era referida por Justiniano,
mas, observa SALVAT (4), é bem controvertido o alcance da classificação de Justiniano, e a
doutrina moderna, em geral, se inclina a desconhecer a existência de ações mistas, sob o
pressupôsto de que um direito não pode ser ao mesmo tempo real e pessoal, se bem que
possam concorrer dois direitos de diferente classe, sôbre a mesma coisa, dando lugar ao
concurso de ações aparentemente reais e pessoais, quando na verdade são ações inteiramente
distintas.
4.º) A ação de divisão é de caráter anômalo (5). Nem real nem pessoal, podendo entretanto
participar das duas naturezas.
Deixando de lado as discussões doutrinárias, para procurar a solução legal, temos a acentuar
que, no regime do Dec. n.º 720, de 5 de setembro de 1890, a ação de divisão tinha o caráter
pessoal, em face do dispôsto no art. 13, corroborando a orientação de MACEDO SOARES,
exposta no n.º 10 do seu Tratado das Medições e Demarcações, e aceita por WHITAKER (6).
O supracitado art. 13, que ministrava o fundamento para o caráter pessoal da ação de divisão,
assim dispunha:
"Não é necessária nestas ações, quer para propô-las quer para defendê-las, a
intervenção ou a citação da mulher casada".
Essa disposição foi modificada pelo art. 420 do Código de Processo Civil, estatuindo:
"A mulher casada intervirá quando se questionar sôbre o domínio ou posse".
(3) JOÃO MENDES, Direito Judiciário, pág. 112.
(4) SALVAT, ob. cit., Parte Geral, I, n.º 1.496, bis.
(5) COSTA MANSO, Rev. dos Trib., vol. 41, pág. 399.
(6) WHITAKER, Terras, n.º 13.
[37]
Qual a situação resultante dêsse dispositivo?
Teremos uma ação de caráter misto, pessoal ou anômala? A classificação de ações sob a
denominação de anômala, não nos parece rigorosamente científica, em que pese a autoridade
de quem a criou.
Para nós, ressalvando o ponto de vista doutrinário puro, pois entendemos que a ação de divisão
é nìtidamente real, consideramos, contudo, do ponto de vista técnico, legal, que ela tem um
caráter misto, se se questionar sôbre domínio e posse, e caráter pessoal, se não entrar em
conflito qualquer das duas relações citadas, que substancializam a intervenção da mulher
casada.
590 – TRANSCRIÇÃO DO JULGADO, NA AÇÃO DIVISÓRIA – Quer no regime da legislação
processual anterior, quer sob o atual Código de Processo Civil, a ação de divisão é desdobrada
em duas partes: a primeira, em que se discute o próprio jus in re do autor, ou do contestante; a
segunda, em que, liquidada essa parte, se procede à divisão pròpriamente dita. Difere, nêsse
ponto ainda, da partilha entre co-herdeiros e da forma processual estabêlecida no Direito
Romano, em que a divisão tinha um caráter inteiramente administrativo perfeitamente idêntico ao
do inventário, resumindo-se na repartição geodésica do imóvel entre os condôminos e
removendo as questões de alta indagação para um outro processo em auto apartado.
Conseguintemente, o que está subordinado à transcrição é o julgado declaratório, proferido na
segunda fase, ou seja, a decisão aludida no art. 439 do Código do Processo Civil, por fôrça da
qual a divisão constante da planta e do memorial descritivo seja homologada, ou ainda a que,
havendo acôrdo com os condôminos no curso da ação, fôr proferida nos têrmos do n.º II do art.
440 do Código do Processo Civil.
591 – PROCESSO DA TRANSCRIÇÃO DO JULGADO, NA AÇÃO DIVISÓRIA – Dispõe o art.
242 do Dec. n.º 4.857, de 1939, ora comentado:
"Serão sujeitos à transcrição, no livro 3, e em qualquer tempo, simplesmente para
permitirem a disponibilidade dos imóveis, os julgados pelos quais,
[38]
nas ações de divisão, de demarcação e de partilha, se puser têrmo à indivisão".
Conseguintemente, a transcrição da sentença que julgar a divisão geodèsicamente feita, será
transcrita no livro 3.
A sentença, após transitada em julgado, será transcrita à vista do respectivo mandado, no qual
ficará ela consignada.
Contudo, certas ponderações são necessárias, a respeito da execução dêsse mandado.
De vez que o imóvel dividendo deve constar do Registo de Imóveis corno um todo indiviso ainda,
é necessário que nessa transcrição se averbe o desmembramento em lotes, que passarão a
constituir, daí por diante, coisas distintas.
Depois, far-se-á a transcrição de cada um dêles em nome dos ex-condôminos aos quais tocar.
Se a sentença constante do mandado fôr omissa sôbre as peculiaridades da divisão, como seja,
as precisas caracterizações dos novos lotes, com a indicação dos confrontantes que passarem a
ter, a designação dos lotes com a indicação dos novos proprietários, impõe-se que todos êsses
êlementos sejam completados por meio de certidão.
É aconselhável, no interêsse mesmo dos ex-condôminos, que, com a averbação do
desmembramento dos lotes, seja depositada a planta, mediante cópia autenticada,
acompanhada do respectivo memorial.
Se forem constituídas servidões de passagem ou de outra qualquer natureza, para maior
viabilidade da divisão, deverão as mesmas ser inscritas.
592 – PROCESSO DA TRANSCRIÇÃO DO JULGADO, NA AÇÃO DE DEMARCAÇÃO – Como
já vimos, do mesmo modo que a ação de divisão, a de demarcação está sujeita a ser transcrita
nó livro 3.
Todovia, de acôrdo com as diferenças que assinalamos entre a ação de divisão e a de
demarcação, esta última não desdobra o imóvel em partes distintas, de modo a abrir
propriedades no Registo. Visando a demarcatória apenas à fi-
[39]
xação de limites, essa transcrição quase que se não compreende, como medida de ordem
prática, e destina-se tão-sòmente fixar um direito que foi declarado.
A principal medida a tomar, após a transcrição, consiste em averbar na transcrição do imóvel,
objeto da demarcação, os limites assinalados pela sentença transitada em julgado, averbação
esta que deverá compreender todos os imóveis confinantes que tiverem sido por ela afetados, se
os respectivos proprietários houverem sido partes na ação.
593 – DIVISÃO AMIGÁVEL – Podem os condôminos, por meio de escritura pública, resolver a
divisão geodésica da coisa comum? Os que o admitem, condicionam a validade dêsse ato à
homologação judicial.
O art. 426 do Código do Processo Civil refere-se à
"sentença que julgar procedente a ação, ou homologar o acôrdo das partes".
Esta disposição poderia servir de argumento para se asseverar que o acôrdo entre os
condôminos estaria subordinado à referida formalidade de homologação. Tal, porém, não ocorre.
O que o dispositivo supracitado regula, é o caso de estarem os condôminos de pleno acôrdo
com o direito pleiteado na primeira fase da ação divisória.
Ainda, a referida disposição se reflete na simplificação das formalidades processuais, como as
estipuladas no art. 440.
Por conseguinte, entendemos que não há, no Código do Processo, ou em outro qualquer
dispositivo de lei, fundamento algum para se exigir, como formalidade da divisão amigável entre
condôminos, a homologação judicial do acôrdo feito por instrumento válido. Se a disponibilidade
é permitida a quem estiver em plena capacidade, com maioria de razão não há como justificar
um requisito não previsto em lei, para assegurar a eficácia de um ato meramente declaratório e
que, em princípio, nada destaca do patrimônio dos pactuantes.
Sendo todos os condôminos maiores e capazes, pensamos que podem, validamente, por meio
de escritura, convencionar a divisão da propriedade imobiliária geodèsicamente,
[40]
desde que observadas as regras técnicas necessárias, ou seja, a planta e o memorial feitos por
um técnico.
Igualmente, em face dos princípios já expôstos acerca da natureza das ações divisórias, é claro
ser dispensável a intervenção da mulher casada, desde que se trate de um ato puramente de
divisão, sem dêle importar qualquer transmissão do direito real ou constituição.
TRANSCRIÇÃO DE ATOS DECORRENTES DE INVENTÁRIOS E PARTILHAS
594 – SENTENÇAS, NOS INVENTÁRIOS E PARTILHAS, ADJUDICATÓRIAS DE BENS DE
RAIZ EM PAGAMENTO DAS DÍVIDAS DA HERANÇA – Em princípio, o pagamento aos
credores, nos inventários, é feito com o produto da venda dos bens separados para êsse efeito
(Cód. do Proc. Civ., art. 495).
Contudo permite-se a adjudicação aos credores dos próprios bens separados para o pagamento,
desde que assim convenham os interessados, manifestando-se em petição (§ 2.º do art. 495).
Por conseguinte, essa adjudicação, recaindo sôbre bens imóveis, tem efeitos translativos, seja
qual fôr a modalidade de que se revista.
A transcrição no Registo Imobiliário impõe-se com a mesma eficácia da transcrição prescrita
para a compra e venda e demais atos idênticos. Atua, portanto, constitutivamente.
595 – ATOS DE ENTREGA DE LEGADOS EM IMÓVEIS – O legado é uma disposição causa
mortis a título particular e oriunda exclusivamente do testamento.
A posição do que recebe legado – o legatário – é diversa, em muitos pontos, da do herdeiro, pois
êste representa o de cujos e pode ser considerado tal independente da vontade do testador.
Mas, na recepção da herança, entre o legatário e o herdeiro há um ponto comum que identifica a
situação de um
[41]
com a do outro: é que, nos têrmos do art. 1.690 do Código Civil, "o legado puro e simples
confere, desde a morte do testador ao legatário o direito, transmissível aos sucessores, de pedir
aos herdeiros instituídos a coisa legada", ressalvando-se, porém, no parágrafo único da aludida
disposição, que o legatário fica impedido de entrar, por autoridade própria, na posse da coisa
legada.
Daí a razão da disposição ora comentada que se refere à transcrição dos atos de entrega de
legados em imóveis, pois, nada obstante a morte do testador conferir ao legatário um direito, a
concretização dêste está subordinada a um ato de entrega.
Em que consiste êsse ato de entrega? Amigàvelmente, o ato de entrega resume-se na extração
do formal de partilha para o legatário. O Código do Processo Civil foi omisso a respeito do
legado, e a lógica manda que se êstenda ao legatário o mesmo título indicado para o herdeiro.
Se a entrega resultar de ação judicial movida pelo legatário, o título é a sentença que a ordenar.
Convém salientar, em relação ao legado de imóvel, as seguintes regras:
a) se aquêle que legar alguma propriedade, lhe ajuntar depois novas aquisições, estas, ainda
que contíguas, não se compreendem no imóvel legado salvo expressa declaração em contrário
do testador;
b) quando o testador, depois de legar um terreno fechado, aumenta-lhe o recinto, é sua intenção
compreender, no legado, tudo quanto se acha cercado, e, portanto, êsse aumento não se
considera nova aquisição, vindo a pertencer ao legatário;
c) quando, porém, se trata de um terreno aberto, todo e qualquer acréscimo, feito pelo testador,
é considerado nova aquisição, e, portanto, não vem a pertencer ao legatário, salvo declaração
em contrário no testamento, de que o legado compreenderá as novas aquisições (1).
(1) ITABAIANA DE OLIVEIRA, Tratado de Direito das Sucessões, II, §§ 595 e 596.
[42]
No nosso entender, cumpre que se consigne um esclarecimento a respeito do terreno fechado e
aberto. A organização do Registo Imobiliário, o sistema probatório do domínio, não permitem que
haja senão terreno fechado. Um dos pontos medulares do Registo Imobiliário é o requisito legal
da concretização do imóvel, com suas confrontações; nenhuma transcrição pode ser realizada
sem que o respectivo título ministre êlementos que satisfaçam o supramencionado requisito.
Assim sendo, só por uma persistência vinda da legislação anterior, é que se pode falar em
terreno aberto ou fechado, pois só é admissível esta última modalidade.
O imóvel pressupõe uma concretização perfeita. Se o testador comprou um terreno contíguo e o
adicionou à propriedade que já possuía, é uma circunstância que deve constar do registo, como
o deve o desmembramento. Por conseguinte, o terreno fechado, pode ser susceptível de novas
incorporações, desde que as circunstâncias indiquem que houve essa intenção e não a de
manter duas propriedades distintas.
Destarte, as regras acima assinaladas, em relação a terreno aberto, sòmente são de se observar
se existirem terrenos em tais condições, o que é bem possível, dada a extensão territorial do
nosso País e ainda a pouca compreensão do que é Registo Imobiliário, principalmente, em
muitos casos, da parte daquêles que estão incumbidos de o realizar.
596 – NATUREZA DA TRANSCRIÇÃO DO LEGADO, EM IMÓVEIS — A transcrição do ato de
entrega do legado não representa um requisito constitutivo do domínio, mas apenas, como o é
em relação ao herdeiro, uma condição de disponibilidade do imóvel.
É o que decorre,
necessàriamente, do art. 1.692 do Código Civil:
"Desde o dia da morte do testador pertence ao legatário a coisa legada, com os frutos
que produzir".
597 – TRANSCRIÇÃO DOS FORMAIS DE PARTILHA – A transcrição dos formais de partilha
representa a transcrição do título do herdeiro em relação ao imóvel que lhe tocou na partilha,
oriunda do seu direito hereditário.
No direito anterior ao Código Civil, sòmente estavam sujeitos à transcrição os atos inter-vivos
relativamente a imó-
[43]
veis. A transmissão mortis-causa, de vez que se reputava como produzida a partir da morte do
de cujus, era tida como desnecessária.
Num movimento lógico, razoável e justo o nosso Código Civil, por fôrça do art. 532, n.º I, que já
analisamos (cfr. n.º 580), instituiu a transcrição para as transmissões mortis-causa.
Contudo, até o presente momento, ainda se notam, na doutrina e na jurisprudência, certas
resistências e oposições, negando-se até a obrigatoriedade da transcrição, nos atos causa
mortis.
Na doutrina, as objeções têm sido numerosas, pelo que passaremos a apreciá-las:
1.º) A partilha não é ação divisória – Foi o ponto de vista sustentado pelo íntegro magistrado
AFONSO JOSÉ DE CARVALHO (1). De acôrdo com o que expusemos no n.º 580, é
absolutamente impossível negar-se à partilha a sua filiação à classe das ações divisórias, caráter
êsse que lhe foi atribuído desde o Direito Romano.
Dar à palavra divisão um sentido exageradamente materialístico, não é uma interpretação feliz,
máxime quando a própria história do instituto lhe nega qualquer base.
O que há a salientar é a situação especialíssima do direito do herdeiro antes da partilha, como já
tivemos oportunidade de desenvolver, pois a sucessão é, de certo modo, uma entidade jurídica
distinta e apresenta analogias com a de uma sociedade em nome coletivo (cfr. vol. III, n.º 527,
págs. 280 e seguintes).
Por conseguinte, a partilha, da qual decorre a divisão puramente aritmética, transforma uma
indivisão absoluta, numa indivisão relativa, que apenas exige a concretização material das
quotas já definidas. Assim sendo, há uma divisão e a partilha é uma ação divisória.
2.º) O fato da lei especificar, como sujeita à transcrição, a sentença de adjudicação em
inventário, exclui a da parti(1) AFONSO JOSÉ DE CARVALHO, Rev. dos Tribunais, 74, pág. 92.
[44]
lha – Tal argumento não procede (2). Não podendo a adjudicação ser incluída entre os casos
das ações divisórias, mencionou a lei destacadamente as adjudicações de bens de raiz em
pagamento das dívidas da herança.
Mas, isso não significa que se tenha pretendido dispensar a partilha da transcrição. São duas
hipóteses distintas, até nos efeitos, porquanto a transcrição da adjudicação de bens em
pagamento de dívidas de herança tem efeitos translativos, e, mesmo que a lei o omitisse, a
transcrição se faria necessária, pelo princípio geral que rege a espécie.
3.º) A transcrição da partilha é facultativa – Alguns juristas pretendem que a transcrição da
partilha seja facultativa porque o direito hereditário, que é o seu objeto, transmitiu-se por fôrça de
lei, e assim a alienação que o herdeiro porventura fizer, constitui um ato de direito próprio, e
quem dêle adquirir, torna-se titular dêsse direito (3).
Essa objeção não procede. A transcrição, como já o temos dito, não tem uma única função, pelo
que pode atuar de diversas maneiras, e em tôdas elas sob um aspecto substancial.
Se, nos atos inter-vivos, opera como êlemento de transferência do domínio, nos atos causa
mortis é exigível como condição de disponibilidade do domínio e como êlemento indispensável à
sua revelação, ainda que êste se haja transmitido por efeito da morte do de cujus.
O herdeiro, como o salientamos (cfr. vol. III, págs. 280 e seguintes), pode alienar um imóvel que
faça parte do monte ainda não partilhado.
Essa venda comporta transcrição, mas sob condição suspensiva, dependendo da transcrição do
formal e de que êste declare ter sido o imóvel incluído no quinhão do herdeiro vendedor. Se a
outro herdeiro couber o imóvel, a transcrição do formal de partilha em nome dêste último implica
no cancelamento da transcrição sob condição suspensiva.
4.º) A transcrição da partilha só é obrigatória em vista de terceiros – Aponta-se a teoria do
Professor MORATO
(2) ALMEIDA PRADO, Transmissão da Propriedade Imóvel, pág. 101.
(3) ALMEIDA PRADO, ob. cit., pág. 103.
[45]
(4) em que o mesmo sustenta ser permitido ao co-dividente, que não transcreve a sentença
homologatória da partilha, vender a terceiros o imóvel que lhe coube em partilha, pois a
exigência da transcrição, contida no art. 532, n.º II, do Código Civil é para valer contra terceiros,
e a falta de registro não impede a venda ou a alienação, mas tão-sòmente que a venda ou
alienação opere efeitos em relação a terceiros.
Para o egrégio professor paulista, sem a presença do terceiro, a partilha opera plenamente os
seus efeitos; a aquisição do imóvel deve ser transcrita, não podendo o oficial de motu proprio
impugnar o seu registo só pelo motivo de não ter sido preenchida a formalidade do registo
anterior da certidão ou formal; porque sòmente é hábil para opor essa falta um terceiro
interessado, isto é, um terceiro que tenha adquirido o imóvel, depois de prèviamente ter
transcrito o título do seu autor.
Êsse argumento peca pela base. Como já o dissemos, a função do registo é vária. Nas
transmissões causa mortis, a transcrição não constitui um êlemento integrante da transmissão
de propriedade, mas é um requisito para sua disponibilidade, e quando se diz em relação a
terceiros, entende-se como sendo qualquer pessoa que venha a entrar em relações com o
herdeiro.
Depois, fôrça é acentuar que o imóvel estando transcrito em nome do de cujus, impossível se
torna ao oficial reconhecer como transmitente uma pessoa que não consta ainda dos seus livros
como seu proprietário.
Finalmente o preceito legal que veda a transcrição de um título, sem a prévia transcrição do
antecedente, obstaria a que o oficial levasse a efeito uma transcrição, contra dispositivo
expresso de lei.
Não se discute se a alienação foi ou não a non domino. Pouco importa, no caso, que o herdeiro,
por fôrça mesmo da sucessão, seja o proprietário incontestável do imóvel, mas o que se deve ter
em vista é o preenchimento de um requisito êssencial à disponibilidade dêsse direito, e que veda
formalmente ao oficial praticar a transcrição da alienação, sem a precedente transcrição do
formal de partilha.
(4) MORATO, Rev. dos Trib., vol. 66, pág. 26.
[46]
Não se deve cuidar tão-sòmente do efeito de oponibilidade que a transcrição possa produzir,
como requisito indispensável ao ato.
Passemos agora à jurisprudência. Em alguns julgados se encontram os mesmos pontos de vista
doutrinários contrários à transcrição da partilha, como condição obrigatória.
Por acórdão de 11 de dezembro de 1937, contra o voto de OROZIMBO NONATO, o Tribunal de
Apelação de Belo Horizonte, interpretando os arts. 206 e 234 do Dec. 18.542, de 1928, entendeu
ser desnecessária a transcrição de certidão de pagamento em juízo divisório (in Rev. For., vol.
73, págs. 582/583). A hipótese em debate e os fundamentos para a aludida conclusão foram os
seguintes:
"No caso, quer o agravante registrar alienação que João Silvério da Rocha lhe fêz do imóvel denominado Água Limpa, ou
Flávios. Apresenta escritura e, com ela, duas outras: uma já registrada da qual se vê a transmissão de parte do imóvel ao
atual outorgante; outra, não registrada, tendo igual finalidade.
Ora, o que pretende o oficial é que, além de ser transcrita a escritura a fls. 8 (alienação entre partes João de Aquino a
João Silvério Rocha) seja também transcrita a certidão de pagamento aludida (fls. 5). O artigo 232 do citado decreto estabêlece, é certo, que, para o efeito da disponibilidade dos quinhões serão transcritos os julgados que, nas ações
divisórias, puserem têrmo à indivisão. Mas a aquisição do domínio não se opera pelo julgado na ação divisória. No caso
provém de sucessão, e, demais, sôbre a disponibilidade, o art. 234 do mesmo decreto acentua, como disse LAUDO DE
CAMARGO, no trecho transcrito, que se trata de faculdade conferida à parte de, a qualquer tempo, registrar o julgado.
Logo, não pode o oficial, na espécie em aprêço, exigir que se registre a referida certidão. Se o adquirente oferece os
títulos anteriores, os imediatamente anteriores, ao ato da alienação presente, está cumprido o direito vigente".
Os argumentos do acórdão incidem na mesma crítica que já formulamos em relação à doutrina.
Cumpre acentuar que é inconciliável a idéia de faculdade com a do requisito de disponibilidade.
Se a lei preceituou a transcrição dos atos de sucessão causa mortis, como condição de
disponibilidade do direito do herdeiro, é lógico que se não pode cogitar de simples faculdade, a
menos que se queira entender esta como limitada até o momento em que o herdeiro queira
dispor da coisa imóvel que lhe tocou na partilha.
[47]
A Terceira Câmara do Tribunal de S. Paulo, por Acórdão de 2 de maio de 1939 (Rev. For., vol.
79, págs. 473/474) estabêleceu que, "em se tratando de inventário, sòmente estão obrigados à
transcrição os julgados que homologarem partilha em que, efetivamente, se puser têrmo à
comunhão oriunda da abertura de sucessão".
Os fundamentos da decisão podem ser assim resumidos:
a) que a transcrição das ações divisórias, reguladas pelo art. 332 do Cód. Civil, deve ser
considerada tendo em vista que a expressão ações divisórias é portadora de um sentido amplo;
b) que se o escopo do legislador fôsse tornar sempre obrigatória a transcrição dos julgados
proferidos em todos as ações divisórias, sem limitar esta exigência, no que respeita às
sentenças homologatórias das partilhas, nos inventários, no caso restrito de ter sido o herdeiro
aquinhoado com um imóvel perfeitamente individualizado e destacado dos demais bens do
acervo hereditário, êle não teria acrescentado, no final do n.º 1, do art. 532, como fêz, as
palavras:
"pelos quais se puser têrmo à indivisão";
c) que também colhe o argumento do artigo 206 do Dec. 18.542, de 1928 – obrigatoriedade da
transcrição do título anterior – porque êsse dispositivo não podia constar do referido
regulamento, por não haver lei expressa para o justificar.
Nenhum dêsses fundamentos procede. O Código Civil, com o dizer que são suscetíveis de
transcrição "os julgados que, nas ações divisórias, puserem têrmo à indivisão", teve em vista
indicar qual o julgado sujeito à transcrição e não visou, de modo nenhum, à cessação da divisão
no sentido estrito de divisão geodésica, ou redução do quinhão hereditário a um só imóvel em
propriedade singular.
É preciso notar que as ações divisórias são, além da partilha entre herdeiros, as communi
dividundo e finium regundorum e já vimos que estas se compõem de duas partes: a primeira, em
que se discute o jus in re; e a segunda, em que se efetua a divisão ou se concretiza o limite. Por
conseguinte, há julgados de natureza diversa e o código quis indicar qual dentre êles estaria
sujeito à transcrição.
[48]
O segundo argumento, já não mais subsiste, em face da atual legislação. Mas, ainda no regime
do Dec. 18.542, de 1928, a situação não se modificava, porquanto o art. 206, tão fortemente
discutido, representava apenas a cristalização do próprio sistema do Registo de Imóveis,
inaugurado pelo Código Civil. Se o Registo de Imóveis é o êlemento de prova de domínio nos
atos inter vivos, exteriorizador do título do domínio nos atos causa mortis, a exigência da
transcrição do título anterior se impunha como um corolário lógico do próprio sistema.
Ainda, a Câmara Civil do Tribunal de Apelação de Belo Horizonte, em Acórdão de 17 de
novembro de 1937 (Rev. For., vol. 74, págs. 74/76) acentuou o ponto de vista de que "formais de
partilha aritmética não estão obrigados a transcrição, se não põem têrmo à indivisão".
Os fundamentos dêsse julgado coincidem com os dos demais, partindo do ponto de vista da
divisão no sentido de divisão material, geodésica, e recusando o registo nos casos em que a
partilha redunda na co-propriedade.
Mas, êsse mesmo julgado é obrigado a reconhecer que a exigência do registo em nome do
outorgante tem o duplo escopo: permitir a disponibilidade dos imóveis e formar o cadastro da
propriedade territorial, tornando-a líquida e positiva quanto à ordem e aos limites.
Ainda convém em que se trata de uma notável obra de expurgo e discriminação, que frustrará,
ou, pelo menos, dificultará os esbulhos e expropriações de todos os dias, embora salientando
que, atenta às incertezas do domínio e dos títulos de aquisição, aquelas medidas devem ser
temperadas pelas autoridades, por meio da equidade.
O argumento não procede. Sôbre o assunto volveremos quando analisarmos o dispositivo que
impõe a obrigatoriedade do registo do título anterior. Não há dúvida que o princípio não pode ser
levado a extremos, mas não se deve daí deduzir a dispensa da transcrição do formal de partilha.
Ainda cumpre acentuar que a solução dessa jurisprudência é contrária à lógica.
Admite-se obrigatória a transcrição, quando o imóvel referido no formal de partilha cabe por
inteiro no quinhão
[49]
do herdeiro, e dispensa-se a transcrição quando é atribuída em condomínio aos herdeiros. Como
encontrar-se guarida na lei para semelhante distinção?
Enquanto isto, outra corrente de jurisprudência tem considerado obrigatória a transcrição do
formal de partilha. O próprio Tribunal de Belo Horizonte (in Rev. For., vol. 72, pág. 110) assim o
entendeu e os princípios são os seguintes:
a) a transcrição é necessária não para aquisição do domínio, mas para completar um de seus
direitos – o direito de dispor do imóvel (Ac. do Cons. Supremo da Côrte de Apelação de 20 de
nov. de 1929, Arg. Jur., vol. 13, pág. 266; idem, de 8 de outubro de 1930, Arq. Jud., vol. 16, pág.
278; Ac. do Trib. de Ap. de Alagoas, de 7 de agosto de 1931, Arq. Jud., vol. 21, pág. 65; Sent. do
Juízo de Três Pontas, de 17 de fevereiro de 1933, Arq. Jud., vol. 25, págs. 472/473);
b) a transcrição do formal de partilha é feita porque põe ela têrmo à indivisão e por ser um
estado modificador do preexistente (Ac. do Cons. Supremo da C. de Ap. de 18-1-928, Arq. Jud.,
vol. 9, pág. 149);
c) como só pode hipotecar, quem pode alienar, não poderá ser transcrita a escritura de hipoteca
de bens do legatário, antes da transcrição do formal de partilha, ainda que tenha sido expedido
alvará autorizando a hipoteca do bem legado (Ac. do Conselho de Justiça do Trib. de Ap. do D.
Fed., de 16-5-1935, Arq. Jud., vol. 35, págs. 368/369).
Êste é o princípio vitorioso e que, na atual legislação dos Registos Públicos, se torna indiscutível,
porquanto não sòmente cabem todos os argumentos que invocamos já, como ainda há a
ponderar o cunho de obrigatoriedade com que a lei sanciona todos os atos por ela indicados
como sujeitos a registo (cfr. art. 179).
598 – CAUSAS JUSTIFICATIVAS DA OBRIGATORIEDADE DA TRANSCRIÇÃO DOS ATOS
CAUSA MORTIS – O interêsse da publicidade e o da continuidade do Registo Imobiliário, a
necessidade de se lhe dar uma feição equivalente a uma espécie de estado civil do imóvel,
assinalando tôdas as suas mutações e recebendo o contato de todos as circunstâncias
modificativas, quer inerentes à coisa, quer aos ilícitos dos seus titulares, eis a precípua razão de
se impor,
[50]
em tôdas as legislações, a admissão ou a extensão do Registo Imobiliário aos atos causa mortis.
E é de pasmar que, mesmo reconhecendo essa necessidade, tivêsse havido uma corrente
jurisprudencial insistindo, durante largo tempo, em interpretar os textos legais, sob uma
orientação inteiramente contrária a essa tendência dos nossos dias.
Compreendendo essa necessidade, que a lei de 1855 deixara de prover, iniciou-se na França
um movimento para alargar o campo de ação da publicidade imobiliária, êstendendo-o às
transmissões causa mortis. Foi o que se objetivou com o Decreto-lei de 1935.
Precisando a genuína finalidade de tal publicidade, ROGER NERSON (1) acentua essas duas
utilidades: 1.º estabêlecer sem lacuna a genealogia jurídica dos imóveis; 2.º dar ao sucessor cujo
nome figure no registo, uma atestação de sua qualidade de herdeiro ou de legatário, pelo menos
aparente e conceder aos terceiros que com êle tratem uma proteção contra a reivindicação de
um herdeiro ou legatário preferencial.
599 – EFEITOS DA FALTA DE TRANSCRIÇÃO DAS TRANSMISSÕES MORTIS CAUSA – Já
vimos, portanto, que a transcrição dos atos mortis causa, ou mais particularmente, as
transcrições dos formais de partilha, constituem formalidade obrigatória para disponibilidade do
direito do herdeiro. Nada obstante, pode acontecer que o herdeiro aliene o imóvel recebido em
herança, prescindindo de transcrever o seu formal de partilha, ou ainda por ter o adquirente
julgado
dispensável
essa
formalidade.
Note-se,
porém,
que
tudo
isso
sòmente poderá suceder, contando-se com a falta de cumprimento de deveres funcionais, por
parte do oficial do Registo de Imóveis, que deverá recusar a transcrição da aquisição inter vivos,
sem a precedência da do formal de partilha.
Mas, dado que tal aconteça, quais as conseqüências da falta do cumprimento do dever legal?
A infração à lei pode determinar uma nulidade. Esta pode ser absoluta ou relativa, ou ainda
implicar apenas numa
(1) ROGER NERSON, Les Dispositions du Décret-Loi de 1935, pág. 43.
[51]
simples irregularidade, se afetar a uma pura questão de ordem do serviço, sem acarretar
prejuízos às partes ou terceiros.
No caso trata-se de uma nulidade absoluta?
Não queremos partir do ponto de vista de uma aquisição a non domino, pois não há razão para
discutir êsse ponto, mas, mui ao contrário, deve-se partir do pressupôsto de um título legal de
herança. A aquisição a non domino constitui ponto especial, distinto, sem ter nada de particular
com a transmissão mortis causa, pois tanto se pode dar nesta como na inter vivos. Evitaremos,
assim, ao contrário do que fizeram outros autores, misturar essa questão com a questão a que
vamos enfrentar.
Pelo princípio de nulidade absoluta, parece concluir SÁ PEREIRA (1), quando pretende que, no
caso do herdeiro ter vendido o imóvel a mais de uma pessoa, e se a primeira venda tiver sido
realizada antes de transcrito o formal de partilha, seja proprietário o segundo adquirente, porque
só depois da transcrição podia o herdeiro dispor do imóvel partilhado.
Entendemos, entretanto, que não se trata de uma nulidade absoluta. As nulidades, segundo o
conceito preciso de PIMENTA BUENO, tanto podem ser expressas como virtuais.
Ora, segundo deixamos explicado, a transcrição dos atos causa mortis não possui valor
constitutivo. Conseguintemente, não pode a sua omissão determinar uma nulidade absoluta.
Será uma nulidade relativa? É preciso ter-se em vista que a nulidade, absoluta ou relativa, é
sempre uma sanção destinada a estabêlecer a defesa de um interêsse geral ou de um interêsse
privado (2) ìntimamente ligada à noção de prejuízo, e mesmo que se trate de ordem pública
superior, o ato declarado nulo no interêsse social não o deve ser senão na medida em que êste
interêsse social subsistiu, ou na proporção em que existiu (3).
(1) SÁ PEREIRA, Manual do Código Civil, VIII, pág. 177.
(2) LUTZESCO, Théorie et Pratique des Nullités, pág. 396.
(3) JAPIOT, Des Nullités, págs. 328/329.
[52]
Aplicando tais noções à formalidade da transcrição dos atos causa mortis, convém salientar a
lição de GENIN (4): "quando um direito é vàlidamente constituído entre as partes, as omissões
ou as irregularidades perpetradas no momento da publicidade que lhe fôr outorgada, não são
causa de nulidade ou mais exatamente de inoponibilidade aos terceiros, senão na medida em
que resulte um prejuízo para êles. Tal princípio evita as questões de nulidades fundadas em
simples questões de forma, que não lesaram ninguém. No caso da formalidade ter sido realizada
contrariamente à lei por um ato não autêntico e que o vício atinge simplesmente um dos
êlementos da publicidade, esta permanece eficaz no momento em que foi conhecido dos
terceiros, o que êles tinham a conhecer".
Por outro lado, enfrentando a questão da nulidade da falta de transcrição do ato causa mortis,
WIELAND (5) diz o seguinte: "Antes da transcrição, o proprietário não procede a atos de
disposição susceptíveis de produzir efeitos reais. Não lhe seria possível transferir a propriedade,
nem constituir direitos reais, tais como o direito de hipoteca, etc. O art. 656, al. 2, não deve
contudo ser considerado senão como uma medida de ordem, isto é que o oficial do Registo
Imobiliário não deve proceder a nenhuma inscrição enquanto o alienante ou o instituidor da
hipoteca não se encontre êle próprio inscrito. Se nada obstante praticar a inscrição por uma
negligência, ela produz os seus efeitos, desde que o alienante ou o instituidor seja proprietário. A
inscrição no Registo Imobiliário não passa de uma condição material da transmissão do direito".
Estamos de pleno acôrdo com o ponto de vista de WIELAND. Para ter lugar a nulidade, é
necessário um interêsse geral ou privado ligado a um prejuízo, consoante o dissemos.
Analisando, como iremos fazer, as várias hipóteses que podem decorrer da falta de transcrição
do formal de partilha, apura-se, de acôrdo com o sistema probante do Registo de Imóveis, não
poder essa falta ocasionar um prejuízo, desde que o terceiro tome conhecimento, como lhe
cumpre, do que consta dos livros imobiliários.
(4) GENI, Traité des Hypothèques et de Ia Transcription, n.º 15.
(5) WIELAND, Les Droits Réels dans le Code Civil Suisse, I, pág. 148.
[53]
Um efeito é certo, quanto à falta de transcrição do formal: é a responsabilidade do serventuário,
que se torna passível de pena disciplinar, por infração à lei, fazendo uma transcrição sem a
formalidade da transcrição do título anterior.
Quanto aos terceiros, passaremos a analisar, detidamente, as várias hipóteses que podem
ocorrer, examinando qual o prejuízo susceptível de se produzir pela falta de transcrição do
formal:
1.ª) O herdeiro vende o imóvel a mais de uma pessoa, mas o 2.º adquirente, apresentando a sua
escritura e o formal de partilha do vendedor, consegue a transcrição de ambos os títulos – Não
temos dúvida que, em tal hipótese, prevalece a venda feita em segundo lugar. Nada mais pode
obter o primeiro comprador, ainda que por escritura de data anterior. Pouco importa, no caso, a
circunstância das duas escrituras terem sido lavradas, quando ainda não transcrito o formal de
partilha. Prevalecem os títulos que primeiramente forem transcritos.
2.ª) O herdeiro vende a A, primeiramente, antes da transcrição do formal de partilha e a B depois
de feita essa transcrição – Na opinião de SÁ PEREIRA (6), só se pode considerar proprietário o
segundo comprador. Temos a considerar, primeiramente, que a venda efetuada, tanto ao
primeiro como ao segundo, o foi por quem era proprietário. Em seguida, preciso é considerar que
a formalidade da transcrição do formal de partilha é mera condição de disponibilidade do direito
do herdeiro, e, mais ainda, que a cêlebração do contrato de compra e venda não implica em
transferência do domínio, pois depende de ser, a seu turno, transcrito. Logo, a falta de
transcrição do formal ainda não era motivo impeditivo do contrato, mas sim de sua transcrição.
Não há fundamento para se concluir pela validade exclusiva da escritura cêlebrada após a
transcrição do formal. Ambas são títulos aptos a serem transcritos, prevalecendo, em tal caso, a
transcrição da que primeiro se apresentou.
Por outro lado, o fato de se encontrar ou não transcrito o direito do herdeiro, nenhuma influência
exerce na con(6) SÁ PEREIRA, ob. cit., pág. 177.
[54]
clusão do contrato, pois o que o adquirente teria a apurar é se o imóvel constava transcrito em
nome do de cujus e se o alienante tinha o seu título de herdeiro.
Se o adquirente viu que o título do herdeiro não se encontrava transcrito, mas que do Registo
Imobiliário não constava motivo obstativo à transcrição do formal, nenhuma influência, nenhum
prejuízo lhe podia causar a falta daquela formalidade, pela possibilidade de vir ela a ser efetuada
no momento da transcrição de sua escritura de compra e venda. E se não aparece prejuízo, não
há como se falar de nulidade, máxime quando nenhum interêsse se encontra desprotegido.
Não queremos com isso negar a obrigatoriedade da transcrição do formal de partilha, nem que a
sua falta deixe de constituir um perigo ao herdeiro, mas apenas estamos focalizando o quadro
real das situações que dessa falta possam originar-se.
3.ª) Se o primeiro adquirente transcrever o seu título de compra, sem a precedente transcrição
do formal de partilha do vendedor, o 2.º adquirente pode, transcrevendo o formal, registar a sua
escritura de compra? – O que se tem a apurar é se a ausência de transcrição do formal de
partilha levou o 2.º adquirente à crença de que o direito do herdeiro ainda se não encontrava
alienado. Ora, tal conclusão se não pode admitir.
Primeiramente, há a observar que, embora com o defeito da falta de transcrição do formal de
partilha, existe uma publicidade constitutiva a favor do primeiro adquirente; há, ainda, nêsse
caso, um prejuízo, uma proteção a se estabêlecer, com o registo do formal? Se a transcrição em
nome do de cujus, aliada à ausência de transcrição do formal, podia levar ao segundo adquirente
a convicção da viabilidade jurídica da aquisição, por outro lado a existência de uma transcrição
em nome do primeiro adquirente não pode deixar de constituir um obstáculo à transcrição do
segundo adquirente, ao mesmo tempo que fatalmente estabêlece a presunção de que êle
conhecia ou devia conhecer a procedência da transcrição em nome do primeiro adquirente.
Se, transcrevendo o formal, preencheu a lacuna que havia, sanando uma irregularidade, nem por
isso é-lhe possí[55]
vel realizar a transcrição do seu título, em face de uma outra transcrição oriunda do mesmo
transmitente.
Improcede o argumento de ALMEIDA PRADO (7) de que a função do indicador real é falha,
porquanto o princípio da individuação precisa do imóvel é hoje incontestável e o oficial deve
recusar qualquer título que seja deficiente quanto àquêle requisito. A nosso ver, a função do
indicador real não é falha; o que prejudica é a falta de compreensão do verdadeiro objetivo dos
livros prescritos em lei, é o não cumprimento rigoroso da lei, e, por êsse imenso território, um
certo descaso ou falta de conhecimento da imensa e grave função de que está revestido o
oficial, muitas vêzes sem a necessária ajuda de seus superiores hierárquicos.
Também é de se repelir finalmente o que sustenta ALMEIDA PRADO, quanto à inculpabilidade
do oficial, no caso de transcrição do formal de partilha posteriormente. A ordem do serviço, a
organização dos livros de registo são dispostas de maneira a evitar uma tal ocorrência, isto é,
evitar um tal fato para o efeito de dar lugar à transcrição da escritura do segundo adquirente,
depois de transcrita a do primeiro adquirente.
4.ª) Aquisição a non domino – Insistem os autores em confundir as questões acima abordadas
com a da aquisição a non domino. As situações são completamente distintas e diferentes os
seus efeitos. SÁ PEREIRA (8) coloca no mesmo plano a apresentação de falsos formais de
partilha.
Se falso é o título, torna-se nulo de pleno direito qualquer ato que dêle venha a decorrer,
situação mui diversa da em que se apresenta um herdeiro munido de um título aparentemente
legítimo. Mesmo que se venha a transcrever um falso título, a transcrição é nula, porque a
nulidade da causa jurídica afeta a publicidade, mui especialmente quando esta não é
constitutiva. Pouco importa que o falso herdeiro aliene a mais de uma pessoa; há uma nulidade
absoluta, de qualquer forma.
600 – EFEITOS DA TRANSCRIÇÃO DOS ATOS CAUSA MORTIS, NO CASO DO HERDEIRO
APARENTE – Mui diversa do falso herdeiro é a situação do herdeiro aparente,
(7) ALMEIDA PRADO, ob. cit., pág. 92.
(8) SÁ PEREIRA, ob .cit., liv. cit.
[56]
de que nos iremos ocupar, sob um ponto de vista todo especial e independente da primeira
questão.
O que significa herdeiro aparente? Não pretendemos abranger a complexidade de um ponto que,
por si só, exigiria largo desenvolvimento, excedendo os limites do presente trabalho; mas não
nos é possível passar de largo sôbre um assunto de tão alta magnitude, relacionado de perto
com os efeitos da transcrição de um formal de partilha, em face de uma posterior mudança da
situação jurídica, em relação ao supôsto herdeiro. Dentro da doutrina italiana, cujo anterior
Código Civil regulava a matéria, dedicando uma disposição especial que era o art. 933, divergiase a propósito do conceito de herdeiro aparente; para uns, herdeiro aparente era o que possuía
com vêstes de herdeiros, comportando-se como tal, recebendo essa qualidade da communis
opinio, pouco importando a posse de boa ou de má-fé, que existisse ou não um título efetivo do
qual se originasse essa situação de pura aparência; para outros, como PIOLA, LOSANA e
GABBA, com apoio da Côrte de Apelação de Florença, não bastava essa mera aparência
através de uma communis opinio, mas se tornava mister que o supôsto herdeiro tivêsse a sua
situação fundada num título, decorrente da lei ou de um testamento, título êsse que levasse ao
terceiro a crer que estava efetivamente tratando com um verdadeiro herdeiro (b).
O exemplo típico do caso de herdeiro aparente pode surgir freqüentemente; imagine-se a
abertura de uma sucessão, na ignorância de ter o de cujus deixado algum testamento, que só se
vem a descobrir muitos anos depois. Aquêle que sucedeu por fôrça da vocação hereditária legal
era um herdeiro aparente, pois a sucessão deveria ser testamentária. O mesmo poderá
acontecer, em relação a um testamento já revogado por outro, cuja existência se ignorava, e
assim por diante.
A nosso ver, e precìpuamente em relação à propriedade imobiliária, sòmente se pode reputar
herdeiro aparente, aquêle que estiver munido de um título, ante o qual o terceiro se haja firmado
para adquirir um bem imóvel.
Qual o efeito, portanto, da alienação feita pelo herdeiro
(b) O atual Código Civil italiano regulou a matéria nos arts. 533/535
[57]
aparente, fundado em título hereditário relativo a imóvel transcrito em seu nome?
Passemos, preliminarmente, em revista a situação da questão na doutrina e legislação de outros
países. Divergem os juristas.
Na França, DEMANTE considera a validade do ato praticado pelo herdeiro aparente como
subordinado à boa-fé tanto do herdeiro como do adquirente. A maior parte da jurisprudência
coloca-se sob o ponto de vista dos herdeiros adquirentes de boa-fé, prescindindo mesmo da
boa-fé do herdeiro aparente (1).
Outros juristas, como MARCADÉ, TROPLONG, LAURENT, DURANTON e LAROMBIÈRE,
reputam nula a aquisição oriunda de um título de herdeiro aparente sòmente restando ao
adquirente o recurso ao – usucapião.
Mas AUBRY et RAU (2) entendem ser bastante a boa-fé do adquirente, para dar validade ao ato
realizado pelo herdeiro aparente.
COLIN et CAPITANT (3), depois de assinalarem que em pura lógica jurídica o princípio seria o
do nemo plus jus ad alium transfere potest quam ipse habet, observam que esta solução rigorosa
sacrificaria os terceiros que contratassem baseados na fé das aparências, com o que estivêsse
na posse da herança. Diz que os julgados se fundamentam sôbre a boa-fé de terceiros, pôsto
que resulte ela de um erro comum, teoria que se justifica, argumentam, pela necessidade de
assegurar a estabilidade das mutações imobiliárias.
Num golpe de audácia jurídica, os tribunais preferiram violar os velhos princípios a perturbar
gravemente as relações de negócios estabêlecidas sôbre a confiança e a boa-fé.
Em resumo, foram os princípios superiores de equidade e de utilidade social que impuseram
essa proteção aos terceiros de boa-fé, em relação às aquisições de direitos reais por êles feitas
sob o domínio de um erro inevitável (4).
(1) RENATO TARDIVO, L’Erede Apparente, pág 9.
(2) AUBRY et RAU, Droit Civil, X, not. 32 ao § 616.
(3) COLIN et CAPITANT, Droit Civil, t. 3.º, n.º 681.
(4) P. GORPHE, Le Principe de Ia Bonne Foi, págs. 211/213.
[58]
Na Itália, SÉRGIO SOTGIA (5) sustenta que a aparência jurídica, constitutiva de um estado
jurídico, em face daquêles que trataram em êrro, deve ter o caráter e produzir as conseqüências
de uma realidade jurídica, operar tal como se os requisitos legais de legitimidade tivêssem sido
realmente existentes.
Entre nós, o Código Civil não regulou a questão do herdeiro aparente, senão quanto a uma
espécie: o herdeiro atingido por indignidade, e, como tal, excluído da sucessão.
Em primeiro lugar, no art. 1.580, o Código Civil estabêlece que
"o excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e rendimentos que dos bens da
herança houver recebido".
Em seguida, no art. 1.600 dispõe:
"são válidas as alienações de bens hereditários, e os atos de administração
legalmente praticados pelo herdeiro excluído, antes da sentença de exclusão; mas aos
co-herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito a demandar-lhe perdas e danos".
Em face do desdobramento lógico dêsses dispositivos e da matéria sôbre que versam, é
indubitável serem circunscritos à situação da exclusão por indignidade.
Esta gera a má-fé, e a sentença de exclusão opera ex tunc, pois o herdeiro, consciente do seu
procedimento, sabe não só da sua incapacidade de herdar, como ainda da precariedade da
detenção que exerce sôbre a herança (6); mas, a despeito dessa situação de má-fé, como
vimos, o art. 1.600 do Código Civil dá todo validade às alienações efetuadas antes da sentença
que houver reconhecido a indignidade, delas apenas sendo necessário excetuar os atos a título
gratuito, pois se trata do princípio: certat de lucro captando.
Ora, se no caso de uma situação de presumida má-fé do herdeiro aparente, como quando
praticou atos que o inca(5) SÉRGIO SOTGTA, Apparenza Giuridica, pág. 39.
(6) CLÓVIS, Com. VI, pág. 47; CARLOS MAXIMILIANO, Sucessões, I, n.º 89.
[59]
pacitaram à sucessão, a lei considera válidas as alienações feitas no curso do tempo em que
estêve sob aquelas vêstes aparentes de herdeiro, qual a razão de não se êstender, por analogia,
êsses mesmos princípios, ao caso em que essa situação de herdeiro aparente, resulta de outras
circunstâncias, que não sòmente afastaram tôda a possibilidade de má-fé, como também fazem
crer ter êle agido consciente de um direito que lhe assistia, como no caso de um testamento, já
anulado por outro, de existência, até então, ignorada?
Nem se argumente com o art. 622 do Código Civil prescrevendo que "feita por quem não seja
proprietário, a tradição não alheia a propriedade", com a ressalva, de que "se o adquirente
estiver de boa-fé, e o alienante adquirir depois o domínio, considerar-se-á revalidada a
transferência e operado o efeito da tradição, desde o momento do seu ato". Tal dispositivo,
porém, diz respeito à propriedade móvel, estando agrupado no respectivo capítulo. Idêntico
princípio existe nos Códigos alemão e francês, e sem que por isso se considere um obstáculo à
doutrina surgida para enfrentar a questão do herdeiro aparente.
No nosso entender, portanto, os arts. 1.580 e 1.600 do Código Civil podem vantajosamente
regular a situação do herdeiro aparente, qualquer que seja a sua causa determinante. Cumpre
notar que, além dêsses dispositivos, pode-se ainda, invocar, por analogia, para reger a matéria,
de par com os princípios que inspiraram a jurisprudência francesa, o dispôsto no art. 968, a
propósito do qual já tecemos alguns comentários (cfr. vol. 1.º, pág. 70).
Por conseguinte, não temos dúvida em considerar válida a alienação feita pelo herdeiro aparente
a um terceiro, se êste se encontrar fundado num título hereditário, devidamente transcrito.
E se tal acontece em relação ao adquirente do herdeiro aparente, com maioria de razão essa
conclusão pode ser estabêlecida em relação ao sucessor do primeiro adquirente, que já se
fundou numa transcrição de valor constitutivo e que prova o domínio.
No mesmo sentido da doutrina que viemos de expor, o Tribunal de São Paulo, em Acórdão de 7
de julho de 1939 (Rev. dos Trib., vol. 123, págs. 181/182), decidiu pela sub-
[60]
sistência da venda feita pelo herdeiro aparente, válida mesmo com o aparecimento de sucessor
testamentário.
O Acórdão é do seguinte teor:
"Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação n.º 5.931, da Capital, apelantes, Ugo Beviláqua,
sua mulher e outros, apelados, Paulos Gaspar de Freitas e outros: Em 1926, faleceu, em São Paulo, Joaquim
de Oliveira Pinto, casado com D. Antonieta Paladino Pinto, sob o regime de comunhão de bens. A viúva
requereu inventário, declarando-se herdeira universal do de cujus, pelo que a ela foram adjudicados todos os
bens descritos no processo. E, em 1937, é dizer, 11 anos mais tarde, ela transmitiu, por venda, a Ugo
Beviláqua os bens adjudicados. Depois disso, três sobrinhos que o falecido instituíra herdeiros, por testamento
feito em Portugal, moveram ação à viúva e ao comprador, visando ao reconhecimento de tal qualidade, com a
anulação da sentença de adjudicação e a conseqüente entrega da herança, acrescida de frutos, rendimentos e
juros da mora, desde a abertura da sucessão, além de honorários de advogado. A sentença concluiu pela
condenação dos réus à devolução dos bens, com frutos e rendimentos desde a abertura da sucessão, para o
fim de ser feita a partilha entre os autores e a viúva, a que, como possuidora de má-fé, apenas se reconheceu
o direito às benfeitorias necessárias. A sentença mandou, também, cancelar a transcrição da venda feita a Ugo
Beviláqua e negou os honorários de advogado. Apelaram todos. Não está provado que, no início do inventário,
tivêsse a viúva notícia da existência do testamento. Não é dado, pois, afirmar que ela agiu de má-fé,
declarando-se herdeira única do marido. E o que se apura dos autos, é que só nas proximidades da venda ela
conheceu o testamento. Embora, na época da alienação, a viúva já estivêsse inteirada das últimas vontades do
marido, é todovia certo que as ignorava o comprador Ugo Beviláqua, cuja boa-fé a sentença, com inteira
justiça, pôs em evidência.
Havia um ato judicial, adjudicando os bens à vendedora, na qualidade de herdeira do de cujus e a competente
carta fôra transcrita no registo de imóveis. A viúva se apresentava de tal arte, como aparente herdeira do
marido. Deve ser considerada válida a transmissão onerosa, que fêz a Ugo Beviláqua, atentos o êrro invencível
e a irrecusável boa-fé com que agiu o comprador. Demonstrou-o êste, por seu patrono, com apoio no art. 1.600
no Código Civil e grande cópia de argumentos, conforme se vê dos arrazoados que ofereceu.
A defesa do comprador é jurídica e, em relação a êle, não tem procedência a ação. No que respeita à viúva, é
de se manter, em parte, a sentença. Os autores, mediante o testamento, mostraram que são os herdeiros de
Joaquim de Oliveira Pinto. Enquanto não fôr, por via ordinária, anulado o mesmo testamento, cumpre ao Poder
Judiciário admitir a validade da instituição de herdeiros, aí contido. Assim, não pode subsistir a sentença de
adjudicação, proferida no inventário. Compete à viúva levar a inventário e partilha o preço da venda feita a Ugo
Be-
[61]
viláqua, com os juros da mora, a partir do protesto de fls. Antes dêsse protesto, achava-se ela de boa-fé; não
pode ser condenada a restituir dos frutos e rendimentos que percebeu, enquanto durou a boa-fé. O princípio
contido no art. 510 do Código Civil também se aplica ao herdeiro aparente de boa-fé (cf. PLANIOL et RIPERT –
Droit Civil Français, 4/409; CUNHA GONÇALVES – Tratado, 10/1.554; CARVALHO SANTOS – Código Civil,
22/98; ALFREDO BERNARDES – parecer na Rev. de Direito, 88/507).
No inventário, a viúva poderá reclamar o pagamento das benfeitorias que alega ter feito, e o juiz decidirá como
lhe parecer acertado. O direito às benfeitorias, invocado como matéria de defesa, envolve pretensão
reconvencional que não pode ser apreciada aqui: pelo expôsto, acordam, em 5.ª Câmara, dar inteiro
provimento à apelação de Ugo Beviláqua e sua mulher, para declarar, quanto aos mesmos, sem procedência o
pedido, e, em parte, à apelação de D. Ana Paladino Pinto para restringir a condenação aos têrmos indicados;
quanto ao recurso dos autores, negam-lhe provimento, uma vez que, na espécie, como bem resolveu a
sentença, os honorários de advogado, realmente não são devidos.
Custas, como de direito.
São Paulo, 7 de julho de 1939. — A. César Whitaker, P. V. Penteado, relator designado. – Gomes de Oliveira,
vencido. – Paulo Colombo.
Comentando êsse notável julgado, OTÁVIO M. GUIMARÃES (Rev. cit., págs. 182/186), disse o
seguinte:
"O caso em apreço é o seguinte: falecido o marido, sua viúva deu-se como única interessada na herança.
Procedeu à adjudicação de todo o espólio no seu proveito exclusivo. Transcreveu no seu nome a carta de
adjudicação. E anunciou a venda dos bens que adquirira por sucessão, quando há mais de dez anos o seu
domínio se apresentava tranqüilo e incontestável.
Deu o terceiro adquirente todos os passos para averiguar a legitimidade do negócio; extraiu as certidões
negativas precisas; e como tudo assinalava a bondade do ato, ou não se ostentasse qualquer defeito aparente,
consumou a compra, certo de que jamais poderia ser inquietado.
Havia, entretanto, em Portugal, um testamento do de cujus. Mas os herdeiros, aí instituídos sòmente, iniciaram
o cumprimento da disposição testamentária, quando o terceiro já houvera adquirido da herdeira aparente.
Então, surgida a reclamação, argüiam os herdeiros, que, desfeito o direito da viúva vencedora, também haveria
de desaparecer o direito do adquirente, segundo a regra – Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis.
Tratava-se de uma aquisição derivada, em que o direito traspassado se baseia numa situação anterior, ou a
ela se atém. E, nêsse caso, a subordinação advém de uma relação pessoal
[62]
entre o sujeito que procede e o sujeito que se segue, persistindo idêntica a substância do direito, só alterando
quanto ao seu titular.
Dêsse princípio jurídico deflui a conclusão de que ninguém pode transmitir a outrem o que não possui. Quem
não tem bem, ou não possui um interêsse, não há de ter a faculdade de traspassar o que não lhe compete. Se
porventura negociar alguém com o que não é seu, forçosamente tal ato há de soçobrar sem nenhuma eficácia.
Não era possível, entretanto, que o adquirente se rendêsse a essa compreensão assim rigorosa e estreita do
direito. A lei não podia ser um trabalho abstrato, de pura lógica, alheia à realidade que regia, ou desatenta do
indivíduo a quem afetava.
Se a personalidade do proprietário devia ser considerada, também estava em jogo um outro ser humano, que
procedera de boa-fé, seguro do seu ato, pois que todos os sinais lhe testificavam a validade. E formulou-se,
então, esta tese: é válido o ato oneroso do herdeiro aparente ao terceiro de boa-fé. Embora se anule o direito
do transmitente, manter-se-á a transmissão em virtude da boa-fé do adquirente.
Êsse princípio de direito foi aceito, - e com quanto prestígio, - pelos Dr. Vicente Penteado e Dr. Paulo Colombo,
ambos juristas insignes e formosos espíritos de juizes. Repugnou-lhes certamente à consciência que os donos
da herança permanecêssem mudos e quedos por mais de dez anos; concorrêssem, por sua inação, que se
prestigiasse um fato aparente, e lhes fôsse lícito, ainda assim, realizar integralmente seu direito, sem atenção
ao novo estado de coisas que se formara.
Além disso, a própria doutrina jurídica não sancionava o procedimento dos herdeiros. A vontade só merece
proteção, quando não prejudica a segurança dos negócios e a boa-fé. Quando a vontade transpõe êstes limites
ou afeta a atividade de terceiro, reponta, então, a culpa, pois o direito objetivo quer que o ato do homem se
afeiçoe à coexistência social. Como observa BUTERA, Della simulazione nei negozi giuridici, v. 11, n.º 9, o
limite da vontade é a culpa e, pois, a responsabilidade. Nêsse caso a responsabilidade supre a vontade.
Nessa situação, o culpado deve indenizar o terceiro de boa-fé, mas a forma mais adequada de indenização é a
manutenção do ato.
Permitiram os herdeiros, por sua inação, que se revelasse e se estadeasse um estado de coisas diverso da
realidade. Hão de sôbrecarregar os ônus que decorrem da aparência. Devem indenizar o terceiro que, por
culpa dêles, adquiriu mal; pois quem entretém uma aparência injustificável, ou colabora, por seu desinterêsse,
ou por sua desatenção, num engano ruinoso, deve responder a quem se enganou. E responderá efetivamente,
ou indenizará o prejudicado, pela subsistência do ato imperfeito.
Diante dêsse recurso com que a lei socorre quem se iludiu, não há do que queixar-se o dono da coisa
indevidamente alienada, porque o ato se realizou por sua culpa. Se de fato não foi êle quem vendeu, e assim a
venda não poderia prevalecer,
[63]
é certo, no entanto, que o ato subsistirá, porque o proprietário, devendo evitar, propiciou o negócio e ajudou
a sua realização.
A alienação se valoriza, e se torna eficaz, não pela vontade que não se manifestou, mas pelo princípio da
responsabilidade. Há uma visibilidade de relação jurídica diferente da realidade, mas o culpado dessa
aparência é o próprio interessado.
A legítima expectativa do terceiro que se estribou na aparência, é então protegida pela culpa do sujeito do
direito, ou porque é êle responsável pelo acontecimento. Um ato que, normalmente, havia de ser negativo,
torna-se positivo e adquire eficácia jurídica pela falta do titular do direito que permite a subsistência da
aparência e o êrro do terceiro de boa-fé.
Sôbre o assunto é expresso o art. 933 do Código Civil italiano. Aí se declara que valerão sempre "i diritti
acquistati dai terzi per effetto di convenzioni a titolo oneroso fatte di buona fede coll’erede apparente".
No direito francês não há dispositivo expresso, mas a doutrina e a jurisprudência admitiram a proteção do
terceiro de boa-fé.
JOSSERAND, Curso de Direito Francês, v. 3, ns. 1.024, 1.025 e 1. 026, explica o assunto por uma forma
claríssima.
No n.º 1.024 esclarece que, aplicada a solução rigorosamente lógica, deveria cair a aquisição de terceiro de
boa-fé, pois, não tendo domínio o herdeiro aparente, não havia de possuir o poder de transmitir o que não é
seu.
No n.º 1.025 critica essa solução, dizendo que o direito não é uma ciência exata, dominada pelo rigor da lógica,
mas é sôbretudo uma ciência social, em que todos os interêsses têm que ser atendidos.
E acrescenta, aí, que o herdeiro aparente, diferentemente de quem vende coisa alheia, se ostenta
pùblicamente como dono real da herança.
E acrescenta por esta maneira textual:
"Quem está na posse dos bens hereditários tem uma posse equivalente ao estado de herdeiro; é justo e é
jurídico que essa posse de estado possua a virtude de sustentar, de vivificar os atos consentidos por aquêle
que se acha investido dela.
As pessoas, que tratam com o possuidor, encontram-se sob ação de um êrro comum, invencível, perfeitamente
excusável, individualmente e socialmente. Nada há que censurá-las, ao passo que o herdeiro teria podido,
talvez, proceder com mais diligência, movimentando mais rapidamente seu direito.
Entre um herdeiro inerte e negligente e um adquirente de boa-fé, sem censura, vítima de um êrro comum e
invencível, é a êste que é preciso dar preferência: o ato de que êle participou deve permanecer de pé".
No n.º 1.026 adverte que a jurisprudência se pronuncia, pela sua maioria, no sentido da tese exposta, desde
mais de meio século, pois "não se realiza o direito a golpes de axiomas e silogismos".
[64]
No mesmo sentido opinam, entre outros, os seguintes escritores: PLANIOL et RIPPERT, Tratado Prático de
Direito Civil Francês, Tomo Terceiro, págs. 239 e ss.; PLANIOL, v. 3/464 da 9.ª ed.; COLIN et CAPITANT, v.
3/940; AUBRY et RAU, v. 10/12 e ss., e nota 32 da 5.ª ed.
E LUTZESCO, Teoria e Prática das Nulidades, tomo primeiro, págs. 328 e segs. ensina:
"Admite-se que não sòmente os atos de administração, mas ainda os atos de disposição são oponíveis ao
herdeiro verdadeiro.
Basta que o terceiro adquirente prove que agiu de boa-fé e que foi vítima de um êrro comum e invencível, o
herdeiro aparente passando aos olhos de todos como um verdadeiro herdeiro".
O Código Civil alemão separou o ato que gera a obrigação do ato que cria o direito real. Os vícios do ato não
afetam o terceiro de boa-fé. Aí a propriedade, como advertem os tratadistas, tem um estado civil e pode ser
considerada como uma entidade jurídica.
Transcrito, assim, o domínio no nome do herdeiro aparente, valerá sempre a alienação que fizer, porque a lei
não conta nem investiga a situação anterior.
O direito civil brasileiro também protege o terceiro de boa-fé.
No art. 1.600 do Código Civil declara as alienações feitas pelo herdeiro excluído.
A mesma razão que há para proteger o terceiro, na hipótese da exclusão, vigora também quando o herdeiro é
aparente. Se êste não é dono da herança, e, assim, não deveriam valer os negócios que fizêsse, também o
herdeiro excluído perde, afinal, o seu domínio por uma causa anterior à sucessão e que por isso teria que ser
retroativa.
Se o terceiro que adquiriu do herdeiro excluído não perde, por identidade de motivos, também não poderá
perder quem adquiriu do herdeiro aparente.
Se, num caso, é a aparência que explica a eficácia do ato, quando determina a boa-fé do terceiro, no outro
caso também, do herdeiro aparente, pode o terceiro, sem nenhuma culpa ignorar a realidade, e seduzir-se pela
visibilidade do acontecimento.
Não seria justo que casos semelhantes tivêssem tratamento diverso, e que a boa-fé do terceiro não tivêsse o
amparo que é sempre devido aos atos morais.
Os excelsos civilistas FILADELFO AZEVEDO, CARVALHO SANTOS, v. 22/237, e SÁ PEREIRA, também
advogam e reconhecem a exatidão da tese adotada, com absoluta justiça, pela 5.ª Câmara do Tribunal de
Apelação de São Paulo: "será válida a transmissão onerosa que fizer o herdeiro aparente, atentos o êrro
invencível e a irrecusável boa-fé do comprador".
[65]
A jurisprudência, porém, tem excluído das regras inerentes à transmissão feita pelo herdeiro
aparente o caso de herdeiro falso.
Já pusemos em foco a diferença entre o problema do herdeiro falso e o de um herdeiro com
título aparentemente legítimo que transmite a sua quota hereditária a mais de uma pessoa (cfr.
n.º 599, 4.º supra).
Igualmente, no caso do herdeiro falso e que aliena o direito ilegalmente recebido numa herança
ou no curso do inventário, não tem lugar a aplicação do artigo n.º 1.600 do Código Civil e sim o
artigo n.º 1.107 relativo à evicção. Decidiu a antiga 4.ª Câmara do Tribunal de Apelação do
Distrito Federal (Ac. de 26 de fevereiro de 1943, in Diário da Justiça, de 29-3-1943, págs.
1.610/1.611) que o terceiro adquirente de um bem pertencente aparentemente a um herdeiro
falso está sujeito a perdê-lo pela reivindicatória. No caso apreciado pelo supracitado julgado, um
neto havia sido excluído do inventário de seu avô, por não ter sido incluído na relação dos
herdeiros. Como pela sua avó, inventariante, houvêsse sido alienado um bem do espólio,
reivindicou de quem o comprara a parte relativa ao seu quinhão. A sentença de primeira
instância tinha julgado improcedente a reivindicatória, aplicando o princípio do herdeiro aparente,
constante do art. 1.600 do Código Civil. Reformou-a, porém, a aludida Câmara invocando o
seguinte fundamento:
“Com efeito, à espécie não se aplica tal dispositivo quer por analogia quer por paridade, não se admitindo
interpretação extensiva do art. 1.600. Teria aplicação à espécie, se a avó do autor fôsse herdeira excluída da
sucessão, e houvêsse, antes da sentença de exclusão, alienado a parte que lhe tocara, porque era, então,
herdeira, e pois proprietária e possuidora. Entretanto não é isso o que ocorre. A avó do autor nunca foi herdeira
dos bens que cabiam ao neto. Assim, não sendo dona dêsses bens, a situação é inteiramente diversa da
regulada pelo art. 1.600. Se essa fôra a hipótese, o terceiro adquirente haveria o bem de quem é dono. No
caso dos autos, ao contrário, o terceiro adquiriu a non domino. A defesa do terceiro adquirente se baseia
apenas na alegação de ter adquirido de boa-fé do herdeiro aparente. Assim, se, nessas condições êle foi
lesado, por dolo ou culpa do herdeiro aparente, terá apenas, contra êste, a ação de reparação civil do dano
causado, regulado, na espécie pelos arts. 1.107 e seguintes do Código Civil. Está isento de restituir ao
proprietário reivindicante os frutos, e tem direito às benfeitorias feitas (arts. 510 a 518 do Código Civil). A ação
de reivindicação cabe contra todo aquêle que, injustamente, retém a coisa e não quer restituí-la ao proprietário;
quer seja mero detentor quer
[66]
possuidor de boa ou má-fé (LAFAIETE, Dir. das Coisas, pág. 193, 2.ª edição). Salvo a hipótese prevista pelo
art. 1.600 do Código Civil, que regula a exclusão do herdeiro por indignidade, no sistema do Código, quem
adquire do falso herdeiro, - embora aparente – adquire a non domino, e assim, é obrigado a restituir. Essa
restituição se opera em benefício da massa hereditária, existindo pluralidade de herdeiros, ou diretamente ao
reivindicante, excluído por omissão, quando êle seja o único proprietário ou herdeiro singular. Face ao expôsto,
é bem de ver que o art. 1.600 sòmente tem aplicação no caso especial de resguardo à transação de terceiro
adquirente quando êste adquire do herdeiro aparente, posteriormente excluído por indignidade. Nos demais
casos, o herdeiro está obrigado a restituir o que adquiriu mal, seja possuidor de boa ou má-fé. Não cabe, portanto, como sustentam os apelados, considerar o caso como de alienação feita por herdeiro aparente ao
terceiro de boa-fé, sendo válido o ato e inatacável em face do art. 1.600, aplicado por analogia, ex-vi do art. 7.º,
da Intr. do Código Civil. Se a aquisição se verificou com prejuízo do direito do herdeiro, não excluído por
indignidade, o art. 1.600 não rege a espécie, nem por aplicação extensiva nem por indução analógica. O direito
do proprietário é assegurado pelo artigo 524 do Código Civil. Se o terceiro adquirente foi lesado, tem êle ação
de reparação civil do dano causado pelo herdeiro aparente (arts. 1.107 e seguintes do Código Civil). Provado
que o terceiro adquirente estêve de boa-fé, não fica obrigado a restituir os frutos ao proprietário reivindicante e
tem direito às benfeitorias feitas (artigos 510 a 518 do Código Civil). Rio, 26 de fevereiro de 1943. –Edmundo
de Oliveira Figueiredo, presidente com voto. – A. M. Ribeiro da Costa, relator.”
Poder-se-á argüir: e o valor da transcrição no Registo de Imóveis dessa aquisição? Não tem ela
o efeito de expungir o defeito do título aquisitivo? No caso do falso herdeiro, não se justificaria
essa fôrça aquisitiva, em relação à transcrição do terceiro. A razão é a seguinte: a transcrição do
título do herdeiro não tem fôrça constitutiva, mas sim efeito de disponibilidade. Assim sendo, o
que forma a transmissão causa mortis é o fato puro e simples da morte do de cujus e a
qualidade de herdeiro do adquirente. Desde que se apura a ausência dessa qualidade, há uma
aquisição a non domino, susceptível de ser desfeita pela reivindicatória, pelo menos em relação
ao primeiro adquirente, porque a origem de sua transmissão é diretamente contaminada por um
vício absoluto.
É verdade que no julgado supracitado confunde-se a situação do falso herdeiro com a do
herdeiro aparente e restringe-se a aplicação do art. 1.600 do Código Civil aos casos nêle
expressamente previstos, recusando, assim, contra o
[67]
nosso ponto de vista, a sua aplicação analógica, que admitimos, no caso de aparência, e
recusamos no caso de falsidade.
601 – QUANDO O FORMAL DE PARTILHA PODE SE SUBSTITUÍDO PELA CERTIDÃO DA
PARTILHA – Sôbre êsse ponto, em decisão proferida no processo de dúvida suscitado pelo Sr.
Oficial do 8.º Ofício de Imóveis, e datada de 21 de agôsto de 1940, assim nos pronunciamos:
Um novo argumento foi trazido pelo ilustre digno dr. 12.º Promotor.
Impugnou a transcrição do título por se tratar de uma certidão. Essa impugnação não
procede. A certidão foi extraída, anteriormente à vigência do atual Código de Processo
Civil.
Não há dúvida que constitui título hábil para transcrição do direito hereditário consignado
na partilha.
É uma conseqüência natural do que preceitua o art. 13 do Código Civil:
"Farão a mesma prova que os originais as certidões textuais de qualquer peça judicial,
de protocolo das audiências, ou de outro qualquer livro a cargo do escrivão, sendo
extraída por êle, ou sob sua vigilância, e por êle subscritas, assim como os traslados de
autos, quando por outro escrivão concertados.
Acresce ponderar que o Dec. n.º 4.857 de 1939, à semelhança do que já o fazia o Dec.
18.542 di 1928, na letra "d" do art. 237 contemplo as certidões como um dos títulos
admitidos a registo:
Art. 237 – Serão sòmente admitidos a registo
...............................................................................................................
d) Cartas de sentença, mandados, formais de partilha e certidões".
Por conseguinte, um único requisito se pode exigir em tais certidões: é o de que
contenham as mesmas especificações inerentes ao formal de partilha.
Contudo, fôrça é considerar que o atual Código do Processo Civil alterou essa situação.
No § único do art. 509 estabêlece:
[68]
"O formal de partilha poderá ser substituído por simples certidão de pagamento da
legítima, se esta não exceder de cinco contos de réis (5:000$000)".
E se é verdade que no art. 510 seguinte dispõe que "o formal de partilha e a certidão de
partilha terão fôrça executiva, etc., deve-se entender, de acôrdo como citado parágrafo
único do art. 509, isto é, certidão, quando se tratar de pagamento de legítima, de valor
não excedente a cinco contos de réis.
Do expôsto resulta que podem ser admitidas certidões de partilhas, se relativas a
processos de inventário, concluídos sob a vigência da lei processual anterior, e êste é o
caso sub judice.
602 – ALGUMAS QUESTÕES PRÁTICAS SURGIDAS NO PROCESSO DE TRANSCRIÇÃO DO
FORMAL DE PARTILHA – Damos a seguir algumas decisões proferidas em processos de
dúvida originados de transcrição de formais de partilha.
1. Bens incluídos indevidamente em inventário.
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 1.º Ofício de Imóveis opôs dúvida quanto à transcrição da certidão de
fls., expedida pelo Cartório do 2.º Ofício da 1.ª Vara de Órfãos, pelas razões seguintes:
a) que no inventário de Antônio Reginaldo Caldeira foi partilhado às herdeiras menores
Angelita e Êstela, esta última hoje Êstela Caldeira Antunes, casada com Antônio
Antunes, o prédio sito à rua São Frederico n.º 13; b) que na busca efetuada nos livros de
registo, notou-se que o referido imóvel se achava transcrito, tendo como título uma
doação com reserva de usufruto, sendo doadores usufrutuários – Antônio Reginaldo
Caldeira e sua mulher D. Antônia Maria Caldeira – e donatários nus proprietários: D.
Antonieta Caldeira Coragem, casada com Joaquim de Almeida Coragem, João Batista
Caldeira, Sílvia Reginaldo Caldeira e Êstela Reginaldo Caldeira; c) que, entretanto, na
certidão apre-
[69]
sentada à transcrição figuram os inventariados como proprietários, o que vai de encontro
ao que consta do Registo de Imóveis.
A fls. 39 falou o interessado e a fls. 40 a 42 pronunciou-se o ilustre dr. 11.º Promotor,
concordando com os fundamentos da dúvida, com argumentos brilhantes e reveladores
de um acentuado senso jurídico.
Isto pôsto:
I – Os fatos que determinaram a dúvida estão perfeitamente demonstrados. O prédio da
rua São Frederico n.º 13, por fôrça de uma doação inter vivos, tinha passado a constituir
um usufruto, em relação aos inventariados, sendo a nua propriedade deferida aos seus
filhos já acima mencionados.
Além disso, é essa a situação que resulta do Registo de Imóveis.
Sucede, porém, que os nus proprietários, por morte dos usufrutuários, subverteram tôda
a situação jurídica e descreveram como sendo propriedade dos inventariados o que
apenas tinham como usufruto, resultando daí a partilha que se pretende transcrever.
Tudo isso representa um grave absurdo, pois o que se cumpria ter feito era o seguinte:
a) de vez que se tratava de uma doação, competia promover nêste Juízo a extinção do
usufruto;
b) por meio de escritura, posteriormente, extinguirem o condomínio.
II – É bem claro que não se pode transcrever um título que indica como proprietário
quem não o é, em face do mesmo Registo de Imóveis.
Não há como assim considerar um desrespeito à coisa julgada, pois o impedimento
surgido à transcrição constitui matéria estranha à mesma, atento a que a decisão não
objetivou transformar em proprietários os que eram simplesmente usufrutuários. O que
houve foi um julgamento de
[70]
uma partilha, calcada em declarações absolutamente contrárias à situação jurídica
resultante do Registo de Imóveis.
III — Por outro lado, ao contrário do que alega o impugnado, há a ponderar o prejuízo
que disso resultaria ao fisco. Descrevendo em inventário um imóvel que, pela morte dos
usufrutuários, passou à plena propriedade dos nus proprietários, e para que êsse mesmo
imóvel ficasse na propriedade de um dêles, como se pretendeu por meio da partilha
ilegal, ficaram sonegados os impôstos de transmissão de propriedade e de transcrição,
de vez que, como acentuamos, necessário se fazia uma extinção do condomínio,
mediante transferência a um dos condôminos, das partes indivisas dos demais.
Pela maneira como se procedeu, se se realizasse a transcrição, todos êsses impôstos
não seriam pagos.
Conseguintemente, a transcrição do título impugnado, quer por motivos de ordem
jurídica, administrativa e fiscal, não pode ser admitida. Foi objeto de partilha um direito
que evidentemente não pertencia mais aos inventariados, titulares apenas de um
usufruto, instituto que tem, com o falecimento do seu titular, um modo terminativo fatal e
inevitável.
Nesta conformidade,
Julgo procedente a dúvida do Sr. Oficial do 1.º Ofício de Imóveis. P. R. I.
Rio de Janeiro, 16 de agôsto de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes.
2. Divergência ou colisão entre títulos originários de diversos inventários.
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 2.º Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à transcrição dos títulos de
fls. 3
[71]
a 11 sob o fundamento seguinte: a) que o primeiro título, resultante de um processo de
desquite, consiste numa partilha de uma têrça parte do imóvel sito à rua do Resende n.º
180 em que consta a desistência do marido da parte que lhe competia em favor de sua
filha menor Edite; b) que assim a transcrição devia ser a dêste título, completado com a
prova de pagamento do impôsto de transmissão que, porém, foi exibido um segundo
título, oriundo do inventário da falecida Augusta Nascentes Pinto, mãe da dita menor, em
que a mesma têrça parte do imóvel foi adjudicada a esta mesma menor; c) que tanto
mais fortalece a dúvida quanto se considere que no inventário de Amélia Nascentes
Pinto, D. Augusta Nascentes Pinto recebeu apenas a têrça parte do supracitado imóvel,
não sendo possível ao espólio transmitir outra 3.ª parte, posteriormente ao desquite.
Sôbre êsses pontos da dúvida manifestou-se o interessado, a fls. 24 e finalmente o
ilustre e digno dr. 12.º Promotor que salientou a nulidade da desistência do marido em
favor da filha menor, porquanto importando em verdadeira doação, não podia prescindir
do requisito substancial da escritura pública, mas concluindo pela possibilidade da
transcrição do título decorrente do inventário de D. Augusta Nascentes Pinto, de vez que
o único interessado era o pai da menor Edite e êste se manifestava de pleno acôrdo com
a adjudicação feita à menor.
Isto pôsto:
Não há dúvida que os pontos que serviram de base à dúvida mereciam a apreciação
judicial.
Todovia, há a ponderar que, embora a renúncia do marido à sua meação em favor da
filha menor, evidentemente implicasse numa doação e como tal sendo um ato que exigia
dadas formalidades que não foram satisfeitas, por outro lado essa renúncia teve por
finalidade, conforme se vê do próprio têrmo de acôrdo, prover os meios necessários à
manutenção da menor, de que ficou incumbida a mãe da mesma.
[72]
É de se observar que êsse processo de desquite foi homologado pela 1.ª Câmara da
Côrte e essa homologação envolveu necessàriamente, em seus efeitos, a desistência
feita pelo espôso em favor da filha.
Mas ainda que se queira negar validade por defeito de forma, a declaração do marido
equivale como uma desistência de sua parte na meação.
Posteriormente, entretanto, essa mesma têrça parte sôbre o prédio n.º 180 da rua do
Resende foi descrita como pertencendo integralmente a D. Augusta Nascentes Pinto, no
inventário aberto em conseqüência de seu falecimento.
Em razão disso, foi a referida 3.ª parte adjudicada à menor Edite sua filha.
Em verdade, a situação jurídica sòmente podia ser a seguinte: do inventário de D.
Augusta Nascentes Pinto sòmente podia constar a metade da referida têrça parte, pois a
outra parte constituía, precisamente, a do seu marido ou a que êste renunciara em
benefício da menor Edite.
Pergunta-se: tal como foi processado o inventário, constitui motivo razoável para impedir
a transcrição do formal de partilha? A resposta seria afirmativa, se a partilha resultante
do inventário feito no desquite do casal houvêsse sido transcrita, pois que nêsse caso, a
situação resultante do próprio Registo Imobiliário constituiria um embaraço legítimo,
pôsto se tratasse da mesma pessoa.
Como, no entretanto, tal não ocorre, a solução para o caso é a seguinte: de vez que, no
inventário por desquite, o marido renunciou em favor de sua filha à parte que lhe
competia, e de vez que, válida ou não essa renúncia, é êle próprio quem concorda com a
adjudicação posterior de todo essa 3.ª parte à sua referida filha, no inventário por morte
de sua ex-espôsa, e atendendo ainda que, seja no inventário por desquite, seja no por
morte da espôsa desquitada, se está diante de atos judiciais que valem por si mesmos, e
que devem produzir todos os seus efeitos, enquanto não rescindi-
[73]
dos devidamente, é intuitivo que se não pode opor à transcrição de qualquer dêles.
Todovia, no caso sub judice, o interessado pede a transcrição exclusivamente do formal
de partilha resultante do inventário de D. Augusta Nascentes Pinto.
Diante do expôsto, nenhum motivo jurídico pode impedir a transcrição de um formal de
partilha, desde que revestido de tôdas as formalidades extrínsecas e desde que nada
consta do Registo de Imóveis que obste a prática do ato que lhe é próprio.
Por êstes fundamentos,
Julgo improcedente a dúvida oposta, e mando que se faça a transcrição do formal de
partilha expedido no inventário de D. Augusta Nascentes Pinto, a fim de que se proceda
a transcrição em nome da adjudicatária da têrça parte, ou seja, uma têrça parte do
prédio n.º 180 da rua do Resende. – P. I. R.
Rio de Janeiro, 31 de outubro de 1940.
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à transcrição dos títulos de
fls. 12 a 18, pelas razões seguintes: a) que ao requerente José Têles de Morais coube
no inventário de Luísa de Morais Cardoso, o direito e ação da de cujus no inventário de
Êstela Joaquina de Morais; b) que nêste último inventário, concluído posteriormente ao
primeiro, a respectiva partilha atribui o direito hereditário ao espólio da herdeira falecida
Luísa de Morais Cardoso; que assim não podem os imóveis 107 e 11 da rua Bernardo de
Vasconcelos ser transcritos em nome do requerente; c) que ainda não foi feita a prova
de aquisição anterior nem pago o impôsto de transcrição devidos aos ditos atos.
Ouvido o ilustre dr. 11.º Promotor de Regis-
[74]
tos, o mesmo em minucioso parecer, concluiu em parte pela procedência da dúvida.
Isto pôsto:
Estou de inteiro acôrdo com o parecer da Promotoria. Não há dúvida quanto à liquidez
do direito do requerente, mas o que há a assinalar, e nêsse ponto a impugnação do
Oficial revêste-se de todo o acêrto, é que êsse direito não se processou
convenientemente, sob a forma com que se devia apresentar.
É incontestável que o requerente, no inventário de sua irmã Luísa, teve a sua parte
constituída pelo direito e ação que a mesma devia ter no inventário de sua mãe – Êstela
de Morais.
Ora, como êste último inventário foi concluído posteriormente ao primeiro, é claro que da
partilha não podia mais constar o nome do espólio de Luísa, mas sim o do herdeiro desta
a quem foi atribuído o direito e ação no espólio, ou seja, o requerente de fls. 2. Assim,
não é possível ao Oficial efetuar outra transcrição que não com a designação do titular
indicado no referido formal. Incumbe, pois, ao requerente retificar o êrro havido e só
após o preenchimento dessa formalidade, se torna possível a transcrição do título em
seu nome.
Quanto aos demais fundamentos da dúvida, são todos improcedentes, como "bem
assinalou a Promotoria, na sua promoção de fls. 54, cujos fundamentos êste Juízo
adota.
Nesta conformidade,
Julgo em parte procedente a dúvida do Senhor Oficial do 4.º Ofício de Imóveis,
ressalvando ao requerente, preenchidas as exigências e retificada a partilha, efetuar as
transcrições pleiteadas. P. I. R.
Rio de Janeiro, 27 de abril de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes.
[75]
3. Cessão de direito e herança após o julgamento da partilha.
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 9.º Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à transcrição de uma
certidão extraída dos autos de inventário de Antônia Macedo Sodré, processado no
Juízo da 2.ª Vara de Órfãos, porquanto, depois de haver sido partilhado ao herdeiro
Renato de Macedo Sodré a sua quota, e após julgada por sentença a partilha, o mesmo
fêz cessão do direito e ação à herança a Isolina Martins, tendo esta, a seu turno, por
meio da procuração em causa própria, transferido êsses mesmos direitos a Amândio
Nunes Martins, pelo que acha o Oficial suscitante ser impossível a transcrição.
Ouvido o ilustre dr. 5.º Promotor, o mesmo opinou no sentido de ser interpretada a
escritura de cessão de direito e ação, como sendo escritura de compra e venda.
Isto pôsto:
l – Do título apresentado ao Sr. Oficial do 9.º Ofício de Imóveis consta o seguinte: a) que
no Juízo da 2.ª Vara de Órfãos foi processado o inventário de D. Antônia de Macedo
Sodré; b) que ao herdeiro Renato de Macedo Sodré tocou na partilha uma quota de treze
mil avos da fazenda denominada GUARATIBA; c) que essa partilha foi julgada em 10 de
janeiro de 1929 (fls. 9); d) que Amândio Nunes Martins, em 25 de maio de 1940,
requereu a extração do formal de partilha, quanto à parte do herdeiro Renato, em nome
do requerente, alegando que os direitos do dito herdeiro haviam sido por êle cedidos,
primeiramente, por escritura pública de cessão, a D. Isolina Martins, e depois desta ao
requerente, por meio de procuração irrevogável e em causa própria; e) da certidão
consta que os dois títulos de cessão foram juntos ao inventário; f) que a escritura de
cessão data de 20 de junho de 1929, sendo da mesma data o instrumento de procuração
em causa própria; g) que o pedido para a extração do formal em nome do cessionário foi
despachado pelo juiz da 2.ª Va-
[76]
ra de Órfãos – Dr. LAFAIETE DE ANDRADA, no sentido de que o mesmo fôsse
expedido de acôrdo com o Código de Processo; h) requereu então o cessionário que
fôssem os autos ao contador, tendo sido feito o cálculo respectivo e pago o impôsto; i)
que então o cessionário insistiu para que o formal de partilha fôsse expedido em seu
nome, o que lhe foi novamente negado pelo ilustre titular efetivo da 2.ª Vara de Órfãos,
Dr. LAFAIETE DE ANDRADA, sob o fundamento de que não era possível a expedição
do formal em nome dêle, cessionário.
Êstes os fatos que antecederam a dúvida.
Passemos a examiná-los, e verificar se é possível a transcrição do formal de partilha que
indica determinado herdeiro, em nome de um outro titular, fundado num título de cessão
de direito e herança, outorgado posteriormente ao julgamento da partilha.
II – Cumpre salientar, para a solução das questões que se apresentam, que é matéria
pacífica em doutrina e jurisprudência que o direito à sucessão aberta, embora
considerado como imobiliário, não pode ser incluído no Registo de Imóveis, de modo que
se tem excluído a cessão de direito e herança, como título insusceptível de transcrição.
A principal razão assenta num fundamento de ordem formal, de vez que a
especialização, êlemento substancial do Registo de Imóveis, estaria sacrificada, dada a
impossibilidade ou a inexistência de um objeto determinado, sendo certo mesmo que a
herança pode mesmo não conter nenhum imóvel em seu acervo.
É esta a doutrina entre nós sustentada pelo Professor FILADELFO AZEVEDO, e que
também adotamos (Trat. dos Reg. Púb., II, n.º 180).
Reflete essa corrente o pensamento de N. COVIELLO (Transcrizione, I, pág. 210) que só
admite a transcrição da cessão hereditária se os objetos forem especificados e houver
dentre êles algum imóvel, frisando, ainda, que mesmo assirn, a ces-
[77]
são não pode ser logo transcrita, porquanto há impedimentos de natureza substancial e
formal; no primeiro caso, porque não se pode conceber propriedade ou direito real sôbre
coisa indeterminada, qualquer que seja a causa dessa indeterminação; no segundo
caso, porque a falta de indicação do imóvel acarreta a impossibilidade de o descrever no
registo.
Duas são as conclusões que se podem estabêlecer da doutrina de N. COVIELLO: a
primeira, é que a cessão de direito hereditário não pode absolutamente ser transcrita,
senão quando designar algum bem imóvel, devidamente especificado; a segunda, é que,
mesmo individuado o imóvel na cessão, a sua transcrição sòmente se torna viável no
momento em que já houver sido determinada a coisa que forma o objeto do direito
sucessório.
Ora, a escritura de cessão que se vê a fls. 10 verso do processo não indica nenhum
imóvel, mas tem por objeto, de um modo geral, o direito e ação à herança, o universum
jus, de modo que tal título sòmente poderia ter tido eficácia, se apresentado antes do
julgamento de partilha, para que assim o título que houvêsse de ser expedido em nome
do herdeiro já o fôsse em nome do cessionário.
III – Alvitrou o ilustre dr. 5.º Promotor que se interpretasse a cessão feita, como sendo
um contrato de compra e venda.
Mas, para que coubêsse essa interpretação, mister se faria que o título da cessão
contivêsse todos os êlementos necessários a tornar possível essa mesma interpretação.
É verdade que N. COVIELLO (ob. cit. I, n.º 289, pág. 191) entende que a cessão se
reduz a uma venda e que ela pode ter por objeto não sòmente o:; direitos reais sôbre a
coisa, como o próprio direito de propriedade. Mas o citado autor, quanto a êste último
direito, estabêlece uma distinção: é que, diz êle, mal se poderá falar de cessão de
propriedade já definitivamente adquirida, porque em tal circunstância se teria não a
venda de um direito, mas venda de coisa corpórea.
[78]
Essa distinção está em harmonia com a própria finalidade da cessão, com o seu objeto,
que é, na lição de ADOLFO BERIO (in SCIALOJA, Diz. Prat. ai Dir. Priv., voce
Cessione), constituído, não pelas coisas corpóreas, mas pelos direitos e ações dos quais
opera a transferência de uma pessoa à outra.
HUC (Commentaire, vol. 10, pág. 272), depois de acentuar que a cessão se liga à venda,
estabêlece uma distinção entre ambas, sob o ponto de vista do objeto de cada uma,
dizendo:
"O que é a venda? A venda nada mais é do que o meio principal de comerciar; o que
implica que a venda não pode encontrar aplicação senão em relação a coisas que fazem
parte ou podem fazer parte do patrimônio".
Em seguida define o campo de ação de ambas, dêste modo:
"A cessão tem por fim facilitar o comércio dos êlementos do patrimônio, para os quais a
forma ordinária do contrato de venda não parece suficiente. Então todos os êlementos
do patrimônio em face dos quais a venda pròpriamente dita é possível devem ainda ser
deixados fora da teoria da cessão que não poderia compreendê-los. Exemplo: usufruto".
De todos êsses ensinamentos, precìpuamente o de HUC, resulta que, pôsto a cessão
possa ser encarada como uma venda, contudo é pelo objeto que se distingue uma da
outra; a cessão é genuinamente tal, quando o seu objeto é constituído por um simples
direito ainda não concretizado; ao contrário, existe uma venda, quando o direito de que
se trata, na expressão de HUC, pode ser, considerado como existindo
independentemente de tôda prestação a ser efetuada por um terceiro.
No caso sub judice, insistimos em dizer, quer a escritura de cessão, quer a procuração
em causa própria que se lhe seguiu não contêm êlemen-
[79]
tos que habilitem a incluí-las fora do quadro da cessão, ou interpretar esta como sendo
uma venda.
Em primeiro lugar, a escritura de cessão não determina um objeto, não precisa um
imóvel, mas o direito sôbre a herança. Por conseguinte, é um caso típico de cessão, ao
qual se não podem aplicar os princípios da compra e venda que, como êlementos
integrantes, exigem, além do preço e da coisa, o consentimento.
Falta, portanto, a especificação da coisa, assentando aí a diferença entre a venda e a
cessão.
Se tal acontece com a escritura de cessão, mais se agrava a situação, relativamente à
procuração em causa própria pois é sabido que a jurisprudência sòmente admite êsse
gênero de instrumento como hábil à venda da coisa imóvel, quando traz todos os
êlementos do contrato de compra e venda e a procuração em causa própria que se vê
dos autos, além de padecer do mesmo defeito, em relação ao objeto do contrato –
direito e herança – não teve a intervenção do comprador ou cessionário, o que
demonstra uma falha em relação a outro êlemento não menos êssencial – o
consentimento, que, na compra e venda, é bilateral.
Conclui-se facilmente que, não contendo nenhum dos dois títulos os êlementos
integrantes da compra e venda, e sim de uma cessão perfeitamente caracterizada pelo
seu objeto e carecendo mesmo um dêles de um segundo êlemento, o consentimento do
comprador, do ponto de vista substancial, não é possível à transcrição de qualquer
dêles.
Do ponto de vista formal, isto é, da viabilidade dessa transcrição, não estando
especificada, nos referidos títulos, a coisa imóvel, não é possível essa mesma
transcrição, sendo de notar que o formal de partilha não se refere a nenhuma cessão,
mas no próprio herdeiro cedente, e não existe meio algum, fundamento nenhum que
justifique a transcrição dêsse formal em nome do cessionário, dadas as condições
deficientes dos títulos de cessão apresentados.
[80]
Pouco importa no caso que se haja efetuado o pagamento de todos os impôstos, e que,
do ponto de vista fiscal, não haja embargos, mas o desembaraço do ponto de vista fiscal
não significa o expurgo dos defeitos de ordem jurídica, que no caso se apresentam como
impedimentos categóricos absolutos à transcrição.
Se o juízo do inventário não se sentiu habilitado a mandar passar o formal de partilha em
nome do cessionário, como querer que se imponha o oficial do registo a transcrição em
nome do cessionário?
Nesta conformidade,
Julgo procedente a dúvida do Sr. Oficial do 9.º Ofício de Imóveis. P. I. R.
Rio de Janeiro, 2 de junho de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes.
4. Partilha amigável entre herdeiros.
O Sr. Tabelião do 20.º Ofício consulta o seguinte:
1. Nos casos de partilha amigável entre herdeiros capazes, que a queiram fazer por
escritura pública, como deverá proceder o tabelião?
2. Bastará extrair as guias para pagamento dos impôstos devidos à Fazenda Pública
(federal e municipal) e aguardar os respectivos recibos, para, preenchidas as demais
exigências da lei, lavrar-se a escritura?
3. Dever-se-á aconselhar os interessados a requererem o inventário? E nessa hipótese,
até que têrmos deve ser aguardada a marcha do inventário? Até só ao julgamento do
cálculo?
Respondendo à consulta:
1. O art. 1.773 do Código Civil preceitua que, "se os herdeiros forem maiores e
capazes, po[81]
derão fazer partilha amigável, por escritura pública, têrmo nos autos de inventário, ou
escrito particular homologado pelo juiz".
Todos os comentadores têm-se insurgido contra as leis processuais que restringem ao
ato da partilha pròpriamente dito o que pode ser objeto de escritura pública, excluindo o
inventário, sob a alegação de que a partilha nada mais é do que uma ação em que o
inventário figura como um incidente.
Mas, o fato é que o atual Código do Processo Civil manteve claramente a distinção entre
as duas fases, determinando precisamente no art. 512:
"Nos inventários em que os herdeiros forem capazes, a partilha do acervo
hereditário poderá ser feita amigàvelmente, depois de pago o impôsto devido".
Conseguintemente, e acreditamos que levado pelo interêsse fiscal, a lei processual
impõe que o inventário, sejam ou não os herdeiros plenamente capazes, será sempre
judicial e sòmente a partilha é que poderá ser feita amigàvelmente.
Outrossim, feita por escritura pública, a partilha não precisa ser homologada
judicialmente, não sòmente à vista do dispôsto no art. 1.773 do Código Civil, como ainda
em face do § único do art. 512, do Cód. do Processo Civil.
2. Quanto à extração de guias para pagamento dos impôstos devidos à Fazenda
Pública, é matéria pertinente ao processo de inventário, e êsses impôstos deverão ser
prèviamente pagos no juízo do inventário e mesmo é condição para se reputar encerrada
essa primeira fase.
3. Em virtude das razões que já desenvolvemos, não sòmente o Tabelião deve
aconselhar às partes a promoverem o inventário em juízo como não pode êle lavrar
escritura senão do ato da partilha entre os herdeiros maiores e nada mais.
[82]
Tal escritura, para ser lavrada, cumpre que ao Tabelião seja apresentada certidão da
aprovação do cálculo e do pagamento dos impôstos, de acôrdo com o art. 500 do Código
do Processo Civil, o último têrmo da marcha do inventário.
Ficam assim respondidos todos os têrmos da consulta do Sr. Tabelião do 20.º Ofício.
Rio de Janeiro, 31 de agôsto de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes.
5. Divisão geodésica na partilha.
Comumente, na partilha, os imóveis que não cabem no quinhão de um só dos herdeiros
e cuja venda não proporciona uma forma prática ou vantajosa de solução, são atribuídos
aos herdeiros com os seus quinhões em avos, representativos da partilha aritmética,
quando não são adotadas as medidas previstas no art. 506 e seus parágrafos do Cód.
do Processo Civil, isto é, a partilha geodésica feita no esbôço da partilha, com o intuito
de se evitar, como expressamente declara o citado dispositivo, a divisão de terras por
quotas-partes ideais.
Nêste último caso, queremos dizer, quando o próprio esbôço já consigna a partilha do
acervo com a partilha geodésica, não há dúvida que o formal de partilha constitui o título
único sujeito à transcrição, tendo por função não só publicar o direito adquirido por
sucessão causa mortis, como ainda compreender a divisão geodésica do imóvel, para
realização prática dessa aquisição. Em síntese: no caso do art. 505 do Cód. do Proc.
Civ. o formal de partilha é título representativo não só da familice erciscundae, como
da communi dividundo.
Entretanto, quando tal não sucede, quando o imóvel, susceptível de divisão geodésica,
nada obstante é atribuído, na partilha, em quotas-partes ideais, como se deverá
proceder?
[83]
Dispõe o art. 515 do Código do Processo Civil: "feita a partilha, qualquer dos herdeiros
poderá requerer, nos mesmos autos, a divisão geodésica das terras partilhadas, ou, se
feita esta, a demarcação dos quinhões".
Pergunta-se, então: para que seja promovida essa divisão geodésica é necessário que o
herdeiro transcreva, antes de tudo, o seu formal de partilha estabêlecendo o seu direito
em quotas-partes ideais? Entendemos pela negativa. Em primeiro lugar fôrça é salientar
que a transcrição dos direitos hereditários não é constitutiva, senão tão-só para efeitos
de disponibilidade. Assim, se se trata do próprio herdeiro promovente da medida, se
ainda não transferiu a terceiro a quota-parte ideal, claro que não é necessária a
antecipada transcrição do formal. Depois disso, cumpre atender a que a divisão
geodésica, nos têrmos do citado art. 515, é procedida nos próprios autos de inventário,
significando uma continuidade processual, perfeitamente admissível, por se tratar de
ações pertinentes à mesma categoria.
Assim sendo, o título do herdeiro, que deverá ser submetido à transcrição, ficará
constituído do formal de partilha, acrescido da menção à divisão geodésica, com a
referência expressa à sentença que a julgou.
602-bis – PARTILHA RESULTANTE DE DESQUITE JUDICIAL OU DESQUITE AMIGÁVEL – O
término da sociedade conjugal, em conseqüência de desquite, acarreta a extinção da comunhão
de bens, que porventura tenha resultado do regime de bens instituído, quer se trate de
comunhão de bens total quer do regime da comunhão parcial. Em qualquer dêsses casos,
impõe-se a partilha dos bens, entre os cônjuges. Esta partilha deve ser transcrita, do mesmo
modo como se se tratasse da comunhão hereditária (art. 178, letra "b", inc. I), obedecendo ao
mesmo critério. É de se notar que a partilha entre cônjuges pode apresentar os mesmos
problemas de uma extinção de condomínio, sôbretudo quando os bens não oferecerem
possibilidade de uma justa divisão meio a meio, impondo-se a efetivação de reposições. Quanto
à formalidade de publicidade, é a de transcrição, de acôrdo
[84]
com o supracitado dispositivo do Dec. 4.857, de 1939 c/c Dec. n.º 5.318, de 29-2-1940.
Nenhuma dúvida ocorre, em relação ao desquite judicial, de vez que, embora houvêsse silenciado o Código do Processo Civil, contudo é indubitável ser-lhe aplicável as mesmas regras
inerentes ao inventário e partilha, com observância das disposições contidas no Título XXIII do
referido Código, e isto como uma resultante do que nêle se preceitua nos §§ 2.º e 3.º do art. 642,
cuja aplicação analógica é incontestável.
No desquite amigável, por isso que é êle amigável, prepondera o acôrdo das partes, em razão
do que a sentença homologatória será o título suficiente para a transcrição da partilha amigável
dos bens, que se processará, então, à vista do respectivo mandado ou outro documento
equivalente. Se os desquitados porém, não houverem tomado qualquer deliberação ou acôrdo
em tôrno da partilha dos bens da comunhão, o inventário será então judicial, e a partilha objeto
de sentença, tal qual nos inventários comuns, sendo objeto de registo o respectivo formal.
Uma questão tem agitado a jurisprudência: é a que exsurge do art. 644 do referido Código do
Processo Civil, ao prescrever que homologado o acôrdo e não provida a apelação ex officio,
averbar-se-á a sentença no Registro Civil, e, HAVENDO BENS IMÓVEIS, NO RESPECTIVO
REGISTRO, dando a idéia de que, no caso de desquite amigável abrangendo acôrdo em tôrno
da partilha dos bens, deixa de haver transcrição para se resumir numa simples averbação. Foi o
que decidiu a 7.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (Ac. de 26 de setembro
de 1950, na Apelação Cível n.º 9.868), contra o voto do Desemb. MEN REIS, que, a nosso ver
com justas razões, sustentou ponto de vista contrário, entendendo que o dispositivo processual
não podia ter alterado o art. 178, letra "b", inc. I da Lei dos Registos Públicos. Efetivamente, a
razão se encontra com o voto vencido. Não há dúvida ser a averbação, a formalidade própria em
relação ao registro civil do casamento por isso que o dispôsto no citado dispositivo processual
está plenamente em harmonia com o art. 108, da Lei dos Registos Públicos, o qual prescreve a
formalidade da averbação à margem do registro do casamento. Diferente é a situação resultante
do término do regime de bens. Êstes passam a um regime diferente. A propriedade deixa de
resultar de uma situação de comunhão para passar para o regime da propriedade individual.
Além disso, o Có-
[85]
digo do Processo Civil decorreu de uma lei anterior ao Dec. 4.857, que é de 9 de novembro de
1939, enquanto o Código do Processo Civil foi publicado em 13 de outubro de 1939. Considerase posterior a lei que é publicada posteriormente a uma outra, de modo que o conflito
intertemporal se resolve, não pelo momento em que uma lei entra em vigor, senão pelo momento
em que uma determinada lei começa a ter existência jurídica, e esta quem lha dá é a publicação.
Assim sendo, a Lei dos Registos Públicos é posterior ao Código do Processo Civil. Não se pode
discutir a natureza jurídica daquêles diplomas legais, por isso que ambos provieram de um Poder
que, no momento, reunia em suas mãos os dois poderes: o Legislativo e o Executivo. Por
conseguinte, trate-se ou não de partilha amigável, no desquite, seja qual fôr a sua natureza e
modalidade, a partilha feita em conseqüência dêle está sujeita à transcrição.
VENDA EM HASTA PÚBLICA
603 – HASTA PÚBLICA – A hasta pública é um ato Judiciário, precedido da necessária
publicidade, realizada segundo as formalidades e os têrmos prescritos em lei, por fôrça do qual
se procede a venda de bens de determinadas pessoas em favor do maior ofertante. É por
excelência a forma de venda dos bens na execução fôrçada, e também a forma indicada para a
venda ou oneração de bens de menores e incapazes (Cód. do Proc. Civ., art. 63); para a venda
de bens dotais (Cód. do Proc. Civ., art. 641); venda de bens para pagamento de dívidas em
inventário (Cód. do Proc. Civ,, art. 495).
A hasta pública pode ser substituída pela venda por iniciativa particular quando parecer oportuno
ao juiz, a requerimento de qualquer interessado e ouvido o devedor (Cód. do Proc. Civ., art. 93).
A arrematação é precedida de editais e se conclui pela assinatura do auto de arrematação, que
tornará esta perfeita e acabada, e, salvo disposição legal em contrário, não mais se retratará
(Cód. do Proc. Civ., art. 976).
604 – TRANSCRIÇÃO DA CARTA DE ARREMATAÇÃO – A carta de arrematação é a
denominação que se dá ao título expedido em favor do arrematante pelo Juízo da execução ou o
que houver presidido a venda em praça.
[86]
A carta de arrematação deve conter os seguintes requisitos:
I – autuação;
II – a sentença exeqüenda;
III – o auto de penhora;
IV – a avaliação;
V – a quitação dos impôstos;
VI – o auto de arrematação ou leilão;
VII – a conta do leiloeiro (Cód. do Proc. Civ., art. 980).
Cumpre observar, ainda, em se tratando de bens imóveis, a necessidade de nela constarem as
indicações em relação à propriedade imobiliária, como sejam os característicos e confrontações
do imóvel, assim como a menção do domicílio, residência, estado civil, profissão do arrematante,
condições formais da transcrição, sem o quê não se pode realizar a sua transcrição.
Entendemos, ainda, que no caso de perda ou extravio da carta de arrematação, e não sendo
possível a expedição de uma segunda via, pode a mesma ser substituída, provada aquela
circunstância, por uma certidão que, a seu turno, contenha os mesmos requisitos.
Se a carta de arrematação não contiver êsses requisitos êssenciais, ou não especificar todos os
êlementos considerados indispensáveis à feitura da transcrição, claro que o oficial do registo não
sòmente pode como tem o dever de suscitar dúvida na respectiva transcrição, precìpuamente no
caso de ser ignorado o título anterior, ou no de não corresponder o nome da pessoa em cujo
nome o imóvel êsteja transcrito com o da pessoa executada.
Para remediar qualquer surpresa, corre ao juiz da causa o indeclinável dever de mandar
inscrever a penhora do imóvel (art. 178, letra "a", n.º VII), medida essa que, tomada de início,
apurará, desde logo, se o imóvel está ou não transcrito em nome do executado, sendo certo
ainda que, dentre os requisitos dos editais, tratando-se de bens imóveis, figura o de se consignar
os característicos, confrontações e número da transcrição dos mesmos (Cód. do Proc. Civ., art.
963, n.º I).
[87]
Na antiga legislação, em que tais providências não eram levadas em conta, muitos assaltos à
propriedade alheia foram consumadas, sob a proteção de venda judicial. Penhorava-se um
imóvel não pertencente ao devedor; feita a arrematação, esta gerava um respeito sagrado face à
situação, protegendo o arrematante, não raro mancomunado com o falso devedor e ainda mais
falso proprietário, o qual, por fim, ainda levantava o saldo do que nunca lhe pertencera.
Tais absurdos não poderão mais ter lugar, se observadas as disposições legais supracitadas e
se se negar a transcrição de uma carta de arrematação, que pretenda transmitir direitos que
jamais existiram no patrimônio do devedor executado.
Damos a seguir um julgado nosso focalizando êsse grave problema. É o seguinte:
"Vistos, etc.
I – O Oficial do 5.º Ofício do Registo de Imóveis suscitou dúvida na transcrição do título
de fls. 3 a 29, pela razão de não figurar em nome do executado o imóvel vendido em
praça. Ora, essa circunstância pode ter a sua explicação em duas causas: ou o
executado não é realmente o legítimo proprietário, ou possui o título e não o transcreveu
para o seu nome. Cada uma dessas hipóteses comporta soluções diversas.
Tratemos do primeiro caso: a aquisição em hasta pública com o seu cortejo de
solenidades e publicidade, aniquila os direitos do verdadeiro proprietário, embora entre
êste proprietário e o processo onde se realizou a venda em praça, não tenha existido a
menor relação jurídica?
II – Para se chegar a uma solução satisfatória, antes de tudo, cumpre aferir os efeitos
jurídicos decorrentes dos direitos de propriedade assegurados pela transcrição e os
originários de uma carta de arrematação.
Os Códigos Civis alemão e suíço, diferentemente do Código de Napoleão, que, por
temor à ré[88]
vivescência dos direitos feudais, para as obrigações de dar corpo certo, achou mais
simples atribuir ao mesmo ato o duplo efeito de criar a obrigação e realizar a alienação
(art. 1.138), sòmente consideram nascidos os direitos reais depois de inscritos no livro
de registo imobiliário.
"Selon le Code de Guillaume II, Ia vente parfaite ne transfère pas Ia propriété à
l‘acheteur, mais Ia tradition doit s'y joindre. Pour les immeubles, Ia tradition est
remplacée par l’inscription au nom de l'acheteur sur le livre foncier". (Ausflassung).
(Principales diff. entre le Code Napoléon et le Code de Guillaume II – V. SCHERER, pág.
69).
Igual é o princípio do Código Civil suíço, preceituando no art. 942:
"Le registre foncier donne l’état des droits sur les immeubles", acrescentando ainda no
art. 972:
"Les droits réels naissent, prennent leur rang et reçoivent leur date par l’inscription dans
le grand livre".
Embora sem a firmeza das disposições supracitadas, o nosso Código Civil consagrou-as
no que tinham de fundamental, quando, no preceito contido no art. 859, dispõe:
"Presume-se pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se inscreveu ou
transcreveu".
Interpretando êste sistema do Código Civil, o eminente mestre Prof. SÁ PEREIRA, com a
sua peculiar clareza e concisão, ensina:
"Era pela tradição que o domínio se transferia no Direito Romano. O Código manteve a
tradição para os móveis e a substituiu pela tradição para os imóveis".
(Man. do Cód. Civil, vol. VIII, pág. 127).
Eis, pois, o que é a transcrição do Direito Civil. Coloquemos diante dela e de seus efeitos
a hasta pública.
[89]
Muitos encaram a hasta pública sob um cunho fetichista, espécie de arca-santa,
intangível e inviolável.
Entretanto não passa de uma modalidade da forma de compra e venda, uma venda
judicial de uma determinada coisa.
O seu traço característico reside no valor entre a coisa e o preço, que se torna
indiscutível, atento tratar-se de uma avaliação feita pela própria sociedade e, como tal,
isenta de qualquer suspeita de fraude.
Nos seus demais aspectos, é uma forma de ato jurídico como qualquer outra, pairando
no mesmo nível e sujeita às mesmas contingências.
Conseqüentemente, se um imóvel, devidamente transcrito, é vendido em hasta pública,
em virtude de processo em que o seu legítimo proprietário não foi parte, essa
arrematação não possui fôrça para fazer perimir os direitos dêsse mesmo legítimo
proprietário, por isso que, entre a venda judicial e o direito resultante da transcrição, êste
prepondera sôbre aquela, em conseqüência dessa razão fundamental: a venda judicial é
um título para aquisição do domínio; a transcrição é o próprio título de propriedade.
Se se fôsse atribuir à venda judicial outro caráter, fora do acima assinalado, transformarse-ia num sui generis modo originário de aquisição de domínio; estaria desfeito o
encadeamento lógico, o elo sucessivo da transmissão inter vivos ou mortis causa,
passando para o patrimônio do terceiro, como egresso do patrimônio do executado,
aquilo que êsse patrimônio jamais possuiu, violando-se, assim, o princípio do Direito
Romano: nemo plus jure ad alium transfere quam ipse habet.
III – Tal é o critério adotado pela nossa jurisprudência e dêle nos dá notícia bem precisa
o seguinte trecho de uma sentença do Juízo da 5.ª Vara Cível:
[90]
"Efetivamente só a transcrição prova o domínio – (Rev. de Direito, vol. 49, pág. 892; Rev.
For., vol. 28, pág. 148 e vol. 50, pág. 469) e adquirido o imóvel, mesmo em hasta
pública, se o executado não o tinha transcrito em seu nome, a aquisição é a non domino
(Arq. Jud., vol. X, págs. 675 a 678), por isso que, mesmo o ato judicial não pode dar
mais direito ao adjudicante ou arrematante do que aquêle que realmente tinha o
executado na ocasião em que os bens se encontravam sob sua posse (Rev. de Dir., vol.
90, pág. 551).
Se o oficial do Registo deve adiar a transcrição dum título por não constar do mesmo a
data da aquisição do imóvel pelo executado e nem registar em livros do seu Ofício é fora
de dúvida que uma execução feita com a omissão dessa formalidade e uma vez que o
título do executado êsteja transcrito, é anulável e deve o juiz fazer, em tempo hábil,
suprir essa nulidade (arts. 271 e 293 do Cód. do Proc. Civil e Com.) obrigando a
exeqüente a levar a registo o título de transmissão de propriedade não transcrito (Rev.
de Dir., vol. 92, pág. 547; Sent. in Arq. Jud., vol. 1, págs. 55 e 58).
IV — Poder-se-á objetar que o direito resultante da arrematação prepondera sôbre a
propriedade inscrita, de vez que o seu titular não embargou a penhora ou a praça.
Contra essa argüição, surgem em prol da propriedade imobiliária transcrita, outros
êlementos que a vencem com vantagem e a aniquilam por completo.
Considere-se, em primeiro lugar, que o registo de imóveis, com o ser uma prova de
domínio, é, ao mesmo tempo, um êlemento de publicidade, isto é, tudo quanto nêle se
contém, presume-se do conhecimento coletivo.
O art. 1.000 do Cód. do Proc. Civil e Comercial dispõe que a penhora deve recair em
bens do executado.
Segue-se que, tanto aos oficiais incumbidos da diligência como ao próprio juiz da causa,
cumpre
[91]
o dever de empregar os meios indispensáveis para que não sejam arrastados ao
executivo bens de terceiro, sendo rigorosa e injustificável qualquer falta nêsse sentido,
no caso de propriedade imobiliária, porquanto esta tem no registo um modo indicativo
dos mais prontos e seguros. Se em face do registo a propriedade do imóvel é de outrem
que não o executado, a penhora é nula.
Nem preciso era que a lei expressamente a decretasse.
Criticando a definição de nulidade, formulada por CLÓVIS BEVILÁQUA, e consoante a
qual "nulidade é a declaração legal de que a determinados atos se não prendem os
efeitos jurídicos ordinàriamente produzidos pelos atos da mesma espécie", o Professor
GONDIM FILHO ofereceu as seguintes ponderações: a) que a declaração é apenas o
fundamento legal da nulidade; b) que nem tôda nulidade repousa na declaração da lei,
por isso que existem nulidades tácitas, implícitas ou virtuais.
Prefere a definição de PIMENTA BUENO, conceituando nulidade como "a ineficácia do
ato jurídico decorrente da violação de norma jurídica, segundo a vontade expressa ou
presumida do legislador" (in Revista Acad. da Fac. de Direito de Recife, vol. XVII, pág.
5).
O caso presente seria típico de nulidade "tácita, implícita ou virtual" que se cria segundo
a "vontade presumida do legislador".
V – Do expôsto resultam as seguintes determinações:
a) se a propriedade, objeto da carta de arrematação, não estiver transcrita em nome do
executado, porque êste jamais foi titular dêsse direito, a transcrição em nome do
arrematante não se pode dar, por existir um obstáculo legal e absoluto;
b) se a propriedade deixou de ser transcrita em nome do executado por outra causa
qualquer,
[92]
tendo, porém, o mesmo título hábil para a transcrição, a carta de arrematação poderá ser
transcrita, desde que os títulos do executado e os anteriores fiquem antes devidamente
registados na forma do que dispõem os arts. 206 e 207 do Dec. 18.542, de 24 de
dezembro de 1928.
Nessa conformidade, declaro procedente a dúvida do Sr. Oficial do 5.º Ofício de Registo.
Rio de Janeiro, 24 de novembro de 1931.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
Em relação ao conflito entre a carta de arrematação e outro título já transcrito, cumpre assinalar
o seguinte acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 6 de julho de 1948, (Diário da Justiça, de
13 de janeiro de 1950, págs. 216/217):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 8.952 – MINAS GERAIS
Art. 895 do Código Civil. Prioridade de transcrição.
Art. 524 do Código Civil. Carta de arrematação. Usucapião. Pode ser opôsto como defesa independentemente
de sentença anterior, que o declare. Justo título.
Relator – O Sr. Ministro Orozimbo Nonato.
Recorrente – Olímpio de Vasconcelos e sua mulher.
Recorrido – Alceu Evangelista e sua mulher.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de Recurso Extraordinário número 8.952, de Minas Gerais,
recorrentes Olímpio Soares de Vasconcelos e sua mulher, recorridos Alceu Evangelista e sua mulher.
Acorda a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, integrando nêste o relatório retro e na conformidade
das notas taquigráficas precedentes, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, pagas as custas na forma
da lei.
Rio, 6 de julho de 1948 (data do julgamento). – O. Nonato, Presidente e Relator.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato – O caso dos autos foi assim expôsto ao ilustre Tribunal do Estado de Minas,
pelo saudoso e eminente Desembargador Leal da Paixão:
[93]
"Olímpio Soares de Vasconcelos e sua mulher quiseram reivindicar duas glebas de terras descritas na inicial.
Da 1.ª, está de posse Alceu Evangelista e da 2.ª Jamil Tannus. Contestada a ação pelo r. Alceu Evangelista
(fls. 37) e por Jamil Tannus, houve a desistência da ação quanto a êste último (fls.), prosseguindo, porém,
contra Alceu Evangelista. A sentença de fls., entendendo tratar-se de interditos recuperando possessionis,
julgou a ação improcedente e, quanto à alegação dos réus de terem terras adquiridas por usucapião, essa
sentença decidiu que êsse usucapião não podia ser reconhecido nesta ação, mas em outra, com intimação dos
interessados presentes e ausentes.
Apelaram em 1.º lugar os rr. Alceu Evangelista e sua mulher da parte da sentença que não lhes reconhecia o
usucapião (fls. 174).
Essa apelação foi recebida em ambos os efeitos. Por sua vez, apelaram os A.A. em 2.º lugar (fls.), sendo a
apelação recebida em ambos efeitos. Êste Tribunal, no Ac. de fls. 196, conheceu dessas duas apelações, deu
provimento à apelação dos 2.ºs apelantes, cassou a sentença apelada, determinando que, em 1.ª instância
fôsse a ação julgada como reivindicatória, como querem os 2.ºs apelantes, apreciando-se, então, as alegações
dos 1.ºs e dos 2.ºs apelantes, inclusive as que os 1.ºs apelantes fizerem em relação ao usucapião e
considerou, assim, prejudicada a apelação dos 1.ºs apelantes.
Voltando os autos à 1.ª instância, a sentença de fls. 20 usque 204 julgou improcedente a ação, dizendo que,
além dos seus docs., têm os réus a seu favor o usucapião ordinário, por possuírem o imóvel há mais de 20
anos, com justo título e boa-fé.
Apelaram oportunamente os Autores".
E aquêle Colégio Judiciário, pelo Ac. de fls. 222, confirmou a sentença por seus jurídicos fundamentos. O
relator, demais disso, fundamentou o seu voto, verbis:
"Os apelados provaram, com título mais antigo do que o dos apelantes, o seu domínio sôbre as terras
reivindicadas, pois o título de domínio daquêles foi registrado a 28 de maio de 1937 e o dêstes a 18 de abril de
1940. Alegam os apelantes que os rr. adquiriram as terras a non domino. Sendo os A.A. apelantes estranhos
ao contrato de aquisição feito pelos apelados, não podem ser prejudicados por tal aquisição. Mas, a nulidade
dêsse contrato não sendo absoluta, como escreve ESPÍNOLA, e, sim, relativa, não pode ser decretada ex
officio, devendo ser alegada sòmente pelo verdadeiro dono (Rev. For., v. 80, págs. 380-381 e "Questões e
Pareceres", v. 1.º pág. 175). Tal alegação fizeram, como verdadeiros donos, os apelantes, mas os apelados
figuram no contrato de aquisição das terras como adquirentes de boa-fé, pois não há prova de que sabiam que
comprovam a non domino e têm a seu favor os requisitos da prescrição aquisitiva ordinária, pelo tempo de
mais de 20 anos. Assim, têm os apelados a proteção do Direito. A alegação dos apela-
[94]
dos, de ser nula a arrematação das terras reivindicandas feita pelos apelantes no
arrolamento dos bens dos constituintes dêstes, não procede, pois o advogado que tem
poderes em juízo apenas para defender seus constituintes, não pode ser considerado
mandatário encarregado da alienação de bens do mandante, como escreve CARVALHO
SANTOS (v. Cód. Civ. Coment., vol. 16, Pag. 137).
Não se dobraram ao julgado Olímpio Soares e sua mulher e lhe opuseram recurso
extraordinário, invocando as letras a e d do dispositivo constitucional. A letra a, por
ofensa do artigo 524 do Código Civil.
A letra d, por se achar o Ac. às testilhas com os julgados dos insertos na Rev. For., v.
LXXXVI, pág. 720, do E. Trib. de Ap. de São Paulo e na mesma Rev. v. v. XCVIII, pág.
132, do E. Trib. do Rio de Janeiro. As partes razoaram a fls. e fls.
A julgamento.
VOTO
O Senhor Ministro Orozimbo Nonato, relator – Entre os títulos de aquisição de domínio
produzidos pelos pleiteantes, o Ac. recorrido deu prevalência ao que apresentava
prioridade de transcrição – o que frisa com a lei e os princípios e deriva, como observam
os recorridos, da presunção estabêlecida pelo art. 859 do Código Civil.
Os mesmos recorrentes não o negam. Apenas derivam o debate para outros quadros,
deixando inatingido aquêle fundamento da decisão.
Ainda, porém, aceitas as balizas traçadas pelos recorrentes à controvérsia, não se
vislumbra no aresto recorrido sinal de ofensa de letra de lei.
O dispositivo, cuja vulneração os recorrentes acusam, é o art. 524 do Código Civil que
menciona as faculdades que constituem o direito de propriedade, e que é, segundo já se
observou, federação de direitos: — o ius utendi, o ius fruendi, o ius disponendi e o ius
reivindicandi.
E o acuso deriva de que êsse complexo de direitos não foi reconhecido a um titular de
carta de arrematação formalizada e registrada.
Mas, o aresto não negou a eficácia de carta de arrematação, em tese, senão que, no
caso, atendeu à prioridade do registo do título de aquisição dos recorridos.
Não se trata de invalidar carta de arrematação formalizada, senão de atribuir
superioridade, no embate de provas, a título de atribuir pró-registado. A carta de
arrematação não adquire eficácia de transmitir o domínio antes da transcrição. E se esta
se leva a efeito quando no título que se lhe opõe já
[95]
atende a essa formalidade, o princípio da prioridade terá que ser aplicado em tôda
a sua extensão.
O cortejo de solenidades e a publicidade da aquisição em pública almoeda não
dispensam a transcrição da carta e, ainda aqui, é o registo que assinala a transmissão.
Os atos anteriores, pôsto apresentem alcance e momento, não são poderosos, como o
pacto nu, à transferência da propriedade.
E se à transcrição da carta se opõe registo anterior, a prioridade dêste tem as
conseqüências reconhecidas na decisão da justiça mineira.
A hasta é venda judicial, mas, sem dúvida, modalidade de venda! A transcrição, ainda
aqui, funciona como indispensável à transmissão da propriedade, dizendo, a propósito,
um mestre no assunto, o Sr. Desembargador SERPA LOPES:
"...Conseqüentemente, se um imóvel, devidamente transcrito, é vendido em
hasta pública, em virtude de processo em que o seu legítimo proprietário não foi
parte, essa arrematação não possui fôrça para fazer perimir os direitos dêsse
mesmo legítimo proprietário, por isso que, entre a venda judicial e o direito
resultante da transcrição, êste prepondera sôbre aquela, em conseqüência
dessa razão fundamental: - a venda judicial é um título para aquisição do
domínio; a transcrição é o próprio título de propriedade". (Tratado dos Registos
Públicos, v. IV, pág. 80).
O que a arrematação torna inagitável é a questão do preço, mas, não constitui modo
originário de aquisição de domínio sujeita que se acha à transcrição. E, nêsse sentido
cita o autor invocado um ror de acórdãos (liv. cit., pág. 81).
O v. Ac. recorrido, pois, no particular de que se trata, não vulnerou a lei. E o mesmo
passa quando, para reconhecer a existência de usucapião, deixou de exigir sentença
transcrita.
O usucapião pode ser opôsto, como defesa (é o caso), independentemente de sentença
anterior, que o declare e que, registrada sirva de título ao dominus. O usucapião é, como
a transcrição, modo de adquirir domínio. É modo originário de adquirir domínio, com a
perda do antigo dono, cujo direito sucumbe em face da aquisição. O proprietário, como já
ensinava LAFAIETE, perde o domínio porque o adquire o possuidor. A transcrição, no
caso, exige-se para o exercício do ius disponendi, mas não é constitutiva.
Compreende-se, pois, que se o usucapiente quer assumir a posição de autor no pleito,
deva usar da faculdade aludida na parte final do artigo 550 do Código Civil, verbis:
"podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe servirá de título
para a transcrição no registo de imóveis".
[96]
Mas, se se trata de suscitar simples meio de defesa, basta a prova, no discurso da lide,
da ocorrência dos extremos do usucapião. A lição, a propósito, de ALAS é a que tem
recebido sufrágios mais numerosos na jurisprudência.
É de notar-se que a faculdade aludida está no dispositivo que versa o usucapião
extraordinário, art. 550. No dispositivo que disciplina o usucapião ordinário (caso dos
autos), no art. 551 inexiste referência à transcrição de sentença. É que, no caso do
usucapião ordinário, o usucapiente já tem título registado, bastando, se propuser
frutuosamente ação de usucapião, "averbar a sentença à margem da transcrição cuja
validade plena ficou por ela assegurada" (SERPA LOPES, liv. cit., v. número 506, in
fine). E assim, e principalmente no caso do art. 551, pode o usucapião ser opôsto como
defesa, sem necessidade de prévia decretação judicial, e êle não só deixa de exigir
inexistência de justo título, como tem a ocorrência dêsse justo título como um de seus
extremos legais, de acôrdo com o cit. art. 551.
O justo título é, exatamente, uma das condições de usucapião ordinário e para que o
instrumento como tal se categorize mister se faz seja lavrado com as formalidades
substanciais e se ache transcrito, como, já ensinava LAFAIETE (Dir. das Cousas, § 68,
pág. 163), sem o quê não seria "hábil em tese, à transferência do domínio".
"O título, ensina de seu turno, CLÓVIS BEVILÁQUA, deve ser justo, segundo as formas
do direito. Entre essas formas está a transcrição..." (Cód. Civ. Com., vol. 3.º, pág. 84).
E nem a alegação de tratar-se de compra a non domino elimina a existência de justo
título. Ao contrário: - o justo título, quase sempre, resulta da aquisição a non domino em
instrumento formalizado.
GUILLOUARD:
"Le juste titre... est un titre qui, s'il émanait du propriétaire véritable et capable d'aliener,
transférait Ia propriété. Consideré en lui même, dans sa forme intrinsique, il doit être de
nature à transferer Ia propriété, en ne tenant compte ni du droit de propriété de celui de
qui il émane, ni de sa capacité d'aliener". (Traité de Ia Presc., II, n.º 544) – E, ainda:
"L'expression juste ajoutée au mot titre, ne signifique nullement que Ia transmission de
propriété doit être regulière: - si elle l'était, Ia prescription serait inutile au possêsseur.
Elle signifie seulement que ce titre doit être, en lui même, translatif de propriété, de telle
sorte que Ia propriété serait transferée s'il émanait du véritable propriétaire: — ce qui lui
manque, c'est Ia qualité de propriétaire chez celui de qui il émane, et c'est ainsi que le
type du juste titre, dans notre matière, est Ia vente a non domino" (liv. cit., n.º 546).
[97]
Perdura, assim, intacta, a noção de VOECIO (ad Pand., liv. 41, tít. 3.º, n.º 4) – instus
titulus est causa habilis ad dominium transferendum, ut exemptio, donatio. É o título
válido, em tese, mas ineficaz na hipótese por emanado de quem não é proprietário. Se
sua eficácia se dêsse em abstrato e no caso concreto, "Ia usucapión ordinária resultaria
inútil pues concederia Ia adquisición de una cosa ya adquirida" (ALAS, De 1.ª Usucapión,
pág. 207, in fine).
Assim, e em suma, a existência de justo título não só deixa de impedir a ocorrência de
usucapião ordinário, como constitui um de seus requisitos.
O Ac. recorrido não vulnerou texto de lei. Como, entretanto, ao propósito da exigência de
sentença transcrita para a alegação de prescrição aquisitiva, lavra discórdia – aliás cada
vez mais desvultosa – na jurisprudência, conheço do recurso e pelas razões expostas
nego-lhe provimento.
DECISÃO
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Conheceram do recurso e negaram-lhe
provimento, decisão unânime."
605 – ADJUDICAÇÃO – A adjudicação é a venda judicial feita ao próprio credor ou ao titular de
um direito sôbre a coisa vendida.
Nesta conformidade, dá-se a adjudicação: a) no caso de condômino, quando exerce o seu direito
de preferência (§ 2.º, do art. 906, do Cód. do Proc. Civil); b) ao credor, no inventário,
independente de hasta pública (Cód. do Proc. Civil, art. 495, § 2.º); c) ao inventariante ou a
qualquer herdeiro, para pagamento de impôstos e custas (art. 498, § único do Cód. do Proc.
Civil); d) ao exeqüente, quanto aos bens objeto da execução, salvo o caso de haver protesto por
preferência de outros credores, devendo, então, observar-se o dispôsto no art. 1.030.
606 – CARTA DE ADJUDICAÇÃO – Da mesma forma que a carta de arrematação, a carta de
adjudicação é o título que se expede quando se dá a adjudicação.
A carta de adjudicação conterá os mesmos requisitos exigidos para a carta de arrematação, e
que são os constantes do art. 980, ns. I a IV do Cód. do Processo Civil, bem como a certidão do
maior lucro oferecido e a sentença de adjudicação (Cód. do Proc. Civil, art. 984).
[98]
USUCAPIÃO
607 – CONCEITO DE USUCAPIÃO – No art. 550 prescreve o Código Civil:
"aquêle que, por trinta anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um
imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de título e boa-fé, que, em tal caso,
se presumem; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual lhe
servirá de título para a transcrição no Registo de Imóveis".
O usucapião é um modo aquisitivo do domínio pela posse. Apresenta duas modalidades: a
primeira, concretizada no art. 550 do Código Civil, pela posse pacífica e ininterrupta pelo prazo
de vinte anos (Lei n. 2.437, de 7-3-955); a segunda, por um lapso de tempo menor, dez anos,
entre presentes, ou quinze anos entre ausentes, exigindo, além da posse, a prova do justo título
e da boa-fé (Cód. Civ., art. 551).
O usucapião, também denominado "prescrição aquisitiva", se distingue da prescrição extintiva,
de vez que, na precisa definição de CLÓVIS, enquanto a primeira é uma energia criadora, a
segunda é uma fôrça extintiva, pôsto ambas possuam o mesmo fundamento: a criação de uma
situação jurídica oriunda do tempo.
Ainda, o usucapião tem por objeto o domínio e os direitos reais, operando como uma causa
aquisitiva e extintiva, simultâneamente, porquanto o possuidor adquire a propriedade que o
proprietário perder; enquanto a prescrição extintiva tem uma função negativa, é a inércia
dissolvendo a obrigação pela paralisação do seu direito correlato que é a ação (1).
No presente parágrafo e seguintes trataremos do usucapião extraordinário, que é a modalidade
prevista no n.º VIII, letra b do art. 178, objeto do nosso comentário, e que prescreve a transcrição
"da sentença declaratória da posse do imóvel, por 20 anos, sem interrupção nem oposição,
para ser(1) LAFAIETE, Direito das Coisas, § 59.
[99]
vir de título ao adquirente por usucapião" (Lei n.º 2.437, de 7-3-955).
O usucapião remonta, quanto à sua origem, ao Direito Romano. Em primeiro lugar, destinava-se
a transformar em dominium ex iure Quiritium a posse daquêle que tinha a coisa in bonis,
constituindo, assim, um formidável mecanismo, por fôrça do qual o defeito da regularidade do
título de propriedade era constantemente sanado de modo que a propriedade e a posse,
separados durante uma certa fase, se reuniam novamente; em segundo lugar, o usucapião
servia para transformar em propriedade quiritária a posse do que recebêsse uma coisa a non
domino, com justa causa e boa-fé.
Depois introduziu-se a prescriptio longi temporis.
608 – FUNDAMENTO DO USUCAPIÃO – O usucapião não pode ser tomado como uma
usurpação. Ao contrário. Trata-se de uma instituição necessária à estabilidade de todos os
direitos (1).
Tôdas as espécies de prescrições, refere DOMAT, acarretando aquisição ou perda de direitos,
se alicerçam na presunção de que aquêle que goza de um direito deve ter para isso algum justo
título, sem o quê não poderia assim se manter durante tão largo espaço de tempo.
Por outro lado, tendo em vista a situação de quem perde, há a ponderar que o interêsse social
exige o não acolhimento de uma reclamação tardia do proprietário, e a lei, no dizer de
TROPLONG, se aproveita da negligência dêsse mesmo proprietário para lançar uma anistia em
favor daquêle que, durante trinta anos de trabalhos ininterruptos, de atividade e esforços, pagou
suficientemente a violação de um direito não reclamado.
Encarado sob êste aspecto, o usucapião pôde ser admitido na lei sem ferir os princípios de
justiça ou equidade (2).
Pôsto ao serviço da propriedade imobiliária, serve para transformar a situação de fato numa
situação jurídica definida, certa e absoluta.
(1) B. LACANTINERIE e TISSIER, Della Prescrizione, n.° 27, pág. 20.
(2) BUFNOIR, Propriété et Contrat, pág. 163.
[100]
Invêste mesmo contra o direito oriundo do Registo Imobiliário e nada há de incompatível entre o
sistema dêsse mesmo registo com o valor probante absoluto, e a admissão dessa forma
aquisitiva, que é uma situação susceptível de se criar e se desenvolver ao lado dêsse mesmo
registo, alimentada pela negligência do proprietário legítimo.
E êsse ponto já tivemos oportunidade de o pôr em destaque (cfr. 1.º vol., pág. 70), mostrando a
compatibilidade entre os dois institutos.
609 – DIREITOS SUSCEPTÍVEIS DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO – O usucapião previsto
no art. 550 do Código Civil se refere à aquisição do domínio de um imóvel, pela posse pura e
simples durante o lapso de vinte anos.
Nem por isso, entretanto, deixa êsse dispositivo de ser aplicável aos demais direitos reais
limitados ou direitos reais sôbre a coisa alheia, como a enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitação
bem como as servidões, exceto as não aparentes, (cfr. 3.º vol., n.º 436, págs. 122/128).
Contudo, se tais direitos são susceptíveis de usucapião, por outro lado, os seus titulares, como o
usufrutuário, o enfiteuta, etc., não podem adquirir, por usucapião, o domínio pleno, senão
invertendo o aspecto de sua posse, isto é, ao invés de reconhecerem a posse indireta do
proprietário, exercem a sua com absoluto desrespeito ou desconhecimento patente ao direito do
proprietário. Só assim, por meio de uma inequívoca inversão da posse, se torna possível aos
titulares de um direito real sôbre a coisa alheia adquirir o domínio pleno mediante usucapião.
Quanto ao direito de hipoteca, a sua própria natureza o impede a ser constituído por usucapião,
mas, no caso de usucapião extraordinário, o terceiro que o obtiver sôbre um imóvel hipotecado
tem direito ao cancelamento do ônus real, pois a transcrição do direito de usucapião implica,
necessàriamente, no término da garantia real (cfr. 2.º vol., n.º 382, págs. 398/400).
610 – BENS IMÓVEIS SUSCEPTÍVEIS DE USUCAPIÃO –Em relação aos bens susceptíveis de
aquisição por usucapião, temos a considerar o bem imóvel em si mesmo, e o bem imóvel em
relação ao seu respectivo proprietário.
1.º - O bem imóvel considerado em si mesmo – Considerado em si mesmo, todo bem imóvel in
commercio é, em
[101]
princípio, susceptível de usucapião, da mesma forma, até um certo limite, do que ocorre em
relação à compra e venda.
Assim, estão fora do usucapião os bens do domínio da União, do Estado e do Município,
qualquer que seja a sua natureza, como veremos oportunamente.
Mas, ao lado disso, no domínio do direito privado, existem bens considerados fora de comércio,
quer por imposição da lei, quer por fôrça de um ato jurídico como o testamento, a doação, etc.
No segundo caso, isto é, inalienabilidade decorrente de ato jurídico, os bens assim atingidos,
como os imóveis onerados de substituição e os gravados de inalienabilidade em razão de uma
doação ou legado, podem ser objeto de usucapião (1).
2.º - O bem imóvel considerado do ponto de vista do titular do domínio sôbre o mesmo – Existem
bens imóveis que, pôsto se encontrem in commercio, e até possam ser alienados, mediante
certos requisitos, não são, contudo, susceptíveis de usucapião. Examinemos quais são êsses
casos.
A) – Condomínio – Encaremos, em primeiro lugar, a questão da posse de um condômino em
relação aos demais, como no caso em que tenha sob sua posse uma área de terra excedente à
porção compatível com o seu quinhão.
De acôrdo com a doutrina e a jurisprudência, dado o princípio da imprescritibilidade do direito de
pedir a divisão da coisa comum e, por outro lado, que qualquer excesso de direito exercido por
um condômino sòmente pode cessar por ocasião da divisão, é irretorquível a impossibilidade de
um condômino alegar contra outro o usucapião, enquanto houver perdurado a comunhão (2).
Para um condômino adquirir o imóvel por usucapião seria necessário que, em face dos demais
condôminos e em relação a todo o imóvel, se comportasse como proprietário
(1) PLANIOL-RIPERT et M. PICARD, Traité de Droit Civil, t. 3, número 691.
(2) ASSIS MOURA, Da Prescrição em face do Condomínio, pág. 18 e segs.
[102]
exclusivo, ou seja, mediante a inversão da posse e esta abrangendo o todo e não uma parte.
Quanto ao terceiro, se é êle um adquirente de uma quota, equipara-se a qualquer condômino.
Mas, se exerce a posse sôbre uma porção do terreno em co-propriedade?
MÁRIO DE ASSIS MOURA (3) assim entendeu a questão:
"O condômino não pode agir contra terceiros que ocupam tratos do imóvel; a
reivindicatória que lhe assiste para tal fim tem de versar sôbre todo o imóvel e êle a
proporá em nome da comunhão, mas a ação só se fará oportuna e cabível com a
manifestação inequívoca de estarem terceiros possuindo pro diviso e com ânimo patente
de repudiar a comunhão".
No nosso entender, o princípio contra non valentem agere non currit prescriptio não influi para
impedir a consumação do usucapião extraordinário em relação a terceiros que exercem a posse
sôbre um terreno objeto de condomínio, desde que êsse terceiro seja absolutamente estranho ao
mesmo condomínio. Pouco importa se a sua posse abrange ou não a totalidade do terreno, pois
o condômino tem o direito de reivindicar a coisa que se encontre em poder de terceiro (Cód. Civ.,
art. 623, n.º II), e a ação de reivindicação, tanto pode versar sôbre o todo como sôbre parte do
imóvel.
Hipótese interessante, foi a que decidimos, quando titular da Vara dos Registos Públicos. – O
requerente do usucapião possuía uma parte do imóvel, sôbre a qual declarou exercer posse ad
usucapionem. Tendo sido pôsto à venda a outra parte do imóvel, êle a adquiriu em hasta pública.
Obtida a carta de arrematação, propôs a ação de usucapião para que fôsse declarado senhor da
outra parte que vinha possuindo. Tal ação, porém, foi julgada improcedente pelos motivos
constantes da fundamentação da sentença, do seguinte teor:
Requerente, Antônio Teixeira da Mota – Vistos e bem examinados êstes autos: Antônio Teixeira da Mota, propôs a
pre(2) ASSIS MOURA, ob. cit., loc. Cit.
[103]
sente ação de usucapião, para que, por êsse modo, lhe seja reconhecida a aquisição da "metade indivisa do
terreno e barracão sitos à rua S. Luís de Gonzaga, n.º 313, antigo, atual n.º 193" alegando o seguinte: a) que
há mais de 30 anos exerce posse sôbre essa metade indivisa; b) que, em relação à outra metade, tôrnou-se
proprietário por título legítimo, carta de arrematação de julho de 1921; c) que assim possui a referida metade
com os requisitos necessários a usucapir. Juntou o requerente, com a inicial, os documentos de fls. 6 a 9,
comprobatórios da aquisição, mediante justo título, da metade indivisa do imóvel, fazendo a justificação da
posse da outra metade, com a prova têstemunhal preliminar que se vê à fls. 14 e 15, e, que figuram os
depoimentos de três têstemunhas a fls. 17 e 70 e manifestaram-se as diretorias do Domínio da Prefeitura e da
União, declarando não terem interêsse na causa. Citados os confrontantes, e por edital, os interessados
incertos, os mesmos intervieram no processo, apenas para declararem os seus direitos, ressalvando-os, sem
oferecer qualquer contestação. Foi procedida a uma vistoria para caracterização do imóvel de que resultou o
laudo de fls. 33. Em informação posterior (fls. 67) o ilustre Dr. Perito, reafirmando as conclusões do seu laudo,
esclareceu que os limites assinalados ao imóvel usucapiendo não afetavam os direitos dos confrontantes.
Falando finalmente no processo, o ilustre Dr. 12.º Promotor não suscitou qualquer oposição. Foram observadas
todos as formalidades legais e dada a ausência de qualquer contestação, foi, nada obstante, determinado que
se fizêsse audiência de instrução e julgamento, nos têrmos do despacho de fls. 98, tendo o advogado do autor
explicado os pontos de debate indicados por êste Juízo, ficando, assim, preenchidos os requisitos do art. 456
do parágrafo único do Código do Processo Civil. Isto pôsto, I – Singular é a modalidade com que se apresenta
o caso sub judice de usucapião. Consoante os têrmos da inicial de fls. 2, pretende o autor que se lhe
reconheça, por êsse meio, a aquisição da parte indivisa de determinado imóvel, parte essa representada pela
metade. Alega, então, que, em relação à outra metade, já se tôrnou proprietário, por fôrça da carta de
arrematação de fls. 79. Nas alegações feitas em audiência, o advogado informou a êste Juízo: a) que o autor, a
partir da morte de Camilo Antônio Gonçalves, isto é, a partir de 29 de dezembro de 1903, iniciou a sua posse
sôbre a totalidade do imóvel; b) que o imóvel sempre formou um todo indiviso, razão pela qual sua posse foi
exercida sôbre a totalidade; c) que não há no caso uma relação de condomínio. Diante do exposto, e tendo em
vista a aquisição da outra metade, a pertencente a Camilo, mediante arrematação em hasta pública, no ano de
1920, necessário se torna dividir a apreciação do exercício da posse pelo autor em dois períodos: o primeiro,
antecedente à arrematação; o segundo posterior a essa aquisição. II – A situação possessória do autor, no
período antecedente à arrematação, contém um lapso de tempo dominado pelo direito anterior ao Código Civil.
Por outro lado, antes de se tornar arrematante de uma metade indivisa do imóvel, o autor, segundo as suas
alegações, exerceu posse integral sôbre o imóvel, e não apenas sôbre uma metade. Por conseguinte, temos
que fixar essa situação possessória, antes do advento do Código Civil. No Re-
[104]
curso Extraordinário n.° 4.968, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, unânimemente, encarou a questão do
requisito da boa-fé, sob um prisma que consideramos estreito e francamente colidindo com o direito anterior.
Assim é que, no aludido recurso, firmou o princípio de que "sem a boa-fé, a posse, ainda que longa de 30 anos,
não gerava o usucapião" (Ac. de 26 de julho de 1943, no Diário da Justiça, de 19-2-1944). Discrepamos, com a
devida vênia, dêsse ponto de vista, que não representa uma interpretação exata do nosso antigo direito.
Assinale-se que CLÓVIS BEVILÁQUA, comentando o art. 550 do Código Civil, adverte não ter êste introduzido
uma inovação. O princípio incontestável, no direito anterior, era o da presunção da boa-fé, enquanto não se
provar a má-fé, admitindo-se, ainda, o concurso dos anos como êlemento para expungir tôda e qualquer
presunção de má-fé. Tal é o ponto de vista que tivemos oportunidade de sustentar (Trad. dos Reg. Públicos,
IV, n.º 501, págs. 93/97); e, recentemente, o Tribunal de Apelação do Rio Grande do Norte fixou que sem
negar a existência da boa-fé, como requisito exigido para a posse no período antecedente ao Código Civil, resulta a mesma provada (o que importa dizer existente), quando nada se lhe opõe, pois essa boa-fé no velho
direito se entende provada, desde que pacífica a posse ou não produzida prova em contrário (Ac. do Trib. de
Ap. do Rio Grande do Norte, de 13-1-1943, Rev. dos Trib. v. 147, pág. 713/717). Cumpre assinalar o nome do
relator dêsse julgado, o ilustre Desembargador Seabra Fagundes. Ora, é evidente que o autor, ao tempo que
não era condômino, podia usucapir, de vez que adunava, em tôrno à sua situação, os êlementos integrativos
da posse ad usucapionem. Vejamos, então, de acôrdo com os êlementos dos autos, essa situação. Tais
êlementos assentam na prova têstemunhal. Três têstemunhas, a mais antiga delas reportando-se ao ano de
1908, asseveraram essa posse do autor sôbre o imóvel, em sua totalidade, posse mansa, pacífica sem que
tivêssem tido a menor informação a respeito de qualquer turbação, no curso dêsses anos. Não poderíamos
deixar de considerar caracterizada a posse com os requisitos reclamados pelo direito anterior, se essa situação
tivêsse prosseguido, inalterada, até o momento atual, atenta, além de tudo, à ausência de qualquer contestação. Mas tal não se deu, como passaremos a demonstrar. III – Com a arrematação da outra metade
indivisa do imóvel, fato ocorrido em 1920, evidentemente a situação jurídica do autor se transmudou.
Primeiramente, essa mesma carta de arrematação vem pôr em relêvo a impossibilidade do autor ter até então
exercido posse integral sôbre todo o imóvel, desde que se considere ter essa arrematação resultado de um
processo de arrecadação, pelo falecimento de Camilo (fls. 79), arrecadação essa que, quando mais não seja,
interromperia o lapso prescricional, porque a jurisprudência reconhece no ato judiciário um êlemento
interruptivo do prazo para o usucapião. Embora a aquisição mediante hasta pública haja detergido todos êsses
vícios, a verdade é que a circunstância acima assinalada serve para fixar que a sua alegada posse sôbre todo
o imóvel não se combina com a arrecadação feita em nome do co-proprietário. Resta a outra metade, objeto da
presente ação. Como dissemos, até o momento do autor arrematar a metade indivisa, a sua situação era uma.
[105]
Após essa arrematação, o que sucedeu? Co-titular da metade do imóvel, por título jurídico, ipso facto, ficou
ciente de se tratar de um condomínio, passando êle próprio a ser um dos condôminos. Pergunta-se: poderia
então continuar a manter a posse sôbre a outra metade, com o mesmo caráter originário? Evidentemente não.
A doutrina e jurisprudência cerram fileiras quanto à impossibilidade do condômino usucapir a coisa comum.
Poder-se-á argüir, em contrário, com o princípio exarado no art. 492 do Código Civil, segundo o qual entendese a posse mantida com o mesmo caráter com que foi adquirida. Tal disposição, porém, é contrabalançada
pelo artigo 491, determinando a perda do caráter de boa-fé na posse, a partir do momento em que as
circunstâncias façam presumir a ciência do possuidor quanto à sua posse indevida. Apliquemos êsses
princípios à posse ad-usucapionem; Segundo o Código Civil francês (artigo 2.269) é suficiente uma boa-fé
coetânea com o momento inicial do usucapião. Trata-se da pouco louvável consagração, na expressão de
HUC. (Commentaire, vol. 14, pág. 578), da máxima: mala fides superveniens usucapionem non impedit.
Entretanto, a êsse aforismo, opõe-se outro, originário do Direito Canônico, fundado numa idéia moral mais
acendrada, e é o seguinte: malas fides superveniens interrupit usucapionem. A despeito do art. 492, do nosso
Código Civil ter sido inspirado no referido aforismo do direito francês, contudo a orientação fundamental do
nosso direito abeberou-se nos princípios do Direito Canônico. Tal sucedia no direito anterior. No tocante aos
requisitos do usucapião, acordava-se em que a superveniência da má-fé subtraía à posse o seu caráter
originário – a justa crença do possuidor de que a coisa lhe pertence (LAFAIETE, Direito das Coisas, § 69, pág.
167; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das Coisas, I, § 47, pág. 269). Tal acontece no direito atual. É o que
exsurge do princípio consubstanciado no art. 491 do Código Civil de par com o inserto no art. 510, (ASTOLFO
REZENDE, Manual do Código Civil, VII, pág. 71) sendo de ressaltar que CLÓVIS BEVILÁQUA de um modo
inequívoco, vincula-o ao usucapião, pois, para o civilista, "a boa-fé deve persistir, durante o usucapião" (Com.
ao Cód. Civ., III, pág. 94). Exposta essa noção preliminar, quanto à possibilidade de ser transformada a
natureza e o caráter da posse pela superveniência de uma circunstância hábil, capaz e inequívoca,
passaremos à segunda questão, qual a de joeirar se a relação de condomínio é êlemento obstativo da posse
para o usucapião. Dúvida não temos em concluir pela existência dêsse obstáculo. É êle fundado no precário, o
qual, na conceituação do emérito jurista Sr. Ministro EDUARDO ESPÍNOLA, (in J. M. DE CARVALHO
SANTOS, Cód. Civ. Int., vol. 7.º, pág. 435), se reduz, como a clandestinidade e a violência, a uma condição de
boa-fé. Verdade que J. M. DE CARVALHO SANTOS, invocando o art. 550 do Código Civil, deixa de considerar
o precário como êlemento impediente do usucapião no condomínio, asseverando ser essa a orientação
jurisprudencial. Puro engano, porém, pois se trata de uma assertiva destituída de qualquer base verídica. Muito
ao contrário. O princípio assente é o de ser o usucapião incompatível no condomínio, mesmo que o condômino
possua parte certa e determinada no imóvel por mais de 30 anos (Ac. do Trib. de S. Paulo, de 25-11-1924,
Rev.
[106]
dos Trib., vol. 50, págs. 546/547), solução mantida em outro julgado, aplaudido por AZEVEDO MARQUES, em
fulgente comentário (Rev. dos Trib., vol. 55, págs. 489/492), além de outros julgados vazados em igual critério
(Rev. dos Trib., vol. 27, pág. 477 e vol. 34, pág. 142). A única exceção suscetível de se introduzir em tal
orientação se reduz ao caso de um dos condôminos exercer uma posse legítima, pro suo, durante 30 anos
(CONSOLO, Trattato del Possesso, n.º 176, pág. 307; TROPLONP, Prescription, n.º 360), subordinado, porém,
ao requisito de uma intervenção da posse. IV – Encarando tais princípios rosto a rosto dos fatos coagregados
pela prova feita no presente processo, vemos que, se a prova têstemunhal se afirmou no sentido de positivar a
posse do autor durante mais de 30 anos sôbre todo o imóvel, vimos já que a arrecadação procedida em 1920,
não subsidia essa prova. O que se torna apódito é que, mesmo que o autor houvêsse exercitado uma posse
mansa e pacífica até o momento da arrecadação, o fato de arrematar uma parte indivisa, transformando-se em
condômino, colocou-o numa posição obstativa da consumação do usucapião, iniciado, atento, ainda, não se ter
ministrado prova de uma posse rodeada das circunstâncias especiais indicadas por CONSOLO e TROPLONG.
Poder-se-á argüir a ausência de qualquer contestação. Mas o art. 456 do Código do Processo Civil prescreve
que o juiz julgará de plano procedente a ação, "se a posse estiver devidamente justificada, porque há uma
circunstância excludente da boa-fé, a relação de condomínio, que a fulmina, irremediavelmente. Nesta
conformidade, julgo improcedente a presente ação de usucapião, condenando o autor nas custas. P. R. I. Rio
de Janeiro, 5 de fevereiro de 1945."
A jurisprudência tem assente o princípio de que "não é admissível a prescrição aquisitiva entre
condôminos" (Ac. da 1.ª Câm. Civil do Trib. de S. Paulo, de 17 de abril de 1944, Rev. dos Trib.,
vol. 156, pág. 211) e que "improcedente é a ação de usucapião quando o prescribente é
condômino e outros consortes sempre manifestaram os seus direitos dominicais, transcrevendo
no Registo de Imóveis a parte que lhes coube em partilha, pagando impostos, atos que revelam
o propósito de dispor livremente do quinhão hereditário" (c. da 2.ª Câmara do Tribunal de
Apelação do Rio Grande do Norte, de 22-12-1943, Rev. For., vol. 98, pág. 410). Entretanto
certas exceções são estabêlecidas. Assim, decidiu-se que "a existência de condomínio (ou
compossessão) entre autores não obsta a aquisição por usucapião. O condomínio exclui
usucapião de um condômino contra outro, pois a posse de um neutraliza a do outro. Diversa é a
situação de condôminos irmanados pelo cultivo comum da terra, possuindo-a harmônicamente,
durante anos, numa tácita associação, com animus domini, casos em que o usucapião se
consuma em seu favor contra terceiros (Ac. do Trib. de Ap.
[107]
do Rio Grande do Norte, de 13-1-1943, Rev. dos Trib., vol. 143, págs. 713/717)". Ainda: "o
espólio, pelos co-herdeiros, embora cada um possuindo para si, pode adquirir por usucapião. A
idéia dominante, na jurisprudência, é a de repelir-se o usucapião na coisa possuída em comum,
por ser a pretensão viciada de precariedade (Ac. do Trib. de São Paulo, de 18 de maio de 1931,
Rev. dos Trib., vol. 79, páginas 114/115).
Tôdavia a 2.ª Câmara do Trib. de Apelação do Rio Grande do Sul, (Ac. de 18 de julho de 1944,
Rev. dos Trib., vol. 53, pág. 266) estabêleceu que "a propriedade em comum pode ser adquirida
por usucapião extraordinário, se ocorrer posse exclusiva do condômino, por lapso não inferior a
30 anos".
B) – Das diversas pessoas entre as quais não corre o usucapião – Em face do disposto no art.
553 do Código Civil, as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição também se
aplicam ao usucapião.
Conseqüentemente, não pode ser alegado usucapião: I – Entre cônjuges, na constância do
matrimônio.
II – Entre ascendentes e descendentes, durante o pátrio poder.
III – Entre tutelados e curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
IV – Contra os incapazes de que trata o art. 5.º do Código Civil, isto é, os menores de 16 anos,
os loucos de todo gênero, os surdos-mudos que não puderem exprimir a sua vontade e os
ausentes, declarados tais por atos do juiz.
V – Pendendo condição suspensiva.
VI – Pendendo ação de evicção.
Em todos êsses casos, embora se trate de um imóvel in commercio, dada a situação especial
existente quer simplesmente na pessoa do titular do domínio, como os incapazes, quer em
conseqüência da situação especial entre o possuidor e o titular da propriedade, a lei considera
obstado de se originar o usucapião, e se a posse já houver começado ela se interrompe, durante
todo o período em que subsistir a causa obstativa.
[108]
611 –USUCAPIÃO DOS BENS PÚBLICOS – Reservamos um parágrafo especial para o
problema do usucapião dos bens públicos.
A) Direito anterior – Os bens pertencentes à União, ao Estado ou ao Município podem ser
divididos em três classes: os de uso comum, os de uso especial e os dominicais (cfr. 2.º vol., n.º
181, págs. 163 e 164). Pelo direito anterior, os da primeira classe eram imprescritíveis, em razão
da sua própria natureza, mas quanto aos das duas últimas classes, admitia-se sua aquisição
mediante usucapião, desde que o particular sôbre êles exercêsse posse tranqüila, com os
requisitos exigidos pela lei durante 40 anos (1).
Contudo, o ilustre jurista Dr. ANTÔNIO PEREIRA BRAGA, em precioso artigo de doutrina (2),
sustentou que as terras devolutas não podiam ser adquiridas por prescrição, antes mesmo do
Código Civil.
Fundamentou-se, precìpuamente, no art. 1.º da Lei n.º 601, de 18 de setembro de 1850, que
assim dispunha:
"Ficam proibidas as aquisições de terras devolutas por outro título que não seja o de
compra.
Excetuam-se as terras situadas nos limites do Império com países estrangeiros em uma
zona de dez léguas, as quais poderão ser concedidas gratuitamente".
Para chegar a uma tal conclusão o referido jurista alega: a) que a opinião contrária de CLÓVIS
BEVILÁQUA (in Rev. de Dir., vol. 47, pág. 242) tem por base a opinião dos autores e uma
interpretação restritiva do citado art. 1.º da Lei n.º 601 de 1850; b) que todos êsses autores se
filiaram ao Direito Romano; c) que a referida Lei n.º 601, de 1850, contém uma regra geral
proibitiva de qualquer aquisição, quer por compra, quer por usucapião; d) que o fim da Lei n.º
601
(1) COELHO DA ROCHA, Direito Civil, §§ 86, 87, 456/464; TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidação, art. 1.332, nota 14;
CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidação, art. 431, § único; LAFAIETE, ob. cit., § 70; R. PORCHAT,
Imprescritibilidade dos Bens Públicos, Rev. de Dir., vol. 49, págs. 227/233.
(2) PEREIRA BRAGA, Usucapião de Imóveis, Rev. de Direito, vol. 52, págs. 262/273.
[109]
foi o de pôr têrmo à grande confusão oriunda das concessões por sesmarias, determinando, ao
mesmo tempo que, medidas e demarcadas as terras devolutas, fôssem elas cedidas a título
oneroso; e) que ainda se procurou remediar a impossibilidade de se vigiar tôdas as terras
devolutas e impedir as ocupações de posseiros, diante da vastidão territorial do País; f) que tanto
foi êsse o intuito do legislador, que considerou delinqüentes os que se apossassem de terras
devolutas, punindo o infrator com pena de prisão e multa.
Como quer que seja, a despeito dos argumentos valiosos que acima ficaram resumidos, foi
PEREIRA BRAGA o único autor que, com fundamentos de primeira ordem, sustentou ter sido já
princípio assente no direito anterior, o critério do Código Civil, negando a aquisição dos bens
públicos de qualquer espécie, por meio de usucapião. Contudo, os argumentos de PEREIRA
BRAGA, a propósito dos direitos sôbre terras devolutas, não podem deixar de ter repercussão
sôbre a origem da posse dos que pleiteiam a aquisição por meio de usucapião.
B) Código Civil: estado atual da legislação – O Código Civil, ao regular o usucapião, não
reproduziu o princípio do direito anterior relativo à prescrição de 40 anos para os bens públicos
das duas últimas classes a que nos referimos já.
Além dessa omissão, cumpre ponderar, como argumenta REYNALDO PORCHAT (3), que o
código, não adotando o dispositivo claro e rigorosamente jurídico do artigo 81 do projeto primitivo
do Professor CLÓVIS BEVILÁQUA, preferiu substituí-lo pelo disposto no seu art. 67, que,
declarando inalienáveis todos os bens públicos em geral, confundiu tôdas as classes de bens
públicos, tornando-os inalienáveis, sem qualquer distinção.
Mas, se alguma dúvida ainda pairava no regime do Código Civil, leis posteriores vieram liquidar a
questão, tornando incontestável a incompatibilidade dos bens públicos, de qualquer espécie.
Essa legislação é, segundo a ordem cronológica, a seguinte:
(3) REYNALDO PORCHAT, ob. cit.,pág. 219.
[110]
1.º - Decreto n.º 19.924, de 27 de abril de 1931;
2.º - Decreto n.º 22.785, de 31 de maio de 1933;
3.º - Decreto n.º 710, de 17 de setembro de 1938.
O segundo decreto, após expressamente considerar que
"embora no direito pátrio os bens públicos, mesmo dominicais, já sejam insusceptíveis
de usucapião, a circunstância de se terem manifestado em contrário algumas opiniões,
torna conveniente que o legislador volte a reafirmar êsse princípio, que é de ordem
pública",
Decreta:
"...os bens públicos, seja qual fôr a sua natureza, não são sujeitos a usucapião" (artigo
2.º).
É igualmente o que já dispunha o art. 1.º do Dec. n.º 19.924, de 1931, interpretando os arts. 66 e
67 do Código Civil, e o que consagra atualmente o Decreto-lei n.º 710, de 1938, fixando, no § 1.º
do art. 12, que "ressalvado o disposto no art. 148 da Constituição, não corre usucapião contra os
bens públicos de qualquer natureza".
Mais ainda. No § 3.º, estabêleceu:
"Das sentenças proferidas nas ações de usucapião que houverem sido processadas até
a presente data, independentemente dessa formalidade (citação da Diretoria do Domínio
da União e dos representantes do Estado), poderá o representante da pessoa jurídica de
direito público interessada apelar em qualquer época ou dentro de dez dias a contar da
sua intimação por iniciativa da parte interessada".
A 3.ª Câmara do Tribunal de Apelação do E. de S. Paulo (Ac. de 23 de maio de 1939, in Rev.
For., vol. 80, págs. 138/140), analisando a situação do direito anterior, do Código Civil e da
legislação posterior, e num caso em que o usucapião tivera o seu lapso de tempo consumado
em 1928, entendeu que o Código Civil não alterara a situação do direito anterior, quanto à
possibilidade do usucapião dos bens públicos, senão em relação ao lapso de tempo, que foi
reduzido de 40 para 30 anos, recusando, ainda, o argumento de que a legislação posterior ao
Código Civil tenha caráter interpre[111]
tativo, porquanto entendeu a maioria da turma julgadora que, mui ao contrário, a referida
legislação criou direito novo, não se aplicando, assim, às prescrições já consumadas ao tempo
em que forem julgados.
Diferentemente, em brilhante voto vencido, o ilustre Desembargador J. M. GONZAGA sustentou,
com irrespondível argumentação, que as novas leis não podem deixar de ser consideradas como
interpretativas, uma vez que se limitam a declarar o sentido de uma norma que não é clara, mas
davam margem a dúvida e a decisões contraditórias, sendo certo, acrescenta o ilustre juiz, que
em se tratando de leis puramente interpretativas, nem é possível cogitar de retroatividade, por
isso que elas nada inovam, porém cingem-se a esclarecer o texto obscuro.
A razão está, evidentemente, com o voto vencido.
C) Conflito intertemporal entre o direito anterior e o Código Civil – Como vimos, no direito
anterior, pondo de parte a opinião doutíssima de PEREIRA BRAGA, temos de admitir, com a
quase totalidade dos juristas, que os bens públicos das classes já indicadas eram susceptíveis
de usucapião, pelo lapso de 40 anos. Por outro lado, no Código Civil, exceção de SPENCER
VAMPRÉ (4) todos os demais comentadores, como CLÓVIS, JOÃO LUÍS ALVES, EDUARDO
ESPÍNOLA e REYNALDO PORCHAT são adeptos do ponto de vista de ter o código rejeitado a
extensibilidade do usucapião aos bens públicos.
A regra a seguir, pois, é a de que não se tendo o usucapião consumado, quanto ao lapso de
tempo, até a data da vigência do Código Civil, não mais poderá ser reconhecido pelo princípio
inerente à irretroatividade das leis, consoante o qual se a lei nova declara um direito ou um bem
imprescritível, ela deterá desde logo a prescrição iniciada, que daí por diante se tornará
impossível (5).
(4) SPENCER VAMPRÉ, Cód. Civ. anot., vol. 1.º, pág. 51.
(5) ROUBIER, Les Conflits des Lois, II, pág. 237. Decidiu o Tribunal de Belo Horizonte que "se
antes do Código Civil, admissível era o usucapião contra os bens dominicais, desde que
houvêsse boa-fé e posse por mais de 40 anos, tal não mais pode ser considerado em face do
Código Civil, máxime em face do Decreto-lei n.º 22.785, de 1933, o qual, como interpretativo,
retroage à data da lei interpretada. Não há direito adquirido à prescrição em curso e sim mera
expectativa (Ac. da 1.ª Câmara Cível de 5 de agôsto de 1946, in Diário Forense de 4-10-1946).
[112]
612 – REQUISITOS DO USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO, NO DIREITO ANTERIOR E NO
CÓDIGO CIVIL – Embora decorridos mais de trinta anos da vigência do Código Civil, torna-se
necessário ainda, ao estudar os requisitos do usucapião, fazê-lo remontando ao direito anterior,
e encarando o problema do ponto de vista intertemporal.
No direito anterior, não era qualquer posse que tornava perfeito o direito de usucapião, mas a
posse exercida de boa-fé.
A primeira questão, surgida dessa tese, consiste na aplicação da lei no tempo.
Segundo o art. 550 do Cód. Civil, "a posse geradora do usucapião dispensa o título e boa-fé que,
em tal caso, se presumem".
Argumenta-se, então, que no direito anterior, a base do usucapião assentava na boa-fé. Daí dois
pontos a serem esclarecidos: a) sôbre qual dos dois direitos rege a hipótese – o direito anterior
ou o Código Civil; b) em que consistia a noção de posse de boa-fé, para o usucapião no direito
anterior.
Não temos dúvida que, em relação ao tempo decorrido, sob o direito anterior, é êste e não o
Código Civil que deve regular. Assim, até 1917 a análise das condições possessórias tem de ser
feita à luz do direito então vigente.
Aqui é perfeitamente pertinente a doutrina de ROUBIER (1):
"Mas pode suceder que a lei nova diminua as condições antigas, ou que ela as torne menos
rigorosas; a prescrição que não podia correr, por causa das condições previstas pela lei
antiga, vai começar a correr, mas sòmente após a entrada em vigor da lei, sem poder incluir
no cálculo do prazo o tempo sob a lei precedente, cuja ineficácia não pode ser modificada
sem retroatividade".
(1) ROUBIER, ob. cit., I, pág. 240.
[113]
No mesmo sentido a lição de GABBA (2).
Se a nova lei torna mais brandos os requisitos, quer tirando alguns, quer simplificando-os, as
prescrições não consumadas no momento da sua atuação, se completam vàlidamente com a
única observância dessa sua parte que lhe possa concernir. Não mais se poderá, porém, invocar
a lei nova, para sustentar a consolidação de uma prescrição, a qual no tempo decorrido sob o
império da lei anterior não tivêsse apresentado algum dos requisitos impostos por esta lei, e
abolidos pela lei nova.
Ora, quais os requisitos da posse geradora do usucapião, no direito anterior?
Há quem sustente que, no direito anterior, o usucapião extraordinário exigia, como um dos seus
requisitos, a posse de boa-fé.
Nêste sentido existe um julgado do Supremo Tribunal Federal, de que foi relator o Sr. Ministro
CARVALHO MOURÃO, no qual se estabêleceu o seguinte princípio:
"No antigo direito, antes do Código Civil, para a aquisição da propriedade imóvel pela
prescrição extraordinária, de 30 anos, dispensava-se título, mas exigia-se a posse de
boa-fé (LAFAIETE, Direito das Coisas, § 70, ns. 2 e 5; TEIXEIRA DE FREITAS,
Consolidação, artigo 131).
Sòmente depois do Código Civil (art. 550) foi estatuído adquirir o domínio, independentemente
de título e boa-fé, que em tal caso se presumem, aquêle que por 30 anos, sem interrupção nem
oposição, possuir como seu um imóvel. Do exposto resulta que sòmente a contar do dia em que
entrou em vigor o Código Civil (1.º de janeiro de 1917) começou a correr a prescrição trintenária
em favor daquêles que, como os réus apelantes, possuíam, sem título e de má-fé, um imóvel" (in
Ar q. Jud., vol. 4, pág. 529).
Mas, se verdadeira é a doutrina contida no acórdão supracitado, não menos certo é que êsse
requisito da boa-fé,
(1) GABBA, Retroattività delle Leggi, vol. I, pág. 290.
[114]
exigido para a composição do usucapião extraordinário, do direito anterior, tem que ser
entendido devidamente.
Sustentou, e o fêz com raro brilho, o ilustre Juiz de Rio Verde – Doutor JOSÉ CAMPOS (3) que o
êlemento boa-fé para o usucapião, no direito anterior, era todo o fruto de uma presunção. E
afirma: "exige-se a boa-fé, porém não a sua prova". E em adminículo de sua conclusão reportase à doutrina de JUSTINO DE ANDRADE (4) onde o citado autor sustenta o seguinte:
"Havia grande controvérsia a respeito, entendendo todos que não carece absolutamente
de um título qualquer, seja válido ou vicioso, e que, quanto à boa-fé, entendem uns que
não há necessidade dela e outros que ela é sempre necessária, na prescrição
trintenária.
Entre estas duas opiniões há uma que é verdadeira: como manifestação do direito da
relação sujeita, não se exige título porque o prazo por si é título, e exige-se sempre a
boa-fé. Não a prova desta da parte de quem invoca a prescrição, porque ela tem por si a
presumptio iuris.
Eis os doutrinadores e a jurisprudência no direito. Passados trinta anos de posse,
presume-se que o possuidor tem justo título e boa-fé, salvo a prova em contrário –
CORREIA TÊLES, Dig. Port. liv. 1.º, n.º 1.342" (TEIXEIRA DE FREITAS, nota ao art.
1.324 da Cons. das Leis Civis, 3.ª ed.).
Prescrição de longo tempo, maior de trinta anos, em falta de título legal de aquisição,
torna desnecessários o justo título e boa-fé, que faz presumir, seg. a Ord. liv. 4, tít. 3, §
1.º (PEREIRA E SOUSA, P. Linhas, nota 343; MELO FREIRE, Institutiones Juris Civilis,
liv. 3, tít. 4, parágrafos 5 e 9; Forum, vol. 5.º, págs. 58/65, A. A. VELOSO – Coletâneas
Jurídicas). "Boa-fé sempre se presume, enquanto não se provar a má-fé na prescrição,
muito mais quando, com a posse, concorre o tem(3) Arq. Judiciário, vol. 41, pág. 282/284.
(4) JUSTINO DE ANDRADE, Doutrina da Posse, nota 210.
[115]
po de anos, pois êstes expurgam tôda e qualquer presunção de má-fé. Na prescrição de
trinta anos sempre se presume a boa-fé, incumbindo ao contrário a prova de má-fé,
porque sempre se presume o melhor e honesto" (Ac. do Trib. de S. Paulo, in S. Paulo
Judiciário, I, pág. 513. Revista de Direito, VIII, pág. 271; XXIX, pág. 349; O Direito, 117,
pág. 44). É por isto e com muita razão, que CLÓVIS BEVILÁQUA disse, comentando o
art. 550 do Código Civil, que êste não introduziu uma inovação; antes, ultimou a
evolução de um instituto que se vinha formando no Direito pátrio. LAFAIETE escreve
(Direito das Coisas, § 80, IV, n.º I, nota) que o possuidor de má-fé, embora jamais
adquirisse a propriedade da coisa, podia repelir a reivindicação do proprietário,
excepcionando com a prescrição. Ora, se assim é, a exigência dessa boa-fé é absurda e
muito contraditória. Solicitado pelo Ministro da Justiça para dar parecer sôbre o projeto
do Código Civil, o Conselheiro DUARTE AZEVEDO fêz as mesmas conclusões que as
nossas: (art. 632 do Código atual 550). O projeto não exige a boa-fé como requisito do
usucapião trintenário. Penso que procedeu bem. Essa exigência estava em contradição
com a prescrição da reivindicação, para cuja exceção não se requeria boa-fé do
prescribente".
Um atencioso estudo sôbre as bases dessa orientação doutrinária, convenceu-nos da segurança
de sua conclusão.
A pesquisa que fizemos deixou-nos a convicção de que, no direito anterior, se bem que exigido o
requisito de boa-fé, a sua prova incumbia a quem o quisêsse contestar.
E isto em parte, em primeiro lugar, decorrente do próprio conceito de boa-fé, conceito difícil que
variou, sempre, no curso dos tempos, no Direito Romano, tanto no Canônico como no
germânico.
No Direito Romano antigo, o usucapião assentava num requisitivo negativo, isto é, o da origem
da propriedade não decorre de uma lesão, ou de um furto. Posteriormente, ligou-se ao conceito
de boa-fé a justa causa. No Direito Canônico, era a noção de pecado, de modo que o prudens, o
peritis-
[116]
simo diligens, preferido no Direito Romano, foi sacrificado pelo stultus, o ignarus, o negligens,
imunes de pecado (5).
BONFANTE (6), após passar em revista várias definições de boa-fé, principalmente do ponto de
vista do usucapião, diz ser melhor a de BURCKHARDT, considerando-a como a crença em
adquirir volente et concedente domino, isto é, refere BONFANTE a presunção do consentimento
do proprietário, ou melhor, "a crença que o proprietário tenha efetivamente renunciado à coisa
em nosso favor".
E, ao tratar do ônus da prova (7) assim se externa:
"Mas então que significa prova de bona fides? Costuma-se dizer que se presume. Mas
que espécie de presunção seria esta? E por que se presumiria? Respondo ao primeiro
ponto: trata-se de uma presunção legal, isto é, em substância, de uma inversão do ônus
da prova estabêlecida pela lei. E conclui:
Mas se não é possível admitir uma presumptio iuris em sentido próprio, nada veda
reconhecer na questão da bona fides o campo daquelas presunções deixadas à
prudência do juiz, das chamadas presumptiones hominis ou presunções simples. Então
chega a vez da segunda questão que propusemos: por que se presumir? Encontrar o
porquê não tem sido fácil a muitos, e de outro lado não tem parecido a muitos necessário
que a coisa deva ser assim, nem se procurou levar o pensamento a procurar uma
razão".
Quanto ao princípio de que o ônus probandi incumbe a quem o alega, tôdavia esclarece:
"Quem alega deve provar, quando o fato que alega se apresenta como pouco provável,
por assim dizer, como indiferente, mas não há a provar coisa alguma, quando o fato se
apresenta como muito provável por si mesmo. Então, a realidade do fato alegado se
presume que ao adversário incumbe provar que o mesmo não subsiste".
(5) RUFFINI, La Buona Fede, pág. 177.
(6) BONFANTE; Scritti Giuridici, Varii, II, pág. 540.
(7) BONFANTE, ob. cit., loc. cit., pág. 513.
[117]
Aí está, portanto, a explicação racional dessa inversão do ônus da prova, e o fundamento da
nossa adesão a essa corrente doutrinária.
612 – RITO PROCESSUAL DA ACÃO DE USUCAPIÃO E DA SUA CONEXÃO COM O
REGISTO DE IMÓVEIS – Como acentuamos, usucapião é um modo de aquisição que surge em
detrimento da propriedade transcrita.
Mas, por outro lado, não se prescinde, no curso do processo, de se tomar em consideração o
direito que porventura possa constar do Registo de Imóveis. Assim, no art. 455 do Cód. do
Processo Civil, consta a exigência de que, após justificada a posse, se proceda a citação dos
interessados certos ou incertos, bem como a dos confinantes do imóvel, para contestarem o
pedido dentro de 10 dias, impondo-se, porém, de um modo mais preciso, no § 2.º do aludido
dispositivo, que
"será citado pessoalmente aquêle em cujo nome êsteja transcrito o imóvel".
Duas conseqüências resultam dêsse parágrafo:
a) a citação por edital, não supre a citação prescrita no referido parágrafo;
b) para que tal formalidade se haja por cumprida, impõe-se que se prove, mediante certidão do
Registo de Imóveis, se efetivamente dêle consta alguma transcrição ou inscrição em nome de
alguém, certidão essa que deve retroagir até o momento inicial do Registo de Imóveis, se antes
disto transcrição alguma fôr encontrada. A prova negativa, cingida a um período de 20 anos,
como comumente se costuma fazer, não é suficiente, pois êsse período de 20 anos é inerente à
posse e nada tem a ver com a questão relativa à prova do registo.
Para se ter uma idéia de quanto é falho o critério da limitação do período de prova negativa
reduzido ao lapso de 20 anos, basta refletir na possibilidade de alguém ter adquirido um prédio e
transcrito em seu nome por mais de 30 anos, sem que, a partir daquela data, houvêsse feito
qualquer transação com o referido imóvel.
Limitada a investigação a 20 anos, fatalmente não se encontraria essa transcrição, apesar de
vigente, e assim se
[118]
deixaria de citar pessoalmente aquêle em cujo nome o imóvel usucapiendo está transcrito.
É claro que o processo de usucapião deve visar a um imóvel devidamente concretizado. Isso
deflui, não sòmente da natureza das coisas, como ainda do § 1.º do art. 455 do Cód. do Proc.
Civil, porquanto o mesmo impõe, como requisito substancial, a citação dos confrontantes.
Demais, um dos requisitos da transcrição é precisamente o de estar o imóvel perfeitamente
caracterizado, pelas suas confrontações e característicos.
É preciso ter-se em vista que, na maioria dos casos, os imóveis objeto de usucapião entram,
pela primeira vez, no Registo de Imóveis, e convém ao juiz do processo, mesmo que não haja
contestação, proceder a uma vistoria que defina, por meio de planta, feita por perito judicial, a
área objeto da ação, planta essa que deve acompanhar o mandado para o que deve ser
apresentada em duplicata. De outro modo, se o mandado fôr omisso quanto a essa
caracterização da área objeto do usucapião, corre-se o risco, ou de uma transcrição realizada
imprecisamente, e com preterição dos próprios dispositivos que lhe são substanciais, ou de ver o
juiz o seu mandado impugnado, por se não encontrar com os requisitos legais indispensáveis ao
ato da transcrição.
Nêsse caso, entre o respeito a um mandado e a transgressão a uma das normas materiais do
Registo, deve-se optar pelo respeito a estas, pois fácil é sanar as irregularidades do mandado,
enquanto incalculáveis são os prejuízos de um registo ilegal.
613 – CONFLITO ENTRE A EXECUÇÃO DO MANDADO E OUTROS DIREITOS
TRANSCRITOS OU INSCRITOS NO REGISTO DE IMÓVEIS – Uma questão pode acarretar o
cumprimento do mandato: é, em primeiro lugar, a hipótese de um choque entre o mandado a ser
transcrito e uma outra transcrição, colidindo esta com o mandado judicial.
Em tal situação, deve o oficial do registo de imóvel efetuar a transcrição determinada no
mandado, oriundo da ação de usucapião.
[119]
Sôbre a matéria, assim nos pronunciamos:
"A sentença que decretou o usucapião é res judicata, e assim, enquanto subsistente, a
sua execução se impõe, ainda que o referido título entre em conflito com direitos de
terceiros constantes do mesmo Registo.
A razão dessa forma excepcional reside na natureza da relação jurídica em causa.
A carta de sentença estabêlece a aquisição da propriedade pelo usucapião que,
consoante exprime o próprio têrmo, possui um efeito aquisitivo e indica tôda aquisição
operada pela posse que fit per usum.
Conseqüentemente, modo de aquisição do domínio, nos têrmos do art. 550 do Código
Civil, derivado do tempo e da posse, causa ao mesmo tempo de aquisição e de extinção
de direitos, como bem o diz LAFAIETE, no seu modo de atuar predomina a fôrça
geradora; a extinção vem por via de conseqüência: o proprietário perde o domínio
porque o adquire o possuidor (LAFAIETE, Dir. das Coisas, § 59, pág. 147).
Cumpre ainda ponderar que, além dêsse predicado de extinguir o domínio do
proprietário, êste tôrnou-se parte no processo, dada a citação feita por editais a todos os
terceiros interessados, cujos efeitos não podem deixar de ser considerados senão
generalizadamente.
Se, portanto, a função jurídica do usucapião é fazer perder o domínio ao proprietário e
torná-lo adquirido ao possuidor, se a sentença tem que atingir, em seus efeitos, o
proprietário, forçosamente parte no processo pela citação por editais, a transcrição da
carta de sentença que concede êsse direito de usucapião, deve ser efetuada, nada
obstante o que em nome de outrem constar no Registo relativamente ao imóvel
usucapido (1).
(1) Poder-se-á dizer que estando o imóvel transcrito em nome do proprietário, impunha-se a citação pessoal do mesmo.
Mas, de qualquer modo, se daí se perpetrou uma nulidade, dada, nêsse caso, a insuficiência da citação por editais, o
único remédio estará na ação rescisória, o qual não pode ser substituído pelo processo de dúvida do Oficial.
[120]
Nesta conformidade, determino que se proceda a transcrição – Rio de Janeiro, 25 de
março de 1933 – Miguel Maria de Serpa Lopes (in Arq. Jud., vol. 26, pág. 158)".
O ônus hipotecário, também, virtualmente desaparece (cfr. vol. II, n.º 382), excetuando-se,
porém, os direitos reais sôbre coisa alheia, que êstejam sendo exercidos em perfeita
compatibilidade com os direitos do usucapiente, assim como uma servidão que é respeitada e
desde que o mandado não se refira a êsse direito ou com êle não êsteja colidindo.
615 – NATUREZA DA TRANSCRIÇÃO DA SENTENÇA PROFERIDA NA AÇÃO DE
USUCAPIÃO – Como deixamos dito, o usucapião se origina da posse exercida,
ininterruptamente, por um lapso de tempo.
Em tais condições, e à semelhança do que ocorre na sucessão causa mortis, a transcrição não
opera com efeito constitutivo, desde que, e nêste particular diferentemente da sucessão causa
mortis, não se opera nenhuma transmissão, há um direito de propriedade que se extingue e
outro que surge.
Com muita nitidez, fixou o Tribunal de Justiça do Piauí que a transcrição da sentença
declaratória de usucapião no Registo de Imóveis, visa apenas a um efeito de publicidade, para
prevenir a boa-fé de terceiros e assegurar a continuidade do registo, estabêlecendo-se o
encadeamento das transmissões; não visa a transferir um domínio, já transferido e adquirido
pela posse trintenária, sem interrupção nem oposição (Ac. de 5 de abril de 1934, Arq. Jud., vol.
30, págs. 364/365) – O registo funciona, nêsse caso, como órgão refletor do estado da
propriedade imóvel, dando publicidade à sua individuação e fornecendo a prova do direito de
cada pessoa a determinado bem ou a uma parte ideal em determinado bem (1).
616 – OBRIGATORIEDADE DA TRANSCRIÇÃO DO DIREITO DE USUCAPIÃO.
CONSEQUÊNCIAS DA OMISSÃO DESSA FORMALIDADE — Duas situações podem surgir, a
êsse respeito: ou o possuidor do imóvel já conta com o lapso de 20 anos, porém sem ter ainda
proposto a ação de usucapião, ou a sua situação jurídica se encontra aparelhada com a
sentença transitada em julgado.
(1) C. BEVILÁQUA, Rev. de Crítica Judiciária, vol. 14, pág. 385.
[121]
No primeiro caso, estado meramente possessório, é uma situação absolutamente estranha ao
registo imobiliário. Se, no curso dêsse lapso de 20 anos, ou mesmo após a consumação dêsse
tempo aquisitivo, algum ato se processar no Registo de Imóveis, originado do proprietário contra
quem o usucapião se consumou de fato, pelo curso daquêle lapso, êsse ato nenhuma influência
mais pode ter, e a sentença favorável ao usucapiente liquidará todos os direitos conferidos pelo
titular da propriedade transcrita.
É preciso notar que, em face dessa situação, a posse do usucapiente tem fôrça decisiva,
favorecendo-lhe o poder de repelir tôda intromissão do titular do domínio.
Enquanto não consumado o usucapião, há a atender, igualmente, à situação daquêle que já
possui o imóvel mais de 15 anos.
Também aí, é preciso considerar que, nos têrmos do art. 177 do Código Civil, combinado com a
Lei n.º 2.437, de 1955, ficou estabêlecida a prescrição das ações reais e 10 anos entre
presentes e 15 anos entre ausentes. Como perfeitamente focalizou VIRGÍLIO SÁ PEREIRA (1) a
reivindicação é a ação real por excelência, e, prescrita esta, perdido está o domínio, pois seria
uma impossibilidade lógica e jurídica conceber o domínio sem a faculdade implícita de reivindicar
a coisa constitutiva do seu objeto. Conclui o referido jurista dizendo que "entre a prescrição de
vinte anos (atualmente 15 anos) da reivindicação e o usucapião de trinta, medeia o espaço de 10
anos (atual, 5), durante o qual o domínio está acéfalo, porque o perdeu pela prescrição extintiva
da ação, o proprietário; e ainda não o adquiriu pêle usucapião, o possuidor.
Mas depois de assim colocar o problema, salienta o saudoso professor que a desigualdade de
prazos do usucapião e da prescrição da reivindicatória cria um problema, porquanto, em face do
art. 177 do Código Civil, surge esta alternativa: ou a ação de reivindicação prescreve em 20 anos
(quinze anos, Lei n.º 2.437, de 1955) e o domínio se perde pelo não uso, o direito pelo seu não
exercício, ou o art. 177 não compreende a reivindicação. SÁ PEREIRA adere, então, à segunda
proposição, isto é, "que o art. 177 não compreende
(1) SÁ PEREIRA, Man. do Cód. Civil, VIII, pág. 213/214.
[122]
a reivindicação", de modo que, "até que se opere o usucapião, o domínio é do proprietário
desapossado; e contra o possuidor êle agirá habilmente com a reivindicatória" (2).
Diferentemente da maneira pela qual nos manifestamos na 1.ª edição, aproveitamos o ensejo
para retificar o nosso ponto de vista, seguindo a orientação de SÁ PEREIRA, por motivos
próprios. Fôrça é convir a impossibilidade de um direito permanecer prescrito in abstracto. A
prescrição de uma ação é a perda de um direito em benefício de outrem. Se a prescrição da
reivindicatória pode ser argüida por quem opuser ao dominum uma posse com justo título e boafé, durante o lapso de 10 ou 15 anos, consoante se trate de presentes ou de ausentes, o mesmo
já não pode suceder ao possuidor sem justo título nem boa-fé, porquanto carece êle de qualquer
título jurídico, para se beneficiar com a prescrição da ação. Só após o decurso do lapso de 20
anos é que a sua situação passa a gerar conseqüências jurídicas face ao proprietário. É a
conclusão que se pode tirar da lição de HUC (3), ao afirmar que certos direitos reais se
extinguem pelo não uso, durante 30 anos, como as servidões, o usufruto, mas, quanto ao direito
de propriedade, o mesmo não desaparece ùnicamente por êsse não uso, pois necessário é que
o imóvel seja usucapido por terceiro (4). O proprietário de um imóvel não pode, assim, perder o
direito de exercitar a ação reivindicatória, pelo único fato de não estar de posse ou do não uso da
coisa; conserva a faculdade de intentar ação dominial por tanto tempo quanto um terceiro não
haja adquirido um direito de propriedade oposto e em conformidade com a lei.
Êste foi igualmente o critério seguido pela 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal (Ac. de 7-71944, in Diário da Justiça de 6-2-1945, págs. 669/671) assentando que "as ações reais como
pessoais, prescrevem em 30 anos. Os prazos de 10 e 20 anos marcados no art. 177 do Código
Civil, referem-se ao usucapião, à prescrição aquisitiva e não à liberatória ou extintiva".
Damos, a seguir, o notável voto do Sr. Ministro FILADELFO AZEVEDO:
(2) SÁ PEREIRA, ob. cit., loc. cit.
(3) HUC. Commentaire, vol. XIV, n.º 434.
(4) HUC, ob. cit., t. IV, n.º 245, ibid. n.º 89.
[123]
VOTO
"O Sr. Ministro Filadelfo Azevedo – No tocante ao pagamento prévio de custas, o recurso é de absoluta
improcedência ante a reiterada orientação que esta Côrte tem tomado em face do artigo 56, do Código de
Processo Civil; também a terceira argüição é paren bria de sentido.
Resta, porém, a segunda, que envolve interessantíssima tese – qual a da prescrição das ações de fôrça velha,
levando a pesquisa até a natureza dos interditos possessórios, se reais ou pessoais.
É claro que não poderia ser considerado o argumento ad hominem, invocado pelos recorridos – de que os
próprios recorrentes, temendo a incidência do art. 177, do Código Civil fizeram protesto, interruptivo, poucos
dias antes de se consumar o decênio (fls. 75).
Nem mesmo invocaria minha desvaliosa opinião pessoal, no sentido de caráter real (Registos Públicos, § 108),
a ponto de fazer incluir na fórmula genérica, as ações possessórias, quando da redação do art. 267, do Reg.
n.º 18.542, de 1942, ora reproduzido no artigo 281, do regulamento em vigor, sôbre registos públicos.
Em vão seria buscar harmonia no debate contraditório: de um lado SÁ PEREIRA (Decisões e julgados, pág.
459), AZEVEDO MARQUES (Ação possessória, n.º 51), TITO FULGÊNCIO, (Posse e ações possessórias, §
120, vol. 1.º, pág. 303), CÂMARA LEAL (Código de Processo, vol. 5.º, págs. 29 e 33) EDMUNDO LINS (Rev.
Direito, vol. 16, pág. 349), LAFAIELLE (Trat. do Dir. Civil Argentino, vol. 3.º, t. 1.º, § 366), PAULO TEIXEIRA
(Posse), EUSÉBIO DE QUEIRÓS (Conceito de posse e domínio), NESTOR DIÓGENES, art. 505 do Código
Civil VIRGÍLIO DE CARVALHO (Direito de posse), AMLLCAR VASCONCELOS (Rev. Crít. Jud., vol. 25, pág.
415), OSÓRIO DE BRITO (Rev. Juríd., 1920, vol. 10, pág. 435), MELQUÍADES PICANÇO e JOSÉ FRAGA em
críticas à decisão de Minas Gerais (Rev. Crít. Jud., vols. 8.º, pág. 104 e 11, pág. 54) etc., opinam pelo caráter
real, ao passo que para a natureza pessoal, pendem ASTOLFO REZENDE (Rev. dos Tribunais 1928, vol. 67,
pág. 3, A posse e sua proteção, São Paulo, 1937, vol. 2.º, ns. 200 e 201), PACHECO PRATES (Posse, § 67)
JUSTINO DE ANDRADE (Doutrina da posse, pág. 99), etc.
O egrégio CLÓVIS BEVILÁQUA procura um meio-têrmo: embora reconhecendo servir ela à defesa da
propriedade, atende principalmente ao sistema de numerus clausum, adotado no art 674, do Código Civil – êle
aponta às possessórias um caráter sui generis, nem real nem pessoal (Direito das Coisas, Rio, 1941, vol. 1.º,
págs. 65/71); CARVALHO SANTOS, embora repila o caráter real das ações (Código Civil, imp. vol. 3.º, pág.
462), exige outorga uxória, ante a comunidade do domínio e da posse no regime legal de bens, a que se refere
o art. 266, do Código Civil (vol. 4.º, pág. 378).
Se passarmos à jurisprudência, maior perplexidade advirá: ao lado de decisões que exigiam outorga uxória em
interditos re-
[124]
lativos a imóveis (ITABAIANA DE OLIVEIRA, in Bol. Jud., vol. 9.º, pág. 315), fundado em PONTES DE
MIRANDA, RIBAS e FERREIRA COELHO, Estado do Rio, in Bol, cit., vol. 24, pág. 411, e Arq. Jud., vol. 44,
pág. 466, in Paraná Judiciário, vol. 29, pág. 29, Juizes do Rio Grande do Sul, in Justiça, vol. 17, pág. 37, e Rev.
Forense, vol. 85, pág. 823, Distrito Federal, in Arq. Jud., vol. 3.º, pág. 60 e 19, pág. 122, Rev. Jurisp. Brasileira,
vol. 4.º, pág. 50, Diário da Justiça, 1944, pág. 238, e Rev. Forense, vol. 67, pág. 315, Minas Gerais, in Rev.
Forense, vol. 80, pág. 371, Sergipe, in Rev. Dir., vol. 61, pág. 58, São Paulo, in Rev. dos Tribunais, vol. 72,
pág. 159, 100, pág. 434, e 102, pág. 116, e Supremo Tribunal, in Arq. Jud., vol. 33, pág. 222, e Rev. do
Supremo Tribunal Federal, vol., págs. 362, muitas outras a dispensam (Estado do Rio, in Bol. Jud., vol. 14,
pág. 340, Rio Grande do Sul, in Justiça, vols. 14, pág. 217, e 20, pág. 286, e Direito, vol. 15, pág. 390,
Supremo Tribunal, in Jurisprudência, vol. 39, pág. 241 de 1941, in Diário da Justiça, 1943, Supl. pág. 2.247,
com reserva do Ministro OROSIMBO NONATO, sentenças de MÁRIO GUIMARÃES e de VICENTE PAULINO
in Rev. Forense, vols. 38, pág. 529, e 54, pág. 319, e Rev. de Direito, vol. 152, pág. 243, tomada contra o voto
de OROSIMBO NONATO, São Paulo, in Rev. dos Trib., vols. 104, pág. 149, 116, pág. 617, 72, pág. 429, e
142, pág. 607, e Distrito Federal, in Rev. Dir., vol. 63, pág. 143.
É certo que não deveria mais subsistir tanta divergência: a par de qualquer escrúpulo doutrinário estaria aí lei
expressa para exigir outorga nas possessórias, se não bastasse a declaração inserta no regulamento de
registos públicos, como acabamos de ver, hoje a salvo de dúvidas; quanto à legitimidade do diploma, estaria aí
a regra claríssima do Código de Processo, não nos arts. 82 e 201, n.º II, tidos por inexpressivos, mas no seu
art. 420:
"a mulher casada intervirá, quando se questionar sôbre domínio ou posse".
Nada mais seria preciso debater, ainda que no campo doutrinário ou à luz da história, de direito nacional ou
universal, ou ainda da sistemática do Código Civil.
Outro ponto, que tem estado ainda preso à conceituação da posse e dos interditos é o da prescrição, embora
todos se apoiem no art. 177, do Código Civil: em geral, os que temem o caminho real apóiam a prescrição de
10 ou 20 anos, e os que preferem trilhar a senda pessoal vão aos 30 anos.
Assim, no último rumo os acórdãos de São Paulo (Rev. dos Tribunais, vols. 112, pág. 581, e 140, pág. 577, e
Rev. Forense, vol. 84, pág. 246), segundo, por exemplo, a opinião de HERCÍLIO DE SOUSA, Posse (Rev. da
Fac. de Direito de Recife, 1927, vol. 35, pág. 42) e CARVALHO SANTOS (op. cit.. voL 3.º, pág. 462).
Outros distinguem em tôrno da existência de querela sôbre domínio (Rev. Direito, vol. 100, pág. 434) e
finalmente vários adotam os prazos rígidos de 10 a 20 anos em função da presença ou ausência das partes,
(acórdãos Supremo Trib. Federal,
[125]
relatado por CARVALHO MOURÃO, in Rev. Jurisp. Brasileira, vol. 15, pág. 187, ou Arq. Jud., vol. 22, pág.
228), segundo CÂMARA LEAL, (Código Processo Coment., vol. 5.º, páginas 33 e 118).
Mas, ainda aí se poderia desarticular tão rígido nexo e admitir maior tolerância à solução, a despeito de se
aceitar a natureza real das possessórias, notando-se ainda que os adeptos da solução intermediária pendem
para a prescrição trintenária (CLÓVIS BEVILÁQUA, Com. ao art. 523).
Já houve quem considerasse atingida pelo Código de Processo a parte final do art. 523, do Código Civil, com o
suprimir radicalmente as ações de fôrça velha, isto é, as ordinárias, com caráter possessório, até porque afora
a medida liminar, aliás de caráter facultativo, o curso seria sempre o mesmo, do rito comum e ordinário (art.
376).
Mas, sem chegar àquela conclusão, que traria mesmo direito ao nível de outros, como o português, segundo
se vê em DIAS FERREIRA, comentando o parágrafo único, do art. 504, do Código Civil de Portugal, e em
RODRIGUES JÚNIOR (A Posse, Coimbra, 1924, § 81), o alemão e o suíço, se teria de reconhecer que a ação
de fôrça velha, envolve em muito maior dose, a questão dominial, desaparecendo aí praticamente a vantagem
da tradicional separação das órbitas petitória e possessória.
Já anteriormente, e com base na ordenação da Lei 3, tít. 47, já as distinguia a prescrição da fôrça velha, em
função da existência de título, segundo refere, com apoio em TEIXEIRA DE FREITAS, na nota 414 à Doutrina
das ações de CORREIA TÊLES, o ilustre MARTINHO GARCEZ, em sua tese de concurso – Direito das coisas,
Rio, 1918, pág. 96.
No interior do País, onde os títulos são tão precários e já tive das partes ora em litígio (rec. extr. n.º 4.720 –
Diário da Justiça, Supl., 1943, pág. 4.575), realmente é difícil separar os dois aspectos ante a imprecisão dos
documentos que enxameiam sem características idôneas: as pessoas são traspassadas, agravando a
confusão, por meio de estimação das partes em dinheiro, que hão de ser proporcionais a quantidades maiores,
avaliadas ainda em épocas diferentes.
Destarte, não seria possível conservar a êlegância de linhas de qualquer sistema: ao invés da reivindicatória,
ou mesmo, da publiciana, usam-se abertamente os remédios possessórios, que, no fundo, visam assim servir a
todos os misteres.
Na espécie, os próprios recorridos afirmam que a presente lide só na aparência seria possessória:
"Faltará apenas frisar que nos autos transita uma possessória em que as partes apóiam os seus pedidos, as
suas pretensões em abundantes títulos de domínio, que tão vastamente discutidos em sua validade, em sua
prudência e em sua exclusão" (página 401).
E concluem que, sendo a propriedade o principal de todos os direitos reais, se teria de reconhecer na espécie
a existência de uma ação real.
[126]
Nenhuma dúvida pode pairar sôbre a procedência da promissória: a conclusão é que será exatamente a
oposta.
Já tive oportunidade de censurar as graves perturbações que decorrem da adoção no art. 177 do Código Civil,
da distinção entre as ações reais e as parciais, sob ingênuo pressuposto estético de formar um sistema
fechado que ligasse a prescrição extintiva ao usucapião (Registros Públicos, § 141, pág. 119).
Daí resultou situação que pode parecer paradoxal – a mais típica das ações reais, a de reivindicação, não está
sujeita aos prazos em favor de outrem, por usucapião; já o disseram CARPENTER e VIRGÍLIO SÁ PEREIRA
(Manuel Lacerda, vol. 4.º, pág. 358, vol. 1.º, pág. 215), como têm dito outros tratadistas de prol, e veio a ser
recebido pacìficamente nos tribunais.
Destarte, a solução da presente ação de fôrça velha, visando especialmente ao domínio, terá de se submeter
ao princípio corrente e, assim, não estaria preliminarmente prescrito, sem exame de condição êssencial – o
usucapião, acaso constituído, em detrimento dos recorridos.
É assim de se recomendar o exame do mérito da ação possessória, em todos os seus aspectos, de modo que,
afastada a preliminar que o obstou, dou provimento ao recurso, para ser julgada a causa, sem embargo de
prescrição extintiva, genèricamente considerada no aresto recorrido, como obstáculo a qualquer outra
indagação."
Outra conseqüência da relação possessória da ação de usucapião é poder ser ela objeto de
transferência a um terceiro, mas, em tal caso, não é êsse ato de cessão susceptível de qualquer
menção no Registo de Imóveis. Finalmente, como já se disse, proferida sentença declaratória do
usucapião, está ela subordinada à transcrição, desde que haja passado em julgado, transcrição
essa que se realiza à vista do respectivo mandado. Pôsto que não constitutiva, trata-se de uma
transcrição obrigatória, necessária à disponibilidade do imóvel.
De qualquer modo, não poderá o oficial de registo transcrever uma alienação feita pelo
usucapiente, à vista, v. g., de uma certidão da sentença, sem a prévia transcrição do respectivo
mandado. Se o fizer, inquestionàvelmente incide em falta funcional, sujeito às penalidade legais.
Apreciemos, porém, as conseqüências da falta de transcrição da sentença de usucapião.
Figurando-se a hipótese de uma irregularidade cometida pelo oficial, há a considerar as duas
situações seguintes: 1.º) caso em que o imóvel objeto do usucapião não conste
[127]
ainda do Registo de Imóveis; 2.º) caso em que o imóvel já conste do Registo.
No primeiro caso, ferido o princípio de obrigatoriedade da transcrição, há, como dissemos, uma
falta do serventuário, mas não se pode considerar nulo o ato, pois o conceito de nulidade corre
paralelo com o do prejuízo.
No segundo caso, sendo o usucapião um direito originário, invêste contra todos os direitos
oriundos do legítimo proprietário.
Em verdade, torna-se impossível ao serventuário transcrever uma alienação feita por quem não
figura no registo de imóveis e contra mesmo o que figura como titular do domínio.
É preciso, em tal caso, a transcrição inicial do direito de usucapião, para justificar o
cancelamento da transcrição do ex-proprietário, cancelamento que irá encerrar a vida jurídica do
seu domínio.
Não há dúvida, porém, que qualquer alienação feita pelo antigo proprietário deve ser
considerada em fraude de execução, nos têrmos do n.º 1 do art. 895 do Código do Processo
Civil.
Mas a transcrição do adquirente do imóvel, antes de transcrito o direito do usucapiente que lho
transmitiu, é inoperante enquanto não preenchia a formalidade da transcrição da sentença
proferida no usucapião.
Se se der a hipótese do usucapiente, antes de transcrito o seu direito já reconhecido, alienar o
imóvel a mais de uma pessoa, aplica-se a êsse caso tudo quanto já dissemos a propósito do
herdeiro (cfr. n.º 599).
617 – USUCAPIÃO PREVISTO NO ART. 551 DO CÓDIGO CIVIL – Determina o artigo 551 do
Código Civil:
"adquire também o domínio do imóvel aquêle que por dez anos, entre presentes, ou
quinze entre ausentes, o possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo
título e boa-fé" (Lei n.º 2.437, de 7-3-1955).
Observa-se, desde logo, que a lei não considerou o caso de transcrição da sentença de
usucapião, nos têrmos do art. 551 do Código Civil. Explica-se: um dos requisitos dessa mo-
[128]
dalidade de usucapião é a existência de justo título, para que seja considerado consumado.
E a noção de justo título, quer no direito anterior, quer, com maioria de razão, no Código Civil,
implica na condição de que o mesmo se encontre integrado pela formalidade da transcrição. No
direito anterior, a exigência do título transcrito se destinava tão-sòmente a dar-lhe prevalência
sôbre as hipotecas inscritas, constituídas no mesmo imóvel, de acôrdo com o que preceituava o
art. 255 do Dec. n.º 3.453, de 26 de abril de 1865 (1) sendo certo, consoante LACERDA DE
ALMEIDA acentua, que o título devia ser certo e real, não bastando presumido ou suposto,
embora desculpável seja, em certas circunstâncias, o êrro de fato acêrca de sua existência. Por
conseguinte, se decretado fôr um usucapião, com fundamento no art. 551 do Código Civil, e
pressupondo essa decretação judicial um título transcrito, nada mais resta a fazer, perante o
Registo de Imóveis, do que averbar a sentença à margem da transcrição, cuja validade plena
ficou por ela assegurada.
618 – EFEITOS DO USUCAPIÃO DO ART. 551 DO CÓDIGO CIVIL EM RELAÇÃO AO
REGISTO DE IMÓVEIS – Prescrevendo o art. 859 do Código Civil a presunção de pertencer o
direito real à pessoa, em cujo nome se inscreveu ou transcreveu, poder-se-á indagar o motivo
pelo qual o usucapião decenal se torna necessário para legitimar aquilo que já presuntivamente
pertence ao usucapiente, uma vez que o seu título já se encontra transcrito.
Fôrça é salientar, antes de tudo, a profunda diferença, nêsse particular, entre o usucapião
ordinário e o extraordinário.
No primeiro, há um direito que se legitima pela posse mansa e pacífica, durante o lapso de
tempo legal, e que, reconhecido judicialmente, oblitera qualquer direito que se encontre transcrito
ou inscrito no Registo de Imóveis; no segundo, ao contrário, é a posse durante um lapso de
tempo que vai convalidar a transcrição do título que a determinou.
Segue-se que o usucapião do art. 551 do Código Civil desempenha, em nosso direito, o mesmo
papel do usucapião
(1) LAFAIETE, ob. cit., § 68; LACERDA DE ALMEIDA, ob cit.., § 41.
[129]
do direito germânico e do direito suíço, como passarem demonstrar.
No direito germânico, não se admite usucapião contra enunciações do Registo Imobiliário, mas
sim, de acôrdo o art. 800, tão-só para as confirmar. Foi a maneira de fazer desaparecer tôda
possibilidade de desacôrdo, que poderia subsistir entre o direito do verdadeiro proprietário e o
titular inscrito no Livro Imobiliário.
O lapso de tempo é o de trinta anos a contar da inscrição. Condição substancial para o
usucapião é a inscrição no Livro Imobiliário, pois não se concebe, no direito germânico, um
usucapião aniquilando, por outro modo, o direito inscrito.
No Código Civil suíço, a situação é diversa. No art. 661 dispõe-se que os direitos daquêle que foi
inscrito, sem causa legítima, no registo de imóveis como proprietário de um imóvel, não podem
mais ser contestados quando possuiu o imóvel de boa-fé, sem interrupção e pacìficamente
durante dez anos.
No art. 662, foi instituído o usucapião extraordinário, prescrevendo-se que o que possuiu durante
trinta anos sem interrupção, pacìficamente e como proprietário, um imóvel não transcrito pode
requerer-lhe a inscrição a título de proprietário.
A diferença que se observa no usucapião extraordinário do direito suíço é a de pressupor a
ausência de qualquer inscrição no Registo de Imóveis, ou mesmo que êste não revêle o
proprietário ou que o proprietário tenha morrido ou declarado ausente por um prazo superior a
trinta anos.
A legislação suíça estabêlece, dêste modo, um critério intermediário entre o nosso direito e o
direito germânico, no caso do usucapião extraordinário.
Conseguintemente, êste quadro de legislação comparada é um admirável argumento em
desfavor dos que encontram no usucapião um apoio contra o caráter germânico da transcrição
imobiliária instituída pelo nosso Código Civil.
[130]
Feitas essas observações necessárias, vamos fixar o que representa essa convalidação do título
transcrito, por efeito do usucapião ordinário.
Em razão do princípio da publicidade, o adquirente de boa-fé torna-se proprietário, mesmo se o
alienante não o era. A boa-fé não protege senão a falta de propriedade do transmitente titular da
transcrição no registo de imóveis, mas nunca a falta de título de aquisição.
Resulta que, estando transcrito o título do transmitente, há, para o adquirente, uma presunção de
boa-fé e, expirado o lapso de 10 anos entre presentes e 15 anos entre ausentes, após a
transcrição, a seu turno, do título do adquirente, essa transcrição, unida à boa-fé e a uma posse
mansa e pacífica, expurga qualquer defeito contido no título de aquisição (1).
Mas não só essa situação, como ainda a resultante de outros defeitos entre as partes
contratantes, a de incapacidade e do erro da parte do vendedor, ficam sanados pelo usucapião.
O verdadeiro efeito do usucapião ordinário ficou perfeitamente estabêlecido na lição de ROSSEL
et MENTHA (2) abaixo reproduzida, por se aplicar perfeitamente ao sistema resultante da
transcrição do Registo de Imóveis em nosso direito.
Dizem os citados autores:
"A prescrição ordinária corrige o rigor da regra do nosso código, consoante a qual a
inscrição no registo não basta por si mesma para aquisição da propriedade imobiliária, e
pode ser anulada se foi realizada sem direito ou em virtude de um título jurídico anulável
(974, 975); por exemplo: se a venda emana de um incapaz, de uma pessoa cujo
consentimento está inquinado de êrro, etc. Em tal caso a inscrição não fêz na realidade
adquirir a propriedade e o vendedor lesado (ou os titulares de direito) pode reivindicar o
imóvel e fazer cancelar a inscrição indevidamente levada a efeito, - enquanto o imóvel
não houver passado pelo efeito
(1) WIELAND, obf. cit., I, pág. 168.
(2) ROSSEL et MENTHA, Droit Civil Suisse, II, n.º 1.239.
[131]
e uma inscrição nova às mãos de um terceiro de boa-fé. Mas o adquirente
indevidamente inscrito repelirá essa ação se, independentemente de sua inscrição, em si
mesma ineficaz, puder prevalece-se da prescrição, nos têrmos do art. 661. Os direitos do
que estiver inscrito sem causa legítima no registo imobiliário como proprietário de um
imóvel não podem mais ser contestados, quando possuiu o imóvel de boa-fé, sem
interrupção e pacìficamente durante dez anos: (cfr. art. 900 a 902 Civ. Alem.), com seu
usucapião tabulário, instituído com o objetivo de suprimir tôda possibilidade de um
desacôrdo entre o direito do verdadeiro proprietário e o do titular inscrito no registo. A
condição êssencial dêsse usucapião é que a posse a título de proprietário tenha durado
dez anos, e que durante êstes dez anos, o adquirente tenha ignorado os vícios de seu
título de aquisição. Se, após havê-los ignorado originàriamente, tiver conhecimento
dêles, antes da expiração do prazo de dez anos, não pode invocar o usucapião, e a ação
do lesado não prescreve jamais contra êle. Mas pode resultar das circunstâncias a
renúncia do lesado a esta ação. Lembremos que a boa-fé se presume, e acrescentemos
que no nosso entender não será preciso fazer senão um uso moderado do axioma tão
contestável que cada um é obrigado a conhecer a lei, para recusar ao possuidor o
benefício da boa-fé sob pretexto de que êste conhecimento da lei, que deveria ter
havido, lhe teria revelado o vício de seu título, aplicando rigorosamente o art. 3, alínea 2.
Se o adquirente, indevidamente inscrito, se prevalece vitoriosamente da prescrição, sua
propriedade, que não adquiriu em boa lógica senão no momento da expiração do prazo
de dez anos, retroage, entretanto, até o momento da inscrição indevida, cuja
irregularidade se encontra assim coberta tardiamente, e é isto que se depreende do
nosso texto quando diz que os direitos do que foi indevidamente inscrito não podem mais
ser contestados”.
Sôbre os efeitos do usucapião ordinário quanto à inscrição da hipoteca sôbre o imóvel
usucapido, remetemos ao 2.º volume, n.º 382, págs. 398/399.
[132]
619 – USUCAPIÃO CONSTITUCIONAL – O § 3.º do art. 156 da Constituição Federal prescreve:
Todo aquêle que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar, por dez anos
ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terra não
superior a vinte e cinco hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nêle sua
morada, adquirir-lhe-á a propriedade, mediante sentença declaratória devidamente
transcrita.
O texto do art. 147 da Constituição Federal de 1937, reproduzindo o que já constava da
Constituição de 1934, assim dispunha:
Todo brasileiro que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar, por dez anos
contínuos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, um trecho de terra até
dez hectares, tornando-o produtivo com o seu trabalho e tem nêle a sua morada,
adquirirá o domínio, mediante sentença declaratória, devidamente transcrita.
Duas são as diferenças entre o preceito das Constituições pretéritas e a atual, sem levar em
conta certas modificações de redação: enquanto nas Constituições de 1934 e 1937 o usucapião
constitucional só era concedido a brasileiro, em face da Constituição atual o direito de usucapir é
extensivo a quem quer que se encontre com os requisitos constitucionais do § 3.º do art 156;
enquanto, segundo as já referidas constituições pretéritas a área usucapível não podia exceder
de 10 hectares, atualmente a área usucapível foi aumentada para vinte hectares.
Como se depreende, os requisitos dessa forma anômala de usucapir são, na generalidade,
semelhantes aos do usucapião extraordinário, quanto à posse pacífica e incontestada,
cumprindo apenas serem completadas com a comprovação de ter o usucapiente, no terreno
usucapiendo, a sua moradia, bem como a existência de sua valorização econômica, abrangendo
uma área até 20 hectares, o que indica poder ser menor e nunca excedente a essa quantidade.
Como, além disso, a transcrição da sentença exige que o imóvel, assim adquirido, possua todos
os seus característi[133]
cos, dentre os quais avulta o da perfeita medição, é indubitável, nessa espécie de ação, impor-se
a delimitação da área, com tôdas as suas confrontações.
No usucapião constitucional, essa delimitação é exigida como requisito do próprio direito
pleiteado, pois da quantidade de hectares é que depende a sua constituição.
Questão importante em tôrno da qual a jurisprudência se tem manifestado divergente é a
inerente a um possível conflito intertemporal, gerado por essa nova forma de usucapir.
Em relação ao tempo da posse, tendo em vista o tempo anterior às duas constituições – a de
1934 e a de 1937 – a antiga 3.ª Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal decidiu que
os dispositivos das mesmas relativos à matéria (arts. 126 e 148 respectivamente) eram de
aplicação imediata.
Em grau de revista, tal julgado foi confirmado (Ac. das Câmaras Cíveis Reunidas, de 5 de abril
de 1945, in Diário da Justiça, de 9-2-1948, pág. 244) com um bem ponderado voto vencido do
Desembargador HENRIQUE FIALHO:
O acórdão referido é do seguinte teor:
"Vistos, relatados e discutidos êstes autos de recurso de revista número quinhentos e oitenta e oito, sendo
recorrentes José Cardoso Ferrão e sua mulher e recorridos Lino Antônio de Sousa e sua mulher, acordam os
Juizes das Câmaras Cíveis Reunidas, preliminarmente e por unanimidade de votos, em conhecer do recurso,
e, por maioria, em dar provimento ao mesmo para determinar que a Câmara recorrida julgue o mérito da ação.
– Fôra interposto o presente recurso do acórdão da Terceira Câmara, proferido na apelação cível número dois
mil novecentos e quarenta e quatro, em o qual se decidiu preliminarmente que o prazo para usucapião,
fundado ùnicamente no preceito constitucional, deve ser contado a partir de julho de mil novecentos e trinta e
quatro, data da Constituição que criou o preceito. Alegam os recorrentes que essa decisão está em divergência
com o acórdão da mesma Câmara, mas proferido por outra turma julgadora, publicado no Arquivo Judiciário,
volume cinqüenta e oito, páginas trinta e sete a trinta e nove, segundo o qual a disposição do artigo cento e
vinte e cinco da Constituição de mil novecentos e trinta e quatro tem aplicação imediata e atinge as situações
já existentes. – Os recorridos não impugnaram o recurso, tendo o ilustrado Doutor Procurador Geral opinado
pelo não provimento do mesmo, sustentando que sòmente a partir de julho de mil novecentos e quarenta e
quatro é que se pode
[134]
invocar aquêle usucapião extraordinário. – Estas Câmaras Cíveis, entretanto, acolhendo a tese do acórdão
divergente e atendendo a que a Terceira Câmara não chegou a julgar o merecimento, determinam que seja
apreciado por ela o preenchimento dos demais requisitos do preceito constitucional invocado, por entender ser
êste de aplicação imediata, por isso que constitui norma de ordem pública, alcançando as situações já
existentes. – É cânon pacífico em direito intertemporal a retroação das leis constitucionais ou políticas, pois
que é proveitosa ao bem comum. – Eis a autorizada lição de CARLOS MAXIMILIANO: "As leis políticas, quer
as constitucionais, quer as simplesmente orgânicas, assim como as de organização judiciária, processo e
competência, aplicam-se aos fatos atuais, embora iniciados sob o domínio da lei anterior" – (Comentários à
Constituição Brasileira – número duzentos e três – página duzentos e trinta a um). – Idêntico é o ensinamento
de AUBRY et RAU: "En principe, toute loi nouvelle s'applique même aux situations ou rapports juridiques établis
ou formés dès avant sa promulgation. – Ce principe est une conséquence de Ia souveraineté de Ia loi et de Ia
prédominance de l'intérêt privé... Les principales classes de lois auxquelles s'applique ce principe sont: a) les
lois constitutionnelles" – (Cours de droit civil – tome premier – parágrafo trinta). – No mesmo sentido opina
LAURENT: "Le pouvoir constituant est absolu, en ce sens que les pouvoirs établis par Ia constitution lui doivent
obéissance... Une constitution nouvelle peut donc enlever aux citoyens des droits que leur garantissait Ia
constitution ancienne" – (Príncipes de droit civil – tome premier – chap. IV – página duzentos e dezêsseis). –
Modernamente, a mesma doutrina é proclamada por HENRI CAPITANT; "II faut appliquer Ia loi récente à
toutes les situations juridiques, à tous les rapports de droit existants au moment de sa promulgation, et régler,
d'après ses dispositions, les effets qu'ils produiront dans l'avenir" – (Introduction à l'étude du droit civil –
quarenta e cinco – página oitenta e três). – Conseqüentemente, para o cômputo do prazo de dez anos fixado
pela Constituição de mil novecentos e trinta e quatro para ocorrência de usucapião extraordinário ou prescrição
positiva, deve ser contado o tempo anteriormente decorrido até se completar o novo período estatuído no
preceito constitucional, não sendo necessário que o prescribente inicie novo prazo segundo a lei nova,
porquanto considera-se concluído o prazo da nova prescrição por fôrça da nova lei. – Custas pelos recorridos.
– Rio de Janeiro, cinco de abril de mil novecentos e quarenta e cinco. – Edmundo de Oliveira Figueiredo,
Presidente com voto. – Rocha Lagoa, Relator. – Henrique Fialho, vencido, com os fundamentos do parecer do
Excêlentíssimo Senhor Procurador Geral que data vênia adoto. – Como bem salienta Sua Excelência, admitirse que o prazo necessário para se consumar o usucapião extraordinário de dez anos instituído pela
Constituição de mil novecentos e trinta e quatro se conte da data inicial da posse, e não como a mim parece
também necessário, a partir de dezêsseis de julho de mil novecentos e trinta e quatro, data da vigência da
mesma Constituição, "ter-se-ia que admitir a conclusão verdadeiramente contrária a tôda justiça e eqüidade, de
haver a Constituição operado, à data de sua vigência, expropriação coletiva e sem inde-
[135]
nização, embora parcial, contra todos os proprietários que, não raro por benemerência, vinham tolerando a
ocupação de suas terras por pessoas geralmente pobres". – Tal interpretação é ainda, a meu ver, data vênia,
contrária ao espírito e à própria letra da mesma Constituição, que só admite expropriações por motivo de
necessidade ou utilidade pública, mediante prévia indenização. – Por êsses motivos negava provimento ao
recurso.
- Ciente, em onze de abril de mil novecentos e quarenta e seis.
- Romão C. Lacerda.
A razão está com o voto vencido do eminente Desembargador FIALHO. Os que acompanharam
o Relator, fizeram-no talvez magnetizados com as lantejoulas de citações inadequadas e mal
aplicadas, que não raro conduzem ao falseamento das verdades jurídicas e a interpretação em
desacôrdo com o espírito do legislador. Uma coisa é efeito imediato e outra é efeito retroativo.
Aplicar-se retroativamente um lapso prescricional para que êle atui no passado, não é dar ao
texto legal um efeito imediato, senão um efeito retroativo, pois tal é a lição de ROUBIER (1): "se
a lei nova declara prescritível um direito ou um bem, que não o era até aquêle momento, a
prescrição poderá começar a partir do dia da vigência da lei; bem entendido, o tempo de posse
anterior à lei nova não poderia ser computado no cálculo da prescrição SEM QUE NÃO HAJA
RETROATIVIDADE".
Sem dúvida, a Constituição tem suficiente fôrça para cancelar ou investir contra as regras
normais dos conflitos intertemporais e abolir direitos adquiridos, mas, para tanto, mister seria
uma sua expressa determinação, pois, de outro modo, cai na regra comum e universal, qual a do
respeito ao direito adquirido ou da situação jurìdicamente perfeita.
Se é verdade que CARLOS MAXIMILIANO (2), invocado pelo acórdão acima transcrito, deu à
norma constitucional um poder desapoderado, de modo a reger o presente e o futuro, atingindo,
mesmo, as situações definitivamente estabêlecidas, dado o absolutismo do poder constituinte,
não menos verdade é que restringiu essa eficácia ultrapotente às normas positivas de interêsse
geral, às normas políticas, excetuando dêste âmbito as prerrogativas individuais. ROUBIER (3),
depois de conceder às normas de Direito Público
(1) ROUBIER, Les Conflits des Lois dans le Temps, II, pág. 237.
(2) CARLOS MAXIMILIANO, Direito Intertemporal, b. 280, páginas 325/326.
(3) ROUBIER, ob. cit., II, págs. 464/465.
[136]
êsse mesmo caráter aludido por C. MAXIMILIANO, observa que, apesar de tudo, tais diferenças
"não nos devem fazer perder de vista que, se o efeito imediato da lei é mais freqüente no Direito
Público do que no Direito Privado, em todos os casos a retroatividade pròpriamente dita é banida
tanto num como no outro direito".
USUCAPIÃO DE SERVIDÃO APARENTE
620 – TRANSCRIÇÃO DA SENTENÇA DECLARATÓRIA DA POSSE DE SERVIDÃO
APARENTE, POR 10 OU 15 ANOS - Dispõe o art. 178, letra B, n.º IX que está sujeita à
transcrição "a sentença declaratória da posse incontestada e contínua de uma servidão
aparente, por 10 ou 20 anos, nos têrmos do art. 551, do Código Civil, para servir de título
aquisitivo".
Como tivemos oportunidade de acentuar (cfr. vol. III, n.º 436) a única diferença entre servidões
aparentes e não aparentes em face do Registo de Imóveis, consiste em que só quanto às
primeiras é viável a aquisição mediante usucapião.
É verdade que, sem aludir a qualquer distinção entre uma e outra, o art. 698 do Código Civil
dispõe que:
"A posse incontestada e contínua de uma servidão por dez ou quinze anos, nos têrmos
do art. 551, autoriza o possuidor a transcrevê-la em seu nome no registo de imóveis,
servindo-lhe de título a sentença que julgar consumado o usucapião" (Lei n.º 2.437, de
1955).
Mas essa mesma disposição, de acôrdo com o que já expusemos, deve ser interpretada
conjuntamente com o art. 697, que não permite extensão do usucapião às servidões não
aparentes.
A natureza dessa transcrição é, como as demais em matéria de usucapião, meramente para
efeitos de disponibilidade, sem nenhum caráter constitutivo.
O inciso comentado declara ser essa transcrição destinada a
servir de título aquisitivo.
[137]
A expressão, porém, deve ser entendida como não bastando simplesmente a alegação da posse
ou apresentação da certidão da respectiva sentença, como título, pois êste sòmente se
considera completo e oponível quando transcrito.
Há um outro ponto merecedor de esclarecimentos.
O art. 254 do Dec. n.º 4,857 de 1939 estava assim concebido:
"Será também inscrita, no livro 4, simplesmente para permitir a disponibilidade, a
sentença declaratória de posse de uma servidão aparente pelo decurso de 10 a 20
anos".
Essa redação foi alterada pelo Dec. n.º 5.318, de 29 de fevereiro de 1940, que lhe deu a
seguinte forma:
"Será também inscrito no livro 4, simplesmente para permitir a constituição, se fôr o
caso, ou a disponibilidade, a sentença declaratória da posse de uma servidão aparente
pelo decurso de 10 a 20 anos".
Primeiramente, o dispositivo refere-se à constituição como fim do registo da sentença. Essa
expressão deve se entendida em correlação com a usada no dispositivo principal que é título
aquisitivo. A menção que se faz à disponibilidade refôrça essa inteligência, quando não bastasse
a própria natureza do instituto do usucapião que se caracteriza como uma fôrça criadora do
direito, pela posse durante um determinado lapso de tempo.
Depois, parece haver uma colisão entre êste último dispositivo e o que comentamos, porquanto,
consoante o primeiro, a sentença será inscrita, ao passo que o dispositivo comentado se refere à
transcrição.
Há aqui, entretanto, uma simples questão de palavra; sem nenhuma influência jurídica, pois o
livro 4, inerente aos Registros Diversos – tanto abrange atos sujeitos à transcrição como à
inscrição.
Por conseguinte, o emprêgo simultâneo das duas denominações, não acarreta qualquer
inconveniente ou prejuízo.
[138]
Finalmente, há a acentuar a sensível diferença existente entre o usucapião ordinário da servidão
aparente e o relativo ao domínio. Enquanto no tocante a êste último, a lei considerou facultativa
a formalidade da transcrição da respectiva sentença, e isso pela razão de que, dentre os
requisitos do art. 551 do Código Civil, se pode considerar como êssencial o de existir o título
transcrito e assim reduzir-se a formalidade a uma simples averbação (cfr. ns. 617 e 618 supra),
para o usucapião da servidão aparente o critério foi muito diverso e se prescreveu a transcrição.
Ditando essa formalidade, porém, a lei dos Registos Públicos nada mais fêz do que obedecer ao
preceito do art. 698 do Código Civil. Êste obliterou o seu próprio critério, sem atender ao
impedimento criado com a remissão ao art. 551, consignada no dito art. 698.
A incompatibilidade é intuitiva.
Se um dos pressupostos do usucapião da servidão aparente é a existência de um título
transcrito, não se compreende a exigibilidade da transcrição da sentença que o reconhecer,
porquanto a transcrição anterior, anteparada pela sentença, produz os mesmos efeitos já
assinalados no usucapião ordinário do domínio. Por isso, estamos de inteiro acôrdo com as
judiciosas ponderações de LIZIPO GARCIA a respeito dessa questão, quando disse:
"Havendo já título transcrito não se compreende a que vem falar-se em sentença, para
servir de título à transcrição. O adquirente, que está de boa-fé, e tem justo título,
devidamente transcrito, não irá requerer que se declare adquirido o seu direito por
usucapião; porque, se dêsse semelhante passo, poria desde logo em risco a sua boa-fé,
imprescindível à aquisição. A sentença só é necessária no usucapião extraordinário, por
falta de título.
Essa, nos parece, deve ser a inteligência, uma vez que claramente se separaram os dois casos
de usucapião.
A duplicata do registo de usucapião ordinário é uma superfluidade" (1).
(1) LIZIPO GARCIA, Transcrição, pág. 275
[139]
Recomenda, ainda, o citado autor que da carta de sentença a ser apresentada ao Registo,
deverá constar qual o prédio dominante e qual o serviente, todos devidamente individuados, de
modo a se tornar bem individuado o prédio objeto do ônus.
O que se pode concluir de tôdas essas divergências é o seguinte:
A) Constituindo a servidão sôbre imóveis um direito real sôbre a coisa alheia, não é possível
desligá-lo da exigência constante do art. 676 do Código Civil, relativa à necessidade da
transcrição para a integração dêsse direito, inclusive a outorga uxória (Ac. do Supremo Tribunal
Federal de 7 de maio de 1943, in Diário da Justiça, de 18 de janeiro de 1944, pág. 331).
B) A aquisição de servidão por usucapião só se opera em relação às servidões aparentes, pelo
lapso de 10 ou de 15 anos, nas mesmas condições previstas pelo art. 551 do Cód. Civil,
surgindo a mesma situação como se se tratasse de direito de domínio, isto é, assim como o
possuidor de um imóvel, com justo título e boa-fé o adquire no lapso de 10 ou de 15 anos, assim
também o possuidor de uma servidão aparente, que se encontre nessas mesmas condições.
C) Finalmente, a aquisição pela posse durante o lapso de 20 anos, em que não se fazem mister
tais requisitos.
PERDA DA PROPRIEDADE IMÓVEL
621 – TÍTULOS TRANSMISSÍVEIS E ATOS RENUNCIATIVOS INERENTES À PERDA DA
PROPRIEDADE IMÓVEL – Preceitua o n.º X da letra B do art. 178 a transcrição, como requisito
para a perda da propriedade imóvel, quanto aos títulos transmissíveis ou aos atos renunciativos.
Estabêlece o art. 589 do Código Civil que, além das causas de extinção por êle consideradas,
também se perde a propriedade imobiliária pelos seguintes motivos:
I – Pela alienação.
II – Pela renúncia.
III – Pelo abandono.
IV – Pelo perecimento do imóvel.
[140]
De acôrdo, ainda, com o § 1.º do citado artigo, só nos dois primeiros casos os efeitos da perda
do domínio serão subordinados à transcrição do título transmissivo, ou do ato renunciativo, no
registo do lugar do imóvel.
A êstes motivos de extinção da propriedade imóvel, acresce o Código expressamente o da
desapropriação por necessidade ou utilidade pública.
"Além das causas de extinção já consideradas", diz o Código, isto é, além do usucapião, da
compra e venda e de outros atos jurídicos que já examinamos.
SÁ PEREIRA (1) enumera o casamento dentre as causas geradoras ou extintivas da
propriedade imóvel, porquanto, em razão dêle, nos têrmos do art. 266, "o marido e mulher têm
igualmente o domínio e posse sôbre os bens que ambos trouxeram ao casal", ao passo que,
dissolvido, cada cônjuge sai com a metade dos bens do casal, o que importa na perda da outra
metade.
No nosso entender, não há, na dissolução da sociedade conjugal, uma perda de propriedade.
Perda, se é que se deu, sòmente ocorre ao iniciar-se a sociedade, porque é a partir dêsse
momento que a propriedade passa de exclusiva a comum. Mas, poder-se-á qualificar como
perda o ingresso de bens na comunhão societária? Nem sempre há perda, mas confusão de
dois patrimônios que se tornam comuns,
O término da sociedade conjugal gera a partilha dos bens, e êste é um ato subordinado à
transcrição para efeitos de disponibilidade, não se enquadrando, portanto, na hipótese que
estamos estudando.
Por conseguinte, os dois casos que nos interessam são a alienação e a renúncia (cfr. vol. III, n.º
554, pág. 368).
622 – ALIENAÇÃO – A determinação de um conceito de alienação, do significado jurídico desta
palavra, tem dado margens às maiores dissenções doutrinarias. Indubitàvelmente, há, em tudo
isso, ao lado de um prélio teórico, uma questão de ordem prática.
(1) SÁ PEREIRA, ob. cit., pág. 318.
[141]
Conforme o alcance que se dê à definição, ela pode compreender uma variedade multiforme de
atos jurídicos.
Entre os romanos, a palavra alienação era interpretada como a perda de um direito já nascido,
que uma pessoa suporta conscientemente, ainda que pudesse acontecer sem a sua vontade;
alienationis verbum etiam usucapionem continet, vix enin est, ut non videatur alienare, qui patitur
usucapi (leg 28, Dig. de verb. sing L,16). Também se tem definido a palavra alienação em dois
sentidos: o lato e o restrito; no primeiro, uma transferência de direito, seja qual fôr o ato que a
determina, mesmo não havendo a intenção dessa mesma transferência a uma outra pessoa; no
segundo, é o ato mediante o qual uma pessoa transfere a uma outra os seus direitos de
propriedade, enfiteuse ou de domínio direto ou os restringe, constituindo um direito real limitado
(1).
Mas, como vimos, segundo o sistema de nosso Código Civil, o abandono constitui uma forma
distinta de perda da propriedade, assim como a renúncia, exceto se feita in favorem.
Por conseguinte o conceito de alienação mais ajustável é o proposto por DE RUGGIERO (2),
segundo o qual a palavra significa a transmissão de um direito de um patrimônio a outro,
excluindo-se, por isso, do seu conteúdo, aquêles fatos jurídicos, como a derelictio (abandono), a
renúncia a um direito intransmissível, a destruição e a deterioração de uma coisa, por fôrça dos
quais o direito ou o objeto, pôsto separando-se de um patrimônio, não passa ou não é destinado
a passar a outro patrimônio. Acentua que, no direito atual, é inaceitável a definição do direito
romano e dos romanistas; sendo de recusar a proposição de WACHTER, para quem a alienação
se caracteriza quando se abandona, se diminui ou se limita alguma coisa do próprio patrimônio
ou a êste pertencente ou ainda alguma coisa que, nada obstante ainda fora do patrimônio, se
abandona, se diminui, se limita no caso de aquisição, pois essa definição não destaca um dos
êlementos da alienação, qual o da do bem alienado passando para um novo patrimônio.
(1) MAYNZ, Droit Romain, I, § 33, pág. 458; PACIFICI MAZZONI, Inst.,II, n.º 142.
(2) DE RUGGIERO, voce "Alienazione", in SCIALOJA, Dizionario di Diritto Privato.
[142]
Para DE RUGIERO, a palavra alienação, de acôrdo com a sua etimologia (alienum facere),
representa uma composição de dois êlementos: o primeiro, negativo, consistente no destaque da
coisa do patrimônio do alienante; o segundo, positivo, traduzindo-se na aquisição da coisa por
um outro patrimônio.
Exclui, ainda, dêsse conceito o êlemento enriquecimento.
Debaixo dêsse ponto de vista, de consistir a alienação na passagem de uma coisa de um
patrimônio para outro, BEKKER (3) fixa três categorias, a saber: alienação translativa,
constitutiva e restitutiva.
A primeira, quando o direito próprio do alienante passa, na sua forma atual, diretamente ao
adquirente. É o que ocorre na transferência do domínio, da enfiteuse etc.
A segunda, constitutiva, funda-se sôbre o próprio direito do alienante, que fica limitado, como na
constituição dos direitos reais sôbre coisa alheia e nos direitos reais de garantia.
A terceira, a restitutiva, quando o alienante se demite de um direito, que não passa como tal ao
adquirente, mas lhe dá uma vantagem, quer reintegrando-o num direito, quer liberando-o de uma
obrigação, como acontece na remissão de servidão, do penhor, hipoteca e assim por diante.
Também se discute sôbre se se encontra compreendido no conceito de alienação a perda de um
direito, quando determinada por um ato independente da vontade do titular.
A questão se reflete no que tange ao usucapião, mas escapa ao interêsse do nosso estudo, de
vez que o usucapião é uma forma de aquisição que, como já vimos, exige a transcrição.
623 – DOS DIVERSOS ATOS QUE PODEM SER COMPREENDIDOS PELO CONCEITO DE
ALIENAÇÃO – Examinando o conceito de alienação, observa-se estarem nêle compreendidos os
atos de que já anteriormente nos ocupa(1) Apud WINDSCHEID, Pandette, not. de FADDA e BENSA., V. página 372.
[143]
mos, como a compra e venda, a constituição de servidões e outros expressamente indicados na
lei. É oportuno, agora, joeirar sôbre a natureza dos não referidos expressamente pela lei, para se
apurar se incidem ou não no conceito de alienação, e assim conhecer quando é necessária a
transcrição.
Vejamos, portanto, a questão da transação e da cessão de direitos, que passaremos a estudar.
624 – TRANSAÇÃO – Preceitua o art. 1.025 do Código Civil que
"é lícito aos interessados prevenirem o litígio mediante concessões mútuas".
Discute-se sôbre se a transação é um contrato ou um ato jurídico. Para M. I. CARVALHO DE
MENDONÇA (1), a transação carece de natureza contratual, pois o seu objetivo não é criar
obrigações senão extingui-las.
Mostrando a correlação mútua entre a transação e o compromisso, êste com a sua natureza
contratual definida legalmente, LACERDA DE ALMEIDA (2) entende, porém, mais seguro o
conceito de WINDSCHEID, para quem a transação é um contrato, cujo objeto é assegurar
direitos, consolidando-os, tirando-os da incerteza e não extingui-los.
SALVAT (3), do mesmo modo, define a transação como um contrato bilateral, a despeito do
Código argentino se referir a ato jurídico e do seu objeto consistir em regular os direitos das
partes. Além disso, considera-a um contrato a título oneroso e consensual, não se confundindo
com a renúncia, pois esta consiste no abandono de direitos, havendo, no primeiro caso,
sacrifícios feitos por uma das partes, e, no segundo, concessões recíprocas.
Igualmente, JOSSERAND e COLIN et CAPITANT (4) aceitam essa natureza contratual, com o
que também estamos de pleno acôrdo.
(1) M. I. CARVALHO DE MENDONÇA, Obrigações, n.º 373.
(2) LACERDA DE ALMEIDA, Efeitos das Obrigações, págs. 295/297.
(3) SALVAT, Obligaciones, n.º 1.845, pág. 725.
(4) JOSSERAND, Cours de Droit Positif, II, ns. 1.452 a 1.454; COLIN et CAPITANT, Droit Civil, II,
n.º 960, pág. 806.
[144]
Como bem o demonstrou SILVESTRE CAMAGNA (5), a transação não pode ser considerada
como um modo extintivo de obrigações, porquanto nenhuma obrigação vem efetivamente
extinta, mas dá vida a uma nova e definitiva obrigação, vinculativa para ambas as partes.
Ora, se é isto o que sucede, claro está jazer por terra o principal argumento em contrário à sua
natureza contratual, qual o de que o contrato cria e não extingue obrigações.
625 – NATUREZA DECLARATÓRIA DA TRANSAÇÃO – Uma das questões que mais tem
agitado a doutrina, e de grande reflexo na questão da transcrição, é incontestàvelmente a
relativa à natureza declaratória ou não da transação.
O problema é debatido no próprio Direito Romano.
JEAN CHEVALIER, estudando-o, salienta que no Direito Romano a transação era portadora de
efeitos diversos, criando obrigações, extinguindo-as e transferindo direitos reais, variando sua
autoridade e conseqüências, de acôrdo com a forma empregada. Essas formas implicavam
muito mais na criação ou extinção de relações jurídicas, do que no reconhecimento de uma
situação anterior, situação que se prolongou até a fase da prescriptis verbis, quando a transação
passou a ser tratada como os demais contratos inominados.
No Direito Romano também se reconhecia, como atualmente, não ser devida nenhuma garantia
pela evicção, mas, por outro lado, não foi jamais equiparada ao julgamento, acentuando o
referido autor que essa situação indica nada haver de comum entre ela e o caráter declaratório
do instituto.
Enquanto isso, LUZZATI (2) sustenta ter ela no Direito Romano o caráter declaratório, apenas
indicando a restrição de FABRO, reputando-a translativa, quando, por meio dela, se transferia a
posse de um objeto litigioso.
No direito atual, e nas legislações que o permitem, lavra o dissídio a propósito dêsse caráter.
(5) Nuovo Digesto Italiano, voce "Transazione".
(1) JEAN CHEVALIER, L’Effet Déclaratif de Ia Transacion et du Portage, pág. 64.
(2) LUZZATI, Della Transcrizione, I, n.º 154, págs. 118/119.
[145]
JEAN CHEVALIER (3) nega em absoluto a aplicabilidade à transação da noção de ato
declaratório.
O seu ponto de vista é de que a natureza contratual da transação a impede de se revestir com o
caráter declaratório, pois que, por fôrça da primeira, há uma criação de obrigação, enquanto o
ato declaratório tem como corolário não modificar os êlementos existentes.
Serve para publicar os direitos e obrigações que jaziam nas sombras, sem sanção.
Aponta as duas espécies de efeitos do ato declaratório:
1.º - efeito confirmativo
2.º - efeito resolutivo.
Quanto à retroatividade, não pode atingir a res facta mas a res juris.
Para êle, a noção clássica é contrariada pela realidade (4), cumprindo examinar-se cada caso
particular, pois a transação comporta, ou pode comportar verdadeiras cessões.
MOURLON (5) é, a seu turno, extremado defensor do caráter translativo da transação.
Do mesmo modo HUC (6) explica ser êsse caráter translativo decorrente do próprio mecanismo
da transação.
Com efeito, diz êle, o que transige para obter ou conservar a posse do todo ou de parte da coisa
litigiosa entende, e isto é verdade, conservar esta coisa em razão de um direito próprio que não
cessou de sustentar em seu favor sôbre esta mesma coisa.
Mas, como se trata, definitivamente, de um direito duvidoso, entende também adquirir, tanto que
necessário, o direito tal qual da outra parte. Êsse último acarreta, por sua vez, o mesmo
raciocínio, de sorte que: "a transação constitui uma cessão recíproca dos direitos da parte sôbre
a coisa em relação à qual se transige; e esta cessão deve ser governada
(3) Ob. cit., pág. 5.
(4) JEAN CHEVALIER, ob. cit., pág. 49.
(5) MOURLON, Transcription, n.º 75.
(6) HUC, Commentaire, XII, ns. 321/322.
[146]
pelas mesmas regras que a venda, quando menos no concernente à disponibilidade do objeto da
transação".
Afirma então HUC que desde o Direito Romano a transação foi um justo título para o usucapião
e que a controvérsia se originou, como a partilha, da doutrina medieval que, em conseqüência da
necessidade de transmudar em simplesmente declaratória a transação, para o efeito de evitar o
pagamento de foros ao senhor feudal, forçou essa transformação.
Além disso, era um aspecto que facilitava a disponibilidade da coisa, que se poderia processar
independentemente da concordância do senhorio.
Os glosadores BARTOLO e BALDE sustentaram um sistema curioso. Distinguiram os casos em
que a transação tinha ou não mudado o estado da posse.
Se a coisa litigiosa tinha, em conseqüência da transação, mudado de mãos, a operação era
reputada translativa e os proveitos eram devidos; se, ao contrário, o que abandonava a posse
recebia uma contraprestação, dava margem a se crer que a transação dissimulava uma
transferência.
TIRAQUEAU vai mais longe e afirma que, seja qual fôr a sua espécie, a transação tem sempre
caráter translativo.
HUC rebate, então, o argumento do caráter declaratório extraído da circunstância da
irresponsabilidade por evicção.
Diz êle que, na transação, o renunciante transmitia seus direitos como êles o eram, reais ou
aparentes, decorrendo daí a transmissão de uma coisa sem garantia.
Mas, na verdade, a maioria dos juristas se inclinou pela natureza declaratória da transação (a).
(a) Recentemente LOUIS BOYER (La Notion de Transaction, pág. 329 e segs.) depois de pôr em relêvo que a doutrina
contemporânea repudia a noção de transação como um ato translativo, para aceitar o seu caráter declaratório, censura a
concepção de CHEVAUER por ter ficado aí, sem procurar uma solução nova. Esta consistiria em reviver o pensamento
de MOURLON que, embora reconhecendo o efeito declarativo, isto é, o de não transferir nem criar novos direitos,
entretanto nega que na transação haja um reconhecimento recíproco de direitos litigiosos, pois, mui ao contrário, supõe o
abandono recíproco de uma parte desses direitos.
[147]
626 – CARÁTER DECLARATÓRIO DA TRANSAÇÃO SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL – Esta
questão do efeito declaratório da transação, que tanto dissídio despertou na doutrina, foi entre
nós peremptòriamente resolvida pelo Código Civil. Expressamente considerou-a como um ato
declaratório. Assim sendo, não há lugar para maiores discussões. O art. 1.027 estabêlece:
"A transação interpreta-se restritivamente. Por ela não se transmitem, apenas se
declaram ou reconhecem direitos".
Grande é a influência e o interêsse desse dispositivo no que respeita à transcrição.
Explicando a disposição correspondente ao art. 836 do Código Civil argentino, SALVAT (1)
exemplifica a transação com a seguinte hipótese: "Assim Juan é possuidor de um imóvel do qual
crê possuir títulos perfeitos; Pedro o reivindica e ambos cêlebram uma transação, em virtude da
qual êste último desiste de sua ação mediante entrega de uma soma em dinheiro, de outro
imóvel. A transação não opera transferência alguma dos direitos de Pedro a Juan, tudo que ela
contém é um ato de declaração, para melhor dizer de confissão ou reconhecimento de direitos
por aquêle. O título de domínio de Juan é o mesmo que tinha e exatamente o mesmo ocorreria
se o imóvel ao invés de ser conservado por Juan fôsse para o poder de Pedro. O seu título não
seria a transação, senão o mesmo que tinha anteriormente e que invocara para reivindicar o
imóvel".
Tratando do reflexo da natureza declaratória da transação em relação à necessidade de
transcrição sua no Registo de Imóveis, CLÓVIS (2) sustenta ser ela dispensável, quando se
referir a bens de raiz, quer se trate de direitos já contestados em juízo, quer no caso das partes
não terem recorrido aos tribunais.
Entretanto salienta a dúvida criada pela circunstância do Código Civil determinar a forma do
instrumento público ou particular, quando se tratar de bens de raiz.
(1) SALVAT, ob. cit., pág. 269.
(2) CLÓVIS, Com. ao Cód. Civ., IV, pág. 182.
[148]
Contudo, conclui o eminente jurista, tal dúvida desfar-se-á ante a consideração de que os
direitos sôbre imóveis, a respeito dos quais versar a transação, já devem estar registados, e ela,
fazendo mera declaração do estado preexistente das coisas, carece de conteúdo para a
transcrição.
Todavia, existindo uma transcrição contrária ao direito declarado pela transação, deverá o
interessado reclamar que se retifique.
Incontestável é que, tomando-se por base o critério legal do caráter declaratório da transação,
outra solução não é possível.
Mas êsse caráter declaratório não pode ser entendido num sentido absoluto, conforme se
manifestou BUFNOIR (3).
Vamos, a seguir, indicar as várias hipóteses em que, nada obstante o princípio declaratório da
transação, impõe-se necessàriamente a transcrição.
A) Contraprestação consistente na atribuição de um direito – Explica N. COVIELLO (4) que caso
a transação, a despeito de ser ato declaratório, contenha uma contraprestação translativa, isto é,
não envolva um recíproco reconhecimento de um direito litigioso, mas constitua atribuição de um
direito novo que não era objeto do litígio, impõe-se a transcrição. E exemplifica: se em troca da
renúncia do direito de propriedade que Tício pretendia ter sôbre o meu imóvel, eu lhe reconheço
o direito de propriedade sôbre outro imóvel no qual se considerava, como eu, com direitos
dominiais, a transcrição será declaratória para ambos; mas se, pelo contrário, eu, em
compensação, cedo a propriedade de um imóvel, a respeito do qual não havia nem podia haver
o menor fundamento para litígio, é evidente que Tício adquire um direito novo; a transação a
respeito dêle, torna-se um ato translativo, e nenhuma dúvida pode pairar quanto à
obrigatoriedade da transcrição. No mesmo sentido: LUZZATI (5), o qual, em seguida sugere que,
se na doutrina resulta positivada a natureza declaratória da transação, contudo, na prática,
podem surgir dificuldades quanto à interpreta(3) BUFNOIR, Propriété et Contrat, pág. 296.
(4) N. COVIELLO, ob. cit., l, pág. 262.
(5) LUZZATI, ob. cit., I, n.º 161.
[149]
ção a se dar às estipulações nela contidas, acrescentando não hesitar em aconselhar a
transcrição tôdas as vêzes em que a natureza do objeto da transação se prêste ao cumprimento
dessa formalidade, e a razão da isenção não resulte claríssima.
B) Simulação – JOSSERAND (6), após salientar que, no caso da transação conter cláusulas
abertamente translativas, se lhe devem aplicar as normas de direito comum, adverte, no n.º
1.457, ser ela muitas vêzes manobrada num sentido fraudulento, visando as partes, por meio
dêsse expediente, a furtar-se ao pagamento de impôsto, caso em que, se isto fica apurado, deve
ser tratada tal qual o seja no fundo, isto é, como uma doação, partilha, venda, não se
considerando nulo, pois se trata de uma simulação relativa, prevalecendo o ato no sentido visado
pelos contraentes.
C) Certeza do direito – Um dos caracteres essenciais da transação é, ao lado do requisito de
concessões recíprocas, a incerteza do direito pleiteado por ambas as partes.
Torna-se evidente, portanto, que, quando o objeto da transação versar sôbre um direito não
verdadeiramente dúbio, mas, mui ao contrário, com todos os aspectos de certeza, dela não mais
se pode cogitar, pois lhe falta um dos seus atributos essenciais.
627 – DOS DEMAIS CARACTERES E REQUISITOS DA TRANSAÇÃO – Como vimos, a
transação envolve dois pressupostos: a) deve concernir a direitos duvidosos; b) e, quanto ao seu
conteúdo, proporcionar concessões recíprocas.
É objeto da transação prevenir ou terminar o litígio (Cód. Civ., art. 1.025), e assim perde a sua
razão de ser, quando o litígio já se achar terminado por fôrça de sentença transitada em julgado.
Como todo ato jurídico, a transação exige capacidade da parte das pessoas que nela
intervierem, capacidade que não é a comum para qualquer ato jurídico, mas a necessária para
os atos de alienação.
(6) JOSSERAND, Cours, II, ns. 1.452/1.454.
[150]
Por conseguinte, além dos incapazes em geral, como os menores, os interditos, a mulher
casada, não podem transigir:
a) o procurador sem poderes especiais (Cód., art. 1.295, § 2.º);
b) o tutor ou curador (Cód., art. 427, IV);
c) o marido sôbre os bens imóveis comuns (art. 234, II);
d)os procuradores públicos, os administradores da Fazenda e outros funcionários a quem é
confiada a guarda ou administração de bens;
e)os liquidatários de sociedades comerciais, os síndicos, e liquidatários de falências (Cód. Com.,
art. 351; Dec. n.º 164, de 1850, art. 10, § 4.º, n.º 2; LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., pág. 301).
Forma da transação – Se a transação recair sôbre direitos contestados em juízo, far-se-á por
têrmo nos autos, assinado pelos transmitentes e homologado pelo juiz; far-se-á também por
escritura pública, nas obrigações em que a lei o exige, ou particular, nas em que ela o admite
(Cód. Civ., art. 1.028, ns. I e II).
A transação feita nos autos sòmente começa a ter eficácia a partir da homologação pelo juiz da
causa, pois é a começar dêsse momento que se opera a cessação da instância (Cód. do Proc.
Civil, art. 206).
Quanto aos seus efeitos, a transação realiza a mesma função da coisa julgada, e só se rescinde
por dolo, violência ou êrro essencial, quanto à pessoa ou coisa controversa (Cód. Civ., art.
1.030), sendo certo ainda que não aproveita nem prejudica senão aos que nela intervierem,
ainda que diga respeito a coisa indivisível (Cód., art. 1.031).
Outro efeito da transação é o referente à ausência de responsabilidade pela evicção, pois, dada
a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por êle transferida à outra parte, não
revive a obrigação extinta pela transação, mas ao evicto cabe o direito de perdas e danos (Cód.
Civ., art. 1.032).
Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sôbre a coisa renunciada, ou
transferida, a tran[151]
sação feita não o inibirá de exercê-lo (Cód. Civ., art. 1.032, § único).
Bens susceptíveis de transação – Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite
a transação (Cód. Civ., art. 1.035). Assim estão excluídos os bens fora de comércio e os bens
inalienáveis.
628 – CESSÃO – Pode a cessão de direitos ter por objeto a propriedade imóvel? Já analisamos
a questão da cessão de direitos e herança e a conseqüente impossibilidade de sua transcrição.
Mas aqui se trata da cessão de direitos tendo um imóvel por objeto.
HUC (1) elimina da teoria da cessão tudo quanto diz respeito às coisas corporais imediatamente
encaradas como podendo ser objeto de um direito real, como existindo em si,
independentemente da prestação de um terceiro.
O referido autor, em outra obra (2), salienta que a cessão é um contrato de alienação, estando
ligada à venda, porquanto na linguagem legal, "vender é alienar; comprar é adquirir".
Mas, por outro lado, traçando a função jurídica da cessão, acentua ser ela destinada a facilitar o
comércio dos êlementos do patrimônio
"para os quais a forma ordinária do contrato de venda não parece a suficiente. Então
todos os êlementos do patrimônio em face dos quais a venda pròpriamente dita é
possível, devem, ainda, ser igualmente deixados fora da teoria da cessão que a êles não
se ajusta."
Entre nós, J. M. CARVALHO SANTOS (3), desenvolvendo a doutrina de CUNHA GONÇALVES,
por êle integralmente homologada, repete que a "cessão não pode ter por objeto direitos
imobiliários ou direitos reais, por isso que a transmissão dos direitos reais, sendo por título
oneroso, constituirá sempre uma compra e venda".
(1) HUC, Traité de Ia Cession et de Ia Transmission des Créances, I, n.º 134.
(2) HUC, Commentaire, t. 10, n.º 203.
(3) J. M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., vol. 14, pág. 329.
[152]
E ainda ajunta: "os direitos reais imobiliários que podem ser cedidos, convém lembrar, são
sòmente os de garantia, acessórios de crédito cedido, como a hipoteca, o penhor, os quais, na
sua qualidade de acessórios, naturalmente têm de acompanhar o mesmo crédito na
transferência, que por virtude da cessão, se realiza. E tanto isso é verdade que êsses próprios
direitos não podem ser cedidos em separado do crédito garantido, como direitos autônomos".
Feita a ressalva, quanto à cessibilidade da garantia real sem o crédito, pois é isso admissível
quando essa transferência se opere para garantir um outro crédito (cfr. vol. II n.º 270),
incontestàvelmente é essa a boa doutrina. Vamos reproduzir alguns trechos da sustentação de
CUNHA GONÇALVES (4).
Diz êle que a transmissão dos direitos reais, sendo a título oneroso, constituirá sempre uma
compra e venda. Para justificar sua asserção, estabêlece certas linhas diferenciais entre cessão
e alienação de direitos reais, a saber: a) na cessão, figuram, sempre, três pessoas, enquanto na
alienação de direitos reais só podem intervir o alienante e o adquirente; b) a alienação dos
direitos reais realiza-se erga omnes e, quando muito, terá de ser registada; a cessão não produz
efeitos, mesmo em relação ao devedor, e sôbretudo em relação a terceiros, não sendo notificada
àquêles ou levada ao seu conhecimento por qualquer modo autêntico.
Não temos dúvida em aceitar esta conclusão, precìpuamente tendo em vista a finalidade jurídica
do instituto.
A única exceção possível, ter-se-ia no caso de uma universalidade patrimonial, como se alguém
fizesse a outrem a cessão de todo seu patrimônio, ou o patrimônio de uma sociedade, em
liquidação, ou para efeitos outros.
Entretanto, é óbvio que o título de uma cessão de tal porte não dispensaria, para satisfação dos
requisitos da transcrição, que se mencionassem os imóveis com todos os seus característicos,
pois, de outro modo, impossível seria ao oficial efetuá-la.
(4) CUNHA GONÇALVES, Tratado, V, pág. 56.
[153]
629 – ATOS DE RECONHECIMENTO – Uma forma distinta da transação é o ato do
reconhecimento de um direito de outrem.
Verdade é que a transação pode envolver igualmente um reconhecimento de direitos, porquanto,
de acôrdo com o disposto no art. 1.027 do Cód. Civil, também lhe pode caber a produção de um
tal efeito. Mas, enquanto a transação implica, necessàriamente, uma troca de sacrifícios, de
concessões mútuas, no reconhecimento de direitos, puro e simples, exclui-se êsse pressuposto;
enquanto na transação há uma relação duvidosa, no ato de reconhecimento se afirma a liquidez
do direito da parte favorecida.
No reconhecimento de direitos, uma parte se confessa carente de título, o seu nenhum direito e
o fundamento do direito da outra parte.
Trata-se de um movimento unilateral, sem a menor vantagem para o que faz êsse
reconhecimento.
A dificuldade está em qualificá-lo: se se trata de um ato de renúncia ou se de um ato
declaratório.
N. COVIELLO (1), apoiado em DERNBURG e REGELSBERGER, considera-o um ato
declaratório e não de renúncia.
Para assim concluir, baseia-se no fato de um objetivo comum com a transação e esta não se
pode qualificar como renúncia.
Demais, acrescenta, nem a pessoa, cujo direito é reconhecido, adquire um direito novo, nem o
renunciante perde um direito que tinha, pois confessa jamais o ter tido.
Para êle, há um ato típico de natureza declaratória.
Nem mesmo pode impedir essa conclusão a fôrça novativa que alguns procuraram atribuir-lhe.
Não se pode cogitar de novação, atento não se destruir uma relação preexistente para se criar
uma nova; êste ato
(1) N. COVIELLO, ob. cit., I, págs. 264/265.
[154]
só se pode qualificar de novativo sòmente tanto quanto empresta uma nova fôrça ao direito já
existente.
Não temos dúvida em adotar essa mesma conclusão, mas o que nos resta ver é a apreciação
dêsse problema em face da transcrição.
Se o direito reconhecido já se encontra transcrito em nome do favorecido com êsse
reconhecimento, o ato, como puramente declaratório, está dispensado do registo. De outro
modo, cumpre efetuá-lo em nome de quem houver reconhecido.
Mas se alguém reconhecer a existência de um usufruto, e de uma enfiteuse, etc.? A nosso ver, o
reconhecimento de um direito pressupõe estar êsse direito devidamente formado e incorporado
no patrimônio da parte favorecida com o reconhecimento. Ninguém pode pretender fazer nascer
um usufruto, ou outro direito real dependente de transcrição ou inscrição, sem a preexistência do
respectivo título.
De outro modo esse reconhecimento é inoperante, podendo apenas servir de fundamento à
aquisição mediante usucapião.
Para um reconhecimento de direito ser acolhido no Registo de Imóveis, cumpre que a parte
favorecida também êsteja aparelhada de um título incontestável, isento de qualquer dúvida.
O ato do reconhecimento não pode criar direitos e assim, como ato declaratório, pressupõe um
direito devidamente aparelhado dos requisitos que lhe são integrantes.
Do que viemos de expor, segue-se que essas restrições e cautelas no conceito de
reconhecimento de direito visam precìpuamente a evitar a simulação do ato, e que, sob a
máscara de um reconhecimento de direito, se oculte um verdadeiro ato oneroso, bilateral, um
contrato de compra e venda, uma renúncia in favorem, etc. Devem ser examinadas as
circunstâncias de cada caso. Por outro lado, pode suceder que precisamente o que êsteja
transcrito seja o suposto título de quem faz o reconhecimento.
Já tivemos o ensejo de ordenar o cancelamento de uma transcrição num caso semelhante. No
imóvel X, havia no
[155]
fundo do respectivo terreno uma construção. Considerada como uma coisa distinta, essa
construção foi transcrita em nome do cônjuge meeiro. O herdeiro, a quem tocou o imóvel,
reclamou, de vez que estava provado que no inventário o imóvel fora descrito como formando
um só todo, abrangendo a construção situada nos fundos. O cônjuge supérstite e único
interessado, reconheceu o direito do herdeiro reclamante, e a transcrição em seu nome foi
cancelada. Esse exemplo focaliza perfeitamente a situação que é variável. Em síntese: se bem
que o reconhecimento seja um ato unilateral, o seu exercício não pode ser arbitràriamente
levado a efeito. É necessária a presença de circunstâncias precisas, que afastem a possibilidade
de uma simulação lesiva ao fisco, comprometedora da validade do ato jurídico e do direito de
terceiros.
630 – ATOS DE CONFIRMAÇÃO – Confirmação e ratificação são têrmos que os juristas
distinguem. A confirmação é a restauração da vontade viciada da parte da própria pessoa que a
manifestou daquêle modo; a ratificação, ao contrário, é a intervenção de uma vontade até então
estranha ao negócio e que vem integrar a vontade inoperante, ou, em outros têrmos,
confirmação é a ratificação do fato próprio (1).
Uma como outra visam a convalescer o ato inquinado de nulidade. Nota-se entre os atos
confirmativos e os declaratórios um ponto comum: ambos pressupõem a preexistência de um
direito; mas, enquanto no ato declaratório pressupõe-se um direito perfeito, no ato confirmativo, o
pressuposto é o de um direito imperfeito.
No ato declaratório, o seu objetivo consiste em fazer cessar a dúvida em torno da existência do
direito, porém em relação ao seu objeto, no sentido de o determinar ou evitar a sua extinção; no
ato confirmativo, a finalidade é remover a causa de imperfeição do direito, livre de tôda incerteza
ou controvérsia.
631 – ATOS SUSCEPTÍVEIS DE CONFIRMAÇÃO – Segundo a teoria clássica, mantida pela
maioria dos juristas, a confirmação sòmente pode convalescer os atos anuláveis, jamais
abrangendo os atos nulos.
(1) LUIGI CARELLI, voce "Nullità", in SCIALOJA, Diz. Pratico, IV.
[156]
A justificação dêsse ponto de vista foi perfeitamente desenvolvida por COLIN et CAPITANT (1)
fazendo ver que o ato atingido de nulidade absoluta não pode ser confirmado por aquêle de
quem emanar. Com efeito, acrescentam os citados autores, "confirmar um ato é renunciar a
invocar a causa de nulidade que o inquina, o que supõe que a ação e a exceção de nulidade
tocam exclusivamente a uma só pessoa que a renuncia".
Ora, isso não pode suceder na nulidade absoluta, porque a renúncia ou confirmação de uma
parte seria inoperante, atento não se poder renunciar ao direito de outrem.
Finalmente, argumentam com o fundamento da ordem pública, que torna essa renúncia oponível
ao próprio renunciante.
Contra essa teoria clássica, se insurgem os finalistas, isto é, os juristas que concebem a teoria
das nulidades, baseando-a na finalidade do instituto.
Assim, JAPIOT (1) defende o ponto de vista de que tôda nulidade, comportando o direito de
crítica, é susceptível de confirmação, de vez que todo indivíduo pode, em princípio, dispor
livremente de seus direitos.
No mesmo sentido GEORGES COHENDY (2) para quem, apesar da vontade das partes ser
ineficiente para dar valor a um ato nulo, pois a nulidade tem a sua origem num atentado à ordem
pública, contudo não constitui isso um entrave permanente, desde que as circunstâncias sejam
tais que o ato cesse de estar em oposição com os interêsses gerais da sociedade, caso em que
nada se opõe à consolidação pela vontade das partes.
Entre nós, dado o sistema seguido pelo Código Civil, a questão se resolve necessàriamente no
sentido da doutrina clássica.
Em verdade, o nosso Código Civil não considerou outra classe de nulidades, que não as
absolutas e as relativas.
(1) COLIN et CAPITANT, ob. cit., I, n.º 75, pág. 77.
(1) JAPIOT, Des Nullités, pág. 726 e segs.
(2) GEORGES COHENDY, L’Inexistence et Ia Nullité d'Ordre Public, in Rev. Trim., 1914, pág. 48.
[157]
Entretanto, é imperioso mencionar os atos inexistentes. Admite-se tal modalidade, no caso de
falta absoluta de consentimento ou de carência completa de objeto (3).
A confirmação não atinge o ato nulo, de pleno direito. As nulidades absolutas não podem ser
apagadas, nem com a renúncia, nem com a confirmação.
Para se dar vida jurídica ao ato assim ferido de nulidade, é necessário o seu refazimento, coisa
bem diversa da confirmação, porquanto cumpre que se lhe dê a necessária vida, criando-lhe
tôdas as suas peças, ao passo que a confirmação consiste apenas em completar o que faltou.
É o que decorre do art. 148 do Código Civil, que implìcitamente excluiu a confirmação ou
ratificação do ato, só se referindo ao ato anulável.
632 – O PROBLEMA DA TRANSCRIÇÃO DOS ATOS DE CONFIRMAÇÃO OU DE
RATIFICAÇÃO – Passemos agora ao estudo do problema tão debatido acêrca da
obrigatoriedade ou não da transcrição dos atos confirmativos ou ratificadores dos atos anuláveis.
Divergem os autores, de acôrdo com a concepção de cada um, a respeito da natureza jurídica
da confirmação ou ratificação. JAPIOT, por exemplo (1), ao estudar o princípio – confirmatio nihil
data novi – e sustentando que o confirmante ou ratificante tem a vontade de renunciar ao direito
de criticar certos fatos, considerados como consequências de ato primitivo, acha que a
confirmação sempre traz qualquer coisa de novo, consistente na fixação irrevogável da opção no
sentido da validade, reproduzindo, assim, a lição de MOURLON de que a instabilidade da
situação da parte contrária se encontra terminada pela confirmação que trouxe alguma coisa, um
êlemento novo.
Com apoio em MOURLON, VERDIER, e PAUL PONT, convêm na necessidade da transcrição,
seja relativa ou absoluta a nulidade.
Ilustram a situação com o seguinte exemplo: um indivíduo cede a outro primeiro adquirente um
direito de proprie(3) EDUARDO ESPÍNOLA, Man. do Cód. Civ., III, parte IV, pág. 163
(1) JAPIOT, ob. cit., pág. 726.
[158]
dade, por um ato nulo – nulidade absoluta ou relativa pouco importa – contra o qual possui o
direito de anular; depois o cedente aparelhado dessa ação outorgou dois atos entre os quais a
questão da propriedade vai surgir; de uma parte, houve confirmação consentida por êle em
proveito do seu 1.º adquirente – de outra parte, houve segunda venda feita pelo mesmo autor a
um outro adquirente. Se a confirmação é anterior à segunda venda, o primeiro evicciona o
segundo; se, ao contrário, a segunda venda é anterior à confirmação, o segundo adquirente
evicciona o primeiro; o primeiro e segundo adquirentes vão entrar em conflito, discutindo a
anterioridade da confirmação relativamente à segunda venda e vice-versa. Para êle, então,
nessas duas relações a data é fixada pela transcrição dos atos.
A transcrição constitui, na teoria de JAPIOT (2), o meio de publicidade adequado a fixar o
momento do efeito da confirmação.
O seu precípuo fundamento é o de que a confirmação implica uma renúncia ao direito de
propriedade, e o ato renunciativo está submetido à formalidade da transcrição.
Como que antevendo a objeção, ressalta que indubitàvelmente o direito de anular não deve ser
encarado como um direito em si mesmo e por si mesmo, a título principal, senão ao contrário,
como um simples meio, e que é preciso, mais exatamente, obter a conservação; renunciar ao
direito de ação que permitia manter a propriedade do renunciante, é no fundo, fazendo abstração
do acessório, do intermediário sem valor próprio, renunciar à propriedade.
Diferente é o ponto de vista de N. COVIELLO (3).
Enfrentando o problema, o citado jurista começa joeirando se a ratificação é um ato translativo
ou renunciativo.
Quanto a possuir o caráter translativo, acha que a isso se opõe o princípio: confirmatio nihil data
novi, sed quod adest tantum corroborat, bem como a natureza retroativa da confirmação ou
ratificação.
(2) JAPIOT, ob. cit., págs. 741/742.
(3) N. COVIELLO, ob. cit., I, n.º 144, pág. 297 e segs.
[159]
A confirmação visa não destruir um vício e não a dar existência ao ato. Acresce tratar-se de um
ato unilateral, independente do assentimento da outra parte, ao passo que o ato translativo é
visceralmente bilateral.
Se se quiser encará-la como renúncia, continua, preciso é considerar que nem tôda renúncia é
susceptível de transcrição; mas tão-sòmente a de natureza translativa. Ora, na confirmação, a
renúncia é de caráter extintivo, e ao argumento de que a própria renúncia extintiva deve ser
transcrita, pois, renunciando promover uma ação de nulidade, o renunciante, ipso facto, demite
de si a propriedade que Ihe iria voltar, uma vez anulado o ato, COVIELLO revida apontando a
diferença de situação entre o que dispõe da ação de nulidade e o que pratica um ato de
renúncia, pois, no primeiro caso, o direito ainda não existe, ao passo que, no segundo, o direito
efetivamente existe.
Assim, são sujeitas à transcrição as renúncias que efetivamente extinguem direitos, mas, de
modo nenhum, as que simplesmente impedem o seu nascimento (b).
N. COVIELLO combate o argumento extraído do fato de a lei proteger o interêsse do terceiro em
face da ratificação porque daí não se pode tirar a ilação da obrigatoriedade da transcrição,
quando a lei não a impôs. Tal é a opinião de AUBRY et RAU.
No nosso entender, as razões expendidas por N. COVIELLO respondem vantajosamente a todos
os argumentos favoráveis à obrigatoriedade da transcrição da ratificação.
A êles juntaremos outros que extraímos do nosso sistema legislativo.
(b) A antiga 4.ª Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal decidiu que "embora o Código Civil admita renúncia
tácita, não fixou o momento em que deva ser manifestada", de modo que "o impôsto de renúncia só é exigível quando
equivale a cessão de direitos hereditários, pressupondo portanto, herança aceita", acrescentando que "o fato de haverem
os renunciantes indicado o herdeiro beneficiado pela renúncia, não tem no caso a menor significação, por isso que todos,
exceto apenas o beneficiado, renunciaram, e portanto, nos têrmos do art. 1.589 do Código Civil, a êsse herdeiro da
mesma classe teria mesmo de acrescer as partes dos renunciados, e assim sendo aquela indicação nada mais fêz do
que reproduzir o preceito legal (Ac. de 10 de julho de 1942, na Apelação Cível n.º 779, in "Diário da Justiça" de 17-12943)
[160]
Em primeiro lugar, cumpre distinguir o ato nulo do anulável. Já dissemos que em nosso direito
não tem guarida a teoria finalista, que admite a confirmação do ato nulo, em dadas
circunstâncias.
Por conseguinte, a ratificação, se é que assim se pode chamar, sòmente se pode operar em
virtude do refazimento do ato. Assim, v. g., se um menor de 16 anos vende um imóvel, ao atingir
a maioridade não pode êle revalidar o ato, por meio de uma escritura de ratificação, mas sim
outorgar uma nova escritura de compra e venda. Se a escritura primitiva houver sido transcrita,
essa transcrição é radicalmente nula, e tem de ser cancelada e ser substituída pela transcrição
da nova escritura, como se nenhuma houvesse sido transcrita, caindo, além disso, tôdas as
transcrições ou inscrições decorrentes da transcrição desaparecida.
O ponto precípuo da questão se localiza na anulabilidade do ato.
Como vimos, todos são acordes em reconhecer na ratificação um ato de renúncia.
Em princípio, portanto, todo ato de renúncia, dados os próprios têrmos do dispositivo que
comentamos, é susceptível de transcrição.
Mas as observações de N. COVIELLO são, no nosso entender, alicerçadas na mais pura lógica.
Efetivamente, não se pode reconhecer na confirmação um ato translativo. O que JAPIOT
considerou como êlemento novo, em contraposição ao princípio confirmatio nihil data novi, foi
simplesmente a fixação da situação preexistente, pelo desaparecimento do vício da nulidade.
Ora, essa fixação pura e simples não tem efeito translativo, porque êste já se produziu e apenas
tornou-se consolidado.
Em segundo lugar, o efeito retroativo da confirmação, contido no art. 149 do Código Civil, robora
o primeiro argumento.
Em relação à renúncia, a sua subordinação à transcrição exige tenha ela por objeto um direito
real.
[161]
Tal não se dá na confirmação. O que se renuncia é a ação para anular o ato, direito ainda
imaterial e não incluído na relação dos direitos reais (Cód. Civ., art. 674).
Passando do campo teórico para o das aplicações práticas, vemos desnecessária a transcrição,
mesmo para o efeito de garantia.
Os vícios de anulabilidade não produzem efeito antes do julgamento que os pronunciar, e só os
interessados os podem alegar, e a êles exclusivamente aproveitam, salvo o caso de
solidariedade, ou indivisibilidade (Cód. Civ., art. 152).
Significa isso que o ato se mantém de pé, enquanto não houver uma sentença anulando-o.
De outra parte, a garantia dos direitos de terceiros, legalmente estabêlecida, exercendo uma
preponderância sôbre a retroatividade, tornaria ineficaz a transcrição da ratificação, porque esta
nada influiria em detrimento daquêles direitos. O fim colimado por JAPIOT estaria afastado e
ainda na ausência de qualquer dispositivo legal, não se poderia atribuir à transcrição uma
eficácia não conferida pela lei e até em oposição à mesma.
O que se pode e mesmo se deve fazer, é averbar a ratificação à margem da transcrição ou
inscrição, sendo certo ainda que um ato, mesmo anulável, não pode ser transcrito contendo tal
vício.
Sôbre a ratificação do ato praticado pelo gestor de negócios, remetemos ao vol. III, n.º 537,
págs. 336/337.
633 – O DIREITO DE TERCEIROS E A RATIFICAÇÃO DO ATO TRANSCRITO – O art. 148 do
Código Civil, dispor que "o ato anulável pode ser ratificado pelas partes”, resguardou os direitos
de terceiros, acrescentando in fine: salvo direito de terceiro.
O que significa essa ressalva? Explica SALVAT (1) que por terceiros entendem-se as pessoas
que, depois de outorgado o ato confirmado, porém antes da confirmação, adquirem
(1) SALVAT, ob. cit., n.º 2.693.
[162]
algum direito próprio a respeito dos bens objeto do ato confirmativo.
Conseguintemente, a retroatividade da confirmação atinge as partes contratantes e os terceiros
que adquiriram direitos posteriores à confirmação.
Passemos a configurar as hipóteses que possam surgir.
1.º) Alienação – A, sendo menor de 21 anos e maior de 16, aliena a B um imóvel sem a
assistência do seu representante legal. Atingida a maioridade, A vende o imóvel a C. Se, após
essa segunda venda, êle confirmar a primeira, prepondera a segunda alienação.
2.º) Direitos reais sôbre coisa alheia – A mesma situação ocorre no caso de ser constituído um
direito real limitado ou direito real sôbre coisa alheia.
3.º) Hipoteca – A doutrina é divergente a respeito da hipoteca. Várias as teorias que procuram
fazer luz sôbre o problema, teorias que passaremos a analisar.
a) Teoria da retroatividade – Sustentam AUBRY et RAU, PAUL PONT (2), TOULIER, BEUDANT
e outros que a confirmação tem por natureza um efeito retroativo, remontando ao dia do ato
confirmado, com o qual se identifica; e se, nos têrmos do art. 1.338, não pode nunca prejudicar
terceiros, isto deve entender-se direitos tais como os terceiros o adquiriram. Ora, os credores,
cuja hipoteca fôr posterior à constituída ao tempo de menoridade ou durante o casamento, não
podem pretender que a confirmação desta última cause algum atentado aos seus direitos,
tirando-lhes a vantagem da prioridade. Advertidos, como se encontravam, da existência desta
hipoteca, podiam e deviam esperar ou contar de a ver confirmada, pois que, constituindo em
proveito dêles uma nova hipoteca, o seu devedor não renunciava, por êste único fato, à
faculdade de confirmar a que precedentemente havia constituído.
b) Teoria do crédito – Sustentada por DALVINCOURT, DURANTAN e BASNAGE, pretende essa
corrente resolver a
(2) AUBRY et RAU, ob. cit., III, n.º 31, § 266; PAUL PONT, Des Priivilèges et des Hypotèques, II, n.º 616.
[163]
questão dos efeitos da ratificação segundo êsteja sujeito ou não à anulação o crédito garantido
pela hipoteca, sendo que, no caso afirmativo, o segundo credor não sofrerá as conseqüências da
ratificação.
c) Teoria da renúncia e cessão – Defendida por MELUCCI, MARCADÉ, LAROMBIÈRE,
DEMOLOMBE, MARTOU, GUILLOUARD, HUC, BAUDRY-LACANTINERIE E BARDE e
BIANCHI, procura solucionar a questão no sentido de que a hipoteca vàlidamente cêlebrada
prepondera sôbre a anterior feita com vício de anulabilidade, mesmo que seja ratificada esta, se
a ratificação fôr posterior à segunda hipoteca. Alega-se que, constituindo uma nova hipoteca
válida, o segundo credor ficou cessionário do direito de pedir a rescisão da primeira hipoteca,
renunciando o cedente o direito de ratificar o ato anulável.
d) Teoria intencional – Por esta teoria a questão se resume na apreciação do fato. Deve-se
investigar se, ao ser constituída a 2.ª hipoteca por um ato válido, o devedor teve intenção de dar
ou não a prioridade.
Não temos dúvida, em face da ressalva feita pela lei a respeito do direito de terceiro, que a
retroatividade da ratificação não pode alterar ou prejudicar o ato vàlidamente passado antes da
ratificação e deve preponderar sôbre esta. O importante, porém, é enquadrar essa conseqüência
em face da organização do Registo de Imóveis.
Figuremos o caso de uma alienação feita por um menor, sem a assistência paterna.
Transcrita essa alienação, a que o vendedor fizer posteriormente não poderá ser transcrita,
enquanto não cancelada a anterior o que sòmente se dará, se anteceder uma sentença
reconhecendo e decretando a anulação do ato.
Passemos agora ao caso da hipoteca.
A primeira hipoteca, porque constituída por um vendedor ainda em menoridade, está passível de
anulação, por ser nulidade relativa (maior de 16 anos e menor de 21).
Mas a hipoteca é constitutivamente dependente da inscrição. A segunda hipoteca foi feita válida,
é verdade, mas
[164]
não pode ser inscrita, pelo menos com prioridade sôbre a primeira, porque esta subsiste,
enquanto não anulada. E, se antes dessa inscrição, em segundo lugar, ou mesmo após ela, o
credor ratificar a primeira passada viciadamente? Poder-se-á argüir que a primeira hipoteca
atingida com o vício de anulabilidade, convalidou-se antes que a segunda, com a inscrição,
obtivesse o atributo do caráter hipotecário.
É preciso considerar que, mesmo sem inscrição, a segunda hipoteca concedida pelo devedor ao
seu novo credor implica, por si mesma, independentemente de inscrição, na cessão da ação de
nulidade que lhe assistia (3). A êste segundo credor incumbe promover a ação de rescisão por
nulidade do ônus hipotecário primeiramente inscrito e, em seguida, com a sentença
reconhecendo a rescisão, cancelar a primeira inscrição e obter a prioridade que lhe haja sido
conferida, passando a primeira hipoteca à categoria de segunda, por efeito de ratificação.
Como perfeitamente sôbrêleva AFONSO FRAGA (4), "a ratificação, ao ser feita, já topa com um
ato jurídico perfeito, cêlebrado pelo próprio ratificante, de modo que seria absurdo que ela
(ratificação) intercorrendo post facto, pudesse invalidar a referida hipoteca (segunda); daí a
ressalva legal do art. 148, salvo direito de terceiros."
634 – ATOS MODIFICATIVOS – Passemos, em seguida, a apurar se os atos modificativos do
direito são subordinados à transcrição ou inscrição.
Pode acontecer que um ato jurídico, após transcrito ou inscrito, seja modificado por um ato
posterior. Está essa modificação sujeita a transcrição ou inscrição?
Estamos de acôrdo que a subordinação do ato modificativo ao registo depende exclusivamente
do seu objeto, isto é, se se tratar de uma modificação que atinja o direito real em sua substância
ou não.
Assim, pois, a modificação de um direito real preconstituído, no sentido de o ampliar ou de o
restringir, é sempre, inegàvelmente, um ato translativo ou constitutivo, porque
(3) B. LACANTINERIE e BARDE, ob. cit., III, n.º 2.017.
(4) AFONSO FRAGA, Direitos Reais de Garantia, pág. 872.
[165]
concerne à própria vida da relação jurídica de caráter real, constante de ato modificado. Nesta
conformidade, por exemplo, as modificações que alterem o direito de usufruto e as servidões,
como que introduzem um novo aspecto na relação jurídica transcrita, havendo uma espécie de
aliquid novi, impondo uma nova transcrição, embora o ato modificativo, conjuntamente com o
modificado, não possa deixar de ser considerado como um todo orgânico (cfr. vol. III, n.º 363,
letra "c", página 159).
635 – SENTENÇA – É susceptível de transcrição ou inscrição, conforme o caso, a sentença
transitada em julgado?
A questão depende da solução dêste outro problema: a natureza da sentença. É ela declaratória
ou constitutiva?
A concepção clássica é no sentido de que se trata de um ato puramente declaratório.
Os modernos processualistas, entretanto, reconhecem que, em certos casos, há na sentença um
caráter constitutivo (1).
CARNELUTTI (2) estabêlecendo um confronto entre a natureza da lei e a da sentença,
mostrando que a primeira compõe o conflito de interêsses constituindo ou modificando relações
jurídicas, diz, no entanto, que algumas vêzes a sentença também faz o mesmo, porém, só se
dando isso no caso de processo dispositivo, pois que na generalidade a sentença acolhe
relações jurídicas já constituídas ou modificadas pela lei.
CARNELUTTI acentua, apesar disso, que a ação do juiz, num e noutro caso, é sempre a
mesma, diversificando apenas nos efeitos que são maiores, no acolhimento constitutivo, mas
que a natureza da sentença é sempre idêntica, sendo justa a observação de que o juiz nada
constitui e sòmente declara.
Para CHIOVENDA, o sistematizador do conceito de sentença constitutiva, esta se dá quando da
declaração judicial
(1) CHIOVENDA, Instituzioni, l, pág. 186.
(2) CARNELUTTI, Lez. di Diritto Processuale Chile, IV, pág. 383.
[166]
de um direito derivam certos efeitos jurídicos, dos quais a sentença aparece como título ou
causa.
Há direitos potestativos, que produzem um novo estado jurídico, sendo, às vêzes, bastante a
declaração da vontade do titular, mas em outros cumpre que haja a sentença do juiz. Os efeitos
naturais dessa sentença são ex nunc. CHIOVENDA passa em revista as várias hipóteses de
sentenças constitutivas; umas, acarretando um estado jurídico novo; outras, a extinção de um
estado jurídico existente.
CHIOVENDA distingue a infungibilidade da prestação da infungibilidade jurídica.
A primeira gera uma impossibilidade absoluta. A segunda, porém, como no caso de alguém
preliminarmente se haver obrigado a prestar um segundo ato de vontade, um contrato definitivo,
como adimplemento de um contrato preliminar, dispensa a autonomia das partes (4). Nêste
caso, o fare ou a vontade se torna juridicamente fungível, quando o seu resultado prático, ou o
efeito jurídico do querer, pode ser atingido mediante uma atividade diversa da do obrigado. Essa
atividade diversa é a do juiz, ao surgir o consentimento recusado.
Para CHIOVENDA, a sentença que supre a vontade na venda definitiva fundada no contrato
preliminar, é constitutiva, não porque constitua o contrato, mas porque constitui diretamente o
direito a que tende, por exemplo, a propriedade.
CALAMANDREI (5), ressaltando ser admitido pelo Estado que uma outra entidade, que não o
próprio obrigado, intervenha para se obrigar, e pondo em foco uma dupla face da questão, a
saber, quando o contrato preliminar tem um conteúdo determinado e quando não o tem,
apontando a atuação do juiz em ambos os casos, diz, no entretanto, que embora variável a
espécie do fenômeno, idêntica é a sua qualidade. Trata-se, num como noutro caso, refere o
aludido jurista, de obter o mesmo resultado jurídico que o devedor era obrigado a produzir com a
sua atividade volitiva.
(3) CARNELUTTI, ob. cit., II, n.º 71.
(4) CHÍOVENDA, ob. cit., pág. 191.
(5) CALAMANDREI, Studi di Processo Civile, III, pág. 22.
[167]
Para CALAMANDREI, portanto, a sentença que supre uma vontade do devedor que se recusou
a prestá-la, não tem caráter constitutivo.
A. ROCCO (in F. LANCELLOTTI, voce Sentenza Civile, Nuovo Dig. Italiano XII, parte 1.ª) reduz a
sentença constitutiva à classe das sentenças declaratórias, porque, afirma, a mudança jurídica
erradamente se atribuída ao juiz é, ao contrário, uma conseqüência do exercício de um direito a
essa mesma mudança, declarado e não constituído pela sentença.
Embora sucintamente, foi a questão entre nós abordada por TITO PRATES (6) e BUENO W.
VIDIGAL na sua esplêndida monografia "Da execução direta das obrigações de prestar
declaração de vontade”.
O primeiro confessa-se adepto da doutrina de ALBERTO DOS REIS, para quem o ato
jurisdicional visa a declarar e não a criar direito, pois o imperativo da sentença supõe
necessàriamente o imperativo anterior da lei, ou melhor, do direito objetivo.
O segundo nega caráter constitutivo à sentença que se substitui à declaração de vontade. E
argumenta: se a sentença constitutiva tem, como um de seus característicos, o ser necessária
para que se modifique certa situação jurídica, no caso ela não é necessária porque seria
dispensável, se a declaração de vontade houvesse sido prestada pelo devedor.
Passando nós a estabêlecer a solução do problema ta qual o colocamos inicialmente, isto é,
indagar, preliminarmente, qual a natureza da sentença, temos a dizer que ela pode ser
constitutiva e pode ser meramente declaratória.
Mesmo os processualistas, como JOSÉ ALBERTO DOS REIS, que negam a classe da sentença
constitutiva, são obrigados a reconhecê-la, pois lhe atribuem a função criadora de direitos, na
hipótese de um julgamento contra direito e de transitar em julgado a decisão.
Para nós, pouco importa a questão de se saber se a sentença parte de uma vontade própria e
autônoma, ou se decorre da vontade contida na lei.
(6) TITO PRATES, Nulidades do Processo Civil, pág. 330 e segs.
[168]
De qualquer modo entendemos que não é aí que se deve buscar diferença entre sentença
constitutiva e declaratória.
A norma legal provém das circunstâncias sociais que a determinaram.
É verdade que o art. 114 do Código do Processo Civil dá autoridade ao juiz a "decidir por
eqüidade" prescrevendo ainda que êle "aplicará a norma que estabêleceria se fôsse legislador".
Mas se o juiz, ao estabêlecer o julgamento por eqüidade, e, por conseguinte, a norma, deve
conduzir-se como legislador, claro está que lhe foi indicado um critério de decidir que se
equipara ao do próprio legislador. A norma legal e a norma judicial, portanto, devem ser
elaboradas sob o mesmo processo.
A diferença entre uma e outra – a lei e a decisão – assenta no objeto, pois, enquanto a primeira
se dirige à generalidade dos casos, a segunda converge exclusivamente para o particularismo
do julgamento.
Que essa paridade no aspecto confira à sentença um caráter constitutivo, isso não nos é de
tanta importância para o assunto a que temos em vista, como a conclusão dêsse mesmo caráter,
sob o fundamento da finalidade da sentença, do seu objeto.
Como bem afirma LANCELLOTTI, tôdas as teorias são acordes em reivindicar para a sentença
constitutiva um êlemento e função substancial, ao lado da função jurisdicional no sentido da
segurança.
Pensamos que se deve reconhecer o caráter constitutivo da sentença, de acôrdo com
CHIOVENDA, quando esta é o título ou causa de um direito.
De como essa situação se reflete no Registo de Imóveis, é o que vamos analisar no parágrafo
seguinte.
636 – A SENTENÇA DECLARATÓRIA E A CONSTITUTIVA EM FACE DO REGISTO DE
IMÓVEIS – Em prosseguimento ao nosso ponto de vista, temos a considerar que a sentença
declaratória, ao contrário da constitutiva, não
[169]
forma um título; a sua função se reduz a declarar um direito, a reconhecer êsse mesmo direito,
achando que o título legítimo é de um, ou que, entre dois títulos, um dêles apenas mereceu
acolhimento.
Assim sendo, a operação a efetuar no Registo de Imóveis é aplainar todos os obstáculos que se
anteponham à inclusão ou à preponderância do título judicialmente reconhecido como legítimo.
Ocorre, então, pouco mais ou menos a mesma situação que definimos como ajustável à
transação (cfr. n.º 626).
Executa-se a sentença, acomodando-se tôdas as transações e inscrições e demais atos
pertinentes ao Registo Imobiliário aos imperativos da sentença transitada em julgado. Pode até
se resumir num ato simples de averbação, como, por exemplo, no caso em que a própria
situação resultante do Registo de Imóveis haja sido reconhecida pela sentença.
Diversa é, porém, a situação decorrente da sentença constitutiva. Aqui, sendo a sentença o
próprio título do direito nela definido, não há como recusar-lhe a transcrição ou inscrição.
Imaginemos, por exemplo, uma enfiteuse que, na ausência de qualquer título, haja sido
reconhecida pela sentença.
Surge então um direito real, subordinado à transcrição. O título é a sentença que a reconhece.
Figure-se a hipótese, ainda, do extravio de uma escritura particular relativa a um imóvel de valor
inferior a dez mil cruzeiros e ainda o caso de uma venda de um imóvel de valor não superior a
dez mil cruzeiros, que, em face do no Código Civil, pode ser provada por meio de têstemunhas.
Em ambos os casos a sentença operará como título, o único possível para a transcrição do ato e
por meio dela obter a transferência do domínio.
Contrato de promessa de compra e venda – Sustentamos que o contrato de promessa de
compra e venda de imóvel, mesmo não loteado e não destinado à venda a prestações, está
sujeito a execução compulsória (cfr. vol. III, números 473/478).
[170]
O art. 1.006 do Código do Processo Civil estabêlece:
"Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, será esta havida por enunciada
logo que a sentença de condenação passe em julgado".
Referindo-se a essa disposição, BUENO VIDIGAL afirma nem sempre ser possível a substituição
da vontade do devedor pela sentença, deixando a lei ao critério do juiz condenar o devedor à
declaração de vontade ou à indenização conforme a natureza da declaração a ser prestada.
Parece-nos que, pôsto admissível essa inteligência do texto processual, no caso da promessa de
compra e venda de imóvel, dado o texto legal, é sempre possível essa substituição de vontade
pela sentença.
Como se procede, porém, à transcrição da sentença nesse último caso?
Não temos dúvida aplicar-se ao processo o previsto no art. 346 do Código do Processo Civil, ou
seja, por meio de adjudicação.
É de se observar, porém, que o rito do supracitado dispositivo processual é peculiar ao
loteamento e, se é permissível a adjudicação, por ser a forma de suprimento da vontade pela
sentença, é duvidoso que o processo se regule sob o mesmo aspecto, ao invés da forma
ordinária.
De qualquer modo, a sentença é o título; a sentença é assim constitutiva da relação jurídica que
autorizará a transcrição, a qual, a seu turno, operará a transferência do domínio.
637 – DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA – Estabêlece o art. 590 do Código Civil
que "também se perde a propriedade imóvel mediante desapropriação por necessidade ou
utilidade pública".
Ora, o inciso que comentamos sòmente estabêlece obrigatória a transcrição no caso de perda do
domínio, quando essa perda decorra de um título transmissível ou de renúncia?
(1) BUENO VIDIGAL, ob. cit., n.º 72, pág. 80.
[171]
Evidentemente a desapropriação por utilidade não implica nem uma nem outra coisa, de modo
que, por êsse lado, a transcrição carece de justificativa.
No regime do direito anterior (Dec. n.º 9.456, de 1903), o assunto comportava debate.
Atualmente, com o Decreto-lei n.º 3.365, de 21 de junho de 1941 (in Diário Oficial, de 18 de julho
de 1941) a situação ficou definida. A transcrição do ato de desapropriação, de acôrdo com o art.
29 do referido decreto-lei, é regulada da seguinte maneira:
"Efetuado o pagamento ou a consignação, expedir-se-á em favor do expropriante,
mandado de imissão de posse, valendo a sentença como título hábil para a transcrição
no registo de imóveis".
Por conseguinte, seja qual fôr o ponto de vista que se tenha acêrca da natureza do ato de
desapropriação, é êle hoje integrado pela transcrição do mandado de imissão de posse.
638 – NATUREZA DA TRANSCRIÇÃO DO ATO DA DESAPROPRIAÇÃO – A desapropriação
pode-se dar ou mediante acôrdo ou judicialmente (art. 11 do Decreto-lei n.º 3.365, de 1941).
Embora o art. 29 sòmente se refira à sentença, é claro que também a transcrição se impõe em
relação ao ato extrajudicial, ao acôrdo cêlebrado entre as partes interessadas.
Mas qual a função que nesse caso ela representa? A solução está ligada diretamente à
indagação sôbre a natureza da desapropriação.
Trata-se de um modo originário ou derivado de aquisição do domínio? Ato do poder público,
fundado em lei, a desapropriação retira total ou parcialmente um direito ou um bem inerente ao
patrimônio individual, em benefício de um empreendimento público.
Produz, em substância, uma transformação dos direitos privados no interêsse público, sob o
princípio fundamental de
[172]
que o interêsse do indivíduo deve ceder ante o interêsse da coletividade (1).
Segundo OTTO MAYER (2), o efeito da desapropriação é encarado de dois modos: uns,
atribuem-lhe caráter pessoal; outros, um caráter real. No primeiro ponto de vista, o direito de
desapropriação é dirigido contra o proprietário; no segundo, é o poder público tomando conta
diretamente da coisa, sendo a perda do direito pelo proprietário apenas uma conseqüência.
Na primeira concepção, a desapropriação não passa de um sucedâneo da alienação voluntária
feita pelo legítimo proprietário, pressupondo, assim, um domínio legítimo; na segunda, ao
contrário, não se toma em consideração nem a capacidade nem a vontade do proprietário,
podendo tudo ser suprido pelo preenchimento de certas formalidades, como publicações etc.
Invocando dispositivos de lei, OTTO MAYER enfileira-se ao lado dos que tomam o ato
administrativo como aquisitivo da propriedade da coisa diretamente, com fôrça originária,
afastada, por êsse modo, a idéia de uma sucessão no direito do titular desapropriado.
Passemos, então, a analisar essa questão do ponto de vista do nosso direito.
Há a ponderar as seguintes conseqüências ou efeitos legais:
a) alegando urgência, o expropriante, depositando a quantia arbitrada, poderá ser imitido
provisòriamente na posse, mediante mandado judicial;
b) uma vez efetuado o pagamento ou a consignação, expede-se mandado de imissão de posse
a favor do expropriante (art. 29);
c) a prova da propriedade destina-se a habilitar o levantamento do preço (art. 34) pelo
proprietário, ficando o preço em depósito, se o juiz verifica dúvida fundada sôbre o domínio,
ressalvando aos interessados a ação própria para disputá-lo (parágrafo único do art. 341);
(1) C. CAGLI, voce Espropriazione, in SCIALOJA, Diz. II, pág. 968 e seguintes.
(2) OTTO MAYER, Droit Administratif Allemand, III, § 34.
[173]
d) uma vez incorporados à Fazenda Pública os bens expropriados não podem ser objeto de
reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação, resolvendo-se em
perda e danos, qualquer ação julgada procedente (art. 35).
Diante de tais dispositivos, precìpuamente o art. 3, não temos dúvida em considerar a
desapropriação como um modo originário de aquisição pelo Estado, e, ao mesmo tempo, um
modo terminativo do domínio, em relação ao proprietário, porquanto é preciso não esquecer o
que ensina OTTO MAYER: a desapropriação é um instituto de Direito Publico cujos efeitos
pertencem ao Direito Civil (3).
Vê-se, desde logo, a impossibilidade da formalidade da transcrição ser tomada como
constitutiva.
Resta apurar a sua função.
Tratando do assunto no direito italiano, onde igual formalidade também é imposta, N. COVIELLO
(4) explica a diferença entre a transcrição preceituada no Código Civil e a imposta pela lei de
desapropriação, fazendo notar ser o seu escopo a purgação, não atuando a transcrição numa
finalidade erga omnes como se dá na forma comum, ma com o fim de pôr em mora os credores
do desapropriado para inscrição de hipoteca ainda não inscrita, a fim de ser ressarcida pelo
preço da indenização.
Por outro lado, se, após o decreto de desapropriação ou a expedição do mandado de imissão de
posse, porém antes de qualquer transcrição, um terceiro adquirir a propriedade do imóvel
desapropriado e transcrevê-la em seu nome, não pode opor ao expropriante a falta de
transcrição da desapropriação, para obter a renovação do processo respectivo de
desapropriação.
A transcrição na desapropriação e a do Direito Civil têm aspectos e efeitos diversos. Enquanto a
segunda, uma vez realizada, obsta a transcrição ou inscrição de direitos que com ela êstejam
incompatíveis, na transcrição da desapropriação a situação difere, porquanto não pode haver
incompatibilidade, pela razão óbvia de que os direitos porventura
(3) OTTO MAYER, ob. cit., III, pág. 52.
(4) N. COVIELLO, ob. cit., II, n.º 342.
[174]
transcritos, vão refletir-se na indenização e não mais no imóvel desapropriado.
Tais são os corolários extraídos da legislação italiana. De que modo e em que proporção são
êles aplicáveis ao nosso direito?
O decreto-lei regulador da matéria é omisso. Todavia, podemos indicar os seguintes efeitos da
transcrição da desapropriação:
a) é uma transcrição diferente da prevista no Código Civil, desprovida de efeitos translativos,
servindo, porém, em primeiro lugar, como êlemento indicativo do término da propriedade
individual;
b) é uma transcrição destinada a dar ciência do término de todos os direitos reais limitativos da
propriedade incompatíveis com a desapropriação, salvo os expressamente ressalvados no
respectivo ato desapropriativo;
c) denuncia o vencimento da hipoteca por efeito da desapropriação para determinar o
vencimento antecipado da dívida, por efeito do depósito da parte do preço necessária para o
pagamento integral do credor (Cód. Civ., 762, n.º V, § 2.º), se a desapropriação recair sôbre o
objeto dado em garantia, e esta não abranger outros; subsistindo, no caso contrário, a dívida
reduzida, com a respectiva garantia sôbre os demais bens, não desapropriados;
d)de vez que a transcrição encerra a vida do direito real da pessoa, uma vez realizada, já não
mais é possível efetuar-se qualquer outra transcrição ou inscrição baseada na relação jurídica
extinta, ainda que se trate de um título anterior à transcrição da desapropriação;
e)sendo uma publicidade relativa a um ato de aquisição originária, e aquisição determinada pelo
interêsse coletivo, recaindo na coisa diretamente e ficando ao proprietário apenas o direito sôbre
o quantum da indenização, é claro que se não pode exigir o requisito da transcrição do título
anterior, porque a desapropriação não sòmente pode ser realizada com o proprietário aparente,
como ainda a questão do domínio a lei deferiu para o depósito e seu respectivo levantamento;
f) essa situação, porém, não dispensa o requisito da individuação da coisa desapropriada, para
que, por meio dela, possa a transcrição, com tôda a segurança, operar todos os seus efeitos
extintivos.
[175]
RENÚNCIA
639 – A RENÚNCIA E SEU CONCEITO – Conforme o dispositivo que comentamos, os atos
renunciativos estão incluídos dentre os subordinados à transcrição.
Trata-se da renúncia de direitos.
Em sentido lato, renúncia de direitos significa não sòmente a declaração de não querer adquirir
um direito possível de se obter, como o abandono de um direito adquirido, com ou sem
transferência a outrem; em sentido restrito, é o ato jurídico, por fôrça do qual uma pessoa
abandona um direito adquirido, sem o transferir a outrem (1).
É assim a demissão de um direito, produzida pela vontade unilateral do respectivo titular.
Considera-se um direito potestativo, isto é, uma faculdade de atuar em conformidade com os
nossos próprios interêsses, tanto quanto não importe na violação dos limites naturais dessa
mesma liberdade. É o princípio romano: omnes, licentiam habere his, quae pro se introducta sunt
remuntiare.
Também pode surgir como um modo existencial de um direito; como um direito distinto do
conteúdo do que haja sido renunciado, v. g., o direito de aceitar ou renunciar um legado e o de
recusar uma estipulação feita em nosso favor: invito beneficium non datur.
640 – MODALIDADE DA RENÚNCIA – A doutrina é divergente quanto à questão da
determinação das modalidades de renúncia.
As modalidades do ato de renúncia, obedecem à seguinte classificação: renúncia declaratória ou
preventiva; renúncia extintiva ou abdicativa e renúncia translativa ou "in favorem".
A renúncia declaratória consiste no reconhecimento dos direitos de outrem e da insubsistência
do próprio direito.
(1) PACIFICI MAZZONI, Ist., II, n.º 142.
[176]
São atos de aquiescência, em que o êlemento da renúncia assenta, não tanto no direito em si
mesmo, como nos meios de defesa e de exceção (1).
Alguns, porém, atribuem a tais atos o caráter de renúncia (2), sob o fundamento de que entram
na categoria dos atos de reconhecimento.
A renúncia preventiva, no conceito de BIANCHI, consiste na recusa em adquirir um direito ainda
não ingressado em nosso patrimônio, ao passo que a renúncia extintiva ou abdicativa consiste
na vontade de perder um direito já adquirido, sem intenção de o transferir a outrem.
Renúncia translativa ou in favorem dá-se quando implica transferência do direito do renunciante
em favor de outra pessoa, podendo tomar o aspecto de uma compra e venda ou de uma doação,
conforme as circunstâncias em que ocorra.
De tôdas essas formas de renúncia as que nos interessam são as translativas ou in favorem e as
renúncias abdicativas, também chamadas extintivas.
Por essa razão, dedicar-lhe-emos, desde logo, a nossa atenção.
641 – RENÚNCIA TRANSLATIVA – A renúncia translativa ou in favorem dá-se quando alguém
abdica de um direito ou da faculdade de o adquirir, não pelo exclusivo interêsse de o renunciar
pura e simplesmente, mas com a intenção de nêle investir uma outra ou outras pessoas
determinadas (1).
Todos os juristas, porém, consideram que essa terminologia tradicional de renúncia in favorem
qualifica uma operação bem difícil de ser considerada como renúncia (2), pois o conceito dessa
implica no de perda, extinção de um direito, e a renúncia translativa nada mais representa do
que um contrato translativo.
(1) BIANCHI, Trattato delle servitú legali, pág. 95.
(2) ATZERI VACCA, Delle Rinunzie, n.º 27.
(1) ATZERI VACCA, ob. cit., pág. 37.
(2) RAYNAUD, La Rénonciation a un Droit, Rév. Trim., 1936, pág. 770; N. COVIELLO, ob. cit., II, n.º 327.
[177]
Se, extinguindo o direito, quanto a uma parte, ao mesmo tempo produz a transferência dêsse
mesmo direito a outrem, a renúncia não pode ser considerada como tal.
Sob essa forma, observa COVIELLO, deixa de ser um ato jurídico próprio, para aparecer
ùnicamente como um dos seus êlementos.
642 – RENÚNCIA ABDICATIVA – A verdadeira renúncia é a abdicativa. Pode ser definida como
o ato unilateral em que se manifesta a vontade de perder um direito com a completa ausência de
uma intenção principal e direta de com isso outorgar uma vantagem a quem quer que seja.
Não se pretende, com isso, dizer que a renúncia acarreta a situação de ficar uma coisa sem
dono, um direito sem titular, mas, deve-se bem notar que, mesmo no caso da renúncia
abdicativa vir a determinar uma vantagem a terceiros, ainda que indiretamente, essa nova
situação criada deve ser reputada como uma relação jurídica determinada por si mesma,
originàriamente.
O direito ingressa no patrimônio do adquirente por virtude própria. Não se contesta suscitaremse dificuldades de ordem prática para se conhecer quando existe uma renúncia in favorem e
quando há uma renúncia abdicativa.
Nada obsta que o titular do direito abdicado possa, ao renunciá-lo, ter tido o intuito de tornar
possível a aquisição por outrem; mas, enquanto tal finalidade não ficar positivada à luz das
circunstâncias de fato que acompanhem a renúncia, esta deve, por via de regra, presumir-se
abdicativa.
Por outro lado, quando ficar provado que o titular do direito, com a renúncia feita, visou atribuí-lo
a uma determinada pessoa, então se sai do campo da simples renúncia e se entra no dos
verdadeiros contratos, que se não confundem com o primeiro, pois a renúncia abdicativa é
distinta das convenções, pela forma, e pelos efeitos (1).
Assim, portanto, a renúncia in favorem distingue-se nìtidamente da renúncia abdicativa.
(1) ATZERI VACCA, ob. cit., ns. 30 e 40; P. RAYNAUD, ob.'cit.,pág. 788.
[178]
A primeira, é um contrato translativo, subordinado a todos os efeitos e requisitos inerentes a tais
atos; a segunda, é um ato puramente unilateral, autônomo, que gera simplesmente uma perda
de direito, sem determinar, por si mesmo, direta ou indiretamente, uma transferência.
Ambas as modalidades estão sujeitas à transcrição.
643 – OUTROS CARACTERES DA RENÚNCIA – Além das distinções que viemos de ressaltar,
há ainda a assinalar outros importantes caracteres da renúncia, que passaremos a enumerar:
A) A renúncia é um ato unilateral – Trata-se, evidentemente, da verdadeira renúncia – a renúncia
abdicativa. Considere-se ela como um direito potestativo, distinto do direito renunciado, ou como
sendo a disponibilidade um êlemento intrínseco ao próprio direito, de qualquer modo, trata-se de
um ato de vontade do titular do direito, apenas se exigindo uma manifestação clara, inequívoca,
pois a renúncia não se presume.
Essa manifestação de vontade, precìpuamente em se tratando de direitos reais, é positivamente
unilateral (1).
Efetivamente, a situação do titular do direito de propriedade contribui para êsse caráter.
O seu direito, a despeito de tôdas as especulações doutrinárias, traduz-se por uma relação
permanente entre o titular e a coisa submetida ao seu poder. Exclui-se a intervenção de qualquer
outra pessoa, exceto aquela obrigação passiva universal a que alude M. PLANIOL.
Dêsse caráter unilateral deflui outra conseqüência: a renúncia é um ato em que a declaração não
é receptícia, pois a derelicção é uma ação puramente interna do proprietário, não interessando
outras esferas patrimoniais (2).
Quer dizer: dispensa o assentimento ou a intervenção, mesmo para aceitação de qualquer outra
pessoa.
(1) FADDA e BENSA, in WINDSCHEID, IV, n.º 15, pág 38; P.RAYNAUD, ob. cit., pág. 774.
(2) BARASSI, La Notificazione Necessaria, pág. 259.
[179]
Contudo, faz-se mister destacar um aspecto especial dessa questão: trata-se do abandono de
um imóvel para o efeito de liberar-se o proprietário de alguma obrigação.
Dissente a doutrina. FADDA e BENSA (3), dizem que onde não se dá simplesmente o
aniquilamento de um direito, mas abandono de posição da qual podem derivar obrigações, de
resolução de uma relação jurídica vinculada a outra pessoa, torna-se evidente que a nossa única
vontade não basta a produzir o efeito pretendido, sendo preciso o consentimento da outra
pessoa interessada, salvas especiais disposições em contrário.
DEMOLOMBE, porém, opina haver no abandono, para o efeito de liberação de alguma
obrigação, um ato translativo, a despeito de não concorrer a vontade do devedor.
BIANCHI observa que o ato unilateral de abandono não pode importar transferências. Há uma
renúncia em favor do credor, e antes da aceitação dêste, o abandono não importa na perda da
propriedade, se bem que acarrete a liberação imediata do devedor.
N. COVIELLO (4) refuta êsses pontos de vista. Quanto à solução de DEMOLOMBE, objeta ser
impossível conceber a aquisição de um direito sem vontade. Em relação a BIANCHI, argumenta
que se o abandono tem por escopo a liberação, esta não pode sôbrevir senão com a perda da
propriedade; se a obrigação é real, deve subsistir enquanto o obrigado fôr o proprietário,
cessando com a extinção da propriedade. Resulta daí ser inconcebível um abandono não aceito,
produzindo a liberação de uma obrigação, ao mesmo tempo deixando de determinar a perda da
propriedade.
Para COVIELLO, o razoável é que o ato unilateral do abandono importe extinção da propriedade,
sem se indagar se a aquisição do credor é determinada ipso jure ou em razão de um fato jurídico
especial.
Às relações do obrigado é indiferente o fato da aquisição em vantagem do credor.
(3) FADDA e BENSA, ob. cit., pág. 384.
(4) N. COVIELLO, ob. cit., pág. 335.
[180]
O que o obrigado pretende é a liberação da obrigação, e esta resulta da extinção da propriedade
pelo abandono.
O único ponto especial a assinalar, refere N. COVIELLO, é que a coisa abandonada não fica
sendo res nullius, susceptível de cair na posse do primeiro ocupante, mas antes de tudo deve-se
considerar como uma coisa que dominum non habet sed habere sperat.
B) A renúncia tem caráter irrevogável – A conseqüência prática da renúncia constituir-se por uma
manifestação de vontade unilateral e não receptiva é a de se tornar irrevogável, uma vez
manifestada.
Sôbretudo essa irrevogabilidade torna-se incontestável, em se verificando as seguintes
condições:
1.º - Quando o direito demitido, por meio ou efeito de renúncia, se haja extinto, por já se
encontrar absorvido por aquêle do qual se havia destacado originàriamente;
2.º - Quando, em conseqüência da renúncia, se tornarem eficazes direitos pertinentes a outras
pessoas (5).
C) A renúncia não constitui uma liberdade – Se a renúncia in favorem, por sua natureza, pode
comportar a forma de uma doação, o que quase sempre ocorre, o mesmo já se não dá em
relação à renúncia abdicativa.
Esta, sendo unilateral, não é conciliável com o animus donandi. Pode suceder, entretanto, que
se queira ver uma intenção liberal no renunciante, sôbretudo se existir motivo para se deduzir de
sua parte uma certeza de quem irá ser favorecido com o seu ato.
COLIN et CAPITANT (6) classificam de doação indireta, quando a renúncia se processa com a
intenção de gratificar a pessoa que dela deverá aproveitar-se.
A verdade, porém, é outra. Se é possível suceder que uma renúncia abdicativa se realize com
um certo espírito de liberalidade, o seu caráter unilateral impede que nela se possa ver uma
doação.
(5) ATZERI VACCA, ob. cit., pág. 717.
(6) COLIN et CAPITANT, ob. cit., III, n.º 1.025.
[181]
Não há dúvida que o direito renunciado sai do patrimônio do renunciante, para em seguida surgir
no do beneficiário, pôsto que êste último acontecimento se dê sem ser causado pela renúncia.
Ora, a doação é um ato de alienação que acarreta o empobrecimento do doador e o
enriquecimento do donatário (cfr. vol. III, n.º 561, letra E, pág. 381), enquanto que a renúncia se
enriquece o beneficiário, esse enriquecimento não se origina no empobrecimento do
renunciante, mas na vontade da lei (7).
Acresce ponderar que, na renúncia, o direito se perde illico, isto é, na mesma ocasião, enquanto
a doação sòmente se integra com a aceitação do donatário.
Êsses princípios, contudo, não obstam a que se estabêleça a prova de que uma renúncia,
exteriormente abdicativa, na verdade, com ela se visa a um objetivo atributivo (8). Nêste caso,
ela perde o caráter de renúncia abdicativa.
D) A renúncia não se presume – Dêsse requisito êlementar na renúncia deduz-se que a vontade,
para o efeito de renúncia, deve ser manifestada de modo inequívoco, certa e não simplesmente
presumida.
Tal princípio, entretanto, não obsta a que se admita a renúncia sob a forma tácita, ao lado da
manifestação direta.
Não há que confundir a renúncia tácita ou indireta com a renúncia presumida.
A primeira, parte de fatos cuja interpretação necessária redunda na certeza da vontade; a
segunda, ao contrário, os fatos podem dar lugar a uma segunda interpretação, de modo a
permanecer num estádio de probabilidade a vontade, que é apenas presumida.
Assim, portanto, quando se diz que a renúncia não se presume, significa a impossibilidade do
juiz admiti-la com fundamento em circunstâncias de fato, que não revêlem como absolutamente
certa a vontade de renunciar (9). É de notar que geralmente a lei exige que renúncia se faça de
modo expresso.
(7) P. RAYNAUD, ob. cit., pág. 788.
(8) ATZERI VACCA, ob. cit., pág. 89.
(9) ATZERI VACCA, ob. cit., pág. 378.
[182]
644 – CAPACIDADE PARA RENUNCIAR – Quer se trate da renúncia constitutiva, quer se trate
da in favorem, a capacidade para renunciar é a mesma exigida para a alienação. Remetemos,
portanto, a tudo quanto já dissemos a propósito da compra e venda e da constituição de outros
direitos reais sôbre a coisa.
645 – FORMA DA RENÚNCIA – A renúncia in favorem ou translativa, sendo um ato bilateral e
de alienação, obedece à forma indicada e compatível com o ato jurídico que efetivamente
representa.
A renúncia abdicativa pode, em relação à sua forma, variar conforme o caso.
Admite-se que a vontade de renunciar possa vir expressa ou tácita: a primeira, quando oriunda
de uma declaração de vontade feita pelo titular do direito ou por seu representante devidamente
autorizado, e com o fim de abdicar o direito que se pretende abandonar; a segunda, quando a
vontade de renunciar se exterioriza através de um ato do titular do direito, absolutamente
incompatível com uma vontade diversa, isto é, com uma vontade de manter êsse direito.
Mas, subordinada a renúncia à formalidade da transcrição, desde que o seu objeto seja a
propriedade imobiliária, de como se deve proceder ou qual o título que lhe servirá de base?
P. RAYNAUD, referindo-se à circunstância dos atos de renúncia estarem sempre submetidos à
formalidade de transcrição, assinala as dificuldades materiais encontradas, quando se trata de
determinar quais os documentos necessários a fundamentar o referido ato. E diz: "É preciso em
princípio transcrever dois escritos, o ato da renúncia, ato unilateral, e o ato pelo qual o
beneficiário entende dela se prevalecer, o que é também unilateral". Mas se faz mister ainda que
êstes atos existam. Ver por exemplo um acórdão da Câmara de Requêtes, de 14 de dezembro
de 1921, que declara que a transcrição de uma renúncia a uma servidão, necessária em
princípio, não o era no caso sub judice, porque não existia ato susceptível de ser regularmente
transcrito, mas sòmente fatos materiais, sôbre os quais toca ao adquirente, prevenido pelas
estipulações mesmas do título de propriedade, esclarecer-se antes de tratar.
[183]
Sôbre êsse ponto, voltaremos a abordar ao tratarmos de cada um dos direitos reais atingidos
pela renúncia.
646 – DIREITOS SUSCEPTÍVEIS DE RENÚNCIA – Aqui trataremos exclusivamente dos direitos
reais subordinados à transcrição, que é o ponto que nos interessa.
Como regra geral, a renúncia sòmente pode ter por objeto as coisas que êstejam in commercio.
Mas, além dêsse limite de ordem geral, há a considerar certas restrições que lhe são inerentes.
P. RAYNAUD, estabêlece duas ordens de impedimentos: a) razões ténicas, decorrentes da
própria natureza do direito que se pretende renunciar; b) razões de ordem pública.
Apliquemos êsses princípios aos casos concretos. Vejamos o da propriedade inalienável.
Recebida uma propriedade imóvel gravada com a cláusula de inalienabilidade, pode ela ser
renunciada?
Em se tratando de uma renúncia in favorem, atento o seu caráter translativo, a cláusula de
inalienabilidade impede sua efetivação.
O mesmo, porém, já não sucede, quando em jogo uma renúncia abdicativa.
Como tivemos oportunidade de sustentar, em tal caso a renúncia é possível (cfr. vol. III, n.º 667,
pág. 395-398).
Referimo-nos, porém, no local citado, a um julgado do Tribunal de S. Paulo considerando vedado
ao fiduciário renunciar ao fideicomisso para o efeito de passarem os bens, livremente, ao
fideicomissário.
Na hipótese julgada, além de nos parecer ter havido uma renúncia in favorem, cumpre salientar
que, mesmo em se tratando de renúncia abdicativa, estaria impedida de se realizar por motivos
técnicos que, consoante salientamos, constituem matéria impeditiva da renúncia.
(1) P. RAYNAUD, ob. cit., pág. 290.
[184]
Aplica-se, aqui, a lição de P. RAYNAUD:
"Um direito, com efeito, mesmo o direito de propriedade, nunca é completamente
absoluto. Apresenta um interêsse em relação a outros que não o seu titular, é sempre
aparelhado de um dever ou de uma obrigação em proveito de um interessado
determinado ou em proveito de um interêsse geral. Também a renúncia, ato unilateral,
encontra nessas considerações um sério obstáculo; se se permitir ao titular do direito de
o abdicar sem mais consideração, arrisca-se desconhecer êsses interêsses que lhe são
estranhos.
É na medida em que a renúncia não possa prejudicar senão ao renunciante que ela se torna
possível, isto é, na proporção que objetive um direito que sòmente a êle interesse" (2).
Do mesmo ponto de vista, DÉMOGUE (3) ensina:
"Cumpre que o ato seja de inteira vantagem para o terceiro e não prejudique senão
quem o faz: como a renúncia".
É um corolário do caráter unilateral do ato.
Visto um exemplo do que significa impedimento de ordem técnica, resta o de ordem pública. Em
princípio, no campo da renúncia, a ordem pública atua quanto aos direitos fora de comércio. A
ordem pública, nesse caso, tende a evitar que determinado direito seja perdido, pois à ordem
social interessa a sua conservação pelo seu titular respectivo.
647 – RENÚNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE: RENÚNCIA E ABANDONO – A renúncia
pode encontrar obstáculos de ordem técnica e também de ordem pública, vedando sua
efetivação.
Desde que a renúncia do direito de propriedade não se reflete no direito de terceiro para o
prejudicar, é sempre possível.
(1) P. RAYNAUD, ob. cit., pág. 792.
(2) P. RAYNAUD, ob. cit., pág. 795.
(3) DÉMOGUE, Obligations, t. 1.º, pág. 36.
[185]
Não se deve deixar de salientar que a renúncia ao direito de propriedade é hipótese difícil de
ocorrer, mas, de qualquer modo, o problema existe.
Como se dá, porém, a renúncia da propriedade? É comum dizer-se que a renúncia da
propriedade se caracteriza pelo abandono.
Retirada de sôbre a coisa a vontade do proprietário, a mesma permanece livre. Em tal situação
de liberdade, qualquer um pode ocupar a res derelicta. Mas a aquisição não se opera por um
simples ato de vontade, senão da ordem jurídica.
A ordem jurídica, segundo o nosso Código Civil, não fala de ocupação senão para os móveis
(arts. 592 e 593), não a incluindo entre os modos aquisitivos de propriedade imóvel (art. 589).
Da ocupação pode apenas surgir a posse geradora do usucapião extraordinário.
Além disso, o Código Civil, ao tratar dos modos terminativos da propriedade imobiliária, colocou
sob um regime diverso a renúncia e o abandono.
Especifica, em relação à primeira, que os efeitos da perda do domínio que dela decorrer ficarão
subordinados à transcrição do ato renunciativo, no registo do lugar do imóvel (Cód. Civ., art. 589,
§1.º); no que se refere ao abandono, prescreve, no §2.º, que o imóvel será arrecadado como
bem vago e passará, dez anos depois, ao domínio do Estado, ou ao do Distrito Federal, se se
achar nas respectivas circunscrições, ou ao da União, se estiver em território ainda não
constituído em Estado.
Como quer que seja, não se pode conceber renúncia da propriedade imóvel sem o abandono
dessa mesma propriedade.
O abandono, pode-se dizer, é o êlemento material da renúncia, cujo êlemento volitivo, subjetivo,
assenta na manifestação da vontade expressa no ato renunciativo.
Dá-se o abandono puro e simples, quando êsse acontecimento ocorre sem o ato preliminar da
renúncia.
[186]
Nêste caso, subentende-se o abandono da posse, a que também se refere o art. 20 do Código
Civil.
Por conseguinte, a renúncia do direito de propriedade exige um ato renunciativo. O abandono
puro e simples não é suficiente.
Além disso, êsse ato renunciativo deve ser transcrito. Portanto, a renúncia do direito de
propriedade exige manifestação por ato escrito.
O nosso sistema é idêntico ao contido no art. 928 do Código Civil alemão, assim concebido:
"Há abandono da propriedade de um imóvel quando o proprietário faz, perante o registro
imobiliário, declaração de renúncia, e esta renúncia é inscrita no Livro Imobiliário. O
direito de apropriação do imóvel abandonado (Ansignung) pertence ao Tesouro do
Estado sôbre cujo território estiver o imóvel situado. O Tesouro adquire-lhe a
propriedade fazendo-se inscrever no Livro Imobiliário".
Do exposto resulta que, no nosso sistema, a renúncia pressupõe o êlemento material do
abandono do imóvel; mas sòmente há renúncia, no sentido jurídico do têrmo, quando,
conjugadamente com o abandono, há o ato renunciativo, devidamente transcrito.
O abandono puro e simples, mero ato material de derelicção da posse, do desligamento da
vontade do proprietário sôbre a coisa objeto do seu direito, determina a declaração de bens
vagos que passam ao domínio do Estado.
Tal é a diferença a assinalar.
Uma renúncia dessa natureza é um ato puramente extintivo. Por conseguinte, a renúncia, para
ser transcrita, necessita corporificar-se num ato jurídico onde venha expressa a vontade do
renunciante.
O abandono, puro e simples, mesmo em havendo um propósito liberatório, como em certos
casos de enfiteuse, servidão, não pode, por si mesmo, justificar a transcrição, ainda
[187]
que não surja um direito para o Estado, mas sim para o indivíduo.
Sôbre êsses pontos trataremos detalhadamente a seguir.
648 – RENÚNCIA DE USUFRUTO – Embora o nosso Código Civil não haja mencionado a
renúncia como um dos modos terminativos de usufruto, a doutrina o admite sem discrepância. É
controvertido, porém, o ponto de se saber se a renúncia é eficaz pela manifestação unilateral do
renunciante ou se deve ser completada pelo consentimento do nu proprietário.
Para VENEZIAN (1), a renúncia do usufrutuário contém nada mais do que uma oferta de cessão
ao proprietário; a cessão ao proprietário é jurìdicamente perfeita, como a cessão ao terceiro, com
a aceitação; a conseqüência dessa doutrina é a da retratabilidade da renúncia, enquanto não
houver a aceitação.
BARASSI (2) contesta êste ponto de vista. Acha não existir motivo para se afastar, no caso do
usufruto, a regra geral da unilateralidade da renúncia. Os seus argumentos são convincentes. A
aquisição pelo proprietário, diz êle, não é uma conseqüência natural e necessária da renúncia,
mesmo que se trate da verdadeira renúncia, isto é da puramente abdicativa. A faculdade de gôzo
não se encontra separada de sua sede natural, a propriedade, senão em razão do direito de
usufruto do qual é investido um terceiro. Mas aquêle conteúdo tende fatal e irresistìvelmente a
reentrar na propriedade: como o não uso, assim também a renúncia feita pelo usufrutuário,
demonstra a inutilidade daquela anômala separação.
Para nós, entendemos certa esta última corrente. Nada explica ou justifica que se dê à renúncia
do usufruto um aspecto diverso.
É verdade que êle traz destinatário certo, ao cessar: o nu proprietário, a única pessoa com direito
a obtê-lo por alienação. Mas tal circunstância, pôsto dificulte a caracterização da renúncia
abdicativa, não a torna absolutamente improvável.
(1) VENEZIAN, Dell’Usufrutío, I, n.º 359.
(2) BARASSI, Diritti reali limitati, pág. 212.
[188]
É preciso considerar, porém, que a certeza da vantagem que a renúncia trará a um destinatário
certo, não pode ter influência absoluta, porque, mesmo na renúncia abdicativa, há sempre
certeza de que uma vantagem decorrerá, para alguém, embora não se saiba quem seja, e, às
vêzes, possam haver motivos para essa ciência antecipada.
VENEZIAN (2) admite uma hipótese de renúncia abdicativa, de usufruto, e que classifica de
acadêmica; é quando se trata de um usufruto sôbre coisa que se sabe ou se crê não pertencente
a ninguém.
Por isso que o usufruto é um direito real, a sua renúncia depende de escritura pública, se se
tratar de imóvel de valor superior a dez mil cruzeiros.
Isso se dá tanto na renúncia abdicativa, ato puramente unilateral, como na in favorem, caso em
que se torna necessária a intervenção do nu proprietário favorecido, reputando-se a renúncia
como a título oneroso, se o nu proprietário indenizar o usufrutuário, ou como doação, se
nenhuma compensação se estipular.
Renúncia tácita – Tem sido admitida a possibilidade da renúncia tácita do usufruto, quando as
circunstâncias autorizem essa conclusão; mas, se houver o concurso dessas circunstâncias,
elas, de maneira alguma, podem servir de base ao oficial para proceder ao cancelamento do
usufruto, operação essa que exige um título hábil e inequívoco. A renúncia tácita sòmente pode
operar seus efeitos mediante decisão judicial.
O art. 621 do Código Civil francês estabêlece que "a venda da coisa sujeita a usufruto não
produz mudança alguma no direito do usufrutuário; êle continua a gozar no seu usufruto se não o
renunciou formalmente".
Enquanto isso, na Lei 4, § 12, Dig. de doli mali et metus ex. XXIV, 4, é levantada a seguinte
questão: "Si, cum fundi usumfructum habetem, eum fundum, volente me vendideris, an vindicanti
mihi usumfructum exceptio sit obiicienda?" E a resposta: "Et hoc iure utimur, ut exceptio doli
noceat”.
(3) VENEZIAN, ob.cit., pág. 770.
(4) PLANIOL RIPERT e M. PICARD, Droit. Civil, t. 3, n.º 866.
[189]
PACIFICI MAZZONI (5) entende que a solução do art. 621 do Código Civil francês e a do Direito
Romano podem ser aplicadas em conformidade com os casos concretos, pois não são
antinômicas. Segundo a lei romana, argumenta, o usufrutuário consentiu na venda da
propriedade plena, volente me, fundum vendideris, e por essa razão também na cessão do seu
usufruto. Contràriamente, no artigo citado do código napoleônico, ou não se supõe a intervenção
do usufrutuário no contrato, ou é pressuposta a intervenção simples sem consentimento; visa-se
a evitar que o usufrutuário seja privado do seu usufruto de surprêsa.
Consoante a nossa legislação, a questão não oferece dificuldades. Inscrito o usufruto, êle vale
como direito real sôbre coisa alheia.
Se a nua propriedade fôr alienada, isso não implica, de modo nenhum, na extinção do ônus
devidamente inscrito. Não há, pois, necessidade do usufrutuário intervir na escritura de compra e
venda da nua propriedade.
Se intervier, não se pode deduzir uma renúncia, a menos que fique expressamente declarado
ser o fim dessa intervenção a alienação do seu direito, alienação essa, aliás, perfeitamente
possível, uma vez que se dirige ao novo nu proprietário.
Contudo a jurisprudência francesa tem entendido que, por uma apreciação judicial da intenção
das partes, pode-se considerar como constituindo verdadeira alienação de um direito de
usufruto, o fato, da parte do usufrutuário, de hipotecar, conjuntamente com o proprietário, a plena
propriedade do imóvel sujeito a usufruto, deixando efetuar-se a penhora e a adjudicação, sem
nenhuma reclamação (6).
649 – RENÚNCIA DE SERVIDÕES – No 3.º volume (cfr. ns. 430 a 432) já deixamos estudada a
conceituação jurídica de servidões, bem como sucintamente, a sua extinção por meio de
renúncia (loc. cit., n.º 440, pág. 136).
Cumpre-nos, agora, fixar pontos que ainda exigem maiores desenvolvimentos.
(5) PACIFICI MAZZONI, Cod. Civ. Com., vol. I, n.º 675.
(6) FUZIER HERMAN, Cod. Civ. Annoté, I, pág. 850.
[190]
O art. 699 do Código Civil dispõe que o "dono de uma servidão tem direito a fazer tôdas as obras
necessárias à sua conservação e uso. Se a servidão pertencer a mais de um prédio, serão as
despesas rateadas entre os respectivos donos".
Completando êsse preceito, o art. 700 estabêlece:
"As obras a que se refere o artigo antecedente devem ser feitas pelo dono do prédio
dominante, se o contrário não dispuser o título expressamente".
E ainda o art. 701:
"Quando a obrigação incumbir ao dono do prédio serviente, êste poderá exonerar-se,
abandonando a propriedade ao dono dominante”.
Como se vê, o art. 701 representa uma forma típica de abandono liberatório.
Primeiramente, discute-se em doutrina, se êsse abandono abrange todo o imóvel ou sòmente a
parte objeto do exercício da servidão.
Para os efeitos do nosso estudo, a questão não se revêste de importância. Mas o que cumpre
indagar é de como se processa no Registo de Imóveis o ato do abandono, bem como o modo
pelo qual se deve figurar o direito adquirido pelo dono do prédio dominante.
Evidentemente, o simples fato material do abandono não pode permitir que o oficial leve a efeito
qualquer ato na transcrição do imóvel abandonado, denunciativo da extinção do direito do
respectivo titular da propriedade. É necessário um ato de renúncia, ou, na sua falta, uma
sentença reconhecendo o abandono.
Outro ponto merece ser destacado: o art. 701 supracitado refere-se a abandono da propriedade
ao dono do prédio dominante.
Quer isto dizer que se trata de uma renúncia translativa?
No caso afirmativo, ter-se-ia de admitir também a necessidade do consentimento do proprietário
do prédio dominante.
[191]
Mas aqui o abandono, implicando renúncia da propriedade, é um ato inequìvocamente unilateral
e por motivos incontestáveis: primeiro, porque, como já dissemos, a renúncia é ato decorrente da
exclusiva vontade do renunciante; em segundo lugar, porque o abandono liberatório, se
permanecesse dependente da vontade da outra parte interessada, ou seja o proprietário do
prédio dominante, perderia a sua qualidade jurídica própria, porque se tornaria ilusória esta
faculdade concedida pela lei.
O efeito dêsse abandono, manifestado por meio de escrito, é terminar o direito de propriedade
do titular do imóvel serviente, e, ao mesmo tempo, liberá-lo das obrigações decorrentes da
mesma servidão.
Se nesse instrumento de renúncia intervier o credor da obrigação, ou seja o proprietário do
prédio dominante, declarando aceitar a propriedade, passará desde logo ao seu domínio. Se não
houver ato algum do proprietário do imóvel dominante, demonstrando a vontade de adquirir a
propriedade, esta permanecerá res nullius, com a peculiaridade de se extinguir a obrigação real
e manter-se a servidão (1).
Decorre daí, esbaterem-se dois atos distintos: a renúncia, de um lado, tìpicamente unilateral; a
aquisição pelo titular do prédio dominante, resultante, a seu turno, de um ato unilateral seu, para
incorporação ao seu patrimônio de um direito assegurado pela lei, como compensação da
prestação que lhe era devida pelo titular do prédio serviente, e extinta pela liberação.
Mas essa aquisição pelo proprietário do prédio dominante não é uma aquisição ipso jure, porque
ninguém pode adquirir direitos contra a sua própria vontade; entretanto é uma aquisição fundada
numa faculdade outorgada pela lei, embora dependente da vontade do beneficiado.
Mas essa aquisição é subordinada à transcrição?
N. COVIELLO (2) entende dispensável a formalidade da transcrição, por ser bastante a da
renúncia. Discordamos do eminente tratadista. Se a aquisição pelo titular do pré-
(1) A. BUTERA, Delle Servitú, III, pág. 1.013.
(2) N. COVIELLO, ob.cit., II, pág. 334.
[192]
dio dominante não se opera pela transmissão do renunciante, tampouco se realiza pura e
simplesmente em conseqüência de determinação legal. A lei faculta o direito de adquirir, mas
não invêste automàticamente nêle o dono do prédio dominante. Êste, para adquirir, precisa
manifestar a sua vontade, sendo essa declaração o que irá formar o corpo da aquisição.
Ora, à transcrição estão subordinados todos os a tos aquisitivos. A referida formalidade se fará à
vista dos dois êlementos conjugados: a transcrição do ato renunciativo, da parte do titular do
prédio serviente, serve para indicar a faculdade legal do dono do prédio dominante, o qual, a seu
turno, deverá demonstrar ser proprietário do prédio dominante, e assim transcrever a sua
declaração unilateral de aquisição.
Até aqui estudamos a renúncia da propriedade serviente, como forma liberatória da obrigação
real. Resta examinar a renúncia à servidão, por parte do titular do prédio dominante.
O caso está regulado pelos arts. 709, n.º I e 711 do Código Civil. O primeiro estabêlece que
quando o titular da servidão a renuncia, o dono do prédio serviente tem direito, pelos meios
judiciais, ao cancelamento da transcrição, embora o dono do prédio dominante lho impugne; o
segundo, ao se referir às causas de extinção da servidão inclusive a renúncia, dispõe que
extinta, por qualquer dessas causas, a servidão predial transcrita, fica ao dono do prédio
serviente o direito de fazê-la cancelar mediante a prova da extinção.
Segue-se a necessidade de a renúncia constar de um ato em que o titular declare abdicar do seu
direito.
No nosso entender, para o cancelamento da transcrição ou inscrição de servidões, com base na
renúncia, nenhum obstáculo, nenhuma impugnação pode haver da parte do renunciante, se a
renúncia constar de um ato devidamente transcrito, por isso que essa transcrição implica
necessàriamente no cancelamento do ônus.
A impugnação poder-se-ia conceber ùnicamente no caso de se tratar de uma renúncia indireta,
assim mesmo dependente de sentença judicial.
[193]
Destarte, repetimos, a aplicação do art. 711 é fatal, decorre necessàriamente da transcrição da
própria renúncia, não havendo motivos sequer para qualquer dúvida do oficial ou fundamento
para a intervenção do renunciante no sentido de impedir o cancelamento, atendendo-se, ainda
mais, ser caráter da renúncia a sua irrevogabilidade.
Uma restrição apenas há a fazer: é a decorrente do art. 712, ao dispor que se o prédio
dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar no título hipotecário, será também
preciso, para a cancelar, o consentimento do credor.
Essa restrição é um corolário natural do direito de renúncia, cujo exercício é limitado pelo
interêsse de terceiro, resguardando-o de qualquer prejuízo.
650 – RENÚNCIA DE SERVIDÕES LEGAIS OU DIREITOS DE VIZINHANÇA – Quando
estudamos a transcrição das servidões, referimo-nos, no n.º 431 (vol. III), ao problema das
servidões legais. De acôrdo com a melhor doutrina, distribuímos as várias espécies em três
grupos, figurando no terceiro dêles, espécies de servidões legais mui aproximadas das servidões
convencionais, e assim, muitas delas, susceptíveis de transcrição.
Agora, temos em frente o problema da renúncia dessas servidões e os casos em que se torna
possível.
Apreciando-os, N. COVIELLO estabêlece uma distinção entre servidões que, pôsto decorrentes
da lei, têm necessidade de ser constituídas mediante ato escrito, das que, simples restrições
legais, existem independentemente do concurso da vontade do proprietário.
No primeiro caso, a renúncia é um ato unilateral, nada diferente da renúncia comum a uma
servidão convencional.
No segundo caso, a renúncia não importa na simples perda de um direito, mas perda da coisa,
que constitui êlemento conatural da propriedade mesma, implicando numa diminuição desta e na
constituição de uma servidão em favor do fundo que sofria a restrição legal.
Apresentando vários exemplos, figura, dentre outras, a seguinte hipótese: a renúncia do
proprietário em favor do
[194]
vizinho ao direito de exigir o respeito da distância imposta pela lei para o plantio de árvores,
abertura de fossos, importa num ônus sôbre o seu imóvel, concedendo uma vantagem ao
confinante.
N. COVIELLO entende existir no caso exemplificado, uma genuína constituição de servidão que
se deve consubstanciar num contrato.
Além disso, é preciso considerar que há servidões renunciáveis e outras que o não são.
No primeiro caso, podem ser indicadas as seguintes:
a) servidão de luz (art. 573);
b) servidão do art. 575 do Cód. Civil;
c) servidão de meter trave.
Em geral são renunciáveis tôdas as servidões legais que visem à tutela de um simples interêsse
privado e irrenunciáveis as que, através de um interêsse privado, inerente ao proprietário do
prédio dominante, em favor de quem foi imposta, protegem e realizam um interêsse público.
Nêste último caso estão as servidões de águas, previstas nos arts. 563 a 566 do Código Civil, as
obrigações de demarcar o terreno (art. 559), as de cercar, murar, vaiar ou tapar de qualquer
modo o terreno (art. 588), a passagem fôrçada, pois, sem essa servidão, o imóvel ficaria retirado
do comércio e o proprietário obrigado a abandoná-lo.
Por conseguinte, o critério para se conhecer quando uma restrição legal é renunciável, assenta
no fim para o qual foi ela criada. Se se trata de um interêsse puramente inerente ao titular do
prédio serviente, a restrição é renunciável; se se defronta, além do interêsse privado, o interêsse
coletivo, ou mesmo aparentemente limitado ao titular do domínio do prédio dominante, mas
realmente tocando diretamente às suas necessidade vitais, como as da própria vida ou as de
usos agrários e industriais, pode-se dizer que se trata de uma renúncia nula pleno jure, e assim,
insusceptível de transcrição.
(1) COVIELLO, ob. cit., II, pág. 360.
(2) ATZERI VACCA, ob. cit., n.º 182.
[195]
651 – RENÚNCIA DE ENFITEUSE – Tudo quanto já dissemos a propósito da renúncia do
usufruto, das servidões, é aplicável igualmente à renúncia da enfiteuse.
Está a mesma prevista no art. 687 do Código Civil, nos seguintes têrmos:
"O foreiro não tem direito à remissão do fôro, por êsterilidade ou destruição parcial do
prédio enfitêutico, nem pela perda total de seus frutos; pode, em tais casos, porém,
abandoná-lo ao senhorio direto, e independentemente do seu consenso, fazer inscrever
o ato da renúncia".
A única restrição é a do art. 691, dispondo:
"Se o enfiteuta pretender abandonar gratuitamente ao senhorio o prédio aforado,
poderão opor-se os credores prejudicados com o abandono, prestando caução e pelas
pensões futuras, até que sejam pagos de suas dívidas".
Como se vê, trata-se de uma renúncia unilateral. A inscrição do ato de renúncia implica na
consolidação do domínio no senhorio direto.
O Código Civil fala em inscrição e é essa a formalidade determinada no art. 282 da lei dos
registos públicos.
Há, como se vê, um efeito liberatório nesse abandono.
O foreiro não tem direito à remissão do fôro, mas, em compensação, abandonando ao senhorio
direto o imóvel, obtém a liberação do pagamento do fôro convencionado.
652 – RENÚNCIA DE HIPOTECA – Dentre os modos terminativos da hipoteca, figura a renúncia
do respectivo credor (Cód. Civ., art. 849, n.º III).
Como nos demais casos, a renúncia do credor hipotecário deve constar de um ato em que fique
expressa a sua vontade de renunciar à garantia real. A renúncia tácita é difìcilmente
harmonizável com o direito hipotecário, a menos que o credor, juntamente com o devedor,
requeira o cancelamento do ônus hipotecário, sem se declarar pago, caso em que pode ela
caracterizar-se.
[196]
AVERBAÇÃO
653 – CONCEITO DE AVERBAÇÃO – A letra “C” do art. 178 concerne à averbação.
O significado de averbação, do ponto de vista geral é o de um ato acessório, tanto em relação à
sua forma, quanto à sua substância, tendo em vista os efeitos destinados a produzir.
Quanto à forma, a sua acessoriedade decorre do fato de ser ela efetuada sempre à margem da
transcrição ou da inscrição.
Em relação à subsistência, êsse caráter apresenta-se nìtidamente como um dos pontos
diferenciais da transcrição e da inscrição, porque, enquanto estas constituem condição de
eficácia do ato, de modo que a sua omissão prejudica o título que lhe serve de causa,
averbação, se omitida, não atenta contra o ato principal, que subsiste, mas apenas pode,
paralisar qualquer procedimento no registo, enquanto não fôr feita, não importando nulidade a
sua omissão, mas apenas uma irregularidade embora devendo ser sanada.
A averbação serve, em princípio, para tornar conhecida uma alteração da situação jurídica ou de
fato, seja em relação à coisa, seja em relação ao titular do direito real.
Representa, além disso, uma medida complementar, tendente a, pelo meio aludido, tornar o
Registro de Imóveis um índice seguro do estado do imóvel, do seu desmembramento, da
mudança de numeração, bem como da mudança de nome do titular do domínio, das alterações
que possam influir na sua capacidade, etc.
EMENTA:
REGISTO DE IMÓVEIS — OMISSÃO DA AVERBAÇÃO DE DESMEMBRAMENTO DE UM IMÓVEL —
TRANSCRIÇÃO COMPREENDENDO CONSTRUÇÃO, SEM OBEDIÊNCIA AO CÓDIGO DE OBRAS —
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO REGISTO — INADMISSIBILIDADE.
- A obrigatoriedade de averbação, quando inerente a uma circunstância de fato ou de caráter secundário, para
indicar simples modificações havidas em relação ao imóvel transcrito, não acarreta a nulidade da transcrição
no caso de ser omitida, dado conter apenas um efeito impeditivo do ato, resolvendo-se em penas disciplinares
em relação ao oficial transgressor.
[197]
- A infração ao Código de Obras, resultante de uma construção não licenciada não pode, de modo algum,
afetar a validade da transcrição do imóvel, onde se haja consumado tal vulneração.
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de Apelação Cível n.º 12.018, em que é Apelante – Antônio Ferreira
Alberto e Apelado – o Ministério Público:
Acordam os Juízes da Quinta Câmara Cível por unanimidade, em dar provimento ao recurso, para reformar a
sentença apelada.
A reforma da decisão apelada impõe-se. Ao Juiz da Vara dos Registos Públicos, a Secretaria de Viação e
Obras da Prefeitura oficiou no sentido de serem dadas providências em tôrno do registo da alienação do imóvel
n.º 213 da rua Nova Jerusalém, atento que pelo respectivo proprietário – o apelante – fora levada a efeito uma
construção sem o prévio licenciamento. Informado o processo, o Oficial do 6.º Ofício de Imóveis declarou que o
imóvel sofrera um desmembramento, o qual, entretanto, não fora objeto de averbação, fato êsse passado
quando o informante ainda não exercia as funções de Oficial. Manifestou-se, então, o representante do
Ministério Público pelo cancelamento ex officio de tôdas as transcrições relativas ao referido imóvel, o que foi
integralmente acolhido pela decisão de fls. 38/39, proferida pelo Juiz interino Ireneu Jofilly. Recorreu o
apelante, e novamente em 2.ª instância, o representante do Dr. Procurador Geral pronunciou-se pela
confirmação da sentença.
Ora, lamentável êrro o que se consumou no presente processo. Que, pelo simples fato da omissão da
averbação de uma circunstância de fato – ou por se ter construído num terreno sem a prévia licença da
Municipalidade, consoante determina o Código de Obras, se decrete a perda do domínio dêsse mesmo imóvel,
pois a tanto importa o cancelamento ex officio de suas transcrições, é uma orientação que não encontra
justificativa.
Se houve desmembramento, inquestionàvelmente era uma circunstância que não podia deixar de ser
averbada, obrigatòriamente, à margem da transcrição do imóvel desmembrado. Mas essa averbação tem uma
função secundária; completar a publicidade da transcrição, para que ela traduza a realidade de fato em relação
ao imóvel transcrito. A sanção de sua obrigatoriedade manifesta-se como uma fôrça impediente, isto é, obsta a
que se proceda a um novo registo, sem que antes fique ela constando da transcrição anterior. Omitida
deliberadamente, o serventuário fica sujeito às sanções disciplinares que no caso competirem e a responder
pelos prejuízos que dessa omissão advenham. De modo nenhum, porém, tal omissão pode determinar a
nulidade da transcrição posterior, máxime se essa transcrição posterior se encontra em perfeita
correspondência com os fatos, isto é, se ela já se realizou tendo em vista o desmembramento efetuado, o que
torna até sem resultado prático a averbação à margem de uma transcrição, já substituída pelas transcrições
dos novos proprietários do terreno, desmembrado em dois lotes. Por outro lado, mais incompreensível é que se
determine o cancelamento de transcrições, tão-só em homenagem ao Código de
[198]
Obras, dotando-o de uma penalidade que jamais ali se previu – a perda do domínio. O Código de Obras prevê
quais as sanções aplicáveis no caso de transgressões aos seus dispositivos, mas o que é inimaginável é que
se decrete o cancelamento de transcrições de domínio, ante um simples ofício da Municipalidade, suplicando
providências que não só não existem na lei como ainda repelidas pelo próprio bom senso.
As transcrições cujo cancelamento se ordenou são perfeitamente válidas. A omissão da averbação do
cancelamento no registo anterior tem eficácia impediente mas não anula a transcrição que se realizar com sua
preterição, máxime quando a própria transcrição desempenha tôda a função a que a averbação era chamada a
exercer. Impõe-se, assim, como se disse de início, a reforma da sentença apelada. Custas na forma da lei.
Rio de Janeiro, 12 de outubro de 1951.
Leopoldo César Duque Estrada, Presidente. – Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes, Relator. – Alberto Moreira
Russell.
A sanção da obrigatoriedade da averbação assenta em que, se constar do título a transcrever
qualquer das circunstâncias suscetíveis dela, a respectiva transcrição fica dependendo de sua
realização.
Deduz-se daí que, em relação ao fim de publicidade, a averbação e a inscrição são idênticas;
diferem apenas quanto aos efeitos decorrentes da omissão de qualquer delas, quando
obrigatórias. Ambas atuam como um espelho fiel da situação da propriedade imobiliária, mas a
repercussão da falta da primeira afeta ou à própria existência do direito ou à sua disponibilidade,
enquanto a segunda exige apenas que se sane a irregularidade. "A transcrição e a averbação,
diz VERDIER, são formalidades distintas que diferem tanto pela forma, quanto pelos direitos que
são destinados a tutelar pelas pessoas interessadas na sua execução" (1).
Êsse o aspecto geral da averbação. Em nosso direito, porém, temos que estabêlecer uma
exceção.
Casos existem, porém, em que a averbação desempenha um papel principal, equivalente à
inscrição.
Tal se dá na averbação dos contratos de promessa de compra e venda de terreno loteado, em
conformidade com as disposições do Decreto-lei n.º 58, de 10 de dezembro de
(1) LUZZATI, ob, cit., I, pág. 319.
[199]
1937, e ainda no caso do seqüestro dos bens de pessoas indiciadas por crimes de que resulta
prejuízo para a fazenda pública, e outros (n.º 1, § 2.º do art. 4.º do Decreto-lei n.º 3.240, de 8 de
maio de 1941). Êste dispositivo foi alterado por fôrça dos arts. 125 a 144 do Código do Processo
Penal (Decreto-lei n.º 3.688, de 3 de outubro de 1941) que transformou a averbação em
inscrição (art. 127).
Nêles a averbação exercita uma função substancial de natureza precípua e a sua omissão
produz a ineficácia do ato.
Analisada, assim, a natureza jurídica da averbação, no que diz respeito ao Registro de Imóveis,
passaremos, em seguida, ao estudo de cada um dos casos em que a lei taxativamente a impõe.
Convém salientar, no entretanto, que esta enumeração não se deve tomar como uma
formalidade restrita aos mesmos, mas, mui ao contrário, de vez que se trata de um ato
acessório, tendente a publicar as mutações de índole secundária, em relação ao imóvel ou à
pessoa do titular de direito sôbre o mesmo, lícito é interpretá-lo de um modo mais amplo,
admitindo-se a averbação mesmo para outros atos ou fatos análogos, ou ainda que
simplesmente interessem a uma publicidade mais completa, acêrca da situação do imóvel em
todos os seus sentidos.
CONVENÇÕES ANTENUPCIAIS
654 – A AVERBAÇÃO DAS CONVENÇÕES ANTENUPCIAIS – Dispõe a letra "C" do dispositivo
comentado estarem subordinadas à averbação as
"convenções antenupciais, especialmente em relação aos imóveis existentes
posteriormente adquiridos, que forem atingidos pela cláusula exclusiva do regime legal".
As convenções antenupciais são objeto de uma inscrição especial (art. 178, letra A, n.º II).
Sôbre essa formalidade já fizemos o respectivo comentário (cfr. vol. II, ns. 262/265).
Mas essa inscrição não correspondia por si só às necessidades práticas. Por isso preconizamos
a averbação espe-
[200]
cializada em relação a cada imóvel consoante a opinião de FILADELFO AZEVEDO, por servir
melhor aos fins de publicidade.
Tal foi o objetivo do inciso legal que estamos estudando.
O regime de bens no casamento, quando objeto de convenção, pode surgir sob as modalidades
mais diversas, dada a plena autonomia da vontade dos nubentes, sòmente encontrando um
limite, ou seja, desde que o pacto não afete uma disposição de ordem pública.
É justo que aquêles que vão contratar com o casal conheçam, em seus mínimos pontos, as
condições do regime de bens pactuado.
A inscrição prevista na lei não oferece meios de publicidade eficazes, conforme já acentuamos.
Ao contrário, a averbação, à margem da transcrição de cada imóvel constitui um aparelhamento
seguro e preciso, um meio de publicidade impecável.
A dificuldade está, entretanto, no estabêlecer o papel representativo desta averbação.
As convenções antenupciais, como o dissemos, estão sujeitas a um registo especial, prescrito no
art. 261 do Código Civil, registo êsse tendente não a constituir as convenções, mas a atuar como
meio de publicidade em relação a terceiros.
Mas, desde que a averbação é também obrigatória, a conseqüência a se estabêlecer é que à
inscrição do art. 261 do Código Civil deve-se seguir a averbação à margem da transcrição de
cada imóvel, como medida complementar da inscrição.
Por conseguinte, já não mais é bastante a inscrição. Impõe-se a medida complementar da
averbação.
Aliás, assim era no regime do Dec. 18.542 de 1928.
655 – AVERBAÇÃO NA INSCRIÇÃO DA SENTENÇA DE SEPARAÇÃO DE DOTE – Preceitua o
n.º II, letra "C" do art. 178, a averbação na inscrição da sentença de separação do dote.
[201]
Essa disposição é uma conseqüência do estabêlecido nos arts. 308 e 309 do Código Civil.
Faculta-se à mulher requerer judicialmente a separação do dote, quando a desordem nos
negócios do marido leve a recear que os bens dêste não bastem a assegurar os dela; salvo o
direito que aos credores assiste, de se oporem à separação, quando fraudulenta (art. 308 do
Cód. Civ.).
Separado o dote, terá por administradora a mulher, mas continuará inalienável, provendo o juiz,
quando conceder a separação, a que sejam convertidos em imóveis os valores entregues pelo
marido em reposição dos bens dotais (Cód. Civ., art. 309).
Por conseguinte, a sentença decretatória dessa separação fica sujeita à averbação no registo de
que trata o art. 261 do Código Civil, precisamente o registo a que viemos de aludir no número
anterior, averbação essa necessária para produzir efeitos em relação a terceiros (Cód. Civ., art.
309, § único).
Além dessa averbação à margem da inscrição da convenção antenupcial do dote, cumpre que
se faça a averbação especializada, prevista no n.º I da letra "C". A razão é óbvia. Se a própria
convenção nupcial está subordinada a essa averbação, com maioria de razão o mesmo princípio
deve ser seguido no caso de uma modificação sensível da estrutura de um regime matrimonial,
como ocorre nos casos dos arts. 308 e 309 do Código Civil.
656 – AVERBAÇÃO DO JULGAMENTO SÔBRE O RESTABÊLECIMENTO DA SOCIEDADE
CONJUGAL –
Dispõe o art. 323 do Código Civil:
"Seja qual fôr a causa do desquite, e o modo como êste se faça, é lícito aos cônjuges
restabêlecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, nos têrmos em que fôra constituída,
contanto que o façam, por ato regular, no juízo competente".
No parágrafo único do supracitado artigo ainda se dispõe:
"A reconciliação em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante
o desquite, seja qual fôr o regime de bens".
[202]
Decretado o desquite, cessa o estado de comunhão de bens, se êste fôr o regime, ou o da
comunhão parcial ou o da separação, conforme o caso.
Já vimos quais as situações em que se torna necessária a transcrição; a primeira quando o casal
possuir bens imóveis ou direitos reais sujeitos à transcrição; a segunda, quando o regime de
bens vigente na sociedade dissolvida justifique a partilha o que não ocorre no caso de vigorar o
da separação absoluta de bens. (Cfr. vol. III, n.º, pág. 239 e seguintes) .
Restabêlecendo-se, porém, a sociedade conjugal, a averbação dessa circunstância modificativa
da situação jurídica, quanto à capacidade do titular do domínio, é necessária, qualquer que seja
o regime de bens.
Sendo o regime o da comunhão de bens, os imóveis integrantes do patrimônio de cada um dos
cônjuges desquitados passarão novamente ao regime comum, o mesmo acontecendo no caso
do regime da comunhão parcial.
É a averbação do ato judicial de restabêlecimento da sociedade conjugal o meio de publicidade
necessária ao conhecimento de terceiros sôbre essa nova situação.
No regime da separação, também se faz mister essa averbação pois, qualquer que seja o
regime, a alienação de imóveis depende do consentimento de ambos os cônjuges.
O restabêlecimento da sociedade conjugal pressupõe:
a) que haja a intervenção judicial;
b) restauração do mesmo regime que prevalecia ao ser estabêlecida a sociedade conjugal;
c) homologação final, pelo juiz.
Dispõe o art. 646 do Código do Processo Civil:
"A reconciliação requerida pelos cônjuges será reduzida a têrmo, por ambos assinado, e,
homologada por sentença, a sociedade conjugal se restabêlecerá nos mesmos têrmos
em que houver sido constituída".
[203]
O título que poderá servir de base a essa averbação é incontestàvelmente a certidão do oficial
no registo civil relativa à averbação a que se refere o art. 108 do Dec. n.º 4.857, de 1939.
CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE
657 – AVERBAÇÃO DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE NAS DOAÇÕES E
TESTAMENTOS – A cláusula de inalienabilidade imposta a imóveis pelos testadores e doadores
depende de averbação.
Chama-se cláusula de inalienabilidade a imposta numa doação ou testamento e por fôrça da
qual certos bens não podem ser alienados, durante um lapso de tempo não excedente à vida do
donatário, herdeiro ou legatário.
Admitida no Direito Romano, e ampliada no período medieval, teve a repulsa da revolução
francesa, por considerá-la um obstáculo à livre circulação das riquezas, tornando-se fonte de
privilégios.
Mas atualmente a doutrina francesa, bem como a italiana, concluem pela sua admissibilidade,
desde que seja temporária, pois a perpétua fere a ordem pública.
O princípio entre nós ficou assim estabêlecido no art. 1.676 do Código Civil:
"A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos
testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por
necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos
relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de
qualquer espécie, sob pena de nulidade".
É essa cláusula de inalienabilidade que cumpre ser averbada.
Em se tratando de doação, a averbação se faz à vista da respectiva escritura e à margem de sua
transcrição; em se tratando de testamento, o título será o oriundo do inventário.
[204]
Para os devidos efeitos, são equiparáveis a essa cláusula as que determinarem a
impenhorabilidade e incomunicabilidade dos bens.
658 – RELAÇÕES ENTRE A CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E A INCOMUNICABILIDADE
– Impõe-se estabêlecer os pontos de contato e de diferença existentes entre a cláusula de
inalienabilidade e a de incomunicabilidade. Primeiramente, cumpre considerar que a cláusula de
inalienabilidade, como se disse, visa a tornar indisponível a coisa gravada, ao passo que a de
incomunicabilidade tem por objetivo apenas excluí-la do regime da comunhão de bens, no caso
do donatário ou herdeiro casar-se sob o referido regime, ou melhor, visa a retirar o bem gravado
da sociedade conjugal. Assim, se a cláusula vier imposta isoladamente, sem estar em conjunção
com a inalienabilidade, ela não afeta à disponibilidade da coisa gravada, que continuará a se
processar livremente pelo respectivo titular do domínio. O que se pode dar é a subsistência da
cláusula de incomunicabilidade no bem sub-rogado em lugar do vendido, consoante prevê o art.
263 n.º 1 do Código Civil.
Se o legatário ou donatário fôr solteiro, essa sub-rogação se considerará perfeita tão-só pela sua
declaração no ato da escritura de aquisição; se fôr casado, é necessário, além dessa
declaração, a do outro cônjuge concordando na sub-rogação, ou alvará judicial, no caso de
recusa ou impossibilidade. Essa cautela se explica para evitar uma possível fraude aos direitos
do outro cônjuge e ao mesmo tempo obstar que outros bens possam ser adquiridos rotulados
simuladamente como oriundos de sub-rogação do imóvel incomunicável alienado.
Focalizada, assim, essa diferença entre a cláusula de incomunicabilidade, quando surgindo
autônoma e isoladamente e a de inalienabilidade, ou, para melhor dizer, esclarecido que a
cláusula de incomunicabilidade pura e simples não implica na de inalienabilidade, resta estudar a
debatida questão sôbre se a cláusula de inalienabilidade, por si só, implica na de
incomunicabilidade.
EDUARDO ESPÍNOLA (in Rev. dos Trib., vol. 54, págs. 463/465) entende que a inalienabilidade
importa por sua natureza na incomunicabilidade.
Dá os seguintes argumentos: a) é incomunicável todo e qualquer bem que se mostre inalienável,
intransmissível por
[205]
ato inter vivos ou mortis causa, sendo essa a razão do usufruto ser incomunicável; b) que esta é
a doutrina de CLÓVIS, LAFAIETE e CÂNDIDO DE OLIVEIRA, todos ligando à inalienabilidade o
efeito de incomunicabilidade; c) que não é aceitável a opinião de JOSÉ ULPIANO, consoante a
qual e de acôrdo com os textos legais, a cláusula de inalienabilidade é independente da de
incomunicabilidade, pois faculta-se ao testador estabêlecer a incomunicabilidade sòmente ou
sòmente a inalienabilidade; d) que o argumento não procede porque essa referência isolada e
específica a cada uma das referidas cláusulas significa tão-sòmente a permissão de se
estabêlecer qualquer delas independentemente, e se pensamento do legislador fôsse tornar
inalienáveis os bens incomunicáveis, bastaria então enunciar a cláusula de inalienabilidade, pois
pela natureza das coisas, teria incluído a de incomunicabilidade; e) que sendo a comunicação
dos bens uma alienação parcial é claro e fora de dúvida que a inalienabilidade inclui a
incomunicabilidade.
Dentre todos os argumentos é êste último o que se afigura decisivo.
Se o bem inalienável incidisse no regime da comunhão de bens matrimonial, implicaria em burlar
o ônus impôsto pelo testador ou doador.
Não sòmente tal se daria pela alienação parcial decorrente do início da sociedade conjugal, mas
ainda pela alienabilidade futura e conseqüente divisão a que seria obrigado o cônjuge
favorecido, no caso de sôbrevir qualquer dos modos terminativos da sociedade conjugal, a
menos que êsse término decorresse do falecimento do cônjuge beneficiado.
Ingressando o bem inalienável na comunhão do casal, um desquite posterior obrigaria à
alienabilidade do bem inalienável, quando, pela divisão dos bens, fôsse essa a única solução
possível, como sói acontecer. Entretanto, ao que nos parece, não tem sido esta a orientação da
jurisprudência.
O Tribunal de S. Paulo (Rc. de 25 de março de 1931, Arq. Jud., vol. 18, págs. 118 a 121)
sustentou ponto de vista contrário, partindo do argumento de que o Código Civil erigiu a cláusula
de inalienabilidade e de incomunicabilidade em entidade distinta, de modo que a primeira não
implica na segunda, aduzindo o argumento de que os juristas que assim
[206]
não pensam são dominados pelas tendências bastardas da época.
Há nesse argumento um erro histórico, pois a doutrina que o acórdão combate já era sustentada
pelos reinícolas, e êstes não podiam estar dominados pela tendência bastarda da nossa época,
nem de tal pecado se pode acusar o advogado máximo da estabilidade da sociedade conjugal –
CLÓVIS, para não falar em LAFAIETE e CÂNDIDO DE OLIVEIRA.
Posteriormente, o mesmo Tribunal (Arq. Jud., vol. 49, págs. 202/205) modificou o seu ponto de
vista e reconheceu ser a melhor opinião a segundo a qual "a cláusula de inalienabilidade envolve
a de incomunicabilidade" restringindo porém com a consideração de que a avaliação da sua
extensão é assunto de fato, a ser resolvido pelo juiz em cada caso, tendo em vista a vontade
expressa ou presumida do testador (Ac. de 8 de agôsto de 1938).
EXTINÇÃO DE DIREITOS REAIS
659 – AVERBAÇÃO POR CANCELAMENTO, DA EXTINÇÃO DOS DIREITOS REAIS – Quando
tratamos dos modos terminativos da hipoteca, especial referência fizemos ao conceito de
cancelamento (cfr. vol. II, ns. 225 e 384).
Por conseguinte, reportamo-nos a tudo quanto ali foi dito, reservando-nos para maiores
esclarecimentos, no comentário à parte referente ao cancelamento pròpriamente dito.
A averbação de que cogita o presente inciso legal pressupõe a existência de um direito real
devidamente transcrito ou inscrito, sem o que não se poderia conceber a averbação.
Para fundamentá-la, o fato ou ato extintivo deve vir devidamente comprovado, de modo
incontestável.
De outra maneira, qualquer cancelamento só poderá ser efetuado mediante ordem judicial.
CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE TERRENO LOTEADO, EM
CONFORMIDADE COM AS DISPOSIÇÕES DO DECRETO-LEI N.° 58, DE 10 DE DEZEMBRO
DE 1937
660 – CONCEITO JURÍDICO DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA A
PRESTAÇÕES DE TER-
[207]
RENO LOTEADO – No n.º VI da letra C do art. 178 ficou incluído, como subordinado à
averbação, o contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado, em conformidade
com o Decreto-lei n.º 58, de 10 de dezembro de 1937.
No art. 4.º, letra B, do Dec. n.º 3.079, de 15 de setembro de 1938, se criou, para os cartórios do
registo imobiliário, um livro auxiliar, na forma da lei respectiva, feito de acôrdo com o modelo
anexo ao aludido decreto, onde se registrarão, resumidamente, por averbação, os contratos de
compromisso de venda e financiamento, suas transferências e rescisões.
Nota-se desde logo uma divergência de palavras: a disposição que se está comentando referese a contrato de promessa de compra e venda, ao passo que a legislação de loteamento
emprega a expressão compromisso.
Por ocasião de se discutir, no Congresso Nacional, o projeto de lei de loteamento, da autoria de
WALDEMAR FERREIRA (1), ao espírito brilhante de LEVI CARNEIRO, jurista de escol, não
escapou a percepção da inexpressividade do têrmo compromisso, propondo então a sua
substituição pela forma promessa sinalagmática de compra e venda.
A principal razão consistiu em que a expressão compromisso fôra sempre reservada à instituição
arbitral.
WALDEMAR FERREIRA, porém, revidou o argumento dizendo que a palavra compromisso
também tinha, no campo jurídico, várias acepções, servindo para indicar, não só o instituto
arbitral como ainda a faculdade de assumir uma determinada obrigação, destacando, para o
provar, os arts. 1.086 e 1.512 do Código Civil.
Estabêleceu, então, as seguintes conclusões: a) o ato de comprometer-se é o compromisso; b)
compromisso, em linguagem jurídica, é a convenção de um contrato futuro.
Em ambas opiniões militam argumentos de reconhecida valia. Defronta-se, entretanto, um caso
em que a questão da denominação do instituto está ìntimamente ligada à sua própria natureza e
conceito.
(1) WALDEMAR FERREIRA, O loteamento e a venda de terrenos em prestações, I, págs. 133/135.
[208]
Na verdade, a palavra compromisso deriva do latim, filtrado até nós através do direito comum;
COMPROMITTERE, significando simul promittere stare sententias arbitri.
O têrmo inegàvelmente sofreu, no curso dos tempos, uma degenerescência, uma modificação
sensível. O significado jurídico atual não mais corresponde exatamente ao sentido etimológico,
porque como salienta E. REDENTI (2), o compromisso não gera obrigações de simultânea
promessa, mas um estado jurídico de sujeição a determinadas conseqüências.
Daí a razão da divergência, quanto à denominação: uns preferem a de contrato preliminar,
outros, a de promessa de compra e venda, e finalmente, outros, a expressão compromisso.
Vulgarmente, ensina REDENTI, o têrmo compromisso é empregado na prática para designar os
contratos preliminares, feitos por escrito, ou ainda contratos definitivos pelo seu conteúdo, mas
redigidos sob forma provisória, sob reserva ou garantia das partes de outorgarem em seguida
uma estipulação definitiva e completada por ato público ou por ulterior escritura particular. Ainda
a expressão é utilizada para significar o escrito ou documento constitutivo do negócio.
REDENTI atribui essa natureza terminológica ao fato de que se recorre a êsses compromissos
escritos, de um ou de outro tipo em razão de uma mesma exigência empírica, largamente
sentida, ou seja a de proceder a uma formação gradativa, progressiva e sucessiva, da lex
contractis ou do relativo aperfeiçoamento formal, ainda que para fins secundários, e de caráter
substancial fiscal ou meramente administrativo.
Convém precisar que êsses contratos preliminares podem distribuir-se em três espécies: 1.º)
promessa puramente unilateral de comprar e vender. Há, nesse caso, uma simples oferta, uma
policitação, obrigatória para o ofertante; 2.º) promessa unilateral de comprar e vender, com
aceitação da outra parte. Trata-se, nesse caso de uma obrigação faciendi.
(2) E. REDENTI verb. "Compromisso", in Nuovo Digesto Italiano, III.
[209]
O vendedor obriga-se, definitiva e irrevogàvelmente vender ao comprador quando o aprouver. E
um contrato unilateral e não sinalagmático, porque só o vendedor se obriga, cingindo-se o
comprador a aceitar (3); 3.º) Promessa bilateral de comprar e vender. Há aqui um contrato
bilateral, precisamente o tipo de contrato de que estamos tratando.
Os que, como LEVI CARNEIRO, preferem a denominação de promessa de contrato (em latim
pactum preparatorium ou pactum de contrahendo, em alemão Vorvetrag) sustentam a
necessidade de se evitar confusão com a arbitragem, pelo que se valem também da expressão –
contrato preliminar.
Estudando a questão, VENZI prefere a expressão COMPROMISSO, apta a significar, diz êle,
não sòmente o acôrdo das partes para dirimir uma controvérsia por meio de árbitros, como ainda
para proceder à conclusão de um conta pois, no vocabulário de FANFANI, a palavra
compromisso é empregada tão-sòmente nesse sentido.
Estudando a natureza do contrato de promessa de compra e venda, GABBA convém ser um
instituto que deve ter nome na ciência. Dá então preferência à locução promessa bilateral de
contrato, combatendo a de contrato preliminar, proposta por L. COVIELLO.
A expressão germânica vorvetrag exprime um contrato anterior, o que é inadequado, consoante
seu ponto de vista, atenta à circunstância da anterioridade de tempo de um contrato sôbre outro
não implicar em se tornar a causa do outro.
A denominação contrato preliminar é por êle qualificada como pior do que a denominação
germânica, pois induz o conceito de um instituto normal, comum, dado ser us estabêlecerem-se
preliminares antes do contrato definitivo. Para GABBA, o têrmo próprio é o de promessa de
contrato, pois são duas pessoas que recìprocamente se prometeram a executar um contrato (5).
Sendo esta a tradução de pactum de contrahendo, usada pelos juristas tedescos.
(3) H. DE PAGE, Droit Civil, t. 4, 1.ª parte, n.º 241.
(4) VENZI, not. "D", in PACIFICI MAZZONI, Inst. IV, pág. 258.
(5) GABBA, Nuove Questioni di Diritto Civile, l, pág. 118.
[210]
IGNAZIO MOSCHELLA (7) filia-se esta à doutrina de GABBA; assim, na sua opinião, a
referência à anterioridade de um contrato por outro não importa em filiar-se o segundo ao
primeiro, nem conter êste em germe o contrato de que irá ser a fonte. Mostra o perigo da
confusão na interpretação do que são os normais prelúdios de todo contrato, e as preliminares e
a promessa definitiva de contrato.
Na Idade Média foi retardado o movimento tendente a se reconhecer a eficácia de contrato aos
pactos preparatórios, como então se costumava chamar o contrato preliminar, sendo que ainda
hoje, na prática, muitas vêzes paira equívoco entre as preliminares e a manifestação feita com
caráter definitivo, sendo a última a única de onde pode surgir o contrato.
Tendo em vista essas considerações, MOSCHELLA entende mais conforme à exatidão exprimirse no segundo dos casos, com a locução: promessa de contrato de venda de mútuo e de
permuta.
E assim se mostra favorável à palavra COMPROMISSO, que serve no uso como indicação do
contrato futuro, formador do objeto da promessa.
É a expressão mais fiel da idéia do sinalagma, a especificação do contrato, objeto da pretensão
assumida, tolhendo tôda possibilidade de equívoco sôbre a própria natureza do negócio.
De tudo quanto viemos de expor resulta que, tanto a palavra PROMESSA como a expressão
COMPROMISSO, se equivalem.
O que elas devem exprimir, e ambas o fazem com perfeição, é a idéia de que o contrato em
causa tem por objeto um contrahere futuro contendo, entretanto, tôdas as condições da
exteriorização dêsse segundo ato de vontade, já antecipadamente prefixadas, de modo a reduzir
o papel da vontade do contraente a simplesmente ratificar o ato anterior, admitindo como
cumpridas as condições estipuladas no mesmo para a exigibilidade do segundo consentimento.
(6) GABBA, ob. cit., pág. 126.
(7) IGNAZIO MOSCHELLA, voce Contratti Preliminari, in Nuovo Digesto Italiano, IV.
[211]
661 – CARACTERES DO CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA A
PRESTAÇÃO – O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado e a prestação
além dos caracteres que lhe são próprios possui outros comuns com o contrato de promessa de
compra e venda fora da lei de loteamento.
Trataremos, em primeiro lugar, dêsses mesmos caracteres.
A) O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado é de natureza bilateral – Já
vimos como êsse tipo de contrato se distingue da promessa unilateral pura e da promessa
unilateral com aceitação posterior. O seu caráter bilateral vem do fato de que uma parte se
obriga a comprar enquanto a outra a vender.
Duas partes combinadas num contrato definitivo, mas na impossibilidade de o realizar desde
logo, por essa razão se comprometem a prestar a sua vontade mais tarde. Cumpre ainda que a
vontade dos contratantes de sòmente obrigar-se mais tarde a contratar seja manifestada de um
modo claro, certo e inequívoco.
B) O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado e a prestação é um contrato a
têrmo – Diferentemente da promessa unilateral, a bilateral não é, em regra, um contrato
condicional, mas sim, por sua natureza, um contrato a têrmo, válido por certo tempo.
Nada obsta a que nêle se estabêleçam condições: nos contratos relativos a terrenos não
loteados, apenas se torna preciso que essas condições constem do contrato respectivo; no caso
de terreno loteado, porém, é necessário que as condições hajam sido previstas no contrato-tipo.
C) O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado e a prestação inclui-se entre
contratos de adesão – Essa denominação de contrato de adesão, como é sabido, foi criação de
M. SALEILLES. O que caracteriza êste tipo de contrato é haver uma proposição de contrato-tipo
em número ilimitado, quer pelos estabêlecimentos privados, quer pelas administrações públicas
(2).
(1) SALEILLES, Déclaration de Volonté, n.º 89, pág. 229.
(2) DEMOGUE, Obligations, t. 2, n.º 616.
[212]
Duas razões fundamentam essa conclusão: a primeira, é que, de acôrdo com o art. 1.º da lei de
loteamento, a venda de lotes a prestação deve ser feita mediante oferta pública; a segunda, é
que, dentre os requisitos para a inscrição do loteamento, figura o da apresentação de um
exemplar da caderneta ou contrato-tipo (n.º III da letra c do art. 1.º).
Nesse contrato-tipo devem estar fixadas as condições, à vista das quais e sem que possam ser
modificadas, o compromissário deve aceitar o contrato. Não desconhecemos que o mecanismo
dessa aceitação difere, em alguns pontos, do contrato de adesão que se processa entre
empresas ferroviárias ou de diversões e ainda dos contratos de seguro, mas não vacilamos em
reconhecer êsse aspecto especial do contrato de compromisso de compra e venda de lotes a
prestação, atentas às circunstâncias especiais de que se revêste.
Nessa espécie de adesão a diferença está em que se torna indiscutível que a aceitação do
compromisso é um verdadeiro consentimento, não cabendo aqui as especulações doutrinárias
que giram em tôrno da natureza do consentimento do aderente.
D) O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado e a prestação é regido por
princípios de ordem pública e, como tal, inalteráveis as condições do contrato-tipo — A respeito
de tão importante característico, já tivemos oportunidade de lhe fixar os aspectos, na decisão
que proferimos e que é a seguinte:
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à averbação das escrituras
de fls. 10 a 29, em que figuram como partes contratantes a Cia. Imobiliária Nacional S.
A. e Pedro Hermes dos Santos, pelos motivos seguintes: a) que a companhia
supracitada requereu três averbações, à margem de sua propriedade loteada, em
relação a três escrituras, sendo a primeira de promessa de venda de um terreno
juntamente com o da construção de uma casa; a segunda para retificação do estado civil
do compromissário; finalmente a terceira, de rescisão dos dois contratos anteriores; b)
que se não trata de uma simples averbação, mas que se faz necessário o preenchimento
dos requi-
[213]
sitos do art. 18 do Dec. 3.079 de 1938, com o depósito de um memorial indicativo das
condições gerais de empreitada e amortização da dívida em prestações.
Ouvida a impugnada, esta alegou: a) que já se encontra depositado no cartório do 4.º
Ofício um modelo de contrato de empreitada igual ao cêlebrado com Pedro Hermes dos
Santos, sendo de observar que êsse modelo não foi averbado, porquanto o depósito
supracitado foi efetuado antes da vigência do Dec. 3.079 de 1938; b), que a impugnada
não faz contrato de empreitada, mas apenas se obriga a construir no terreno
comprometido, e a obrigação do pagamento sòmente se inicia depois da entrega das
chaves.
A requerimento da Promotoria foi ouvido sôbre as alegações da impugnada o Sr. Oficial
que esclareceu ser o contrato impugnado, em parte, semelhante ao modelo depositado,
isto pelo fato de constar do modelo que, no caso do atraso de 2 meses no pagamento
dentro de 60 dias após o aviso pelo correio, importaria na rescisão do contrato,
procedendo a companhia como determina o art. 14 do Dec.-lei n.º 58, de 10 de
dezembro de 1937.
Pronunciando-se, afinal, o ilustre Dr. 12.º Promotor, o mesmo em seu brilhante parecer
de fls. 43 a 46, formulou as seguintes conclusões: 1.º) que não há necessidade de novo
memorial quando o apresentado para loteamento estabêleça também condições para
financiamento e estas condições figurem no texto do tipo arquivado para os contratos;
2.º) que a averbação pode ser feita a requerimento apenas do vendedor, porém o
cancelamento só pode ser feito a pedido de ambos, sendo indispensável o requerimento
do comprador; 3.º) que não podem ser averbados contratos que contrariem a lei, nem
diferentes nos pontos capitais dos modelos depositados; 4.º) que no caso presente, por
exceção, uma vez que se acha sem efeito ou rescindido, constando da relação
depositada a promessa de venda do terreno, o contrato pode ser sem alusão a cláusulas
contrárias à lei, para ser cancelado mediante pedido de ambas as partes.
[214]
Isto pôsto,
I – A matéria que constitui a dúvida oposta pelo Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis é da
mais alta importância.
Iniciaremos a sua apreciação, abordando uma das conclusões estabêlecidas pelo ilustre
Dr. 12.º Promotor, isto é, que
"não podem ser averbados os contratos que contrariem a lei, nem diferentes nos
pontos capitais dos modelos depositados".
Efetivamente, dentre as disposições estabêlecidas na legislação sôbre loteamento (Dec.
n.º 58, de 1937 e Dec. 3.079, de 1938)) encontram-se as concernentes ao contrato de
financiamento, para os casos em que os proprietários de terrenos urbanos loteados
queiram fornecer aos compromissários, por empréstimo, recursos para a construção do
prédio nos lotes comprometidos, ou tomá-la por empreitada, por conta dos
compromissários (artigo 18).
Por êsse modo, dois contratos distintos – o de promessa de compra e venda e o de
financiamento, ficam em função conjugada no fim de benefício do compromissário.
Por conseguinte, o contrato de financiamento incide igualmente no mecanismo de
proteção da legislação sôbre loteamento.
Ora, um dos requisitos para a extensibilidade das operações do promitente vendedor ao
contrato de financiamento, consiste na obrigação do proprietário depositar no cartório do
registo imobiliário.
"um memorial indicando as condições gerais de empréstimo ou de empreitada, e
de amortização da dívida em prestações",
e ainda, com o referido memorial, o depósito do
"contrato-tipo de financiamento, contendo as cláusulas gerais para todos os
casos, com os claros a serem preenchidos em cada caso".
São evidentes as conseqüências dessas disposições, como restritivas do poder de
contratar.
[215]
É geralmente conhecida a noção moderna de contrato. Ela perdeu a absoluta
preponderância de que primitivamente desfrutava e em que, sendo o contrato expressão
jurídica da personalidade, tudo devia ceder diante do que nêle se houvesse pactuado.
A necessidade de proteção à vontade, como maneira de evitar que a sua própria
liberdade absoluta contribua para atentar contra outros direitos mais valiosos, como
modo de antepará-la de condições abusivas ou ainda de uma alteração das condições
econômicas supervenientes, impõe a criação de normas tendentes a dirigi-la num
determinado sentido, estabêlecendo a lei condições irremovíveis de sua elaboração.
E em nenhum outro setor, como nos contratos de adesão, que de contratual só possui o
nome, pois como focalizou HAURIOU, são adesões a atos de natureza regulamentar,
cumpre ao Estado desempenhar um papel dinâmico.
Como disse F. COLOMBAN (L’excès de Pouvoir Contractual, pág. 105) se o contrato é
uma lei para as partes, entretanto o legislador faz leis para a coletividade e, no caso dos
contratos de adesão pode atuar como um árbitro útil, exercitando um poder em princípio
independente, orientado pelo interêsse geral, por ser a representação dos interêsses
mais complexos.
No caso do contrato de financiamento, que, por fôrça dos dispositivos legais, aparece
como um típico contrato de adesão, o legislador interveio, estabêlecendo a sua proteção,
quer fixando certos limites às condições contratuais, quer estabêlecendo que elas
obedecerão a uma série de condições preestabêlecidas, e isso no interêsse do
conhecimento dos interessados na cêlebração de tais contratos.
Os limites às condições contratuais estão traçados nas especificações do art. 11, que
forem compatíveis com o mencionado contrato; os demais, são os constantes das
especificações feitas pelos proprietários aos quais, uma vez concretizadas as condições
gerais do contrato, não cabe mais
[216]
modificá-las em cada caso ou abrir qualquer exceção. É uma conseqüência inevitável da
aplicação de normas legais instituídas num fim de proteção à vontade contratual.
Assim sendo, é fora de qualquer dúvida que as condições gerais constantes de um
memorial depositado, relativas ao contrato de financiamento ou de empreitada, para
construção do prédio em terrenos loteados, não podem ser modificadas ainda que com o
consentimento do compromissário – o destinatário da proteção e se tal suceder, trata-se
de um contrato radicalmente nulo, por ser contrário a uma norma de ordem pública.
II – De acôrdo, assim, com a Promotoria, não o estamos, porém, na exceção que
pretendeu abrir ao caso presente.
No contrato ou contratos que se pretende a averbação, não foram obedecidas as
condições constantes do contrato-tipo ou enumerados no memorial. Tal contrato não
pode ser averbado, pelos princípios já acima expostos, isto é, a sua nulidade.
Também não procedem as razões da impugnada.
Procurou ela convencer que, em face do texto do contrato, as prestações sòmente são
devidas depois da casa construída e entregue ao compromissário, que apenas paga de
início um sinal.
Tudo isso, é claro, traduz o propósito de fugir aos ditames da lei, expedientes
simulatórios, ou argumentos espúrios.
Não impressiona êsse argumento. Não é do momento em que as prestações se
consideram exigíveis que nasce o contrato de compromisso de compra e venda, mas do
momento de sua cêlebração.
O que se quer saber é se no contrato inicial houve ou não essa promessa de venda de
lotes a prestação. Se êsse foi o pacto estabêlecido, é como tal que deve ser
considerado, desde o seu início, pouco importando a época em que as prestações se
tornarão exigíveis. Na escritura de fls. 4 está claramente estipulado:
[217]
"cujo terreno o segundo contratante se compromete a adquirir etc."
E se considerarmos, como pretende a impugnada, que ainda não existe um contrato de
venda a prestações, também não se pode admitir que seja êle averbado, nos têrmos da
respectiva legislação, que não comporta extensões analógicas.
Por outro lado, a circunstância de já se encontrarem rescindidos todos êsses contratos,
não justifica que sejam êles averbados para depois se proceder ao seu cancelamento.
São contratos nulos, repetimos, que não podem ser averbados com exclusão das
cláusulas constitutivas dessas nulidades, como se pretende, pois o que é nulo, nenhum
efeito pode produzir seja de que maneira fôr.
Nesta conformidade,
Julgo procedente a dúvida oposta pelo Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis, P. I. R.
Rio de Janeiro, 3 de setembro de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
Também não podem ser aceitas as modificações nas dimensões dos lotes vendidos, sem que
essas modificações sejam processadas devidamente. Assim decidimos na decisão que se
segue:
Vistos, etc.
Dolabela Portela & Cia. requereram a fls. 2 que seja averbada a escritura de fls. digo o
contrato de promessa de compra e venda de um lote sob o n.º 5/6 da rua Frei Bueno,
com as medições constantes do respectivo contrato, de acôrdo com a planta aprovada
pela Prefeitura, e não como se encontra na planta arquivada no 8.º Ofício de Imóveis,
onde há um equívoco, a propósito das ditas medições.
Ouvido o Sr. Oficial, informou o mesmo que houve uma modificação nos lotes 5/6 mas
que os requerentes não apresentaram, para o competente depósito, a planta modificativa
da que consta inscrita.
[218]
Ouvido o ilustre Dr. 12.º Promotor, o mesmo concordou com o deferimento do pedido, de
acôrdo com os fundamentos da informação do oficial.
Isto pôsto,
Não é dado ao loteante, mediante simples requerimento, pleitear que um contrato de
compromisso de compra e venda de lotes de terreno a prestação seja averbado com
medições ou característicos diversos dos constantes da planta que instruir a inscrição do
seu plano de loteamento.
Se houve equívoco, cumpria-lhe apresentar ao Sr. Oficial a planta retificadora para ser
devidamente processada, ressaltando, dentre outros requisitos, o da autorização judicial,
no sentido de dispensar a reprodução de formalidades, já inicialmente satisfeitas.
Como de acôrdo com a própria informação do digno serventuário, não se oferece, no
caso presente, motivo algum que impeça essa modificação nem se torna necessária a
reiteração das formalidades inerentes à inscrição do loteamento, êste juízo não tem
dúvida em outorgar a dispensa dessas formalidades.
Assim,
Defiro em parte o pedido de fls. 2, a fim de que o mesmo seja atendido pelo Sr. Oficial do
8.º Ofício de Imóveis, desde que promova a modificação da planta que instrui o seu
processo de loteamento, dispensadas, desde logo, por êste Juízo, as formalidades
inerentes à nova inscrição. P. I. R.
Rio de Janeiro, 30 de abril de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
E) O contrato de promessa de compra e venda de terreno loteado a prestação é de índole
autônoma – Já tivemos oportunidade de sustentar a natureza autônoma do contrato de
promessa de compra e venda de imóvel, princípio êsse que prevalece igualmente, quando a
promessa de compra e venda tem por objeto terreno loteado e a prestação (Cfr. n.º 474, págs.
195/198, vol. III).
[219]
A promessa bilateral de contrato, como ensina L. COVIELLO (3), é um contrato por si mesmo,
cujo objeto é um futuro contrato.
Um dos seus pontos substanciais é a pré-determinação dos êlementos do futuro contrato.
Alguns juristas entendem não haver diferença entre promessa de contrato e o próprio contrato,
quando preestabêlecido no primeiro todo o conteúdo do segundo. GABB, porém, combate êsse
ponto de vista, não sòmente por ser errôneo como absurdo, notando-se que o jurista italiano
coloca sob o texto do art. 1.589 do Código Civil francês, ao declarar que a promessa de venda
vale venda.
Diz então que uma promessa bilateral de contrato em que se encontram todos os êlementos do
contrato definitivo é bem distinta dêste; aparece como figura jurídica autônoma, aparelhada de
caracteres próprios, com requisitos efeitos intrìnsecamente ligados à sua estrutura jurídica e em
conformidade com os cânones gerais relativos à promessa bilateral de contrato.
Se essa autonomia é sustentável dentro dum sistema
equipara a promessa de venda à compra e venda, com
transferência do domínio ser produzida pelo contrato, com
assenta na realização do contrato definitivo a base, o
transcrição, que é a formalidade translativa do domínio.
legislativo onde expressamente se
a circunstância digna de nota de a
maioria de razão entre nós, em que
título justificativo da efetivação da
662 – PRINCIPAIS SEMELHANÇAS E DIFERENÇA ENTRE O CONTRATO DE PROMESSA DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LOTEADO E A PRESTAÇÃO E O QUE NÃO É – Convém
agora fixar as linhas diferenciais entre uma e outra forma de contrato. Para simplificar, ao
primeiro, denominamos de contrato de promessa de compra e venda subordinada a loteamento,
e ao segundo, promessa de compra e venda comum.
A semelhança entre uma e outra forma de contrato, ou mesmo a identidade entre ambos, reside
num ponto: estão
(3) L. COVIELLO, Contratto preliminare, pág. 18.
[220]
sujeitos ao Registo de Imóveis e são portadores de efeitos reais, ou melhor, inscritos ou
averbados, são direitos reais; num como noutro caso, os seus efeitos se refletem erga omnes e
estão aparelhados de execução compulsória, através da sentença do juiz.
A diferença porém localiza-se na circunstância de que o contrato de promessa de compra e
venda subordinada ao loteamento participa da proteção de normas legais de ordem pública,
decorrendo daí que os requisitos intrínsecos e extrínsecos do respectivo contrato estão
excluídos do terreno da liberdade contratual comum, ficando limitados, não sòmente às normas
legais aplicáveis, como ainda aos têrmos e condições previstas no contrato-tipo.
Daí também defluir a questão das arrhas penitentialis, inadmissíveis para a promessa de compra
e venda subordinada a loteamento e aceitáveis em relação à promessa de compra e venda
comum.
No primeiro caso, inadmissíveis, porque constituíram uma estipulação em antinomia com a lei de
loteamento, cujo fim precípuo é tornar uma realidade jurídica a promessa de compra e venda,
terminando de uma vez com a possibilidade tão prejudicial da infungibilidade jurídica,
representada pela recusa do promitente vendedor.
E tanto assim é que a lei só permite a cláusula penal e sòmente a torna exigível no caso de
intervenção judicial para a restituição do imóvel cujo compromisso fôr cancelado (letra F do art.
11).
Ora, as arrhas penitentialis encerram o direito de arrependimento e desfazem a própria garantia
conferida ao devedor pelas arrhas, pois a conseqüência é o não cumprimento da obrigação,
mediante a perda das arrhas ou a sua restituição em dobro, conforme o caso (Cód. Civ., art.
1.095).
Por constituírem uma verdadeira condição resolutória do contrato, as arrhas são inconciliáveis
com a finalidade dos princípios cardeais da legislação de loteamento, e a tendência atual do
direito é para o adimplemento da obrigação, abstendo-se o mais possível de formas e
expedientes conducentes a um sentido contrário.
[221]
Nada obsta a que essa condição resolutória venha inserta na promessa de compra e venda
comum, porque também são admissíveis, no próprio contrato definitivo, condições semelhantes,
como a de retrovenda, a do pacto comissório e outros. Além dêsses pontos diferenciais, ainda
formalmente uma e outra modalidade de contrato divergem essencialmente.
Assim, enquanto a promessa de venda do terreno loteado e a prestação, está subordinada à
averbação, a promessa de compra e venda comum está sujeita à inscrição, embora
conceitualmente sòmente haja uma diversidade de denominação.
Por outro lado, enquanto exista, no primeiro caso, a validade do contrato sob a forma de
instrumento particular, qualquer que seja o seu valor, o mesmo já não ocorre na promessa de
compra e venda comum, porquanto, sendo um direito real sôbre coisa alheia, incide no preceito
geral da essencialidade da escritura pública, em se tratando de imóvel de valor superior a dez
mil cruzeiros.
Nem se objete com a circunstância de que a admissão do instrumento particular na promessa de
compra e venda de imóvel loteado e a prestação, importe na extensibilidade da regra aos demais
casos.
O princípio não poderia ser aceito, pois convém notar que, no caso da promessa de venda sob
loteamento e a prestação, há um regime legal especial; é um contrato de adesão em que as
condições contratuais já se encontram definitivamente prefixadas no contrato-tipo que
acompanha o requerimento de inscrição do loteamento. Êsse regime de garantias especiais
assegura a exceção ao princípio geral supra referido.
663 – REQUISITOS DO CONTRATO DE COMPRA VENDA A PRESTAÇÃO DE IMÓVEL
LOTEADO – Além dos requisitos comuns de capacidade para contratar, sendo aplicáveis, aqui,
tôdas as regras inerentes à compra e venda, há ainda os que são próprios ao contrato de
compromisso compra e venda a prestação de imóvel loteado. São os fixados no art. 11 da lei de
loteamento, que passaremos a examinar.
A) Forma do instrumento – Permite a lei, como já vimos, que a forma do instrumento tanto possa
ser pública
[222]
como particular, sem se atender ao valor do imóvel objeto da relação contratual.
Em se tratando de instrumento particular, o mesmo será manuscrito, dactilografado ou impresso,
com espaços em branco preenchíveis em caso a caso, e lavrar-se-á em duas vias, assinadas
pelas partes e por duas têstemunhas, devidamente reconhecidas as firmas por tabelião (§ 1.º do
art. 11).
No caso de instrumento público, faculta o art. 11 do Decreto n.º 3.079, de 1938, aos tabeliães
usarem livros impressos com espaços em branco, preenchíveis de caso em caso. É uma
conseqüência da mobilidade especial do contrato de adesão, preestabêlecidas no contrato-tipo
as condições normais e intangíveis do contrato.
B) Especificações – O contrato, qualquer que seja a forma preferida, deve conter as
especificações enumeradas na lei. Sem qualquer delas não é possível admiti-lo à averbação.
Abre-se uma exceção, contudo, para as cadernetas ou contratos cêlebrados antes da vigência
da legislação de loteamento, ou seja, em relação ao loteamento em curso, caso em que se
aplica o disposto no § 1.º do art. 1.º das Disposições Transitórias do Dec. n. 3.078, de 1938,
estabêlecendo:
"Efetuada a inscrição da propriedade loteada, os compromissários apresentarão as suas
cadernetas ou contratos para serem averbados, ainda que não tenham todos os
requisitos do art. 11, contanto que sejam anteriores à vigência do Decreto-lei n.º 58, ou
cêlebrados até à do registo de que trata o art. 2.º, § 2.º".
Relativamente à disposição supra, tivemos oportunidade de interpretá-la, quanto ao caso de um
contrato cêlebrado anteriormente à lei de loteamento, sendo uma das partes analfabeta.
A decisão foi a seguinte:
Ao Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis nota FERREIRA MAGALHÃES e outros
requereram o seguinte: a) que como proprietários da Vila Jardim Campo Grande, com o
seu loteamento devidamente inscrito, nos têrmos do Dec.-lei n.º 3.079, de 1938, fizeram
um contrato por instrumento par-
[223]
ticular de compromisso de compra e venda com Maria Joana, contrato êsse passado em
23 de maio de 1938; b) que quando os requerentes promoveram a inscrição do
loteamento, já o contrato supramencionado ficou constando de suas declarações como
comprometido e em curso de pagamento; c) que por ser a compromissária analfabeta, o
contrato foi, porém, assinado a seu rogo por Benedito Bortone, perante duas
têstemunhas; d) que se é certo que o Código Civil (artigo 1.291) não admite mandato
verbal para atos que exigem instrumento público ou particular, contudo o artigo 1.º do
Decreto-lei n.º 58, no § 1.º das Disposições Transitórias, impõe ou manda que se faça a
averbação dos contratos cêlebrados anteriormente à vigência da referida lei ou ainda até
à data da inscrição, ainda que não tenham todos os requisitos do art. 11; e) que assim
enumerado o referido art. 11 os requisitos essenciais do compromisso e o art. 1.º, § 1.º
das disposições transitórias dispensando-os, pretendeu-se colocar os contratos
anteriores sob a tutela da lei.
O Sr. Oficial suscitou dúvida, sob o fundamento de se tratar de um contrato nulo, não lhe
sendo permitido averbá-lo. Ouvido o ilustre Dr. 12.º Promotor, o mesmo, pôsto que
opinando pela procedência da dúvida, todavia concluiu pela viabilidade da averbação,
desde que pedida pelos próprios promitentes.
Isto pôsto,
Trata-se de um contrato cêlebrado com pessoa analfabeta. Nos contratos, é existencial o
consentimento dos contratantes. Se o contrato obedece, obrigatòriamente, à forma
escrita, a forma exterior dêsse consentimento se traduz na assinatura, lançada pelo
contratante. No caso de analfabeto, sendo impossível essa assinatura, impõe-se o
mandato.
Em relação a êste, dispõe o art. 1.291 do Código Civil que
"para os atos que exigem instrumento público ou particular, não se admite mandato
verbal".
[224]
Tôda essa situação decorre, não do art. 11 da lei de loteamento, mas de um princípio de
direito ligado, não já à validade pura e simples do ato, porém, como se disse, à
existência do ato jurídico, mesmo.
Embora o compromisso de compra e venda de lotes do terreno implique na constituição
de um direito real, a lei se contenta mesmo com o instrumento particular. É o máximo de
concessão feita. Se assim acontece em relação ao contrato, não se pode ter critério
diferente em relação ao mandato. Êste, sob a forma verbal, não pode ser admitido.
Não tem cabimento na espécie a dispensa prevista no § 1.º do art. 1.º, das Disposições
Transitórias do Dec. n.º 3.079, de 1938, pois não se trata de um dos requisitos do art. 11,
os únicos objetivados pela aludida dispensa.
Nem se argumente com a idéia de proteção aos interêsses do compromissário, pois que
o disposto no art. 1.291 do Código Civil também é dirigido no sentido de proteger,
igualmente, os contratantes, em atenção, como diz CLÓVIS (Com. V, pág. 36), "à
importância do negócio, ao interêsse de terceiros, à complexidade da relação jurídica, à
segurança recíproca das partes".
É uma disposição de ordem pública, cuja infração importa na nulidade de pleno direito,
insuprível, portanto.
Por outro lado, fôrça é considerar, ainda, que o mandato verbal determina,
necessàriamente, a sua prova por meio de têstemunhas, e êsse meio de prova não se
admite, de modo exclusivo, nos contratos cujo valor exceda de um conto de réis (art.
141, Cód. Civil), o que ocorre no caso presente, onde o valor do contrato ascende a
8:925$000.
Em resumo: não se trata de dispensar um ou alguns dos requisitos do art. 11 da lei de
loteamento, mas de um requisito ligado às condições inerentes à manifestação do
consentimento nos contratos, cuja falta implica na nulidade absoluta do ato jurídico.
Nesta conformidade,
[225]
Julgo procedente a dúvida suscitada pelo Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis. P. I. R.
Rio de Janeiro, 21 de junho de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
Passemos em revista as especificações preestabêlecidas no art. 11.
1.º) Nome, nacionalidade, estado e domicílio dos contratantes – No que diz respeito a essa
especificação o Dec. 5.318, de 1940, no art. 247, n.º 6.º exige a declaração da profissão e da
residência do adquirente.
Seria de boa norma que se atendesse êsse ponto.
2.º) Denominação e situação da propriedade, número e datas da inscrição – Tratando dêsse
requisito, a legislação que estamos comentando, no n.º 4.º do art. 247, se refere à denominação
do imóvel se rural, rua e número se urbano.
3.º) Descrição do lote ou dos lotes que forem objeto do compromisso, confrontações, áreas e
outros característicos, bem como os números correspondentes na planta arquivada – Sôbre essa
especificação proferimos a seguinte decisão:
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 8.º Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à averbação do
compromisso de compra e venda do lote n.º 24, da quadra 67 da Avenida Meriti, entre a
Companhia Territorial do Rio de Janeiro e José Vicente Caetano, sob o fundamento de
que o terreno objeto do compromisso já se encontrava comprometido com Sebastião
Alencar do Nascimento, tendo em vista a relação dos lotes comprometidos existentes no
cartório.
A Companhia impugnada alegou, porém, que a dúvida só tinha procedência aparente,
porquanto na quadra n.º 67, existem dois lotes com o n.º 24, sendo o primeiro a 66
metros depois da esquina da Avenida Meriti, com frente para a rua 27, e o segundo a 22
metros da rua 26, com frente para a Avenida Meriti.
A requerimento da Promotoria, ouvido o Oficial suscitante da dúvida, o mesmo, a fls. 45,
explicou: a) a circunstância de existirem 2 e até 3 lotes de terrenos designados sob o
mesmo número,
[226]
não era estranha ao cartório; b) desde, porém, que os terrenos da impugnada são
identificados apenas pela rua em que estão localizados, necessário se torna que a
relação de lotes comprometidos e depositada com o memorial de loteamento, seja
aditada com êsses esclarecimentos.
Ouvido, finalmente, o ilustre Dr. 12.º Promotor o mesmo, após haver com toda exatidão
ressaltado ser inexplicável a existência de mais de um lote sob o mesmo número, opina
pela averbação do contrato impugnado, mediante o preenchimento do aditamento, como
sugere o digno serventuário do 8.º Ofício de Imóveis.
Isto pôsto,
O contrato impugnado explica perfeitamente que o lote de terreno é situado na posição
indicada pela promitente vendedora, em sua resposta constante da petição de fls. 37.
Há apenas a notar um defeito de origem: é que a inscrição do loteamento não devia ser
admitida, sem um completo esclarecimento, quanto aos lotes portadores de numeração
idêntica, de vez que, como bem assinalou a Promotoria, em princípio, não se pode
tolerar que a inscrição do plano de loteamento se processe com semelhante anomalia,
isto é, lotes individuados com idêntica numeração.
Por conseguinte, confessando-se conhecedor da situação, conforme acentua o Sr.
Oficial, e constando do contrato uma indicação precisa do lote objeto do compromisso de
compra e venda, como deixamos dito, tendo em vista os dizeres do respectivo contrato,
o presente processo de dúvida sòmente se explica e se justifica, tendo em vista a
necessidade de sanar o defeito inicial do plano de loteamento, completando-o, já que
inscrito, com um aditamento explicativo e discriminatório dos lotes portadores de
numeração idêntica.
Nesta conformidade,
Julgo procedente a dúvida do Sr. Oficial do 8.º Ofício de Imóveis, para mandar,
entretanto, que seja efetuada a averbação do contrato de promessa
[227]
de compra e venda que foi impugnado, feitos, mediante aditamento na relação dos lotes
comprometidos, os esclarecimentos necessários, relativamente aos que estiverem
consignados com idêntica numeração. P. I. R.
Rio de Janeiro, 22 de julho de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
4.º) Prazo, preço e forma de pagamento, e importância do sinal – O prazo é requisito substancial
ao contrato de promessa de compra e venda de lotes de terreno, por ser um dos êlementos
protegidos e regulados pela respectiva legislação.
O preço, sendo êlemento integrante do contrato de compra e venda, igualmente não o pode
deixar de ser para a promessa, de vez que um dos seus efeitos é a sua execução compulsória.
A forma do pagamento também se torna indispensável e êlementar nessa espécie de contrato,
por se caracterizar pelo pagamento em prestações periódicas. O sinal é considerado como o
princípio de pagamento. Obedece às prescrições do capítulo III, Título IV, livro III do Código Civil,
exceto, no nosso modo de ver, em relação ao art. 1.095, que faculta a estipulação das arrhas
penitentialis. E essa interpretação, como já afirmamos, explica-se pela razão de ser uma
estipulação que acarretaria uma colisão com o cerne da legislação de loteamento.
Contudo é preciso ressaltar que o sinal ou arrhas tem por efeito, nos têrmos do art. 1.094 do
Código Civil, firmar a presunção do acôrdo final e tornar obrigatório o contrato; mas, no
compromisso de compra e venda de terreno loteado e a prestação, a sua presença não exerce a
influência de quando inserto em outros contratos, porque é também da essência do
compromisso de compra e venda a sua execução coativa, eficácia legal que independe da
existência ou não do sinal. Tal é, igualmente, a opinião de WALDEMAR FERREIRA (1).
5.º) Juros devidos sôbre o débito em aberto e sôbre as prestações vencidas e não pagas – A lei
não marcou um li(1) WALDEMAR FERREIRA, ob. cit., I, pág. 151.
[228]
mite máximo para esses juros; contudo, em face da lei de usura, não poderão exceder do dôbro
da taxa legal (2).
6.º) Cláusula penal não superior a 10% do débito e só exigível no caso de intervenção judicial
para restituição do imóvel cujo compromisso fôr cancelado.
A cláusula penal é uma prévia estimativa das perdas e danos. Visa a compelir, por meio da
sanção nela contida, o cumprimento da obrigação. Pode referir-se à inexecução completa da
obrigação, a alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
No caso presente, e dentro do regime da Dec.-lei n.º 58 puramente, ou seja, antes do advento do
Dec. 3.079, de 1939, a extensibilidade da cláusula penal, no compromisso de compra e venda,
foi assunto debatido.
BILAC PINTO (Contrato de Compromisso de Compra e Venda, in Rev. For., vol. 173, pág. 300),
estudando as conseqüências da rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de
lotes, quando decorrente da impontualidade do compromissário ou por ato unilateral seu, assim
conclui:
"A rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóveis, por
impontualidade do compromisso, não implica, para o compromitente, na obrigação de
devolver as prestações recebidas; dar-lhe-á, ao contrário, o direito de obter a multa
pactuada ou, não havendo cláusula penal, estipulada, a indenização pelas perdas e
danos sofridos".
A essa conclusão chegou o ilustre jurista, alegando os seguintes fundamentos: a) o art. 14 e
seus parágrafos são limitados à rescisão do compromisso por impontualidade do promitente
comprador, deixando de regular as conseqüências da rescisão e a indenização devida pelo
compromissário ao compromitente; b) que no silêncio da lei a matéria pode ser regulada pela
livre convenção das partes; c) que embora o art. 11, letra f seja pouco claro, parecendo mesmo
impedir a livre convenção, contudo o referido inciso fala em "dez por cento do débito", e no caso
de rescisão não há que cuidar de débito para a cláusula penal, pois só há um devedor – o
(1) W. FERREIRA, ob. cit., pág. 151.
[229]
compromissário – e o dispositivo legal sòmente visou à mora do compromissário.
No nosso entender, com o acréscimo introduzido pelo Dec. n.º 3.079, de 1938, a situação se
esclareceu perfeitamente.
Entendemos que a livre convenção foi limitada, no que tange à cláusula penal.
Esta só pode atuar para o fim de garantir os prejuízos decorrentes de uma intervenção judiciária
que se torne necessária para a restituição do imóvel. É um preceito criado visando a garantir o
compromissário contra estipulações usurárias.
7.º) Declaração da existência ou inexistência de servidão ativa ou passiva e outros ônus reais ou
quaisquer outras restrições ao direito de propriedade, devendo, em caso positivo, constar a
concordância do possuidor do direito real – Para maior garantia do compromissário, a lei de
loteamento não se contentou com a presunção de conhecimento oriunda da publicidade
constante do Registo de Imóveis, e, indo mais além, tornou clara a exigência da declaração de
todos ônus reais que pesarem sôbre o imóvel ou quaisquer restrições que se lhe imponham.
Com isso visou a tornar inequívoca a ciência do compromissário. Não se trata sòmente dos ônus
de ordem passiva, mas também dos de ordem ativa.
A razão é óbvia. A inscrição do ônus real obrigaria aos adquirentes. O compromisso de compra e
venda não estaria fora dessa regra geral. Muitos desenganos ou decepções podiam advir de
uma inspeção mal cuidada a êsse respeito.
É bem de ver, porém, que se dessas especificações não constar, por algum motivo, qualquer
dêsses ônus reais ou restrições, nem por isso deixarão êles de subsistir, apenas incumbindo ao
compromitente a responsabilidade pela omissão.
8.º) Indicação do contratante a quem incumbe o pagamento das taxas e impostos – Essa
especificação visa a tornar claro a quem incumbe o pagamento de taxas e impostos, atento o
fato de que, em regra, ao contrato de compromisso e compra e venda sempre se segue a
imissão da posse do compromissário no lote objeto do respectivo contrato.
[230]
C) Outorga uxória – Grave controvérsia suscitava no regime puro do Código Civil a indagação
relativa à necessidade ou não da outorga uxória para a validade do compromisso de compra e
venda de imóvel.
Tal controvérsia tinha a sua causa no fato de que a promessa de compra e venda, pôsto tendo
por objeto um bem imóvel, era uma relação pessoal de obrigação.
Atualmente a situação transfigurou-se completamente. Passando à categoria de direito real, na
promessa de compra e venda de imóvel tinha necessàriamente de constar o consentimento da
mulher.
Além disso, de vez que o compromisso de compra e venda tem por precípuo efeito igualmente a
execução da obrigação, necessário era que todos os requisitos do contrato futuro já viessem
incluídos no preliminar.
Essa a razão do preceito legal do § 2.º, do art. 11, tornando indispensável a outorga uxória,
quando seja casado o vendedor.
D) Mandato – Quando os contratantes forem representados por mandatários, as respectivas
procurações, que não tiverem sido arquivadas anteriormente, sê-lo-ão no cartório do registo,
junto aos respectivos autos (§ 2.º, do art. 11).
664 – AVERBAÇÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE LOTES
– Como já tivemos oportunidade de dizer inicialmente, a averbação, no caso presente,
representa o mesmo papel da inscrição, pois a sua função jurídica não se relaciona com um ato
jurídico modificativo do direito principal, nem serve simplesmente para indicar uma alteração no
estado de fato da coisa objeto do registo imobiliário, mas, mui ao contrário, atua com formalidade
que atribui ao compromisso de compra e venda o caráter de direito real. É o que dispõe o art. 5.º
do Dec. 3.079, de 1939:
"A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros, quanto a
alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de
venda, em que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do
assentamento".
[231]
665 – EFEITOS DA AVERBAÇÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA DE TERRENO LOTEADO – Passemos agora à análise dos diversos efeitos que
decorrem da averbação do contrato de compromisso de compra e venda de terreno loteado. Em
geral, atribuindo-lhe a averbação o caráter de direito real, segue-se que passa êle a produzir
todos os efeitos compatíveis com a natureza dêsse mesmo direito, equiparando-se a uma
hipoteca ou a outro qualquer direito real limitativo da propriedade. Mas há, a par disso, um
núcleo de efeitos especiais que convém focalizar.
A) Efeitos quanto ao direito de propriedade do compromitente – Uma vez efetuada qualquer
averbação, cessa para o compromitente o poder de cancelar a inscrição do loteamento, a não
ser com o consentimento de todos os compromissários ou seus cessionários, expresso em
documento por êles assinado ou por procuradores com poderes especiais.
Mas essa averbação impede o compromitente de alienar o seu direito de propriedade?
A essa questão assim respondemos na seguinte decisão:
Vistos, etc.
O Sr. Oficial do 8.º Ofício de Imóveis, suscitou dúvida quanto à transcrição da escritura
de compra e venda de vários lotes de um terreno sujeito ao plano de loteamento de
acôrdo com a respectiva legislação e sito à rua Jucari, antiga UM, sob os seguintes
fundamentos: a) que a operação de escritura apresentada pactua a venda de lotes de
terrenos inscritos sob o regime do Decreto-lei n.º 58, de 1937, quando pelo art. 5.º da
referida lei a finalidade é impedir o ato que precisamente se pretende fazer: a alienação
posterior do lote comprometido; b) que não é verdadeira a declaração da escritura de
que os lotes objeto da venda estão livres e desembaraçados de qualquer ônus; c) que
em relação aos lotes ns. 55, 57 e 86 da rua Jucari, 75 da rua Caiçara, e 16 da estrada
Monsenhor Félix não figuram registados em nome dos vendedores, não constando do
material apresentado e inscrito; d) diferenças de medições e caracteriza-
[232]
ções de vários lotes; e) dificuldades na parte formal do registo.
Às fls. 20 a 24, o ilustre DF. 12.º Promotor, em longo e brilhante parecer, opinou pela
procedência da dúvida.
Isto pôsto:
I – Não procede o primeiro fundamento da dúvida. Se bem verdade é que a lei de
loteamento visou a proteger o compromissário contra alienações em detrimento do seu
direito, isso não significa por outro lado, que tenha cerceado a disponibilidade da
propriedade. Apenas essa ficou condicionada ao respeito daquêles direitos, como já
tivemos oportunidade de sustentar: "a disponibilidade do imóvel loteado fica subordinada
às restrições do art. 9.º, por fôrça do qual o adquirente, por ato inter vivos ainda que em
hasta pública, ou por sucessão legítima ou testamentária, da propriedade loteada e
inscrita, sub-roga-se nos direitos e obrigações dos alienantes, autores da herança ou
testadores, sendo nula qualquer disposição em contrário.
Por conseguinte, a lei estabêleceu uma sub-rogação legal nos direitos e obrigações do
alienante, de tal sorte que, se no contrato se houver estipulado em contrário a essa subrogação, a cláusula é considerada nula, não o contrato, na forma do art. 153 do Código
Civil, ou ainda se essa sub-rogação não vier expressa no contrato, a despeito dessa
omissão, ela se opera ex vi legis, pois surge como um êlemento intrínseco do ato, por
assim dizer, um natural requisito dêle.
E com essa sub-rogação estreitamente ligada ao ato da compra e venda, todos os
direitos dos compromissários estão perfeitamente resguardados, nenhuma ofensa existe,
nenhuma quebra das garantias definidas na legislação de loteamento.
Discute-se, porém, se essa alienação pode ter por objeto sòmente a área loteada ou se
é possível apenas uma alienação de parte dos lotes, um grupo dêles, ou alguns.
[233]
Não temos dúvida em afirmar: dado o silêncio da lei, na ausência de qualquer dispositivo
em contrário, a solução acertada está em se considerar a possibilidade da alienação,
quer versando sôbre tôda a área loteada, quer apenas um grupo de lotes.
O próprio art. 9.º, do Dec. 3.079, de 1938, favorece essa interpretação. A aludida
disposição refere-se igualmente à sucessão testamentária e legítima. Figuremos a
hipótese em que a área loteada, por conseguinte, uma coisa dividida já, em lotes
distintos e que não mais comportam a co-propriedade senão por efeito de convenção, é
atribuída a vários herdeiros que ficam com os seus quinhões concretizados em grupos
de lotes. Ora, é óbvio que êsses herdeiros não poderão ficar privados da disponibilidade
do seu quinhão em coisa certa e determinada. Do mesmo modo, portanto, nada há que
possa privar o proprietário de vender um grupo de lotes da área que lhe pertença. Tratase de partes distintas de um imóvel, já materialmente separadas, divididas, aptas à
separação jurídica.
Em síntese, o art. 9.º, do Dec. 3.079, de 1938, faculta a alienação pelo promitente da
área loteada, quer em globo, quer parcialmente, com ampla garantia dos direitos dos
compromissários, pela sub-rogação legal estatuída para o comprador, quanto aos
direitos e obrigações do vendedor para com os compromissários;
II – Entretanto, fôrça é confessá-lo, a aplicação do art. 8.º supracitado, como bem frisou
o digno serventuário do 8.º Ofício de Imóveis, não deixa de ter reflexos sôbre o ponto de
vista formal do registo.
Assim, passaremos a solucionar as questões inteligentemente aventadas peio referido
serventuário:
a) de vez que se trata de uma alienação de imóvel realizada à vista, a transcrição é a do
livro 3;
[234]
b) à margem da inscrição de loteamento, far-se-á a averbação da mudança de
proprietário dos lotes vendidos pelo loteante, discriminando-os para perfeito
esclarecimento do que toca ao novo titular do domínio;
c) a mudança de proprietário não implica em alteração do processo de loteamento, e os
lotes separados jurìdicamente continuam, indiscutìvelmente, sujeitos ao mesmo regime,
ao mesmo processo, porque a sub-rogação imposta pela lei, por um corolário lógico,
impõe a manutenção dessa unidade jurídica e processual.
III – São procedentes as argüições relativas aos erros havidos na escritura com relação
às características dos lotes. É indispensável que o título, para ser transcrito, venha
escoimado de qualquer falta, nesse sentido, pelo que cumpre aos interessados proceder
à retificação da escritura apresentada.
Nesta conformidade,
Julgo em parte procedente a dúvida suscitada pelo Sr. Oficial do 8.º Ofício de Imóveis.
P.I.R.
Rio de Janeiro, 23 de novembro de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
B) Efeitos quanto à hipoteca – Se a hipoteca fôr anterior à inscrição do loteamento, o
compromissário terá o direito de liberação do lote, desde que preencha as condições estipuladas
e aceitas pelo credor e que hajam figurado no memorial.
Se a hipoteca houver sido constituída posteriormente à inscrição do loteamento, é bem de ver
que fica subordinada à averbação do compromisso de compra e venda que sôbre ela tem
prioridade. Claro está ainda que esta hipoteca posterior, além de ficar subordinada ao ônus do
compromisso preexistente, terá que determinar as condições de liberação dos lotes que tenham
de ser averbados posteriormente, preenchendo, dêste modo, o disposto no § 4.º do art 1.º do
Dec. 3.079, de 1938.
[235]
C) Efeitos quanto a outros direitos reais – Os mesmos princípios supramencionados, em relação
à hipoteca são extensivos aos demais direitos reais limitativos da propriedade.
666 – AVERBAÇÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE
TERRENO LOTEADO, NOS LOTEAMENTOS EM CURSO – Sôbre a averbação dos contratos
de compromisso de compra e venda de terreno loteado e a prestação, dispõe o § 1.º do art. 1.º
das Disposições Transitórias do Dec. 3.079, de 1938:
"Efetuada a inscrição da propriedade loteada os compromissários apresentarão as suas
cadernetas ou contratos para serem averbados, ainda que não tenham todos os
requisitos do art. 11, contanto que sejam anteriores à vigência do Decreto-lei n.º 58, ou
cêlebrados até à do registo de que trata o art. 2.º, § 2.º".
Interpretamos essa disposição legal, na seguinte decisão:
Requerente, Serafino Ofrede – Serafino Ofrede, a fls. 4, requereu ao Sr. Oficial do 4.º
Ofício de Imóveis que fôsse junta ao processo de loteamento, inscrito sob o n.º 14 do
Livro 8, uma planta aprovada pela Prefeitura do Distrito Federal e modificativa da que
consta do depósito do memorial. O digno serventuário do 4.º Ofício suscitou dúvida sob
o fundamento de que as modificações apresentadas afetavam a vários lotes
comprometidos, chamando a atenção para o fato de apenas existir um contrato de
compromisso averbado. O impugnado explicou a situação afirmando ter havido enganos
na lista dos lotes indicados como compromisso que ainda careciam da referida
formalidade. Diante da exigência, o requerente declarou que os contratos não existiam,
por se terem extraviado e apresentava uma nova lista que retificava a relação dos
compromissários apresentada e que é a que se vê a fls. 58 e verso. A fls. 50,
pronunciou-se o digno Dr. Promotor.
Isto pôsto:
I – O primeiro ponto importante versa sôbre falta de averbação dos contratos de
compromisso
[236]
de compra e venda dos lotes. Trata-se, no caso, de um loteamento em curso de venda,
isto é, de um loteamento realizado antes da vigência da Lei n.º 58, de 1937, e, por
conseguinte, subordinado ao regime especial, previsto no artigo 1.º das disposições
transitórias do Decreto n.º 3.079, de 1938. É incontestável que o critério instituído para
os contratos já formados anteriormente à lei de loteamento não é idêntico ao que se
estabêleceu para os cêlebrados sob a nova legislação. A primeira diversidade consiste
nas formalidades do art. 11, que foram dispensadas para os contratos em curso. Em
segundo lugar, aparece a questão da averbação. De acôrdo com o § 1.º do art. 11, do
Decreto n.º 3.079, de 1938, as vias ou traslados dos contratos de compromisso "serão
entregues pelo promitente vendedor, dentro de 10 dias ao oficial do Registo para averbálas e restituí-las a cada uma das partes".
Para os contratos referentes ao loteamento em curso, outro foi o critério. Dispõe o § 1.º
do art. 1.º das disposições transitórias, que "efetuada a inscrição da propriedade loteada,
os compromissários apresentarão suas cadernetas ou contratos para serem averbados,
ainda que não tenham todos os requisitos do art. 11, contanto que sejam anteriores à
vigência do Decreto-lei n.º 58, ou cêlebrados até o registo de que trata o art. 2.º, § 2.º".
Por conseguinte, no primeiro caso, a lei estabêleceu ao promitente vendedor a obrigação
de levar o contrato para ser averbado, fixando um prazo, qual o de 10 dias; no segundo
caso, não há o menor vestígio de obrigatoriedade, pois o § 1.º do art. 1.º das
disposições, limita-se a declarar que os compromissários "apresentarão", etc.
Que conclusão se pode extrair dessa situação legal? Estarão dispensados da averbação
obrigatória os contratos em curso? No nosso entender, a averbação dos contratos de
compromisso de compra e venda, em relação às terras e terrenos em curso de venda, é
uma formalidade que a lei considerou como facultativa ao compromissário. Tal
[237]
é a conclusão a que chegamos, após demorado estudo. E isso, se explica pela
averbação, por assim dizer, indireta, estabêlecida no art. 1.º das referidas disposições
transitórias, quando impôs, entre outros requisitos para o depósito e registo do
loteamento em curso de venda, o de que os proprietários indicassem, no memorial, os
lotes já comprometidos o que implica num genuíno reconhecimento dos direitos dos
compromissários, que ficam assegurados, em seus direitos por essa especificação,
através de uma declaração expressa da outra parte contratante. E nem se compreende
que se conduza a interpretação de uma lei elaborada em favor dos compromissários,
orientando-se por um princípio que iria em sentido oposto aos interesses do protegido.
Em síntese, no caso sub judice, a falta de averbação dos compromissos de compra e
venda está, além do mais, justificada pela afirmação do extravio das respectivas vias.
Deve-se, pois, tomar por base as declarações do proprietário, feitas na indicação
constante do memorial, e retificadas, agora, no presente processo.
II – Quanto às modificações introduzidas no plano de loteamento, são de todo
procedentes as exigências do Dr. 12.º Promotor. De acôrdo com os pontos de vista que
viemos de expor, as modificações constantes da planta e as relativas aos
compromissários, podem ser admitidas, mediante publicação de novos editais, para o
processo de modificação, de acôrdo com o art. 2.º do Decreto n.º 3.079, de 1938, bem
como, em relação aos compromissários, citação por edital dos mesmos, ou pessoal,
para ciência da modificação do plano de loteamento em relação aos Iotes
comprometidos.
Nesta conformidade, julgo procedente a dúvida do Sr. Oficial do 4.º Ofício de Imóveis,
para que sejam cumpridas as exigências constantes da presente decisão. P. I. R.
Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 1940.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
[238]
Os pontos de vista que sustentamos na decisão supra, foram, entretanto, repudiados pela 2.ª
Turma do Supremo Tribunal (Ac. de 3-5-1949, in "Diário da Justiça", 14-2-1951, pág. 297) onde
se assentou que o disposto no art. 23, do Dec.-lei n.º 58, de 1937, no caso de loteamentos já em
curso, obrigava não só à inscrição do plano de loteamento já em execução, no momento em que
o aludido diploma entrou em vigor, como ainda à averbação dos títulos dos compromissários. O
acórdão em questão é do seguinte teor:
ACÓRDÃO
Acordam em Supremo Tribunal Federal, pela sua 2.ª Turma Julgadora, - vistos e relatados êstes autos de
recurso extraordinário n.º 13.680, do Estado de São Paulo, em que são recorrentes e recorridos,
respectivamente, Manuel Fernandes de Lima e sua mulher e o Dr. Alvim Maldonado, sua mulher e outros, - em
preliminarmente e por decisão unânime não conhecer do recurso, na conformidade do voto do relator
constante das notas anexas da assentada do julgamento. Custas pelos recorrentes.
Rio, D. F., em 3 de maio de 1949 (data do julgamento).
Relator – Exmo. Sr. Ministro Edgard Costa.
Recorrentes – Manuel Fernandes de Lima e sua mulher.
Recorridos – Dr. Renato Alvim Maldonado, sua mulher e outros.
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Edgard Costa – Os recorrentes mantinham com a City of São Paulo Improvements and Frechold
Land Comp. Ltd., um contrato de compromisso de compra de um lote de terreno e outro de financiamento para
construção de um prédio no mesmo terreno, sito à Avenida Brasil naquela Capital. Falindo a firma comercial de
que o recorrente era sócio solidário, foram arrecadados aquêles contratos e vendidos em leilão, adquirindo-os
os ora recorridos, isso em 1939. Em 1947, os recorrentes intentaram contra os recorridos e a Comp. City uma
ação pleiteando a restituição do imóvel em questão sob a alegação de que a venda era nula porque se fizera
em leilão e não em hasta pública, com desrespeito da lei de loteamento (Decreto-lei n.º 58 de 10-12-937).
Contestando a ação, alegaram os recorrentes que ela não podia ser admitida sem a prova, que os autores não
tinham feito, do registro do compromisso de compra do terreno, conforme preceitua o art. 23 do Decreto n.º
3.079. Alegou, por sua vez a Cia. City que já tendo decorrido 8 anos consumara-se a prescrição da ação de
anular ou rescindir o contrato, nos termos do art. 178, § 9.º, n.º 2, letra b, do Código Civil. O juiz proferiu o
despacho saneador, considerando que as alegações de defesa se prendiam, tôdas elas, ao mérito da causa;
dêsse despacho se agravaram no auto do processo os réus, ora recorridos pela petição de fIs. 100,
entendendo que não tendo sido
[239]
feita a prova exigida pela lei da averbação do compromisso, nula, de início, sendo a ação, não poderia ter sido
julgado saneado o processo. Prosseguiu-se na ação, e o Juiz, proferindo afinal a respectiva sentença, acolheu
a alegação da Cia. City, julgando prescrito o direito dos autores. Apelaram os mesmos autores, e o Tribunal de
Justiça, pela sua 2.ª Câmara Civil, unânimemente, deu provimento ao agravo no auto do processo e julgou,
conseqüentemente, prejudicado o recurso de apelação. As razões de decidir foram as seguintes exaradas no
acórdão, de que foi relator o senhor Des. LEME DA SILVA:
"Na espécie examinada, os contratos de compromisso e financiamento são anteriores à promulgação do
Decreto-lei n.º 58. Tratando especìficamente dessa hipótese, dispõe aquêle diploma legal, no seu art. 1.°, que
"os proprietários de terras e terrenos loteados em curso de venda, deverão, dentro de três meses, proceder ao
depósito e registro, nos termos desta lei, indicando no memorial os lotes já comprometidos cujas prestações
êstejam em dia". – Essa obrigação, a ser cumprida pelo compromitente vendedor no prazo indicado, sob pena
de multa, foi realizada, conforme atestam os docs. de fls. 70 e 79. – Mas, ao compromissado comprador, o
parágrafo único do referido artigo, impõe, outrossim, o dever de apresentar as suas cadernetas ou contratos a
fim de serem averbados, ainda que não tenham os requisitos do art. 11, da referida lei, contanto que sejam
anteriores à mesma lei. – A expressão registro tem um sentido genérico, de sorte a indicar tanto a inscrição do
memorial da propriedade loteada, como a simples averbação dos contratos de compromisso de venda e
financiamento, suas transferências e rescisões. É o que se depreende do art. 4.°, letras a e b, do aludido
Decreto-lei. – A averbação tem por efeito precípuo atribuir ao compromissário direito real oponível a terceiros,
consoante dispõe o art. 5.° - O artigo 23, a seu turno, preceitua que "nenhuma ação ou defesa, se admitirá
fundada nos dispositivos desta lei, sem apresentação de documento comprobatório do registo por ela
instituído". – Assim, invocando-se como fundamento básico da ação o disposto no art. 21, deveriam os autores
para serem admitidos em juízo, fazer a prova de que realizaram as duas modalidades do registo instituído –
inscrição e averbação, - a que se referem o art. 4.°, letras a e b. – Trata-se de argüição prejudicial a ser
dirimida preferencialmente visto que objetiva um dos pressupostos da ação ajuizada. Deveriam, pois, os
autores, oferecer, com a petição inicial, a prova de que cumpriram a exigência legal, isto é, que averbaram sem
compromisso no cartório competente. – Sem essa prova, no caso impossível de ser fornecida, porquanto os
autores confessaram que não averbaram seu instrumento de compromisso, a petição inicial não poderia ser
despachada favoràvelmente. Em conseqüência, o processo não poderia ser saneado, pelo despacho que deu
origem ao agravo de fls. 100, ora provido."
Foram, como se vê, acolhidas pelo Tribunal, as alegações dos réus, ora recorridos. Os autores impugnaram
êsse acórdão
[240]
pelo presente recurso extraordinário, que manifestaram com base nas letras a e d, do dispositivo
constitucional. Argúem-no de contrário à letra do art. 1.º e seu parágrafo único, das disposições transitórias do
Decreto-lei n.º 58, de 10-12-937, comb. com o art. 23 do mesmo diploma legal, e divergente da interpretação
que a êsses dispositivos deu o Tribunal de Justiça do Rio Grande Sul, segundo acórdão in Rev. For., vol. III,
pág. 82. Teria o acórdão recorrido decidido contra a letra dos dispositivos legais citados porque tornou
obrigação o que é faculdade a averbação das cadernetas ou contratos, se anteriores à lei, conforme dispõe o
parágrafo único do dispositivo invocado; e assim decidindo, fê-lo contra a sua letra expressa. Adargaram-se os
recorrentes à opinião manifestada pelo Dr. SERPA LOPES, em seu Tratado de Registros Públicos, para quem
aquela averbação é uma formalidade que a lei considerou facultativa ao compromissário.
Às razões dos recorrentes (fls. 208), opuseram os recorridos as de fls. 222, sustentando não contrariar o
acórdão recorrido a letra da lei, antes, está com ela perfeitamente de acôrdo e se bem diferente o caso
discutido pelo Tribunal sul-riograndense do que se discute nêstes autos.
É o relatório.
O art. 23, é compreensivo da inscrição da propriedade locada, o que compete ao proprietário ou promitente
loteado, e da averbação dos compromissos impugnam os recorrentes conclusão do acórdão por entenderem
que esta última formalidade é facultativa e não obrigatória.
Basta a exposição da controvérsia para se concluir, de logo, que o que está em causa é uma interpretação
divergente do dispositivo legal. E, apesar da autorizada opinião do Sr. Des. SERPA LOPES, invocada pelo
recorrente, a adotada pelo acórdão recorrido se mostra a melhor, por isso que assenta na própria lei em
questão: que o registo a que se refere o art. 23 compreende a inscrição e a averbação, é o que se deduz do
art. 4.º, segundo o qual em livro próprio dos cartórios de registro imobiliário se registrarão resumidamente: a)
por inscrição, o memorial da propriedade loteada; b) por averbação, os contratos de compromisso de venda e
de financiamento, suas transferências e rescisões.
Não se pode, pois, afirmar, como fazem os recorrentes, que o acórdão recorrido tenha decidido contra literal
disposição de lei: deu-Ihe, ao contrário, a inteligência que se afigura, de fato a melhor.
Quanto à alegada divergência com o acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul, mostram os recorridos que ela
inexiste, por isso que diferente foi a hipótese por ela versada, ou seja, adjudicação do terreno não loteado, não
admitido, por isso mesmo, pelo referido Tribunal.
O recurso extraordinário não é, assim, autorizado por qualquer dos fundamentos em que pretenderam assentálo os recorrentes. Dêle, pois, e preliminarmente, não conheço".
[241]
Os argumentos constantes do supracitado julgado, em que pese o mérito do seu eminente
relator – Sr. Ministro EDGARD COSTA – não mudaram a nossa convicção. Trata-se, na espécie,
não de um processo de loteamento iniciado já sob a vigência do Dec.-lei n.º 58, senão de um
loteamento anteriormente realizado, com lotes já submetidos à promessa.
Os pontos de apoio da interpretação que combatemos são os seguintes: 1.º) estabêlece o art. 1.º
das Disposições transitórias do Dec.-lei n.º 58, que no caso de terras e terrenos loteados, em
curso de venda, há não só o obrigatório depósito e registo do memorial, ônus que incumbe ao
promitente vendedor, como ainda a averbação das cadernetas e contratos, mediante a
apresentação pelos promitentes compradores, ainda que tais cadernetas ou contratos não
contenham os requisitos do art. 11, tão-sòmente sendo necessário que tais contratos tenham
sido concluídos anteriormente à vigência do referido decreto-lei; 2.º) que assim, tanto obrigatória
é a inscrição do memorial como a averbação dos contratos e cadernetas; 3.º) desde que estas
não se encontrem averbadas, os compromissários não podem gozar de um direito real, em face
do que prescreve o art. 5.º do mencionado decreto-lei.
Tudo estaria certo se a lei em causa fôsse susceptível dessa interpretação rigorosa, com
aspectos geométricos. Mas sucede que as próprias linhas geométricas, dentro das quais se
procura enquadrá-la, estão imperfeitamente traçadas. Vejamos. Quando, no art. 1.º das
Disposições Transitórias, o legislador permitiu a recepção dos loteamentos já em curso para o
novo regime jurídico, estabêleceu claramente a obrigação do loteante vendedor proceder ao
depósito e registro aduzindo que, no memorial para tal efeito apresentado, fôssem pelo
promitente indicados os lotes já vendidos.
Ora, é claro, que os lotes já vendidos antes da vigência da nova lei, pelo simples fato de
figurarem no memorial sujeito à inscrição, ficaram, igualmente, fazendo parte dêsse registo.
Assim, o preceito, na parte concernente à averbação, já constitui uma superfluidade, um bis in
idem, porque, com o memorial, as promessas de compra e venda já efetuadas ficaram
igualmente fazendo parte integrante do registro. Impor a averbação, quando a publicidade da
promessa já se consumou, com a inscrição do memorial, é pura superstição, é procurar sanções
para um ato já vazio de efeitos.
[242]
Quando a lei de loteamento admitiu a averbação dos contratos e cadernetas anteriores à sua
vigência, fê-lo com o propósito de defender algum compromissário que houvesse sido omitido no
memorial. Esta a única explicação razoável, sem querer aludir a um outro propósito – o de
propinar mais um motivo para êlevação das custas.
Além disso, enquanto, no primeiro caso – a inscrição do memorial – a lei cercou de garantias,
estabêlecendo prazos e multas, ao se referir ao promitente comprador não estipulou qualquer
prazo, não ditou qualquer sanção, apenas condicionando essa averbação, como é natural, à
condição da inscrição do memorial, o que ainda refôrça o nosso ponto de vista, qual o de se
tratar de uma medida destinada a coibir um abuso, qual o de ser o compromissário omitido no
memorial.
Tal é a interpretação, insistimos, que se coaduna com o espírito da legislação, que ao criar um
sistema especial de publicidade visou a proteção do promitente comprador, tanto que trouxe em
seu bôjo uma aplicação imediata a contratos em curso, tão-sòmente com essa preocupação.
Outro entendimento invêste contra os fins e a razão de ser do instituto.
667 – AVERBAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA
E VENDA DE TERRENO LOTEADO – A transferência do contrato de promessa de compra e
venda de terreno loteado se processa ou por meio de simples trespasse lançado no verso das
duas vias, ou por instrumento particular.
A lei de loteamento, por meio dessa simplificação, tornou fácil o processo de cessão de um
direito real, que, em tais casos, ficou dotado de um rito singular, fora da estrutura normal.
Êsse aspecto todo especial também se êstende a tudo quanto diz respeito ao consentimento da
outra parte contratante.
O contrato de compromisso de compra e venda de imóvel loteado e a prestação, é de natureza
sinalagmática, e se, de um lado, para o compromissário há direitos, de outro lado há deveres, há
um débito para com o compromitente.
[243]
Em tal situação, a doutrina reconhece a impossibilidade da cessão, sem o consentimento do
credor.
Não é admissível a cessão de dívidas, sem o consenso do credor, pois não é dado ao devedor
desprender-se das obrigações assumidas para se fazer substituir por um outro, razão que leva
HUC (1) a afirmar como conseqüência:
"quando se tem um direito misturado de obrigação, pode-se ceder seu direito, mas não
sua obrigação".
Dêsse mesmo princípio deduz ainda que, nas relações sinalagmáticas, em que se entrecruzam
direitos e obrigações, e se as partes consideraram êsse todo como indivisível, é impossível a sua
cessão, porque não podia ter lugar senão arrastando a dívida, o que é absolutamente
inadmissível.
As necessidades práticas, contudo, fôrçaram um abrandamento dêsses princípios, como
assinala WALDEMAR FERREIRA (2).
O consentimento do proprietário ou compromitente vendedor pode ser manifestado sob forma
indireta ou direta.
No primeiro caso, dá-se quando há o traspasse, o qual, devendo ser lançado no verso das duas
vias, e como uma delas está em poder do compromitente vendedor, presume a lei o seu
consentimento (art. 13); no segundo caso, deve o compromitente vendedor declarar
expressamente que consente na transferência, declaração essa a ser feita ou no próprio
instrumento ou em instrumento separado.
A lei estabêleceu sanção para a falta de consentimento do compromitente vendedor, de modo
que, embora a cessão fique prejudicada, todavia o cedente e o cessionário passam a ser
solidários nos direitos e obrigações assumidas.
Prescreve, ainda, o § 2.º do art. 13 a obrigação do oficial de dar ciência por escrito ao
compromitente vendedor quanto à transferência que tiver de averbar, sem que conste o
assentimento dêste último.
(1) HUC, Commentaire, vol. 10. n.º 207.
(2) W. FERREIRA, ob. cit., l, pág. 170.
[244]
Vistas estas noções gerais, passemos à análise das duas formas de transferência.
A) Trespasse – A palavra trespasse, também denominada traspasse tem, dentre os seus vários
sentidos, o de significar uma forma de alhear, ceder a outrem (AULETTE, Dicionário
Contemporâneo).
A sua forma é simples e semelhante ao endosso, no direito cambial.
Caracteriza-se e torna-se plenamente eficaz, com a simples aposição da assinatura do titular do
direito em ambas as vias do contrato.
A nossa opinião é que, ante a clareza do texto legal, prescinde-se de qualquer outro requisito.
Contudo, é preciso não esquecer que o compromisso de compra e venda de terreno loteado vale
como direito real e, a menos que a lei respectiva trace uma exceção, está sempre sujeito aos
preceitos gerais inerentes à matéria.
Consideramos assim indispensável a outorga uxória para a validade do trespasse, uma vez que
a lei não dispensou essa intervenção e silencia mesmo ou não indica como ùnicamente
necessário o endosso do compromissário, dizendo tão-sòmente
"por simples trespasse lançado no verso",
o que não exclui a intervenção do outro cônjuge.
E se o trespasse constar apenas de uma via? SÍLVIO PEREIRA (3) entende não haver nulidade.
Efetivamente procede a afirmação. Se ao oficial fôr apenas apresentada uma via assinada, não
se tratando da que estiver em poder do compromitente vendedor, deverá, nada obstante,
proceder à averbação e notificar ao compromitente vendedor, como sucede no caso de não ter
êle dado o seu consentimento, isto é, de não constar o seu consentimento.
O efeito dessa notificação é tornar o cessionário solidário, conjuntamente com o cedente,
perante o compromitente vendedor.
(3) SÍLVIO PEREIRA, ob. cit., pág. 110.
[245]
Do exposto, conclui-se não ser lícito ao oficial recusar a averbação, sob a alegação da falta de
assentimento do compromitente vendedor.
B) Transferência por instrumento separado – Podem as partes preferir a forma mais solene
mediante instrumento. Em casos tais, exige a lei as formalidades do art. 11.
Além se dever conter as menções previstas na citada disposição, o contrato será lavrado em
duas vias, assinadas pelas partes e duas têstemunhas, devidamente reconhecidas as firmas
pelo tabelião.
Note-se que se houver contrato de financiamento, que é um contrato acessório, a transferência
do de compromisso não poderá dar-se sem a do primeiro e vice-versa (Dec. n.º 3.079, de 1939,
art. 19).
C) Transferência "causa mortis" – No caso de falecimento do compromissário, deve o contrato
ser incluído em inventário, averbando-se o formal de partilha em nome do herdeiro ou herdeiros
a quem fôr partilhado o direito de compromissário.
Assim decidimos uma consulta do Sr. Oficial do 8.º Ofício de Imóveis:
"Consulta o Sr. Oficial do 8.º Ofício do Registro de Imóveis o seguinte: João Lopes da
Silva prometeu comprar à Companhia Territorial do Rio de Janeiro, mediante contrato
devidamente averbado, o lote n.º 18 da Rua K. Após haver pago a importância de
120$000 de sinal, faleceu. O filho do de cujus quer continuar o contrato, mas para a
transferência do mesmo seria necessário inventário, sendo que por outro lado a
Companhia supracitada não pode comprometer-se a vender, devido ao fato da
averbação em nome do de cujus. Pede, enfim, que êste Juízo responda qual o meio
viável ao aludido fim. Respondendo à consulta: Para que a transferência se opere ao
filho do de cujus é necessário que haja inventário. Pouco importa o valor do sinal
pago pelo de cujus. Quer se considere a promessa de venda como simples relação de
direito pessoal, quer se queira ver, com a averbação, um direito real, o inventário tem
que
[245]
ser procedido, e a base do valor não é o do sinal realizado, mas do contrato em si
mesmo considerado que pode atingir muitas vêzes uma dotação mais êlevada que a do
sinal. Fora disso, o filho do de cujus sòmente poderá obter o lote como qualquer outro
promitente comum, isto é, após ser judicialmente considerado resolvido o contrato do de
cujus, única circunstância que, exceção da primeira, pode autorizar o cancelamento da
averbação, ou ainda, com a abertura do inventário, se o inventariante, devidamente
autorizado, juntamente com a Companhia promitente, pedirem ambos o cancelamento
da averbação (letras "A" e "B" do art. 7.º do Decreto n.º 3.079 de 1 de setembro de 1938)
(in "Diário da Justiça", de 26-6-939).
D) Contrata por pessoa a declarar – Não há, porém, transferência quando, na promessa de
compra e venda, se estipular a cláusula pela qual o compromissário se reserva o direito de
indicar a pessoa do compromissário.
Assim estudamos essa figura especial de contrato, mostrando não se confundir ela com a
cessão. É do seguinte teor a decisão:
O Sr. Oficial do 3.° Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à transcrição da escritura
de compra e venda do prédio sito à Rua Visconde de Ouro Preto, n.º 46, alegando os
seguintes fundamentos: a) que a aludida escritura foi precedida de uma outra de
promessa de compra e venda feita em favor do Dr. R. N. da R. M.; b) que na escritura de
compra e venda impugnada, o compromissário autorizou o cancelamento da inscrição da
promessa que lhe fora feita, sendo o imóvel transmitido a L. R. M. que interveio na
escritura; c) que assim houve uma cessão de direitos do compromissário ao novo
comprador, sujeito ao impôsto previsto em artigo do Decreto Municipal de 12 de janeiro
de 1934, que preceitua:
"Nos contratos de promessa de venda de bens imóveis por escritura pública em que o
promitente comprador faça cessão de direitos relativos aos mesmos bens, cobrar-se-á
sôbre o preço do valor de compra e venda".
[247]
Ouvido o ilustre Dr. Procurador dos Feitos, o mesmo concordou com os fundamentos da
dúvida no que foi seguido pela promotoria. Isto pôsto:
I – Da leitura que procedemos na escritura impugnada resulta o seguinte: a) que houve
uma escritura de promessa de compra e venda; b) que nessa escritura os promitentes
vendedores e o promitente comprador pactuaram que, no ato da venda definitiva, fôsse
esta cêlebrada com o próprio promitente comprador ou com a pessoa que êste
indicasse; c) que em conseqüência dessa disposição contratual o promitente comprador
indicou a pessoa de L. R. M. O Sr. Oficial teve dúvida em efetuar a transcrição por julgar
o caso enquadrado no impôsto de cessão. Com o serventuário se manifestaram de
acôrdo o Dr. Procurador e o digno representante do M. Público, o que importa na
dedução de que o mesmo bem procedeu, submetendo o caso à apreciação judicial.
Resta examinar se a figura da cessão está caracterizada e se, em conseqüência, é
devido o impôsto aludido na dúvida.
Como se vê, não se trata de uma questão direta da lei fiscal, porquanto, o que se
discute, é a figura contratual para se chegar à conclusão da incidência ou não do
dispositivo fiscal invocado.
É o que passaremos a examinar.
II – Discordamos dos fundamentos da dúvida. Não se trata, no caso presente, da figura
jurídica da cessão de direitos, senão de uma figura contratual, ainda não discutida pelos
nossos tratadistas, mas conhecida na doutrina estrangeira, precìpuamente entre os
italianos, que a estudaram e cujos reflexos na jurisprudência são contínuos: é a figura
jurídica do contrato por pessoa a declarar.
Desconheciam-na os romanos, pois lhes repugnava qualquer forma de indeterminação
pessoal nos contratos (PACCHIONI, Contratti a favore dei terzi, pág. 220, Pádua, 1933).
[248]
É um instituto nascido do direito comum, devendo o seu aparecimento ao expediente de
que se valiam pessoas de posição social, interessadas em adquirir bens em hasta
pública, sem que os seus nomes aparecessem.
Estudando esta figura de contrato, ROBERTO SCISCA (I Contratti per persona da
dichiarare, pág. 39), refere que abstratamente nada obsta conceber-se um contrato com
um sujeito atualmente indeterminado, mas seguramente determinável e que no caso
sucede o seguinte: o contrato por pessoa a declarar é formalmente perfeito, sòmente o
que se espera, com a concentração pessoal, é a concretização da pessoa, do êlemento
subjetivo, para poder produzir os efeitos que lhe são próprios.
Com a penetração de sempre, PACIFICI MAZZONI (Trattato della Vendita, I, n.º 23)
assim sintetiza essa espécie de contrato: "após a nomeação o nomeante não permanece
senão como simples mandatário do nomeado, considerando-se que haja assim
contratado desde o começo. Se o comprador não nomeia o terceiro ou se êste recusa, o
contrato se reputa feito com o aparente comprador". Na caracterização dessa forma de
contrato, apenas se encontra uma divergência entre LUZZATI (Transcrizione, l, n.º 73) e
N. COVIELLO (Transcrizione, II, n.º 280), a respeito de certos requisitos, mas, sôbre dois
dêles, ambos estão de inteiro acôrdo, a saber: 1.º) que a faculdade de escolha haja sido
expressamente reservada no contrato, pois, de outro modo, a venda deverá ser
considerada sob forma comum; 2.º) que a pessoa escolhida aceite o contrato por si, sem
nenhuma modificação das condições ou cláusulas ou do preço estabêlecido.
III – Do exposto, segue-se não haver nenhuma base para que se caracterize a figura da
cessão de direito, que envolve a passagem dos direitos de um patrimônio a outro, pois, o
que há, é uma figura especial de contrato, em que, durante o tempo precedente à
escolha, a pessoa do verdadeiro contratante permanece indeterminada, situação essa
por alguns comparada com a venda
[249]
alternativa, e por outros reputada como uma condição resolutória potestativa, atento a
que o exercício da faculdade de designar o terceiro fica dependente da vontade do
proprietário. No caso presente, duas condições essenciais do contrato estão definidas,
isto é, ter havido expressa reserva por parte do promitente comprador e a circunstância
de não ter sôbrevindo a menor alteração nas condições e no preço. Uma vez que o
promitente comprador indicou o nome do terceiro, a sua posição não é a de um cedente,
mas, de acôrdo com os característicos do contrato, passa a simples mandatário do
comprador êleito, situação jurídica perfeitamente análoga à do seguro por conta de quem
pertencer. Conseqüentemente, dessa configuração jurídica resulta que o impôsto
pleiteado não é devido. Nesta conformidade, julgo improcedente a dúvida e mando que
se faça a transcrição do título impugnado. P. I. R. Rio de Janeiro, 14 de agôsto de 1941.
— Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes (in Arq. Jud., vol. 58, págs, 409/410).
668 – EXECUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE TERRENO LOTEADO – A
realização da venda definitiva, eis o objetivo precípuo do contrato de promessa de compra e
venda. É a efetivação da obrigação de fazer assumida pelo compromitente vendedor.
Essa realização, quanto à sua forma, pode ser voluntária ou judicial; e quanto ao momento, pode
dar-se pelo vencimento do têrmo normal, com o pagamento da última prestação, ou pelo
vencimento extraordinário, quando assim o pretenda o compromissário.
Passemos então à análise de cada um dêsses pontos.
A) Execução voluntária do contrato de promessa de compra e venda – Paga a última prestação,
o compromissário tem o direito à escritura definitiva, que deverá ser outorgada pelo
compromitente vendedor.
Êste, a seu turno, uma vez recebidas tôdas as prestações do preço, tem a faculdade de requerer
a intimação judicial do compromissário para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório,
receber a escritura definitiva (Dec. 3.079, art. 17).
[250]
B) Execução judicial do contrato de promessa de compra e venda – Em se tratando do
compromitente que, na forma do art. 17, tenha requerido a intimação judicial do compromissário,
e não sendo assinada a escritura no prazo legal que é de trinta dias, fará o mesmo o depósito do
lote comprometido por conta e risco do compromissário, respondendo êste pelas despesas
judiciais e custas do depósito (Parágrafo único, do art. 17, do Dec. 3.079).
Quando a execução da obrigação fôr promovida pelo compromissário, há um processo
determinado, quer pela lei de loteamento, quer pelo Código do Processo Civil, aplicável não só
no caso do vencimento normal do têrmo das prestações, como ainda no vencimento
extraordinário, previsto no art. 15 do Dec. 3.079, de 1939, isto é, quando o compromissário
exerce o direito, assegurado no art. 15, qual o de antecipar e ultimar o pagamento integral do
preço, e por êsse modo exigir a outorga da escritura definitiva, provando estar quites com os
impostos e taxas.
O processo ficou regulado nos arts. 16 e 17 do Dec. 3.079 e depois reproduzido pelo Código do
Processo Civil, nos arts. 346 a 349, que passaremos a transcrever:
Art. 346 – Recusando-se o compromitente a outorgar escritura definitiva de compra e
venda, será intimado, se o requerer o compromissário, a dá-la nos cinco (5) dias
seguintes que correrão em cartório.
§1.º - Se o compromitente nada alegar, o juiz, depositado o restante do preço, adjudicará
o lote ao comprador, mandando:
a) que se consignem no têrmo, além de outras especificações, as cláusulas do
compromisso;
b) que se expeça a carta de adjudicação, depois de pagos os impostos devidos, inclusive
o de transmissão;
c) que se cancêle a inscrição hipotecária relativa aos lotes adjudicados.
§2.º -Havendo alegações que dependam de prova, proceder-se-á de conformidade com
o disposto no art. 685.
[251]
§3º - Estando a propriedade hipotecada, será também citado o credor para autorizar o
cancelamento parcial da inscrição, quanto aos lotes comprometidos.
Art. 347 – O compromitente que houver recebido tôdas as prestações, e apresentar
documento comprobatório do registo, poderá requerer a notificação do compromissário,
para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório, receber a escritura definitiva de
compra e venda.
Parágrafo único – Não sendo assinada a escritura nesse prazo, o lote comprometido
será depositado, por conta e risco do compromissário, que responderá pelas despesas
judiciais e custas do depósito.
Art. 348 – No mesmo despacho em que conceder penhora, arresto ou seqüestro de
imóvel loteado, o juiz, ex officio, mandará fazer, no registo, as devidas anotações.
Art. 349 – As multas previstas na lei civil serão impostas pelo juiz, à vista de
comunicação documentada do oficial, e inscritas e cobradas pela União.
Sôbre a natureza da sentença que adjudica o imóvel ao compromissário, vide n.º 522 supra.
669 – RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE TERRENO
LOTEADO – A rescisão do contrato de promessa de compra e venda de imóvel loteado e a
prestação, pode ocorrer, quer diretamente por uma causa legal, quer em razão de violação das
obrigações pelas partes contratantes.
A) Rescisão legal – Dispõe o art. 12 do Dec. n.º 3.079, que se subentende no contrato a
condição resolutiva da legitimidade e validade do título de domínio. Essa regra nada mais é do
que uma aplicação de uma outra inerente à condição resolutiva: resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis.
BILAC PINTO, interpretando com muita justeza o dispositivo supracitado, e após focalizar a sua
obscuridade, diz:
[252]
"A interpretação construtiva do art. 12 e seu parágrafo primeiro sòmente pode ser
conseguida por meio de adaptação do preceito obscuro ao sistema da lei.
Mecânicamente falando será a substituição de uma peça defeituosa por outra que
permita o funcionamento regular da máquina.
E êsse objetivo é alcançado, dando-se ao art. 12 o significado que em todos os contratos
subentende-se a condição resolutiva por falta de legitimidade ou validade do título de
domínio.
Apurada a ilegitimidade ou a invalidez do título de domínio do compromitente, caberá
sempre a rescisão do contrato compromissório".
O §1.º do supracitado art. 12, a seu turno, fixa que "em caso de resolução, com fundamento
nêste artigo (1), além de se devolverem as prestações recebidas, com juros convencionados ou
os da lei, desde a data do pagamento, haverá, quando provada a má-fé, direito à indenização de
perdas e danos".
Ainda esclarecendo êste parágrafo, diz BILAC PINTO:
"Aceita esta construção interpretativa do artigo 12 desaparece tôda dificuldade para a
fixação da inteligência do seu parágrafo primeiro.
Estabêlece êle nada mais nada menos as sanções legais para o caso de rescisão
decorrente da ilegitimidade ou invalidez do título de domínio, nas hipóteses de boa e máfé, por parte do compromitente".
B) Rescisão por inadimplemento das obrigações contratuais do compromissário – Trata-se aqui
de uma modalidade distinta da primeira. A rescisão do contrato provém de infração das
obrigações contratuais de uma das partes contratantes.
Vencida e não paga a prestação do compromisso ou financiamento, ou não cumprida obrigação
cujo inadimple(1) Ob.cit., pág. 303.
[253]
mento rescinde o contrato, considerar-se-á êste rescindindo trinta dias depois de constituído em
mora o devedor, prazo êste contado da data da intimação, salvo se o compromitente vendedor
conceder, por escrito, prorrogação do prazo (art. 14).
Para o processo dessa rescisão, estão fixadas as respectivas normas, nos parágrafos 1.º a 3.º
do citado art. 14 de Dec. 3.079.
Se não fôr purgada a mora, caso em que o compromisso convalescerá (§ 4.º do art. 14), o
compromitente ou mutuante requererá ao oficial do registo o cancelamento da averbação,
acrescentando a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório ou apresentada a
prova de estar cumprida a obrigação, no prazo regulamentar.
Como se vê, ao oficial do Registo de Imóveis outorgou a lei uma função eminentemente judicial
que, constitucionalmente, sòmente ao juiz pode caber.
Quando se trata de simples falta de pagamento de prestações, a situação não oferece tantos
perigos, mas, nada obstante, os direitos do compromissário podem ficar cerceados,
precìpuamente se tiver de alegar ou de lhe ser atendida alguma compensação. Mais grave é o
aspecto dessa atribuição êstendida, como ficou, mesmo quando a matéria de rescisão consiste
no inadimplemento de outra qualquer obrigação contratual. Por isso aplaudimos
incondicionalmente a crítica feita por WALDEMAR FERREIRA (1) a essa prerrogativa concedida
pela nova legislação do loteamento.
Imagine-se uma condição resolutória tácita apreciada sumàriamente por um oficial de registo,
que irá estabêlecer a conseqüência máxima da rescisão do contrato – o cancelamento do ônus
que dêle decorre.
O dispositivo em causa fere fundamentalmente a Constituição e com a agravante de não haver
um recurso estabêlecido contra essa deliberação do oficial, nem mesmo para o juiz sob cuja
jurisdição êsteja.
(1) WALDEMAR FERREIRA, ob. cit., pág. 182.
[255]
C) Inadimplemento por parte do compromitente vendedor – Em regra, a obrigação precípua e
quiçá única do compromitente é a de outorgar a escritura definitiva, pagas as prestações. Da sua
recusa não decorre a rescisão do contrato, mas, mui ao contrário, a execução da obrigação de
fazer assumida, sub-rogada a sua vontade omitida pela sentença do juiz.
Sôbre êsse ponto já desenvolvemos bastante.
670 – FORMA PROCESSUAL DA RESCISÃO DO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA –
Para os efeitos do art. 14 do Dec. 3.079, o devedor será intimado pelo oficial do registro, a
requerimento do compromitente, ou mutuante, a satisfazer as prestações vencidas, as que se
vencerem até a data do pagamento e juros convencionados, ou a obrigação, as custas do
processo, e, quando por êles se tenha obrigado, os impostos e taxas devidos, e multas (§ 1.º do
art. 14).
O oficial juntará aos autos do processo de loteamento do compromitente cópia da intimação
feita, assim como do recibo passado ao compromissário ao efetuar o pagamento do respectivo
débito e, ainda, o recibo que lhe deverá ser fornecido pelo compromitente do recebimento e
competente quitação em cartório (§ 2.º, do art. 14).
A intimação será feita mediante a entrega, ao oficial do registro, de uma carta do compromitente
vendedor, em três vias, das quais uma será encaminhada ao compromissário comprador faltoso,
por intermédio do mesmo oficial, ou de seu auxiliar responsável e outra restituída ao
compromitente vendedor, com a certidão da intimação, ficando a terceira arquivada em cartório,
com cópia autêntica daquela intimação. Se fôr desconhecida a residência do compromissário
comprador, ou se êste não fôr encontrado, a intimação será feita por edital resumido, publicado
duas vêzes, pelo menos, no jornal oficial respectivo e em jornal da sede da comarca da êleição,
ou no da situação do imóvel, ou, na sua falta, em outra que nela circule.
Decorridos dez dias da última publicação, o oficial do registro certificará o ocorrido, havendo-se
por feitas as intimações (§ 3.º do art. 14).
Com a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório ou apresentada a prova de
estar cumprida a obri-
[255]
gação, no prazo regulamentar, o compromitente ou mutuante requererá ao oficial do registo o
cancelamento da averbação (§ 5.º do art. 14).
671 – CASOS QUE NÃO PRODUZEM A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL LOTEADO – O falecimento dos contratantes não resolve o
contrato, que se transmitirá aos herdeiros (§ 2.º do art. 12). Trata-se de uma disposição inócua,
porque repete um princípio legal. Além disso, atento o caráter real da promessa de compra e
venda de imóvel, é claro haver mais uma razão para subsistência em caso de falecimento de
qualquer dos contratantes.
Diferente é o caso de falência, pois as dúvidas que podem surgir ficaram solvidas pelo
dispositivo do art. 21, preceituando a subsistência do contrato, pela forma seguinte:
"Em caso de falência, os contratos de compromisso de venda e de financiamento serão
vendidos conjuntamente em hasta pública, anunciada dentro de quinze dias depois da
primeira assembléia de credores, sob pena de destituição do liquidatário. Essa pena será
aplicada pelo juiz a requerimento dos interessados, que poderão pedir designação de dia
e hora para a hasta pública".
672 – EFEITOS DA RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA
DE TERRENO LOTEADO – Vamos a seguir analisar os diversos efeitos que decorrem da
rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de terreno loteado e a prestação.
1) Perda das prestações pagas – Têm entendido doutrina e jurisprudência que, rescindido o
contrato de compromisso por culpa do compromissário, as prestações revertem em benefício do
compromitente, considerando-se que constituem arrhas ou sinal tudo quanto uma parte dá à
outra tendo em vista o fim do contrato.
2) Benfeitorias – As benfeitorias no lote comprometido são indenizáveis. Em regra, o contrato de
compromisso sempre contém cláusula que dá ao compromissário a imissão na posse e
acontece, igualmente, que o compromissário efetua trabalhos agrícolas e até construções.
[256]
Sob o ponto de vista de que a ninguém é dado se locupletar com a fortuna alheia (cfr. sentença
por nós proferida, in Arq. Jud., vol. 23, págs. 462/466), e atendendo-se ao disposto nos arts. 516
a 519 do Código Civil, essas benfeitorias são indenizáveis.
3) Restituição do lote – Claro está que, mediante a apresentação da certidão do cancelamento
da averbação do contrato de compromisso, o compromitente vendedor pode pedir a restituição
do lote em cuja posse êsteja o ex-compromissário.
673 – CONTRATO DE FINANCIAMENTO – O contrato de financiamento, na definição legal, é o
pelo qual os proprietários ou co-proprietários de terrenos urbanos loteados na forma da
respectiva legislação de loteamento, se obrigam a fornecer, por empréstimo, recursos para a
construção do prédio, nos lotes comprometidos, ou toma ela por empreitada, por conta dos
compromissários (art. 18 do Decreto 3.079).
Não se compreende entretanto como contrato de tal natureza o que tiver por fim o fornecimento
simples de materiais para a construção do prédio no terreno comprometido (§ 3.º do art. 18).
A condição básica para a cêlebração dêsse contrato e para o efeito de gozar as vantagens
constantes da legislação de loteamento é o depósito no cartório do registo imobiliário de um
memorial indicando as condições gerais de empréstimo, ou da empreitada, e as da amortização
da dívida em prestações.
674 – NATUREZA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – Por sua própria natureza o contrato
de financiamento, em regra, não tem qualidades para ser considerado em si mesmo como um
contrato acessório. Contudo, no § 1.º, do art. 18, do Dec. n.º 3.079, de 1938, a lei dá-lhe o
qualificativo de acessório.
Trata-se de uma qualificação legal e não natural ou jurídica.
Dizemos legal, porque êsse aspecto acessório é pura criação da lei, mero artifício instituído em
função do contrato de compromisso de compra e venda.
[257]
Ìntimamente ligado ao compromisso, o contrato de financiamento não se poderia conceber sem
o primeiro, e como o compromisso representa um papel rêlevante, principal, dada essa ligação
entre os dois contratos, coloca-se o de financiamento num plano acessório.
Por conseguinte, o financiamento é acessório no compromisso de compra e venda, porque não
pode vir desintegrado dêste último.
675 – AVERBAÇÃO DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO – Dessa natureza acessória do
contrato de financiamento, acessoriedade essa meramente do caráter legal, decorre que a
averbação preceituada no § 1.º do art. 18 é destituída de qualquer eficácia real, pois o seu
precípuo efeito é o de ligar o contrato de financiamento ao de compromisso.
Os efeitos da averbação do contrato de financiamento são os seguintes:
a) a transferência do contrato de compromisso não pode realizar-se sem a do contrato de
financiamento e vice-versa;
b) a rescisão do contrato de compromisso de venda acarretará a do de financiamento e viceversa (art. 19 do Dec. 3.079, de 1938);
c) responsabilidade solidária do adquirente do lote, por qualquer título, perante o
compromissário, pelas obrigações constantes e decorrentes do contrato de financiamento
averbado (art. 20 do Dec. 3.079);
d) em caso de falência, o contrato de financiamento será vendido conjuntamente com o de
compromisso, nos têrmos do art. 20, do Dec. 3.079.
PROPRIEDADE EM PLANOS HORIZONTAIS (EDIFÍCIOS DE APARTAMENTOS)
676 – LEGISLAÇÃO – Iniciaremos o estudo dêsse instituto jurídico com a publicação integral da
respectiva legislação, que é a seguinte:
DECRETO N.º 5.481 – DE 25 DE JUNHO DE 1928 – Dispõe sôbre a alienação parcial
de edifícios de mais de cinco andares e dá outras providências.
[258]
O Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil:
Faço saber que o Congresso Nacional decretou e eu sanciono a seguinte resolução:
Art. 1.º - Os edifícios de mais de cinco andares, construídos de cimento armado ou
matéria similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, contendo
cada um, pelo menos, três peças, e destinados a escritórios ou residência particular,
poderão ser alienados no todo ou em parte, objetivamente considerada, constituindo
cada apartamento uma propriedade autônoma, sujeita às limitações estabêlecidas nesta
lei.
Parágrafo único – Cada apartamento será assinalado por uma designação numérica,
averbada no Registo de Imóveis, para os efeitos de identidade e discriminação.
Art. 2.º - O terreno em que assentem o edifício e suas instalações e o que lhe sirva a
qualquer dependência de fim proveitoso e uso comum dos condôminos ou ocupantes,
constituirão coisa inalienável e indivisível de domínio de todos os proprietários do prédio.
Art. 3.º - É facultado dar em hipoteca, anticrese, arrendamento ou locação, cada
apartamento, observadas as regras em vigor para a propriedade em geral, excluída a
restrição do art. 4.º, § 8.º, do Decreto n.º 169-A, de 19 de janeiro de 1890.
Art. 4.º - O condomínio por meação de paredes, soalhos e tetos dos apartamentos,
regular-se-á pelo disposto no Código Civil, no que lhe fôr aplicável.
Art. 5.º - Os proprietários de apartamentos contribuirão diretamente com as quotas
relativas a quaisquer impostos ou taxas federais, estaduais ou municipais, pagando-as
por meio de lançamento, como se se tratasse de prédios isolados.
Art. 6.º - Se não fôr preferido o seguro em comum, cada proprietário de apartamento
segura[259]
lo-á obrigatòriamente contra incêndio, terremoto, ciclone ou outro acidente físico, que o
destrua em todo ou em parte.
Parágrafo único – A reconstrução será sempre feita, guardada obrigatòriamente a
mesma forma externa e a mesma disposição interna, salvo o acôrdo unânime de todos
os condôminos.
Art. 7.º - No caso de desapropriação, será a indenização de cada proprietário regulada
pelo valor locativo de seu apartamento, no ano anterior ao decreto que o declarar de
utilidade pública.
Parágrafo único – A desapropriação alcançará sempre a totalidade do edifício com tôdas
as suas dependências.
Art. 8.º - A administração do imóvel, no que respeita aos serviços que interessam a todos
os moradores, como sejam os de esgôto, água, iluminação, têlefone, êlevador, asseio,
desinfecções, vigilância interna e portaria, caberá a um dos proprietários de apartamento
ou a terceiro, êleito bienalmente, ou antes, em caso de vaga, por maioria de votos dos
condôminos.
Parágrafo único – Tais funções podem ser dêleitadas pelo mandatário a pessoa de sua
confiança e sob sua responsabilidade.
Art. 9.º - Anualmente, os proprietários de apartamentos votarão, por maioria, a verba
para as despesas comuns de conservação do edifício, concorrendo cada interessado,
dentro do primeiro mês do trimestre, com a quota que lhe tocar para o custeio, de acôrdo
com o valor de sua propriedade. As decisões da maioria em relação ao orçamento
dessas despesas serão comunicadas aos interessados ausentes por meio de carta
registrada e edital.
Art. 10 – As obras que interessarem à estrutura integral do edifício ou ao seu serviço
comum serão feitas com o concurso pecuniário de todos os proprietários de
apartamentos, mediante um orçamento prévio aprovado nos têrmos do artigo an-
[260]
terior, podendo delas ser encarregado o administrador a que se refere o art. 6.º.
Art. 11 – É vedado a qualquer proprietário de apartamento:
a) mudar a forma externa da fachada ou a distribuição interna dos compartimentos;
b) decorar as paredes e esquadrias externas com tonalidades ou côres diversas das
empregadas no conjunto do edifício;
c) estabêlecer enfermarias, oficinas, laboratórios ou instalações perigosas ou que
produzam ruído incômodo;
d)embaraçar o uso dos corredores e caminhos internos ou lançar-lhes detritos, águas ou
impurezas;
e) o emprêgo de qualquer processo de aquecimento susceptível de ameaçar a
segurança do edifício ou prejudicar-lhe a higiene e a limpeza.
Parágrafo único – A transgressão de qualquer dessas proibições, verificada em processo
judicial sumário, importará na multa de 2:000$000 a 5:000$000, cabendo a metade ao
interessado que intentar a competente ação e a outra à Municipalidade, e o dôbro em
caso de reincidência.
Art. 12 – Revogam-se as disposições em contrário.
Rio de Janeiro, em 25 de junho de 1928, 107.º da Independência e 40.º da República.
Washington Luiz Pereira de Souza.
Augusto de Viana do Castelo.
Êsse decreto foi modificado pelo Decreto-lei n.º 5.234, de 8 de fevereiro de 1934, que alterou o
art. 1.º no sentido de reduzir a exigência de mais de cinco andares para tão-só de mais de 3
andares, e finalmente pela Lei n.º 285, de 6 de junho de 1948, em face da qual o art. 1.º passou
a ter a seguinte redação:
[261]
"Os edifícios de DOIS OU MAIS PAVIMENTOS, construídos de cimento armado ou
matéria similar incombustível, sob a forma de apartamentos isolados, entre si, contendo,
cada um, pelo menos três peças e destinados a escritórios ou residência particular,
poderão ser alienados, no todo ou em parte, objetivamente considerada, constituindo,
cada apartamento uma propriedade autônoma, sujeita às limitações estabêlecidas nesta
lei".
677 – O FENÔMENO ECONÔMICO-SOCIAL DA PROPRIEDADE EM PLANOS HORIZONTAIS
– A divisão dos prédios em planos horizontais, e, conseqüentemente, um direito compatível com
essa situação, remonta a um passado bem distante.
Se bem que a ciência moderna do Direito Romano não reconheça uma distinção entre partilha
incompleta, contudo as fontes romanas mencionam uma communio pro diviso, expressão que
parece conter os dois têrmos de uma partilha incompleta: a divisão e a communio.
Essa noção de comunhão pro diviso, combatida por SAVIGNY, constitui uma realidade, e
DENYS d'HALICARNASSE, a propósito da lex Icilia de AVENTINO publicada no ano 456 A.C.,
nos fala da propriedade em planos horizontais, nas suas Antiquitates Romance, construções
feitas pelos plebeus no monte Aventino, no século V antes da nossa era.
O instituto foi ainda conhecido no direito sírio-romano, entre os fenícios.
Na Idade Média, a propriedade por andares foi muito divulgada na Itália. A ela referiu-se
BARTOLOMEUS CAEPOLA, em seu Tractatus de servitutibus tam urbanorum quam rusticorum
proediorum, sendo ainda uma instituição usual no império bizantino.
Refere STANILAS PINÉLÈS (1) que a propriedade de planos horizontais deve sua formação ao
clima do meio-dia e à sociabilidade democrática dos meridionais; as necessidades de uma
civilização desenvolvida opondo-se à manutenção da indivisão familial sôbre uma casa, pois é a
partilha
(1) STANILAS PINÉLÈS, Questions de Droit Romain, pág. 21.
[262]
em planos horizontais da casa comum a forma mais conveniente aos meridionais.
Ao contrário, os germanos, pelo seu espírito individualista, se manifestaram sempre adversários
desta forma de domínio.
Atualmente é uma modalidade de propriedade triunfante na vida moderna.
Já se não busca a explicação do fenômeno numa índole democrática peculiar a uma raça ou a
um povo, pois o instituto se tornou uma conseqüência das necessidades sócio-econômicas da
época.
Nas grandes cidades, sôbretudo, o custo da superfície se torna dia a dia mais êlevado, mesmo
ascendendo a uma proporção astronômica.
Os grandes palácios, as habitações urbanas nas proximidades do centro da cidade se tornam
cada vez mais raros e difíceis.
Por outro lado, espalhando-se as habitações por uma área distante das zonas de trabalho,
dificulta-se o transporte, tornando-o mais dispendioso.
Além disso, o desenvolvimento da propriedade, mediante o aproveitamento do espaço aéreo,
acarreta um maior número de habitações numa superfície pequena relativamente, tornando
acessível a moradia em pontos valorizados a um maior número de pessoas e de famílias,
quando, de outro modo, tal sòmente seria dado a alguns privilegiados.
678 – NATUREZA JURÍDICA DA PROPRIEDADE DIVIDIDA EM PLANOS HORIZONTAIS – Já
deixamos assinalada a natureza do condomínio e a sua distinção da comunhão (cfr. n. 574 supra
e seguintes).
Na propriedade em planos horizontais, o que se esbate é a fusão das duas modalidades do
domínio: a propriedade privada unida à comunhão. Opera-se, assim, uma justaposição, recaindo
a propriedade privada sôbre o andar ou apartamento e a comunhão sôbre os pontos do edifício
tornados indivisos e sôbre as coisas atingidas pelo uso comum de todos
[263]
os proprietários, ou dos que, em razão dêsse destino, devem permanecer num estado de
indivisão.
Mas essas duas formas jurídicas unem-se por tal forma que passam a constituir um todo
orgânico, sob um aspecto de unicidade jurídica e de destino, de tal maneira que se não pode ser
titular da propriedade privada sem o ser igualmente do direito de comunhão (1).
Mas há a notar que essa espécie de propriedade, apesar de se formar de êlementos extraídos
da propriedade singular, e do condomínio, quando exercita sua função jurídico-econômica, ou
quando realiza a sua própria destinação, contrai uma feição especial, surgindo como um tipo
novo, uma nova figura, exigindo um lugar distinto nos códigos que tiverem de regulá-la.
Os seus característicos são os seguintes:
a) direito de propriedade sôbre o andar ou apartamento e comunhão sôbre os acessórios do
mesmo;
b) unicidade de direito e de destinação, de modo que as duas relações jurídicas formam um só
todo incindível;
c) indivisibilidade da comunhão, o que abre uma exceção ao princípio geral de direito relativo à
transitoriedade do condomínio.
Os juristas, porém, têm procurado conceituar a sua natureza, baseando-a em outros institutos
jurídicos.
Convém, assim, uma perfunctória análise dessas concepções.
1) Teoria da enfiteuse e do usufruto – Dentre outros, DURANTON, GIANTURCO e DIVERI (2)
procuram estabêlecer pontos de semelhança entre a propriedade em planos horizontais, a
enfiteuse e o usufruto.
(1) VISCO, Le Case in Condominio nel Diritto Vigente, pág. 21; P. HEBRAUD, La Copropriété par appartements, in
Révue Trim, 1938, pág. 21 e s.s.
(2) BUTERA, La Coproprietá di Case per Piani, pág. 12.
[264]
Afirmam existir entre os dois direitos profundas analogias, porquanto há um proprietário distinto
do utilista, mas, objeta BUTERA, para delir êsse ponto de vista, basta pensar na obrigação do
pagamento de fôro, no direito de resgate etc.
O usufruto e a enfiteuse não passam de direitos reais sôbre coisa alheia, ao passo que a
propriedade de planos horizontais envolve um direito exercido pelo respectivo titular sob forma
de plena potestas in re sua.
2) Direito de superfície – GALLUZZI, LUCCI, BORSARI, SIMONCELLI e outros identificam a
propriedade em planos horizontais com a antiga superfície romana, classificando-a como um ius
in re aliena, uma forma de propriedade superficiária.
A palavra superfície, em seu sentido jurídico, na explicação de DOMENICO SIMONCELLI (3),
quer dizer o complexo de imóveis situados sôbre o solo, do qual é proprietário uma pessoa
diversa daquela que tem o exclusivo direito de gôzo.
Êsse direito superficiário, êsse desdobramento do domínio em dois direitos destacados não
passa de um produto de longa evolução, fruto da jurisprudência equânime dos pretores.
De início, vigorava o princípio rígido do Superfícies solo cedit.
Assim, a propriedade não podia bifurcar-se para se atribuir o seu uso e gôzo a um e a
propriedade do solo a outro, o que era refôrçado em face de sua natureza religiosa.
Mas as necessidades práticas, a realidade das coisas e das circunstâncias acabaram por delir
êsse arcabouço.
A superfície, de início mera relação de locação, evoluiu, mercê do direito pretoriano, até que
passou a ser protegida com ação real, tal como sucedeu à enfiteuse.
Contudo, a idéia de inseparabilidade das faculdades ine(3) DOMENICO SIMONCELLI ver. "Superfície", in Nuovo Dig. Italiano.
[265]
rentes ao domínio prevalecia, através de tudo, e a superfície figurava como um jus in re aliena.
A influência germânica, partindo do ponto de vista diverso, isto é, de constituir fator
preponderante o do desenvolvimento econômico, dado por aquêle que com seu trabalho torna a
coisa produtiva, deu lugar à idéia de um domínio útil.
Os glosadores completando o sistema, confirmaram a dicotomia do domínio: o direto e o útil.
Por isso, VISCO sustenta que a propriedade horizontal é o exemplo típico da propriedade
superficiária.
Da mesma opinião DOMENICO SIMONCELLI (4) que assim se expressa:
"É impossível, de fato, que a comunhão pro diviso dos planos de uma casa em sentido
horizontal possa conceber-se de modo diferente do que como propriedade superficiária;
um plano construído sôbre um outro é considerado do mesmo modo que uma
construção feita no solo alheio. Nêste caso, o proprietário da construção pode
permanecer tal, na medida em que o superficiário do solo lhe haja permitido edificar,
reconhecendo-lhe um direito de superfície; por outro lado, o proprietário do plano sôbre o
qual se haja feito a edificação, lhe haja concedido o direito de edificar".
Por melhores que pareçam os fundamentos desta concepção, a verdade é que o direito de
superfície não se ajusta ao nosso sistema. De acôrdo com os arts. 45 a 49 do Código Civil, a
propriedade em planos horizontais é legalmente construída entre nós sôbre o princípio da
comunhão do solo, inconciliável com a idéia de superfície.
Se existe comunhão no solo, são inconciliáveis duas relações jurídicas possuídas por titulares
diversos. Pelo contrário, uma deve ser exercida privadamente, e a outra em comunhão, o que
modifica sensìvelmente o aspecto do problema e afasta qualquer afinidade com o direito de
superfície. Esta é igualmente a opinião de J. C. PIMENTEL DUARTE (5).
(4) DOMENICO SIMONCELLI, ob. cit., liv. cit.
(5) J. C. PIMENTEL DUARTE, Edifício de apartamento, págs. 85/86.
[266]
3) Servidão – Pretende-se explicar o fenômeno do direito de propriedade em planos horizontais
como sendo um aglomerado de propriedade individual seguida de servidão. Muitos autores,
como PLANIOL, DEMOLOMBE e DURANTON, êstes sob a influência do art. 664 do Código Civil
francês, consideram e explicam por êsse modo o duplo aspecto da propriedade em planos
horizontais.
Entretanto, a servidão não pode servir para explicar o instituto, em face da incompatibilidade
resultante dos seus próprios êlementos constitutivos.
E as razões dessa incompatibilidade podem ser assim classificadas:
a) servidão pressupõe a existência de dois imóveis, materialmente distintos, ligados, porém, um
ao outro por uma função de utilidade econômica; na propriedade de planos horizontais, os bens
são conexos, faltando a material distinção entre os dois fundos;
b) muito menos se pode buscar afinidade na chamada servidão legal ou direito de vizinhança,
pois, como observa BUTERA (6) "uma figura que seja, ao mesmo tempo, propriedade e
servidão, é tudo quanto se pode ver de mais híbrido e monstruoso";
c) a relação entre os vários planos ou apartamentos é uma decorrência de um fato necessário e
não voluntário, ao passo que, na servidão predial, o fundo se presume livre;
d)a servidão é inalienável, separadamente do prédio e é indivisível, enquanto o direito do
proprietário em planos horizontais é alienável, a título oneroso ou gratuito, e é divisível, no
sentido de poder pertencer a vários titulares.
É preciso considerar, assim, que os direitos de vizinhança se desenvolvem no sentido do uso
normal de cada uma das propriedades, distintas entre si, e êsses direitos não sofrem nenhuma
restrição quantitativa, ao passo que, no domínio de planos horizontais, o direito de cada um
interessa(6) BUTERA, ob. cit., pág. 23.
[267]
do, se idêntico qualitativamente, quantitativamente é coarctado pelo igual direito dos demais coproprietários (7).
4) Quase contrato – Tentou-se explicar a natureza da propriedade em planos horizontais pela
teoria do quase contrato. O quase contrato é uma figura jurídica que se diz aproximada do
contrato e teve origem com a negotiorum gestio.
Estava definido no art. 1.114 do antigo Código Civil italiano como sendo "um fato voluntário e
lícito do qual resulta uma obrigação para um terceiro, ou uma obrigação recíproca das partes".
MOUNTON Y DCAMPO e DE LUCA, procuraram ajustar ao quase contrato a propriedade em
planos horizontais (8).
Contudo, a noção de quase contrato é imprestável, embora a comunhão derive de um estado de
fato. Como doutrina PACCHIONI (9), se não se pode dizer que é um monstro jurídico, é
entretanto certo não poder ser bem vista uma expressão que não permite fàcilmente estabêlecer
um conceito prático e útil, e que é repudiada pelas mais recentes legislações e pela mais
autorizada doutrina continental e anglo-saxônica.
De tudo quanto se vem de expor, chega-se à conclusão de ser a propriedade em planos
horizontais uma figura especial, criada pela colaboração de êlementos provindos da propriedade
singular e do condomínio, transformando-se, porém, numa espécie autônoma, definida.
(7) P. VELDEKENS e P. DEMEUR (Copropriété et Propriété divisée, Bruxelas, 1935, n.° 147, págs. 72/73) entendem não
ser incompatível com a propriedade indivisa a noção de uma servidão exercida sôbre o imóvel indiviso. Entretanto, a
despeito disso, não consideram como servidões os direitos exercidos pelos donos dos apartamentos sôbre as partes
comuns (n.° 149). Co-proprietário das coisas comuns, é precisamente nesse direito de co-propriedade que o dono do
apartamento frui todos seus direitos na coisa. Sem dúvida, pode acontecer que o estatuto do imóvel lhe outorgue, em
face das partes comuns, direitos mais extensos que os direitos comuns dos condôminos. Mas esta circunstância não
altera em nada a natureza de seu direito.
(8) MOUTON Y DCAMPO e DE LUCA, Teoria del quasi contratto, número 16.
(9) PACCHIONI, Dei quasi contratti, pág. 161.
[268]
679 – ANÁLISE DOS ÊLEMENTOS INTEGRANTES DA PROPRIEDADE EM PLANOS
HORIZONTAIS: A PROPRIEDADE SINGULAR E O CONDOMÍNIO – A propriedade singular é a
exercida em tôda sua plenitude, por um só titular; no condomínio, há uma co-titularidade. Na
propriedade em planos horizontais, surge uma entrosagem dêsses dois êlementos, aparelhada
de estrutura própria, através de caracteres que a distinguem das formas, que lhe dão existência.
Da propriedade singular se diferencia, porque existem partes do edifício que servem ao destino
econômico do mesmo, sôbre as quais o direito de propriedade é partilhado com o dos demais
co-proprietários. Há mesmo quem considere o edifício em sua totalidade, dividido
horizontalmente em andares, como uma res communis em favor de todos os co-proprietários (1).
Da co-propriedade também se diversifica, pois, enquanto esta se fundamenta na indivisão
temporária, e é sempre considerada sob um regime transitório, sendo de ordem pública o
princípio que outorga ao condômino o direito de a todo tempo dividir a coisa comum, na copropriedade decorrente da propriedade em planos horizontais, a indivisão não constitui um fato
transeunte, senão permanente, irrenunciável isoladamente.
Discute-se, então: qual dos dois êlementos é o preponderante? Bem sabemos que na
propriedade singular e mesmo no condomínio, o solo representa o principal.
Na propriedade em planos horizontais, o solo, as escadas, os muros e o teto ingressam como
êlementos integrantes da destinação da propriedade em seu conjunto.
Aos que se batem pela natureza acessória das coisas submetidas ao condomínio, VISCO objeta
que se deve dar uma resposta duvidosa, e que, nas relações mistas de propriedade e copropriedade, o predomínio deve caber a esta última.
Segundo o nosso ponto de vista, e consoante a opinião de P. HEBRAUD (2) não se pode,
razoàvelmente, dizer que a co-propriedade prepondera sôbre a propriedade singular de cada
apartamento ou vice-versa.
(1) VISCO, ob. cit., pág. 31.
(2) P. HEBRAUD, ob. cit., pág. 26
[269]
A coexistência dêsses dois êlementos é tão essencial ao destino econômico da coisa, isto é da
propriedade horizontal, que se pode dizer sem receio, tratar-se de relações indivisíveis. É uma
decorrência lógica do ponto de vista dos que reputam a propriedade em planos horizontais como
portadora de um conceito unitário, próprio.
Assim sendo, ambos êlementos desempenham uma função concomitante, de igual fôrça, o que
remove a idéia de subordinação de uma pela outra.
Marcham paralelos na sua finalidade, cooperando ambos na sua mútua existência. São, por
assim dizer, interdependentes.
Mas, se a propriedade privada do apartamento é um êlemento simples, de fácil compreensão, o
mesmo já não ocorre acêrca da natureza jurídica da co-propriedade. Várias teorias divergem na
tentativa de explicar o fenômeno, pelo que se impõe uma ligeira síntese.
Saliente-se, de início, que BUTERA (3) vê na parte excluída da propriedade singular uma
comunhão, ao invés de condomínio, fazendo ressaltar que no condomínio concorre a identidade
do direito o que pode faltar na comunhão, na qual entram direitos de diversa grandeza. Como
quer que seja, no sistema da nossa legislação, fala-se sòmente em co-propriedade, mas cumpre
reconhecer que se existem relações fàcilmente acomodáveis na esfera do condomínio, outras há
melhor ajustadas no campo da comunhão.
A) Teoria da personalidade jurídica – É uma corrente doutrinária defensora do ponto de vista de
que as relações e os interêsses dos condôminos em conjunto comunicam ao condomínio o
caráter de um ente coletivo, de uma pessoa jurídica. Na Alemanha, sustentaram-na LANGCORT
e VOGT; na Itália, LUZZATTO e CARNELUTTI (4).
Considera-se existir uma sociedade de fato. Os vários proprietários dos apartamentos não
constituiriam um ente coletivo distinto dos co-participantes, mas representa(3) BUTERA, ob. cit., pág. 35.
(4) LUZZATTO, La Coproprietá nel diritto italiano, n.° 24; CARNELUTTI, Riv. di Diritto Comm., 1913, pág. 86.
[270]
riam uma associação de indivíduos, unidos com o fim de conservar a coisa comum.
Mesmo um dos defeitos apontados pela Universidade de Gênova ao Projeto do atual Código
Civil italiano consistiu precisamente no afirmar que omitira a questão de se saber se a
coletividade dos condôminos devia ser considerada ente distinto das pessoas dos proprietários
(5).
O que há a salientar é o ser a teoria da personalidade jurídica inajustável ao nosso sistema
legislativo.
Sòmente haveria o recurso de se formar uma sociedade para a exploração do edifício, mas
nesse caso não haveria uma propriedade em planos horizontais, pois todo o edifício passaria a
pertencer à pessoa jurídica que se formasse, a menos que o objetivo da sociedade se reduzisse
à administração o que é diferente.
É uma forma preconizada por J. C. PIMENTEL DUARTE (6) a sociedade, com estatutos
registrados, e ressalvando a questão do domínio dos sócios.
O único lado bom dessa doutrina, refere BUTERA (7) assenta em que a associação dos
condôminos, pôsto não constituindo, por deficiência da lei, uma entidade coletiva, contudo
pràticamente pode funcionar e funcionaria como uma pessoa jurídica, tendo direitos e obrigações
para com terceiros como entre os condôminos.
Outra corrente derivada de teoria da pessoa jurídica, é a que considera o condomínio como
pertinente, não a um indivíduo, senão a diversos, isto é, à coletividade dos condôminos, sendo
titulares do direito, todos os co-titulares considerados na sua unanimidade de querer. Cada um
dos co-titulares ou não tem direitos, ou se os possui, são êles limitados e sui generis, diferindo
da propriedade.
Essa concepção também não resolve o problema, pois não se compreende um tertium genus
entre a pessoa singular e a jurídica.
(5) Osservazioni e Proposte, II, pág. 152.
(6) J. C. PIMENTEL DUARTE, ob. cit., pág. 74/83.
(7) BUTERA, ob. cit., pág. 41.
[271]
Seria uma coletividade amorfa, sem vida, um aglomerado jurìdicamente informe.
B) Teoria do uso e gôzo – É a singular concepção defendida por ASCOLI, COVIELLO e
PACIFICI MAZZONI.
Consoante êsse ponto de vista, o que toca aos co-proprietários é o uso e gôzo em comum de
todos os acessórios do edifício colocados sob essa destinação, sem prejuízo da propriedade de
cada um dêles tocar a cada um dos co-proprietários, como, por exemplo, o solo e o subsolo
pertenceriam ao proprietário do andar térreo e assim por diante.
É uma teoria, que, além de inconciliável com o nosso sistema legislativo, que êstende a copropriedade à totalidade dos acessórios, traz, ainda, o inconveniente de querer cindir o que é por
natureza incindível, em razão da própria função econômica que desempenha em relação ao
exercício do direito de cada um.
C) Comunhão "pro diviso" e "pro indiviso" – Já tivemos oportunidade de nos referir a essas duas
modalidades de comunhão (cfr. n.° 576 supra). Agora compete ferir de frente o problema em
relação à propriedade em planos horizontais.
No Direito Romano, entendia-se por comunhão pro diviso, a representativa de uma comunhão
decorrente de uma ligação puramente material, como no caso dos direitos de vizinhança, em
relação, v.g. aos muros limítrofes da propriedade.
A segunda forma – a comunhão pro indiviso – representava a verdadeira comunhão, com
abstração de duas propriedades distintas mas de uma só, sôbre a qual os co-titulares deviam
exercer iguais direitos.
A communio pro diviso, mencionada nas fontes romanas, é uma expressão que parece conter
dois têrmos de uma partilha incompleta: a divisio e a communio. SAVIGNY taxou de errônea
essa noção, alegando que, após a partilha real de uma coisa, nenhuma comunidade pode
subsistir entre os co-proprietários.
Mas a verdade é que a noção de communio pro diviso não é nenhuma ilusão, mas uma
realidade jurídica da maior
[272]
importância, pois, contràriamente à partilha completa que dissolve inteiramente a comunhão, ela
quer dizer uma partilha incompleta a despeito da qual a comunhão continua a persistir.
Como dissemos de início, o problema está em investigar se essa forma de comunhão – pro
diviso – pode ser aplicada à propriedade em planos horizontais e explicar as relações jurídicas
oriundas da comunhão dos acessórios do prédio dividido horizontalmente.
VISCO (8), depois de lançar a proposição a respeito da natureza da comunhão pro diviso,
responde:
"de tudo quanto é dado colhêr através das opiniões dos escritores e dos juizes, trata-se
de uma propriedade distinta com uso comum".
Para êle, no entretanto, essa figura é híbrida e desconhecida do código. O direito de propriedade
não fica afetado, acrescenta, se se atribuir a um terceiro o direito de gôzo, pois êsse direito
poderá ser uma servidão ou uma limitação natural que a lei considera servidão decorrente da
situação do lugar.
Também não lhe merece apoio o conceito intermédio que se tem procurado dar entre a
comunhão e a propriedade.
Adota a crítica de AMATO (9), segundo a qual a teoria da comunhão pro diviso não passa da
teoria da propriedade exclusiva incorretamente expressa, sendo uma antítese e não uma
subespécie da teoria da comunhão.
O condomínio genuíno e próprio não é senão pro indiviso; condomínio pro diviso é uma
contradição de têrmos, e conclui afirmando que "não é concebível o caráter comum no que é
dividido e exclusivo" e a plenitude do domínio sôbre uma coisa específica e determinada do
mundo exterior é incompatível com as interferências de outrem, pois isto que é inteiramente meu
não pode ser também de outros.
(8) VISCO, ob. cit., pág. 26.
(9) AMATO, in Riv. di diritto Comm., 1923, pág. 336.
[273]
Essa mesma opinião e com êsses mesmos fundamentos se encontra na exposição feita por
BUTERA (10).
Parece-nos bem procedente essa crítica, em se tratando de propriedade em planos horizontais.
É forçoso indicar os pontos de analogia e de diferença entre a comunhão pròpriamente dita, e a
situação jurídica, digamos assim, resultante do uso e gôzo comum conferido aos proprietários de
apartamentos, quanto a certas partes do imóvel.
Foi o que brilhantemente estabêleceu P. HEBRAUD (11) nos seguintes trechos:
"A distinção que geralmente se faz entre os dois têrmos (co-propriedade e indivisão),
falando de co-propriedade para um bem isolado e de indivisão para as universalidades,
não bastaria para justificar uma diferença do regime. Apegar-nos-emos, como êlemento
técnico distintivo, à ausência de partilha, porque êste êlemento influi sôbre a natureza da
quota pertinente a cada co-titular.
Na indivisão comum, a quota-parte é essencialmente a vocação a obter como própria
uma fração do todo. Na co-propriedade, impartilhável por natureza, não há essa coação.
Também pode-se afirmar, em geral, que não há quota-parte; os proprietários de
apartamentos têm direito em comum, a um uso completo da coisa. Sucede o mesmo na
meação dos muros divisórios: a partilha por metade não surge senão para os encargos,
e para a partilha das ruínas quando o muro acidentalmente é destruído. Na propriedade
de apartamentos, se se abandonar a distinção artificial das coisas comuns e das coisas
privadas, o direito de cada proprietário, considerado como único, tem, ao contrário, um
lugar distinto. A quota-parte é materialmente determinada. Fica uma porção de um todo,
e não poderia ser dêle isolada; mas ela é já, independentemente de tôda partilha,
individualizada. O apartamento tem uma individualidade
(10) BUTERA. ob. cit., págs. 50/51.
(11) HEBRAUD, ob. cit., págs. 62/63.
[274]
distinta, pôsto não exista senão na casa. Do mesmo modo, um triângulo não existe
senão pela reunião dos lados, e, se se pretendesse separá-los, não haveria mais nem
lados nem triângulo; portanto cada um dêles não deixa de ter uma existência própria.
Nossa co-propriedade difere então da indivisão nisto que sua divisão não é sòmente
ideal cada quota-parte não sendo senão um direito em valor, é dividida realmente, tendo
uma existência material distinta. É a razão da quota-parte poder tomar os caracteres do
objeto material sôbre o qual recai e ser tratada como uma modalidade da propriedade".
680 – CONCEITO E CARACTERES DA PROPRIEDADE DE APARTAMENTOS EM NOSSO
DIREITO – Deixamos esclarecida a noção da propriedade em planos horizontais, o seu conceito
único, a sua forma especial, autônoma, distinta, embora formada de êlementos extraídos da
propriedade privada e da co-propriedade.
A propriedade em planos horizontais, no seu conceito legal, é, entretanto, a divisão horizontal de
uma casa, pela superposição de andares ou pavimentos, em número de dois ou mais,
construídos de cimento armado, ou matéria similar incombustível, sob a forma de apartamentos
isolados, entre si, contendo cada um pelo menos três peças e destinados a escritórios ou
residência particular, apartamentos êsses cuja propriedade exclusiva pertencerá a pessoas
diferentes.
Tal conceito, extraído do art. 1.° do Dec. 5.481 de 1928, apresenta, como se vê, uma dupla face:
a jurídica e a física.
A) Requisitos de ordem jurídica – Os requisitos de ordem jurídica podem ser assim classificados:
1.º) Divisão jurídica – Não basta sòmente que o edifício de apartamentos contenha todos os
característicos materiais, para se ter, desde logo, a propriedade em planos horizontais.
Necessário se torna a presença de mais de um proprietário de apartamentos. De vez que ao
lado da propriedade privada há uma relação de co-propriedade, unida a primeira com a segunda
de um modo incindível, não se pode compreender essa forma jurídica, quando resta apenas um
[275]
só titular do direito. Para o início desta forma de propriedade, cumpre que haja mais de um titular
do direito, assim como é de se considerá-la terminada, se o direito de todos os co-proprietários
fundir-se nas mãos de uma só entidade.
2.º) Convenção – Cumpre, ainda, para o seu início, que haja uma convenção estabêlecendo
essa forma de propriedade, com a realização de uma ou mais alienações iniciais dos
apartamentos. Sôbre êsse ponto volveremos a tratar, quando cogitarmos da questão da origem
dessa forma de propriedade.
3.º) Averbação – A averbação inicial de todos os apartamentos é condição imprescindível,
formal, para o nascimento jurídico da propriedade em planos horizontais no Registo de Imóveis.
Mas cumpre fixar bem a natureza da averbação porque, na prática, tem sido desvirtuada e mal
interpretada.
A averbação é uma formalidade preliminar, relativa à coisa e não ao título jurídico representativo
de qualquer direito sôbre o imóvel.
Sua função é individuar o imóvel no respectivo Registo e tornar viável a disponibilidade dos
apartamentos, antes do que não é possível qualquer transcrição. Não serve para atribuir ou
declarar direitos de quem quer que seja, senão apenas noticiar que o imóvel está em condições
de se tornar objeto da propriedade em planos horizontais. É o próprio dispositivo legal que
esclarece melhor essa situação, quando declara para efeito exclusivo de discriminação e
numeração.
D) Requisitos de ordem física – Os requisitos de ordem física são os especificados no
supracitado art. 1.º.
Por ocasião da averbação dos apartamentos, o oficial do registo deverá examinar a
documentação apresentada e apurar se tais requisitos estão satisfeitos.
Discute-se bastante acêrca do significado de andar e pavimento. Nos regulamentos
administrativos, emprega-se a palavra pavimento, mas o que há de positivo e prático é
considerar a palavra andar, como sinônimo de pavimento (1).
(1) J. C. PIMENTEL DUARTE, ob. cit., pág. 56. Observam P. VELDEKENS e P. DEMEUR (Copropriété et Propriété
divisée, Bruxelas, 1935).
[276]
Os requisitos de ordem física são os seguintes:
1.º) Edifícios de dois ou mais andares. A lei fixou o mínimo de andares, procurando evitar os
danosos resultados da aplicação desregrada do instituto, como aconteceu em França, salienta J.
C. PIMENTEL DUARTE.
Assim, quando um edifício de apartamentos não contiver, no mínimo, dois andares não pode ser
considerado como susceptível dessa forma de propriedade.
O Oficial, em tal caso, deve recusar a averbação. No cômputo dos andares pode-se incluir o
térreo.
2.º) Construção de cimento armado, ou matéria similar incombustível, sob a forma de
apartamentos isolados, entre si, contendo cada um três peças.
A construção tanto pode ser de cimento armado como de outra matéria similar, contanto que
incombustível.
O ponto precípuo a apurar é a incombustibilidade do edifício.
Além disso, é necessário que os apartamentos sejam isolados entre si. O Oficial pode exigir
provas de todos êsses requisitos, o último dos quais é o do apartamento conter pelo menos três
peças.
Todas essas exigências são necessárias, integrantes dos direitos de propriedade em planos
horizontais.
Não podem ser dispensadas e, apurada a omissão de qualquer delas, nenhum ato pode ser
praticado no Registo de Imóveis.
3.º) Destinação – Que todos êsses requisitos tornem o apartamento apto ao seu destino, que é
exclusivamente o de escritório ou residência particular.
que o imóvel de apartamentos constitui uma unidade arquitetural, assim como uma pluralidade jurídica se pertence a
mais de um dono. É uma superposição de propriedades distintas e separadas e ponto nodal consiste não sòmente na
organização da indivisão, como igualmente na organização da propriedade no centro dessa indivisão e das relações
entre uma e outra.
[277]
681 – MODOS FORMATIVOS DA PROPRIEDADE EM PLANOS HORIZONTAIS – Trataremos
agora das diversas maneiras por meio das quais se pode originar a propriedade em planos
horizontais.
A) Formação originária – A propriedade em planos horizontais, diferentemente das outras
modalidades de domínio, forma-se originàriamente em bases rigorosamente jurídicas, ao passo
que a propriedade pode provir de um estado de fato.
Enquanto a propriedade singular pode originar-se do usucapião, da acessão, do abandono, e a
co-propriedade também surgir de um fato acidental, como o direito hereditário,
independentemente da vontade dos condôminos, a propriedade em planos horizontais
pressupõe, para sua origem, um ato de vontade do titular do domínio ou dos titulares do domínio
sôbre o imóvel destinado a se transformar em edifício de apartamentos.
É originária quando a relação jurídica, exteriorizada pela vontade, se produz em face de um
edifício que surge com todos os requisitos materiais para ser considerado como objeto da
propriedade em planos horizontais.
BUTERA (1) assinala outra forma de divisão; quando o proprietário vende a outrem o espaço
aéreo sôbrestante, permitindo-lhe a construção de um novo andar, se, com êsse novo andar, o
edifício completa os requisitos físicos necessários a ser objeto de propriedade de apartamentos.
Estudemos, agora, cuidadosamente, as várias operações que se costumam realizar para essa
aquisição originária, precìpuamente sob o ponto de vista que nos interessa – o da averbação
originária e transcrição.
Primeira forma – o edifício de apartamentos pertence em sua totalidade a um só indivíduo ou a
uma pessoa jurídica. Inicialmente temos a propriedade singular. Se essa entidade quiser
transformar essa propriedade numa propriedade em planos horizontais, antes de tudo terá que
requerer ao Oficial do Registo de Imóveis a averbação de cada apar(1) BUTERA, ob. cit., liv. cit.
[278]
tamento. Depois então poderá vender cada um dêles, subordinado à transcrição o ato da
respectiva alienação, pois, como se disse, a averbação não é formalidade de efeitos translativos
ou de qualquer espécie em relação ao titular da co-propriedade.
Segunda forma – diversos indivíduos se tornam co-proprietários de um imóvel e resolvem
transformá-lo num edifício de apartamentos.
Nesse caso, é preciso ter bem atenção para a estrutura geral da propriedade.
Há, de início, um condomínio. Êsse condomínio de acôrdo com o princípio geral que rege a
matéria de propriedade, se protrai sôbre a construção que se fizer. Concluído o edifício, a
propriedade em planos horizontais não surge ex vi do simples fato do prédio apresentar,
materialmente, todos os requisitos inerentes à dita forma de propriedade.
Se nada se convencionou ao se estabêlecer o condomínio é necessário extingui-lo, conveniente
e inicialmente, e que se declare expressamente consistir a forma de sua extinção na divisão em
planos horizontais, atribuindo-se a cada condômino determinado apartamento. Essa escritura
deverá ser transcrita em relação a cada proprietário de apartamento, depois da averbação
preliminar dos apartamentos.
Nesse sentido proferimos uma decisão, que entretanto foi reformada pelo Conselho de Justiça,
no seguinte acórdão:
"Vistos, relatados e discutidos êstes autos de agravo número cento e quarenta e um,
entre partes D. Júlia Cabral Barreiro Cravo e outros e o Juízo dos Registos Públicos.
Acordam os Juizes do Conselho de Justiça em dar provimento ao recurso para reformar
a decisão e ordenar a transcrição recusada.
As agravantes adquiriram a Pedro de Araújo Lama Guimarães o apartamento número
41, do edifício da Praia do Russell, números 158/160, construído na conformidade do
Decreto n.º 481, de 25 de junho de 1928, por escritura de 2 de junho de 1939, lavrada
em notas do 10.º Ofício.
[279]
Na forma daquêle decreto a escritura de ratificação firmada pelo vendedor, em 18 de
junho de 1938, e os proprietários dos demais apartamentos do edifício, foi devidamente
averbada (art. 1.º, parágrafo único). Requerendo, agora, as agravantes a transcrição da
escritura de venda desse apartamento n.º 41, o Oficial do 9.º Ofício de Registo de
Imóveis recusou-se a fazê-lo, justamente por não haver sido transcrita, mas apenas
averbada, a outra, fundando a sua recusa no fato de haver o atual magistrado detentor
desta Vara, mudado de sentir na interpretação dos dispositivos reguladores da matéria,
em caso anterior. De fato, determinou êle que se exija, além da averbação legal a
transcrição da escritura, em relação a cada apartamento, quando pretendam os
condôminos transformar a propriedade comum em propriedade distinta, sôbre cada
apartamento. Daí o recurso, com cujo provimento concordam os pareceres dos Drs.
Promotor dos Registos e Procurador Geral.
A falta da decisão recorrida está em pretender-se aplicar o que se diz direito tradicional a
uma relação jurídica excepcional, criada por legislação especial.
Não há negar haja o Decreto n.º 5.841 estabêlecido um sistema criando relação de
direito nova, naquêle existente anteriormente. O terreno adquirido, em comum, não
perde jamais a condição de domínio em comum. Edificados nesse terreno os diversos
apartamentos, para vários donos, o direito novo atribui a cada um a propriedade da sua
quota-parte, se assim se pode chamar, embora, em situação verdadeiramente sui
generis. A administração é comum, a conservação é regulada especialmente, limitada é
a liberdade de dispor e transformar a própria parte pelos seus proprietários, etc.
Não colhe, pois à espécie a regulação geral, não há discutir com as exigências da lei,
regulando as situações, de que esta é excepção geral. Nem a transferência atual da
propriedade inicial, que sôbre o apartamento n.º 41 tinha o vendedor, muda agora de
feição jurídica, em substância, pela
[280]
venda operada às agravantes, como pretende a decisão agravada.
A relação jurídica criada pela forma da construção, isto é, pelo Decreto n.º 5.841, de
1928, se mantém, subsistindo apenas o sujeito dela.
As agravantes adquiriram a propriedade tal como a exercitava o vendedor. A transcrição
da escritura de compra terá de fazer-se; a outra suficiente foi a averbação, oportuna e
legalmente efetuada. Custas na forma da lei.
Rio, 21 de setembro de 1939 — Vicente Piragibe, Presidente. – Goulart de Oliveira,
Relator. – André Pereira."
Analisando-se detidamente os fundamentos dêsse julgado, e em que pese à profunda intuição
jurídica do seu relator, incontestàvelmente nêle há um lamentável equívoco, uma amálgama de
argumentações contraditórias. Em nada prejudica o chamado aspecto novo da instituição, a
aplicação rigorosa de princípios que são imprescindíveis e acomodados à sua própria índole.
Como já dissemos, a propriedade em planos horizontais originàriamente, sòmente pode surgir de
uma convenção. Antes disso, o imóvel ou está sob propriedade singular ou sob co-propriedade.
Não há, nem pode haver, ainda uma terceira figura jurídica.
Acresce ponderar, e é êste um ponto de alta rêlevância, que, antes da construção dos
apartamentos, está fora de qualquer cogitação a propriedade em planos horizontais, nem o
registo de imóveis comporta, em seu bôjo, atos relativos a coisas futuras.
No caso julgado pelo Conselho de Justiça, havia, inicialmente, e não podia deixar de ser, uma
co-propriedade. Surgido o edifício de apartamentos, lògicamente, pelo princípio que rege a
acessão, êsse condomínio êstendeu-se sôbre o todo. Negá-lo, é querer fugir à evidência dos
fatos e do direito que lhes corresponde.
[281]
A averbação representa um ato apenas individualizado do imóvel no respectivo registo. Não
atribui nem declara direitos, não se refere às pessoas que possam ser titulares de qualquer
direito sôbre o edifício.
Feita a averbação, então, ter-se-ia de transcrever a convenção que, extinguindo o condomínio,
estabêlecesse, com forma de divisão, a atribuição de apartamentos a cada condômino, pois,
como vimos igualmente, a propriedade em planos horizontais é uma forma de propriedade
distinta, embora composta de êlementos extraídos da propriedade e da co-propriedade.
Poder-se-á derrubar construção tão sòlidamente erigida, tão matemàticamente certa? Onde a
sua inconciliabilidade com o suposto direito novo oriundo da propriedade em planos horizontais?
O que não é possível é atribuir à averbação um papel que jamais a lei lhe conferiu. A
transmissão ou constituição da propriedade em planos horizontais não dispensa, de forma
alguma, a transcrição, como modo translativo ou constitutivo do domínio. Na prática, o ponto de
vista vencedor é o de tudo resumir-se à averbação dos apartamentos, uma vez terminada a
construção. Na verdade, a solução que alvitramos é a legal, pelo menos é a que se impõe, em
face das regras do direito vigente. Não desconhecemos, porém, a onerosidade que envolve esta
orientação que defendemos, e que o fazemos tão-só em homenagem à lei e como defesa a
quaisquer nulidades decorrentes da falta de registo. Precisaria, como dissemos, de uma reforma
da lei no sentido da propriedade em planos horizontais ter a sua formação regida por princípios
análogos aos da inscrição do plano de loteamento. O proprietário ou co-proprietários, que
pretendessem transformar o seu domínio em planos horizontais, inscreveria os seus
documentos, e então as averbações surgiriam com os efeitos próprios de assinalar a
transmissão de cada apartamento aos adquirentes ou aos promitentes compradores. Do mesmo
modo, seria prevista a questão da hipoteca de coisa futura. Em lugar da hipoteca recair sôbre o
imóvel tal qual existe no momento da sua constituição, ela já se projetaria sôbre o apartamento A
ou B que viesse a ser construído, e assim, com a averbação, se reuniria, além do domínio, o
ônus real hipotecário.
Terceira forma – Um proprietário ou vários proprietários resolvem construir um edifício de
apartamentos e ven-
[282]
der os apartamentos antes ou no curso dessas construções. Algumas vêzes, essas operações
são cêlebradas mediante garantia hipotecária.
Tôdas elas têm por base apartamentos ainda não construídos.
Trata-se, portanto, de uma coisa futura, ainda materialmente inexistente, ou ainda existente sob
forma econômicamente inutilizável e jurìdicamente, do ponto de vista da propriedade em planos
horizontais, inoperantes, pois, como vimos, essa forma exige do seu objeto determinados
requisitos físicos, não surgidos ainda nos apartamentos em construção.
Foi já por nós fixada a questão da venda de coisas futuras e a sua inconciliabilidade com a
natureza do Registo de Imóveis (cfr. vol. III, n.º 528, págs. 277/278).
O que se dá naquela compra e venda, igualmente se verifica em relação à hipoteca e aos
demais direitos reais.
De acôrdo com êsses princípios, enquanto os apartamentos não estiverem construídos, e depois
disso, averbados no Registo de Imóveis, não há como cogitar de transcrição de compra e venda
ou de outro direito real qualquer, sendo de destacar a hipoteca, pois que, exige, como requisito
existencial, a especialização, e a integração desta se perfaz pela individuação da coisa dada em
garantia.
E tanto mais avulta a necessidade da existência efetiva da coisa para sua inclusão no Registo de
Imóveis, quanto se considere como falível se tornaria êsse mesmo registo, se as suas
consignações, o seu conteúdo permanecessem sujeitos aos azares da falência de um construtor,
ou de outro qualquer motivo que fizesse malograr a construção. E de como ficaria a fé pública
contida nesse mesmo registo, se consignasse a existência de um imóvel que em parte não
existiu jamais, como uma construção inacabada? E que somas de perigos isso não representaria
para a segurança estática que o mesmo deve inspirar?
Contudo, estamos diante de um quadro quotidiano, e é preciso procurar o meio adequado à
situação.
Na realidade, as transações são feitas na base da confiança na construção de um apartamento
que ainda vai-se erguer.
[283]
Como deve, então, proceder o Oficial do Registo?
É o que vamos estudar, procurando resolver o problema, de acôrdo com a estrutura do novo
organismo, aplicando-lhe a dos êlementos antigos.
Se a coisa futura não pode servir de base para a transcrição ou inscrição, contudo há que
considerar algo que existe permanentemente: o solo.
Êste, mesmo que sôbre êle recaia uma fração pequena, diminuta em relação à quota coproprietária, não deixa de ser algo susceptível de transcrição ou inscrição.
Vamos fixar as seguintes regras:
a) na escritura inicial, vende-se, promete-se vender ou se dá em hipoteca uma fração do direito
de co-propriedade sôbre o solo e depois uma coisa futura – o apartamento;
b) pelo princípio da acessão, enquanto não criada jurìdicamente a propriedade em planos
horizontais, enquanto esta estiver in fieri, prevalece o princípio da acessão, em razão do que a
venda, a hipoteca e a promessa de compra e venda, na proporção e fração de cada condômino,
acompanham e se êstendem sôbre o acessório, ou seja, a construção;
c) construídos os apartamentos, e devidamente averbados para o efeito de figurarem
individuados no Registo de Imóveis, se a extinção dêsse condomínio, que clara e forçosamente
existiu inicialmente, tiver sido prevista na convenção inicial, pela sua transformação em
propriedade em planos horizontais, com a designação do apartamento que deverá tocar a cada
um dos futuros proprietários em planos horizontais, nada mais resta do que transcrever essa
extinção de condomínio e criação de nova forma de propriedade, com fundamento nas
especificações dêsse mesmo título inicial;
d) se tal extinção não houver figurado expressa na escritura inicial, então cumpre, após a
averbação dos apartamentos, que se faça a transcrição de uma nova escritura, para que,
extinguindo o condomínio inicial, declare ser a forma dessa extinção a conversão da copropriedade na propriedade em planos horizontais, especificando cada um dos apartamentos e
os seus respectivos proprietários, outorgantes da convenção.
[284]
Para fortalecer as idéias contidas nessas regras que formulamos, vamos transcrever o
desenvolvimento de igual tese no direito belga, exposto por O. CAMBRON (2). Diz êle:
"Pode acontecer freqüentemente que o proprietário de um apartamento a construir tenha
necessidade de recorrer a um empréstimo com o fim precisamente de contribuir para a
ereção da casa da qual fará parte o seu apartamento.
Pode êle constituir uma hipoteca sôbre êste futuro apartamento?
A afirmativa é certa, sob a condição de que seja no momento do empréstimo coproprietário do solo sôbre o qual a construção deve ser erigida.
Esta solução decorre do texto do artigo 5 da Lei de 8 de julho de 1824.
A hipoteca, reza êste artigo, pode ser constituída sôbre edifícios cuja construção êsteja
iniciada ou mesmo sòmente projetada, pôsto que o que concede a hipoteca tenha um
direito atual permitindo-lhe construir em seu favor".
CAMBRON interpreta essa expressão legal – um direito atual permitindo construir em seu
benefício – como indicativa da necessidade de um direito de co-propriedade sôbre o solo no qual
a casa tenha de ser construída.
Amparou-se no relatório da Comissão do Senado, cujos fundamentos, muito interessantes, são
os seguintes:
"De fato, pode suceder freqüentemente que o proprietário de um apartamento, ou, para
melhor dizer, de um futuro pavimento, tenha necessidade de crédito e de tomar por
empréstimo um capital tendo em vista precisamente contribuir para a ereção de uma casa da
qual vai possuir uma fração. Tem êle a faculdade, sob o império da legislação atual, de dar
como garantia de um tal empréstimo a parte do imóvel cuja construção se projeta? No nosso
entender, é preciso responder afirmativamente a esta questão, desde que o devedor seja, no
momento do empréstimo, co-proprietário do solo
(2) O. CAMBRON, ob. cit., ns. 230/231.
[285]
sôbre o qual a casa deve ser erigida. Efetivamente, a construção do devedor, mesmo
que seja um fragmento de um edifício mais vasto, é um acessório do solo que deve
suportar o edifício. E nós não acreditamos que se possa impugnar a esta solução o
artigo 78, alínea 2, da lei hipotecária, dizendo que os bens futuros não podem ser
hipotecados. Esta disposição visa aos bens sôbre os quais o devedor não tem nenhum
direito no momento da constituição da hipoteca, e jamais os bens que, por sua natureza
se tornarão acessórios de um imóvel que o devedor possui já. Parece entretanto que
certas dúvidas surgiram a respeito desta solução. A fim de acalmar essas apreensões, o
projeto de lei, por meio de uma distinção formal, a qual constitui uma adição ao artigo 45
da lei hipotecária, declara formalmente, que a hipoteca pode ser constituída sôbre
edifícios cuja construção tiver começado ou mesmo projetada, desde que o que concede
a hipoteca possua um direito atual permitindo-lhe construir em seu benefício".
Como se vê, tais princípios da legislação belga correspondem aos pontos que sustentamos
dentro da lei brasileira, desprovida de um dispositivo semelhante ao da legislação belga.
Contudo, como dissemos, com pequena diferença, é a conclusão a que chegamos, isto é, que
inicialmente é preciso ser co-proprietário do solo, pois, pelo princípio da acessão, a hipoteca se
êstenderá à construção. A única diferença é que, na legislação belga, se permite desde logo que
o ato, em tais circunstâncias, recaia sôbre a coisa futura. Entre nós, com a ausência de
dispositivo legal expresso, não pode haver imediata referência às construções em curso ou
projetadas.
Sòmente após elas se completarem, é que o Registo de Imóveis poderá objetivá-las; mas o
efeito é quase o mesmo, pelo princípio que torna possível a hipoteca, a compra e venda ou a
promessa recaírem sôbre a fração do solo.
Para finalizar tôdas essas nossas asserções acêrca das várias modalidades com que pode surgir
a propriedade em planos horizontais, temos a dizer que a opinião de BUTE-
[286]
RA (3) não é menos incisiva no sentido de corroborar o nosso ponto de vista.
Diz êle que um sucessivo ato de divisão não é necessário quando no originário, isto é, no
momento de aquisição do solo destinado à construção da casa dividida em planos horizontais, é
possível proporcionar e individuar o espaço aéreo, que cada um titular ocupará para construir ou
fazer construir, ùnicamente no próprio interêsse, o plano ou porção do plano, apartamento etc.
Mas, acrescenta, se faltar essa individuação inicial, o edifício, construído em solo comum, surge
comum e indiviso; e daí, para a repartição e distribuição, ser necessário o ato divisório, sujeito
sempre à taxa gradual própria da divisão.
B) Aquisição derivada – Se a forma de aquisição originária comporta dificuldades e problemas
difíceis, a aquisição posterior, derivada, já os não apresenta.
Uma vez iniciada a propriedade em planos horizontais, a mesma, daí por diante, segue igual
trajetória das demais formas de propriedade. É transmissível causa mortis, adquirida a título
oneroso ou gratuito, e mesmo por usucapião.
682 – DOS DIREITOS QUE SURGEM EM FACE DOS EDIFÍCIOS DE APARTAMENTOS – Do
que se veio de expor resulta que cada co-proprietário de apartamentos dispõe de um direito
complexo: primeiramente, uma relação jurídica similar à propriedade individual, que se projeta
sôbre o apartamento, em sua significação estritamente material e jurídica, o espaço reservado à
habitação pròpriamente dita. Sôbre êle pode exercer todos os direitos inerentes ao domínio,
como alienar, locar, transmitir a posse, sem que tenha necessidade da autorização de quem
quer que seja. Representa uma heresia jurídica pensar sequer em nivelar o proprietário de
planos horizontais ao condômino, quanto à proibição legal de venda da parte indivisa sem
prèviamente notificar aos demais condôminos, para o exercício do direito de preferência. Sôbre o
apartamento, o respectivo proprietário tem direitos iguais aos de um proprietário singular; a
comunhão é restrita às partes postas a serviço desta propriedade. Em segundo lugar, as partes
comuns do edifício, das quais não
(3) BUTERA, ob. cit., pág. 105.
[287]
pode dispor, senão em função do apartamento, e nos limites de sua destinação, não lhe cabendo
praticar qualquer ato jurídico que desligue a coisa comum dessa mesma destinação Assim, falta
ao condômino o direito de alienar, ceder, ou constituir qualquer direito sôbre o uso e gôzo da
coisa comum destacadamente do apartamento.
Destarte, se um proprietário, ao transformar o domínio do seu imóvel em edifício de
apartamentos, houver estabêlecido que determinada parte seria reservada a uma destinação
comum, v. g. uma sala de recreio, de esporte, ou um restaurante, uma vez vendido ou prometido
vender qualquer dos apartamentos, torna-se-lhe vedado transformar essa área comum em
apartamento, a menos que preceda o consentimento de todos quantos hajam adquirido um
direito real de condomínio ou uma promessa dêsse direito.
Impõe-se, assim, o exame mais detido dos direitos que assistem exclusivamente aos
condôminos em relação ao apartamento individualmente, dos que versam sôbre as coisas
comuns.
683 – DAS COISAS QUE PERTENCEM EXCLUSIVAMENTE A CADA UM DOS COPROPRIETÁRIOS – O Dec 5.481, de 1928, não estabêleceu o que caracteriza a parte
exclusivamente pertencente a cada um dos co-proprietários. A regra do art. 527 do Cód. Civil é a
de que "o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário". Êsse apotegma,
sempre tomado como norma comum para decidir de tôdas as questões de domínio, acreditamos
não poder ser aplicado, do mesmo modo, na propriedade de planos horizontais. Certas
legislações, como a italiana, tiveram o cuidado de discriminar tudo quanto se devera reputar
coisa comum, e assim, caindo na presunção geral do domínio exclusivo tôdas aquelas não
incluídas na discriminação legal. Entretanto, para se interpretar o que, na propriedade em planos
horizontais, constitui coisa exclusivamente pertencente ao proprietário de apartamento, cumpre
considerar a seguinte regra: é do domínio exclusivo de cada condômino tudo quanto se destinar
ao seu uso econômico ùnicamente com afastamento de qualquer co-participação dos demais cosenhores, isto é, tudo quanto seja acessório em função do uso de todos. Essa distinção entre a
parte exclusivamente pertencente ao dono do apartamento, e a igualmente a êle pertencente,
mas em comunhão com os demais co-titulares,
[288]
revêste-se de importância para o fim de explicar certos efeitos jurídicos, pois, tal diferenciação,
não quer dizer que se desconheça que tanto a parte de uso exclusivo como a submetida à
comunhão uma e outra se co-agregam, para formarem um só todo, representando êsse conjunto
o próprio objeto do direito de cada proprietário de apartamento.
O interêsse está, porém, em que sôbre esta parte comum, como acessória da principal, não tem
o proprietário uma livre disposição, de um modo distinto, separada da coisa principal, senão
conjuntamente com a propriedade do apartamento, e tanto que não fira o direito dos demais
proprietários, ao passo que, em relação à coisa principal – o apartamento em si mesmo
considerado, pode o proprietário dispor dêle da maneira mais lata possível, arrendando-o no
todo ou em parte (1).
É necessário considerar, ainda, que como coisas acessórias também se compreendem garages,
com a condição de que tais dependências fiquem submetidas ao uso exclusivo de cada um dos
co-proprietários, e não em seu conjunto. São, porém, partes distintas, embora vinculadas ao
apartamento, e assim nada obsta a que o proprietário dêste, que seja dono de uma garage
exclusiva, não sujeita à comunhão, disponha dêste espaço, transferindo-o, não a um terceiro,
pois não se compreenderia essa cessão sem a qualidade de proprietário de apartamento, senão
pelo menos a um outro co-proprietário, para passar aquela parte distinta, mas dependendo do
apartamento, como vinculada a um outro apartamento. Em tais casos, e porque se trate de um
acessório do apartamento, mas excluído da comunhão, um acessório de natureza especial,
cumpre que haja escritura pública constatadora do ato que deverá ser averbado na nova
transcrição do apartamento, cancelando-se da transcrição do que em figurava, como acessório.
684 – DAS COISAS COMUNS, NOS EDIFÍCIOS DE APARTAMENTOS – A nossa legislação
também não relacionou as coisas que, nos edifícios de apartamentos, podem ser consideradas
comuns. Assim, entretanto, não procederam as várias leis estrangeiras sôbre a matéria. O
recente Cód. Civil italiano, no art. 117, enumerou as coisas que podem
(1) BERNARD, Le Propriétaire d'Appartement n.º 31, pág. 87.
[289]
ser consideradas comuns, a saber: a) o solo, as fundações, os muros e paredes mestras, o teto,
as escadas, os portões de entrada, os vestíbulos, e, em geral, todas as partes do edifício
necessárias ao uso comum; b) os locais para a portaria e para abrigo do porteiro, lavandaria, e
outros serviços comuns; c) as instalações ou obras de qualquer gênero que sirvam ao uso e
gôzo comum, como os êlevadores, os poços, as cisternas, aquedutos, os canos de esgôto, as
instalações para água, êletricidade e gás. Essa designação é presuntiva, pois o dispositivo prevê
de início que tôdas essas coisas serão sempre consideradas comuns, salvo se o título não
dispuser de modo contrário.
Não discrepa dessa orientação, a lei belga de 8 de julho de 1924, no § 11 do art. 1.º.
A lei argentina (Lei n.º 13.512, de 13 de outubro de 1948) também dispõe no art. 2.º que "cada
proprietário será dono exclusivo de seu andar ou de apartamento e co-proprietário sôbre o
terreno e sôbre tôdas as coisas de uso comum do edifício, ou indispensável para manter sua
segurança" relacionando, em seguida, as coisas consideradas comuns, que ficaram assim
discriminadas:
a) as paredes mestras, tetos, pátios solares, pórticos, galerias, vestíbulos comuns, escadas,
portas de entrada, jardins;
b) os locais e instalações de serviços centrais, como calefação, água quente ou fria, refrigeração
etc;
c) os locais para alojamento do porteiro e portaria;
d) os tabiques ou muros divisórios ou distintos apartamentos;
e) os êlevadores, incineradores de resíduos, e, em geral, todos os artefatos ou instalações
existentes para serviços de benefício comum.
Dispõe que tal enumeração não tem caráter taxativo.
No art. 3.º, fixa o verdadeiro entendimento do exercício dos direitos sôbre as partes comuns e as
que o não são, coincidindo com as noções que já expendemos. Assim é que, em primeiro lugar,
traça a norma pela qual cada proprietário pode exercitar os seus direitos sôbre a coisa comum,
pres[290]
crevendo que tal exercício se processe em conformidade com o destino econômico da coisa e
sem restringir os legítimos direitos dos demais.
Depois, fixa o critério de avaliação da intensidade do exercício de tais direitos sôbre a coisa
comum, estabêlecendo que o direito de cada proprietário sôbre os bens comuns deverá ser
proporcional ao valor do apartamento ou andar de sua propriedade, o que será fixado mediante
acôrdo das partes ou em sua falta segundo o valor do imóvel, dado para efeitos de impostos e
contribuições fiscais.
Em seguida, mostra o aspecto das coisas comuns como acessórias do apartamento, de modo
que firma que o direito de cada proprietário sôbre os bens comuns é inseparável do domínio, uso
e gôzo do seu respectivo apartamento ou andar, em virtude do que, ao ser transferido um
apartamento ou mesmo ao ser cedido o ônus real sôbre o mesmo, em tal transferência
subentende-se igualmente transmitidos todos os direitos sôbre as coisas comuns, pois,
acrescenta o citado art. 3.º, tais atos não podem ser efetuados separadamente do andar ou
apartamento a que êstejam acessòriamente ligados.
Como complemento lógico dessas regras, o art. 4.º esclarece que "cada proprietário pode, sem
necessidade de consentimento dos demais, alienar o andar ou apartamento, que lhe pertencer,
ou constituir direitos reais ou pessoais sôbre o mesmo".
Tôdas essas noções contidas nas leis estrangeiras supramencionadas, porque traduzem uma
estruturação doutrinária lógica, conseqüência necessária do direito de propriedade em planos
horizontais, são perfeitamente coadunáveis com o nosso direito, a despeito da nossa legislação
haver fugido a essas particularidades tão necessárias.
A verdade, porém, é que, sob um aspecto geral, se reputam comuns, tôdas aquelas coisas
indicadas como tais pela lei; as introduzidas na propriedade em planos horizontais com uma
destinação econômica patentemente a serviço da comunhão; e finalmente as que como tais
hajam sido consideradas, em virtude de contrato entre todos os condôminos.
A 5.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em acórdão de que fomos Revisor,
sendo relator o Sr. Desemb. RIBAS CARNEIRO, assim estabêleceu o conceito de
[291]
coisa comum: "para que, na propriedade em planos horizontais, uma dependência possa ser
considerada coisa comum, não se tratando daquelas assim expressamente consideradas pela
lei, é necessário que a dita destinação comum da coisa resulte expressamente do título
institutivo da co-propriedade dos apartamentos" (Ac. da 5.ª Câm., de 26-4-1949, a Apel. Cível n.º
2.721, in "Diário da Just.", de 8-9-1949, pág. 2.365).
Das coisas comuns, isto é, das postas em função dos apartamentos mas de utilização
econômica coletiva, como o teto, o êlevador, as escadas etc., distinguem-se as coisas
acessórias autônomas, já aludidas, isto é, coisas que, pôsto sejam acessórias do apartamento,
contudo não se vinculam ao serviço da comunhão, senão tão-só ao serviço do dono do
apartamento, como as garages exclusivas.
A propósito de coisas acessórias mas autônomas, a 5.ª Câmara Cível do Tribunal do Distrito
Federal, também em acórdão de que fomos Revisor, sendo relator o Sr. Desemb. RIBAS
CARNEIRO, assim assentou: "a garage, sendo coisa destinada à utilização de um apartamento,
a êste se liga como acessório, não podendo, assim, ser objeto de alienação como coisa distinta.
Entretanto, nada obsta a que um condômino transfira a outro a garage do seu apartamento,
desde que a isso se não oponham as próprias condições básicas do condomínio. Todavia, para
a perfectibilidade dessa transferência é necessário que conste expressamente de escritura a
perda dessa dependência e a indicação do apartamento a que passa a aderir" (Ac. da 5.ª
Câmara de 30-8-1948, na Apel Cível n.º 5.288, in "Arq. Jud.", vol. 95, págs. 114/115).
685 – O SOLO, COMO COISA COMUM, EM FUNÇÃO DA PROPRIEDADE EM PLANOS
HORIZONTAIS – Na propriedade em planos horizontais, rêlevante é o papel do solo. Em seu
sentido jurídico, o solo compreende não só a superfície de uma determinada porção de terra,
como o subsolo o espaço aéreo.
O art. 2.º do Dec. 5.481, de 1928, determina:
"O terreno em que assentem o edifício e suas instalações e o que lhe sirva a qualquer
dependência de fim proveitoso e uso comum dos condôminos ou ocupantes, constituirão
coisa inalienável e indivisível, de domínio de todos os proprietários do prédio".
[292]
Podem, então, ser estabêlecidas as seguintes conclusões:
1.°) o solo é inalienável;
2.°) o solo é indivisível;
3.°) é legalmente declarado do domínio de todos os proprietários de apartamentos.
Passemos a analisar cada um dêsses caracteres.
A) Inalienabilidade – O que significa a inalienabilidade do solo? Para nós é um pressuposto
natural do instituto. Faz parte da intrínseca natureza do domínio em planos horizontais. Essa
inalienabilidade, porém, não é inerente à coisa, pròpriamente dita, senão ao direito que sôbre ela
recai. Na inalienabilidade comum, seja por fôrça de lei, seja em razão da vontade do instituidor, a
restrição à disponibilidade incide diretamente sôbre a coisa, pois é ela, em sua totalidade, que é
posta fora de comércio. É uma restituição ao direito e não uma condição do direito.
No domínio em planos horizontais, a inalienabilidade do solo é êlemento do próprio direito, em
função do uso e gôzo do domínio, de modo que, desaparecido êste por qualquer circunstância,
ipso facto, deixa ela de existir.
É uma inalienabilidade decorrente da unicidade do direito, de modo que o êlemento comum não
pode ser destacado do êlemento singular.
Em relação à hipoteca e explicando o que já dissemos (vol. II, n.° 316, págs. 290/296), cumpre
salientar que em sendo o objeto de sua garantia um apartamento, não pode abranger o solo em
sua totalidade, mas compreende todo o direito inerente à propriedade em planos horizontais, isto
é, a propriedade privada do apartamento, acompanhada, pelo princípio da unicidade, da
comunhão do solo e de outros acessórios, não podendo, muito menos, pelo mesmo princípio,
convergir tão-sòmente para a fração do condomínio do solo.
Uma questão pode surgir: se o solo não pertencer aos proprietários de apartamentos.
Cumpre, preliminarmente, acentuar que é condição precípua da propriedade em planos
horizontais a incidência do solo na comunhão de todos os proprietários de apartamentos.
[293]
Sòmente uma situação pode-se admitir em contrário: é no caso de enfiteuse, seja êsse domínio
direto pertencente a particulares ou à União, ao Estado ou ao Município.
Como conciliar a co-propriedade do solo e a sua inalienabilidade? Trata-se de uma situação
aparentemente antagônica, pois, se partirmos do ponto de vista de que a inalienabilidade e copropriedade recaem sôbre o domínio útil, ou quanto ao direito constituído sôbre o solo, nenhuma
contradição aparece.
Todos os proprietários de apartamentos respondem em conjunto perante o titular do domínio
direto.
B) Indivisibilidade – A indivisibilidade que a lei determina é tanto a física como a jurídica, pois a
divisão em frações aritméticas não importa em cessação dessa indivisibilidade; apenas
representa um critério de avaliação futura, no caso do término da propriedade em planos
horizontais, por qualquer causa, como o perecimento do edifício.
Trata-se, precisamente, do ponto que já destacamos como sendo um dos êlementos de distinção
entre a propriedade em planos horizontais e o condomínio pròpriamente dito, em que nêste a
divisibilidade pelo menos do direito é um corolário da liberdade individual de cada condômino.
C) Co-propriedade do solo – Em regra, no ato institutivo da propriedade em planos horizontais,
se predetermina, em fração aritmética, o quinhão de cada proprietário de apartamento sôbre o
solo. Isso acontecendo o problema não oferece dificuldades. Mas embaraços podem surgir, nas
hipóteses que iremos figurar.
1.°) Pode suceder que essa divisão aritmética haja sido omitida, na escritura institutiva – O
conflito sòmente surgiria no caso de perecimento do edifício de apartamentos, convertendo-se a
propriedade em planos horizontais em mero condomínio do solo.
O art. 2.° do Dec. 5.481, de 1928 dispõe que o terreno é "do domínio de todos os proprietários
do prédio".
Logo a conclusão a se estabêlecer consiste em submeter o caso ao princípio da proporção dos
quinhões e a determi[294]
nação dêstes deverá ser calculada presumindo-se iguais (Cód. Civ., art. 639).
Em relação à cota de condomínio, cuja consignação nas escrituras de construção de
apartamento se tornou atualmente um uso arraigado, os critérios seguidos para o respectivo
cálculo são os mais arbitrários possíveis, dado o silêncio da lei a respeito. Assim, toma-se a área
bruta de todos os apartamentos, como denominador e como numerador a área bruta de cada
apartamento, ou então soma-se a área útil de todos os apartamentos como denominador e como
numerador a área de cada apartamento, ou ainda o valor do apartamento no início da
incorporação como denominador e o preço de cada um como numerador, e ainda o valor
proporcional ao número de apartamentos. Entretanto, é de assinalar-se que, na falta de
convenção a respeito, rege o disposto no art. 639 do Cód. Civil determinando que "nos casos de
dúvida, presumem-se iguais os quinhões". A fixação da cota ideal de cada um tem, como único
efeito, o de determinar o quantum da contribuição de cada condômino nas responsabilidades ou
nas vantagens que possam advir, porquanto, em relação ao solo, como já vimos, êste passa a
ter caráter acessório, e, no caso de perecimento da coisa, subsiste a obrigação de reconstrução
do edifício, reestabêlecendo-se o statu quo ante. Mesmo nas legislações de outros países,
variam os critérios básicos para a fixação dessa cota. Toma-se como base a superfície, o andar,
o lado do sol e até o valor fiscal, para efeitos de impostos (1).
2.°) Erro na distribuição de quinhões – Poderá suceder também que, por um êrro qualquer, a
fração de um co-proprietário não corresponda ao que êle deva ter, e mesmo que, por uma
circunstância qualquer, não lhe haja cabido fração alguma.
O direito do proprietário é irrecusável; decorre expressamente da lei; é condição vital do seu
direito de propriedade do apartamento, por conseguinte, irrenunciável e cogente.
3.°) Finalmente, pode acontecer que se pretenda acrescer o edifício com mais um apartamento –
Trata-se de uma
(1) Cfr.: POIRIER, La Propriedad Horizontal, págs. 40/42; VELDEKENS/P. DEMEUR, Copropriété et Propriété divisée,
ns. 171/73, pág. 83; BERNARD, ob. cit., págs. 84/85.
[295]
questão assaz debatida na Itália, cujo Código Civil anterior permitia ao proprietário do último
plano edificar mais um andar.
Em face do nosso direito, o caso não comporta senão uma solução contrária.
Primeiramente, surge o problema da propriedade do espaço aéreo.
Dúvida não há que êsse espaço, como o subsolo, é também objeto da co-propriedade de todos
os proprietários de apartamentos.
A razão é simples: se o espaço aéreo coubesse ao proprietário do último plano superior, e assim
pudesse êle construir mais um outro plano, forçosamente isso implicaria em ficar com a
faculdade de conceder mais uma fração de co-propriedade no solo, o que é inadmissível, sem o
consentimento de todos os demais condôminos.
De acôrdo com o nosso sistema legal, a edificação de mais um plano superior depende
essencialmente do consentimento da totalidade dos proprietários de apartamentos.
686 – DAS CONVENÇÕES INERENTES AO REGULAMENTO INTERNO DA PROPRIEDADE
EM PLANOS HORIZONTAIS – No art. 11, letras a e e, do Dec. 5.481, de 1928, foram
estabêlecidas certas restrições ao exercício do direito de propriedade sôbre apartamento.
Quanto a essas restrições, incontestàvelmente são relações jurídicas comparáveis com as
inerentes ao direito de vizinhança, e por muitos juristas classificadas como obrigações propter
rem, assunto de que nos iremos ocupar nêste parágrafo.
Tais restrições legais, de vez que assim impostas, surgem obrigatórias por quem quer que venha
a ser titular da propriedade de apartamentos, independentemente de qualquer referência no
Registo de Imóveis, e mesmo não podem ser modificadas por convenção ou renunciadas,
porque são condições do exercício natural do próprio direito de propriedade.
Mas, além dessas restrições legais, pode acontecer que os proprietários convencionem
disposições outras para maior segurança e eficiência do uso e gôzo comum.
[296]
Primeiramente, impõe-se distinguir as cláusulas referentes à administração das destinadas
caracterizadamente ao uso e gôzo comum.
As primeiras não entram na categoria das restrições ao direito de propriedade; dizem respeito à
administração, e, por isso, as deliberações são impostas pela maioria, como também da mesma
maneira podem ser revogadas ou modificadas.
As segundas são restrições ao próprio exercício do direito; são convenções, verdadeiros
contratos, de cuja natureza e efeitos iremos estudar, precìpuamente do ponto de vista da sua
inclusão no Registo de Imóveis.
Os pontos, portanto, que irão merecer a nossa apreciação são os seguintes:
a) natureza jurídica da convenção entre proprietários de apartamentos;
b) eficácia vinculativa para os sucessores a título particular;
c) se é possível a transcrição dessas convenções.
687 – NATUREZA JURÍDICA DAS CONVENÇÕES REGULADORAS DA PROPRIEDADE EM
PLANOS HORIZONTAIS – A obrigação é uma relação que liga uma pessoa a outra por um
dever de prestação. Se a idéia patrimonial ingressa no seu conceito, não é senão como um meio
de assegurar a realização do prometido, perdida como se encontra e para sempre, a época em
que o vínculo pessoal ia ao extremo de excluir por completo a noção de patrimônio. Mas,
indubitàvelmente, há situações especiais em que a vinculação de duas pessoas por uma
obrigação não se dá a não ser por uma fôrça circunstancial transitória, sem aquêle aspecto de
permanência, traço distintivo do comum das obrigações, cuja eficácia sòmente cessa, em
relação ao devedor, quando êste cumpre a obrigação, ou quando se torna impossível a sua
prestação ou ainda quando o credor abre mão do seu crédito.
É o caso das obrigações propter rem, cuja natureza é tão discutida.
Em meio ao dédalo doutrinário sôbre o assunto, no redemoinho de concepções procurando darlhe caráter especial,
[297]
uma semelhança com as servidões, ou ainda um novo tipo de direito real, reflexo desta outra
dissenção doutrinária a respeito da distinção entre direitos reais e pessoais, achamos um traço
incisivo do instituto nas palavras de PACCHIONI. Diz êle que as obrigações podem ser
determinadas, originàriamente, em relação às pessoas obrigadas, mas também essas pessoas
podem ser determinadas tendo em vista dadas circunstâncias de fato.
E explica:
"não como duas determinadas pessoas jurídicas ou físicas, mas como qualquer duas
pessoas que se encontrem em uma dada situação da qual o direito objetivo faça
depender a situação de credor e devedor. Nêste último caso, fala-se doutrinàriamente
em obligationes propter rem ou ob rem, pretendendo-se com isso indicar que a pessoa
do devedor, ou do credor, é determinada na obrigação não individualmente, mas tendo
em vista encontrar-se em face de uma determinada situação".
Muitos escritores dão a essa espécie de obrigação a denominação de ambulatória, imagem que
deve ser evitada, refere o citado PACCHIONI, porque não se transfere a obrigação de pessoa a
pessoa, mas são novas obrigações que surgem, à medida que as pessoas, em face das
circunstâncias especiais, são colocadas em posição de credoras ou devedoras.
Como dissemos de início, a matéria é controvertida, estando fora da índole do nosso trabalho
dedicar-lhe um desenvolvimento amplo.
O princípio "servitus in faciendo consistere nequit", o ponto de vista do direito real repeliu de si
mesmo um caráter positivo, isto é, consistente numa prestação, eis os têrmos que eriçam esta
questão.
Tudo isso provém, precìpuamente, das relações oriundas do direito de vizinhança, mas não há
como negar que, a despeito de certas específicas diferenças, pontos existem de íntimo contato
entre as convenções estabêlecidas para êste direito e as reguladoras da propriedade em planos
horizontais.
(1) PACCHIONI, Trattato delle Obbligazioni, pág. 245.
[298]
G. RIPERT (2) defende o caráter de servidão, ampliando o conceito desta e tornando-o
compatível com um conteúdo de prestação positiva, condicionado apenas a que êste conteúdo
estipulado tenha um caráter de utilidade em relação aos dois imóveis vizinhos.
RIGAUD (3) segue a doutrina de RIPERT, ao mesmo tempo que admite um direito real in
faciendo, em razão do que critica a noção de obligatio propter rem, inventada, diz êle, para
explicar as exceções à regra: "servitus in faciendo consistere nequit." M. MICHON, porém,
manifesta-se partidário e procura dar um conceito à obrigação propter rem.
Reconhece uma categoria especial de obrigações, que surge em face de uma coisa, e não
pròpriamente dita por fôrça de uma relação puramente pessoal entre credor e devedor. No seu
modo de ver, não podem existir obrigações propter rem, senão em face dos direitos reais e
recaindo esses direitos sôbre uma coisa individualizada e reconhecível.
JULIEN BONNECASSE (4), com certas restrições pouco importantes, segue a doutrina de M.
MICHON. Distingue obrigação propter rem da servidão, por considerar esta um direito real
principal, bastando a si mesma, ao passo que a primeira recai sôbre um direito real principal.
SCUTO (5) admite um direito real de conteúdo positivo, saindo, porém, fora do quadro do direito
positivo.
Distingue, entretanto, a obrigação real da servidão, e ainda do ônus real, sendo o principal traço
diferencial a natureza eminentemente acessória da obrigação real, pois pressupõe, sempre, um
direito real principal que acompanha inseparàvelmente, sem perder a sua natureza obrigacional.
Tratando dos direitos de vizinhança, LACERDA DE ALMEIDA (6) considera certas relações
como pertinentes às obrigações reais, e outras pessoais.
(2) Apud J. BONNECASE, Supplément au Traité de B. Lacantinerie, t. 5.°, pág. 331 e seguintes.
(3) RIGAUD, Le Droit Réel, pág. 420 e seguintes.
(4) J. BONNECASE, ob. cit., pág. 395.
(5) SCUTO, Servitú Prediali, pág. 130 e s.s.
(6) LACERDA DE ALMEIDA, ob. cit., I, pág. 105.
[299]
SANTIAGO DANTAS (7), sobrelevando que os mais modernos escritores estendem a todos os
direitos de vizinhança o caráter de obrigação propter rem, critica o conceito desta, dizendo não
ter êle, na técnica moderna, outro mérito senão o de agasalhar no âmbito elástico, as figuras de
direitos reais pela lei não especificadas entre os iura in re aliena. E diz:
"Se com a denominação técnica adotada, o que se quer é designar direitos de índole real
indiscutível, isto é, direitos que serão eventualmente aplicados aos princípios e regras da
condição real, não vemos senão vantagens no seu emprêgo. Se porém o que se quer
com ela é filiar à categoria das obrigações êste direito, tirando da aproximação as
conseqüências sistemáticas inevitáveis, então parece-nos útil mostrar que obrigações
propter rem e direitos reais inominados são afinal a mesma coisa, e que no caso dos
direitos de vizinhança é lícito proclamarmos a sua realidade".
Coloquemos, agora, o problema em face das convenções entre proprietários de apartamentos.
Certas restrições entre êles pactuadas, como, por exemplo, a de não se instalarem no pavimento
térreo estabelecimentos comerciais de determinada espécie, ou outras restrições de igual jaez,
qual a natureza jurídica de que se revestem?
Incontestável existir, na propriedade de apartamentos, uma relação de vizinhança mais intensa
entre os proprietários do que a comumente criada entre proprietários de prédios vizinhos e
distintos.
Já IHERING assinalava a necessidade de uma proteção jurídica para amparar as relações
oriundas de vizinhança, que sintetizou na seguinte fórmula: tornar possível a tôdas as partes
uma existência suportável (8).
Voltando à natureza jurídica das convenções entre proprietários de apartamentos, não temos
dúvida em considerá-las genuínas obrigações propter rem. Essa caracterização, porém, tem
para nós apenas um valor descritivo, isto é, ser(7) SANTIAGO DANTAS, Conflitos de Vizinhança e sua Composição, pág. 285.
(8) IHERING, Actio Injuriarum, pág. 128.
[300]
ve exclusivamente para traçar o quadro de uma situação jurídica, mas, de maneira alguma, para
o fim de considerá-la como sendo vàlidamente uma obrigação propter rem.
A primeira razão é que a obrigação propter rem é genuìnamente legal, quer dizer, deve fundar-se
num dispositivo de lei, justificando-a direta ou indiretamente (9).
Conseqüentemente não basta um pacto estabelecendo-a, pois se exige, além disto, que o
conteúdo da convenção tenha fundamento legal, e precìpuamente não atinja os princípios de
ordem pública reguladores do direito de propriedade, de modo que nada se estabeleça senão no
limite e dentro no interêsse de uma existência suportável, entre proprietários.
Por isso, com muita razão disse HEBRAUD (10) que "as conseqüências jurídicas que a
convenção implica não podem produzir-se senão no caso em que um texto legal as preveja, ou
sob a cobertura de uma instituição reconhecida".
No nosso modo de entender, em tão difícil problema, temos que desde que o conteúdo da
convenção não limite o poder dispositivo do proprietário, mas, como frisa BUTERA (11) o
discipline no interêsse dos outros condôminos, harmonizando o interêsse individual com o
coletivo, deve atuar e vincular como obrigação propter rem, ou como um vínculo real, segundo
parece a outros.
Nada obsta a pactuação de limitações ao direito de propriedade compatíveis com a natureza
jurídica das servidões, porque também estas podem ser convencionalmente estabelecidas.
Em síntese: a convenção entre proprietários de apartamentos, para o efeito de obrigações
propter rem, necessita um conteúdo que não contrarie o direito de propriedade, em sua
essência, ou melhor, que não oblitere os princípios de ordem pública e bons costumes, e ainda
que êsse conteúdo tenha um fundamento legal direto ou indireto.
688 – EFEITOS DA CONVENÇÃO INTERNA DOS PROPRIETÁRIOS DE APARTAMENTOS EM
FACE DE TERCEI(9) J. BONNECASE, ob. cit., t. V, pág. 421.
(10) HEBRAUD, ob. cit., pág. 42.
(11) BUTERA, ob. cit., pág. 85.
[301]
ROS SUCESSORES – A respeito da eficácia das convenções entre proprietários de
apartamentos, em relação a terceiros, a doutrina é divergente.
Há de se ter em conta, antes de tudo, o princípio geral do contrato sòmente atuar como lei entre
as partes contratantes, e que os seus reflexos, em relação a terceiros, não se fazem sentir senão
por meios oblíquos. O fundamento estrutural de um contrato é o de ser êle sòmente obrigatório
em relação às partes ou a seus herdeiros, a êle diretamente vinculados; jamais ao sucessor a
título particular.
Ora, em assim sendo, como estender ao adquirente do apartamento a obrigação assumida pelo
transmitente perante os demais proprietários?
Apreciando essa grave questão, que sobretudo se apresenta quando uma obrigação é contraída
tendo em vista uma determinada coisa, M. JEAN LEPARGNEUR (1), acentua, de início, que o
bom senso e a eqüidade exigem que um adquirente não se veja ligado a uma obrigação
contratual sem nela haver consentido, pelo menos implìcitamente, mas, por outro lado, não lhe
parece conforme ao interêsse social bem compreendido e às preocupações do espírito moderno
que o adquirente deixe de se investir em todos os direitos do transmitente sôbre a coisa
transmitida.
Ora, em nenhum outro ponto, como no caso da propriedade em planos horizontais, essa questão
se torna tão palpitante, de vez que as obrigações assumidas na convenção são, inegàvelmente e
em regra, obrigações propter rem, e reclamando esse caráter de transmissibilidade.
Mas a convenção, por si só, na ausência de dispositivo legal que a fundamente, pode criar uma
obrigação propter rem, com o poder de obrigatoriedade em relação ao adquirente, em
contraposição à regra geral e legal de que a convenção só afeta às partes contratantes e seus
sucessores a título universal? Vamos passar em revista a opinião das duas correntes, no que se
relaciona com a propriedade em planos horizontais.
(1) M. JEAN LEPARGNEUR, L’Effet a l’égard de l'avant cause particulier des contrats générateurs d'obbligations relatifs
au bien transmis, in Rév. Trim., 1924, pág. 484 e s. s.
[302]
M. KORNPROBST (2) diz que o regulamento de co-propriedade, para constituir a carta do
imóvel, deve impor-se a todos os proprietários, a todos os ocupantes – pelo único fato da
aquisição de uma parte do imóvel – por qualquer título e qualquer que seja a qualidade, sendo
necessário assegurar a permanência do regulamento, tornando-o obrigatório em face dos
adquirentes sucessivos, mediante condição de publicidade.
Mas, em relação ao conteúdo dessa convenção regulamentar, classifica-o de três modos: a)
certos ônus podem ser considerados como servidões reais criadas sôbre os apartamentos, como
sejam, obrigações de habitar regularmente, abster-se de tôda indústria, não realizar trabalhos
senão mediante certas condições, permitir a passagem do vizinho em seu próprio apartamento;
b) obrigações inerentes à pessoa do co-proprietário, consistentes em prestações positivas; c)
cláusulas regulamentares relativas à administração.
No primeiro caso, KORNPROBST aceita a obrigatoriedade, dado o caráter de servidão; no
segundo caso, êle considera uma obrigação pura, sem nenhuma transmissibilidade, atento não
ser permitida a imposição de ônus reais estranhos à lei; no último caso, a obrigatoriedade é
indiscutível, porque, no caso de administração, prepondera a maioria.
BUTERA (3) distingue as cláusulas limitativas do poder dispositivo do interessado das que o
disciplinam no interêsse dos demais condôminos. No primeiro caso, há uma obrigação
puramente pessoal não vinculando o sucessor a título particular; no segundo caso, refere-se
claramente às disposições inerentes à administração da coisa comum.
Acha a forma de servidão real ou pessoal incompatível com a propriedade em planos
horizontais. Para êle, a única figura adaptável é a da obrigação propter rem, em que o sujeito
passivo é determinado pela relação em face da coisa, ocasione rei, fundi nomine.
Aceita os ônus reais in faciendo, bem como uma transformação no cânone servitus in faciendo
consistere nequit, mas isso só, como já se disse, quando o regulamento não li(2) M. KORNPROBST, La Notion de Servitude en Droit Privé, pág. 149.
(3) BUTERA, ob. cit., pág. 84.
[303]
mita o poder dispositivo do proprietário, reputando, assim, como de natureza pessoal e
intransmissível ao sucessor particular, a cláusula que proibir ao adquirente de uma loja de não
destiná-la a uma determinada indústria – instalação de um bar – idêntica a outra já instalada no
mesmo edifício.
VISCO (4), depois de apreciar longamente a matéria, chega à conclusão de que, no caso do
sucessor particular, se no respectivo contrato se mencionou o regulamento, o mesmo se torna
obrigatório, mas, de outro modo, o adquirente não fica vinculado, pois é res inter alios acta.
M. LEPARGNEUR (5) assim se manifestou sôbre tão debatido ponto:
"Costuma-se dizer nos atos dêste gênero que o regulamento será obrigatório para todos
os proprietários atuais e futuros do imóvel... É certo que os herdeiros do signatário do
regulamento se encontrarão vinculados. Mas o mesmo se não pode dizer dos
sucessores a título particular. A menos que prestem sua adesão ao regulamento, êste
permanecerá inoperante em face dêles. Será para êles res inter alios acta, não obstante
a fórmula supracitada".
E, à pág. 581, torna mais clara sua opinião:
"A observação estrita do regulamento para todos os co-proprietários constitui geralmente
uma condição essencial do bom funcionamento desta instituição, cuja utilidade toma dia
a dia crescente importância. No caso sempre possível em que os proprietários vendam
seu apartamento sem tomar a cautela de fazer o adquirente assumir a obrigação de
respeitar o regulamento, é deplorável para os outros co-proprietários que êste adquirente
possa considerar o regulamento como inexistente. A perturbação por isto levada ao
funcionamento do instituto incorre no risco de ser tanto mais grave quanto
freqüentìssimamente cada um dos co-proprietários pode considerar-se desobrigado e
autorizado a pedir aos tribunais a rescisão do
(4) VISCO, ob. cit., pág. 315.
(5) M. LEPARGNEUR, ob. cit., pág. 575.
[304]
regulamento em face da situação do titular de um apartamento se encontrar em
condições de não o cumprir".
LEPARGNEUR prega a necessidade de uma reforma legislativa e de uma publicidade especial,
como condição da obrigatoriedade da convenção-regulamento em face de terceiros.
P. HERBRAUD (6) participa do mesmo ponto de vista. Para êle, na ausência de um dispositivo
legal, a obrigação permanece com a sua natureza própria, tão-sòmente vinculadora das partes
que nela consentiram.
Nós podemos, finalmente, expender as conclusões que extraímos de tôdas essas opiniões. São
as seguintes:
a) recusamos ver qualquer compatibilidade entre a noção de servidão e o regulamento interno da
propriedade em planos horizontais, sendo certo que, no que se relacionar com os atos de pura
administração, todos se consideram vinculados pela deliberação da maioria, mas isso pelo
princípio legal que rege o condomínio e irrecusàvelmente aplicável ao caso;
b) há, porém, nessas cláusulas, que recìprocamente concedem direitos e estabelecem
obrigações, uma obrigação propter rem, ou direito real inominado, como quer que se pretenda
denominar, mas um conteúdo intermédio em que a obrigação vincula em razão da coisa;
c) que se êsse é o característico do regulamento da propriedade em planos horizontais, contudo
lhe falta um requisito substancial que é o fundamento legal, pois, sem o dispositivo de lei dando
base à convenção, esta incide na regra legal e geral de que o contrato obriga apenas àqueles
que nêle intervieram e os sucessores universais e não os sucessores a título particular.
689 – A CONVENÇÃO INTERNA DOS PROPRIETÁRIOS DE APARTAMENTOS E O REGISTO
DE IMÓVEIS – Exposto o nosso ponto de vista acêrca da natureza e eficácia da convenção
interna entre proprietários de apartamentos, verifiquemos agora um último ponto: essa
convenção
(6) P. HEBRAUD, ob. cit., pág. 43.
[305]
pode constar da transcrição no Registo de Imóveis? No caso afirmativo, quais as conseqüências
dessa mesma transcrição?
No nosso entender, essa convenção não pode ser incluída no Registo de Imóveis, dada a
ausência de qualquer dispositivo legal que o justifique.
De jure codendo, sendo indispensável e lógico que a lei assegure a essa convenção o caráter de
obrigação propter rem e sendo um dos corolários essenciais a sua transmissibilidade ao
sucessor particular como ao universal, o sistema sòmente se completará pela publicidade, e
essa deve necessàriamente constar do Registo de Imóveis. Opinaríamos que se fixasse sob o
mesmo rito prescrito na legislação de loteamento, quanto aos ônus reais que devem gravar o
imóvel loteado.
Mas, enquanto não houver disposição legal expressa, nenhuma publicidade poderá ser levada a
efeito no Registo de Imóveis, decorrendo daí a sua absoluta ineficácia em relação ao adquirente
que, a despeito dela, poderá argüir o seu completo desvinculamento das obrigações contidas no
regulamento, mesmo que inscrito.
690 – EXTINÇÃO DA PROPRIEDADE EM PLANOS HORIZONTAIS – Vamos agora estudar os
modos terminativos da propriedade em planos horizontais e dos seus efeitos em face do Registo
de Imóveis.
A propriedade em planos horizontais, como os demais direitos, está sujeita à extinção.
Entretanto, em determinados casos, os seus modos terminativos, em razão de sua natureza
especial, exigem um exame especial.
São êles: a ruína parcial ou total do edifício e a confusão.
A) Ruína parcial ou total do edifício de apartamentos – Se por qualquer circunstância,
desaparecer o edifício, qual a situação jurídica daí resultante?
O problema interessa profundamente ao registo imobiliário, em face de qualquer cancelamento
ou averbação requerido com base no perecimento da coisa.
[306]
Nós já vimos que a propriedade em planos horizontais, embora formada de um duplo elemento –
a propriedade singular e o condomínio – constitui, jurìdicamente, um conceito único. Mas essa
unicidade de conceito não elimina a duplicidade de elemento de que é formada, oriunda, a seu
turno, das duas partes materiais distintas; o solo e os seus acessórios e os apartamentos.
Desaparecidos êstes, pela ruína do edifício, ainda subsiste a figura jurídica da propriedade em
planos horizontais, como um direito potencial, arrastando a obrigação de todos para o efeito de o
restaurar pela reconstrução, ou prevalece o princípio geral de direito consubstanciado no art. 77
do Código Civil, qual o de que "perece o direito perecendo o seu objeto"?
No antigo direito belga, o art. 664 dispunha que "as reparações e construções estavam a cargo
de todos os proprietários, cada um em proporção ao valor do andar que lhe pertencia". De início,
prevaleceu a interpretação de que tal dispositivo envolvia a obrigação dos proprietários de
concorrerem, na proporção de sua parte, para a reconstrução do edifício, ponto de vista êsse
apoiado, dentre outros, por DURANTON e PROUDHON (1).
Entretanto, essa opinião foi posteriormente abandonada, para, mui ao contrário, entender-se que
o legislador, ao compor o citado art. 664, nada mais pretendeu do que solucionar a espinhosa
questão da contribuição nos ônus da coisa.
Assim, destruída a coisa em conseqüência de um incêndio, bombardeio ou explosão, de modo a
nada mais restar do edifício senão ruínas, importava no desaparecimento dos elementos
principais, e, por conseguinte, desaparecendo igualmente com êles, os de caráter acessório
remanescentes com a sua necessária destinação. Entendeu-se, em razão disso, que a ruína do
edifício, com a subsistência apenas do solo, a situação jurídica se transformava para dar lugar a
uma indivisão comum, cabendo a cada um dos co-proprietários pedir desde logo a venda do
terreno e dos materiais que lhe formavam o objeto (2).
(1) Cfr. R. BERNARD, ob. cit., n.° 91, pág. 278 e s.s.; P. POIRIER, ob. cit., n.° 114, pág. 115 e s.s.
(2) DÉMOLOMBE, Cours, n.º XI, n.° 440; LAURENT, Droit Civil, t. VII, n.° 493; AUBRY et RAU, Droit Civil, II, § 221, ter.
pág. 696.
[307]
O atual Código Civil italiano, no art. 1.128, seguiu essa diretiva, estabelecendo: "se o edifício
perece inteiramente ou por uma parte que represente os três quartos do seu valor, cada um dos
condôminos pode requerer a venda em hasta pública do solo e dos materiais, salvo disposição
contratual em sentido contrário". E ainda: "no caso de perecimento de uma parte menor, a
reunião dos condôminos delibera sôbre a reconstrução das partes comuns do edifício, e cada um
é obrigado a concorrer na proporção de seus direitos sôbre as suas partes".
A indenização correspondente ao seguro inerente à parte comum é destinada à reconstrução
desta. O condômino que não quiser participar na reconstrução do edifício é obrigado a ceder aos
demais condôminos os seus direitos, mesmo sôbre as partes de sua exclusiva propriedade,
segundo a avaliação que fôr feita, salvo se preferir ceder os seus direitos sòmente a qualquer
dos condôminos. A Lei n.° 13.512 vigente na República Argentina também dispõe no art. 12:
"em caso de destruição total ou parcial de mais de duas terças partes do valor, qualquer
dos proprietários pode pedir a venda do terreno e materiais. Se a maioria não concordar
poderá recorrer-se à autoridade judicial. Se a destruição fôr menor, a maioria poderá
obrigar à minoria a contribuir para a reconstrução, considerando-se autorizado, no caso
de recusa da dita minoria, a adquirir a parte desta, segundo avaliação judicial".
Por conseguinte, nessas legislações, distingue-se o caso de ruína total do de ruína parcial,
dentro de certa proporção. No primeiro caso, prevalecem os princípios do condomínio. A vontade
de um dos condôminos, no sentido de vender o solo, prevalece sôbre a maioria; em se tratando
de uma ruína parcial, a propriedade em planos horizontais, como que subsiste, se assim convier
à maioria, a quem se faculta, mediante a aquisição dos direitos dos discordantes, fazer
prosseguir essa forma de propriedade.
O que sucede em nosso direito?
Ou a situação pode ter sido prevista, mediante acôrdo entre os condôminos, e nesse caso, como
é lógico, prevalece tudo quanto ali se houver firmado; ou a situação não foi,
[308]
de modo nenhum, prevista pelos condôminos, só restando o recurso à lei, ou aos princípios
gerais de direito.
Em relação à nossa legislação (Dec. n.° 5.481, de 1928) há o disposto no art. 6.°, assim
estabelecendo:
"Se não fôr preferido o seguro em comum, cada proprietário de apartamento segurá-lo-á
obrigatòriamente contra incêndio, físico, que o destrua em todo ou em parte.
Parágrafo único – A reconstrução será sempre feita, guardadas obrigatòriamente a
mesma forma externa e a mesma disposição interna, salvo o acôrdo unânime de todos,
os condôminos".
Em face do sistema prevalecedor entre nós há o seguro obrigatório e a reconstrução obrigatória.
Diverge, assim, a nossa legislação das demais legislações acima referidas. Deixou, porém, a lei
de criar a sanção decorrente da recusa ao cumprimento dessa obrigação. Não há dispositivo
algum do Código Civil, quer na parte referente ao condomínio, quer na referente à comunhão
dos muros divisórios. As providências previstas no parágrafo único do art. 624 do Código Civil
são impraticáveis, porquanto manda que a coisa seja dividida, respondendo o quinhão de cada
um dos condôminos pela sua parte na despesa da divisão da coisa e a suportar os ônus, a que
estiver sujeita. No caso da propriedade em planos horizontais, é de sua essência o estado de
indivisibilidade.
A única solução é considerar-se no caso a presença de uma obrigação de fazer, consistindo a
sua sanção nas providências do art. 881 do Código Civil.
Por conseguinte, segundo a nossa legislação, o perecimento do edifício de apartamentos, a
menos que haja acôrdo em sentido contrário ou o consenso unânime dos interessados, não
implica no desaparecimento do instituto da propriedade em planos horizontais, que subsiste
como um direito potencial, com a obrigação que se mantém da reconstrução do edifício,
susceptível de ser exigida por qualquer dos condôminos. E assim, diferencia-se a nossa
legislação do critério das demais legislações: enquanto nestas, havendo o perecimento total, o
solo é pôsto em hasta pública, a requerimento de um dos condôminos apenas; entre nós, para
que não se reconstrua, cumpre que haja a concordância geral de todos os interessados.
[309]
Como se reflete essa situação perante o Registo de Imóveis?
Na verdade, destruídos os apartamentos, só restando o solo, falta um objeto positivo concreto
para formar todo o preexistente conteúdo do direito real. O que subsiste é uma obrigação de
reconstrução, situação pertinente ao campo das obrigações.
Conveniente, portanto, mesmo necessário, que se faça a averbação do desaparecimento do
edifício de apartamentos. Quem quer que se torne sucessor de qualquer dos condôminos sabe
perfeitamente qual a verdadeira situação do seu direito: o direito ao solo, e o direito de exigir a
reconstrução do edifício de apartamentos.
Havendo acôrdo entre os condôminos quanto à não reconstrução, tal circunstância deverá
constar do Registo de Imóveis, meio pelo qual se dará publicidade à conversão da propriedade
em planos horizontais em um condomínio do tipo clássico, comum.
Se, com a reconstrução, todos se manifestarem acordes, cumpre apenas fazer uma averbação
dessa reconstrução, e desde que a coisa reconstruída não envolva modificação da anteriormente
existente, não haverá um direito novo, senão uma reconstituição do seu objeto anterior.
No caso de discordância, a solução só poderá ser dada mediante sentença judicial, que,
transitada em julgado, será averbada à margem da transcrição dos apartamentos.
Conseqüentemente, tôda a tendência da nossa legislação se projeta no sentido de acautelar os
interêsses dos co-proprietários, contra a má-fé de alguns, sobretudo visando a manter o instituto
jurídico inicialmente criado e desaparecido em conseqüência de um acidente físico.
Como salienta BUTERA (3), o Direito Romano, pôsto hostil à iniciativa individual do coproprietário, neste particular largamente derrogou a regra melior condictio prohibentes, pondo a
rígida prova o direito dos condôminos negligentes
(3) BUTERA, ob. cit., pág. 367.
[310]
em relação às suas obrigações de concorrer, na proporção dos seus quinhões, para as
despesas necessárias à coisa comum.
B) Confusão – A propriedade em planos horizontais também pode desaparecer pela confusão.
Opera-se esta, se todos os apartamentos passarem à propriedade de uma só pessoa, natural ou
jurídica, ou ainda de mais de um proprietário se houver aquisição conjunta, pois nada obsta a
que um edifício de apartamento fique, em seu todo, subordinado a um condomínio, sob forma
comum.
Como proceder o oficial em casos tais? Transcritos os apartamentos em nome de um só titular,
cumpre cancelar a averbação de cada um dêles, pois o que deve passar a ter vida jurídica é o
edifício em seu todo e não o apartamento como individualidade distinta.
A hipoteca que se constituir daí por diante recairá sôbre o todo.
Contudo, subsistindo um ônus hipotecário recaindo sôbre mais de um apartamento, é necessário
que se focalize essa situação em face da confusão, isto é, quando todos os apartamentos hajam
sido adquiridos por um só proprietário. Constitui não há dúvida, um caso todo especial e a
solução a ser dada exige um critério, por assim dizer, anômalo.
Destarte, embora reunida a propriedade dos apartamentos nas mãos de um só proprietário, e,
por êsse motivo, desfeita a relação de co-propriedade, o fato da existência de ônus hipotecário
sôbre mais de um apartamento impede, até a liquidação da hipoteca, a extinção dessa forma de
propriedade, tanto quanto isso se torne necessário para os fins da garantia real.
Êsse modo de interpretar a situação justifica-se, não sòmente por constituir o único meio
jurìdicamente viável de fazer face à situação criada pela confusão, como ainda em razão da
hipoteca ser, no fundo, uma alienação de valor, como pretende CHIRONI. Além disso, o princípio
da especialização, que lhe é próprio, substancial, vedaria uma transformação na natureza
jurídica da propriedade e que implìcitamente também alterasse o vínculo hipotecário, tornando-o,
de líquido e certo quanto ao objeto, incerto e pomo de dis[311]
córdias, pelo conflito que surgiria na disputa da prioridade entre as diversas hipotecas, tôdas do
mesmo grau, em relação a cada apartamento que recairiam sôbre o imóvel, por inteiro.
Entretanto, em tais circunstâncias, a propriedade em planos horizontais pode retornar à sua vida
jurídica a qualquer momento, bastando a superveniência de uma transferência de apartamento a
um terceiro. Nesse caso, se as averbações já houverem sido canceladas, cumpre renová-las,
para que a propriedade em planos horizontais retome a sua vida anterior em conseqüência de
nova separação jurídica.
Art. 179. Todos os atos enumerados no art. 178 são obrigatórios e serão efetuados no cartório
da situação do imóvel.
Parágrafo único. Em se tratando de imóveis situados em comarca ou circunscrições territoriais
limítrofes, o registo deverá ser feito em tôdas elas; o desmembramento territorial posterior não
exige, porém, repetição do registo, já feito no novo cartório.
Art. 180. Os atos relativos a vias férreas serão registados no cartório correspondente à estação
inicial da respectiva linha.
Art. 181. Continuará a ser feito neste registo o arquivamento de publicações relativas às
sociedades anônimas, bem como o registo de sindicatos agrícolas e profissionais.
691 – OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DE IMÓVEIS – O art. 179 estabelece a
obrigatoriedade de todos os atos previstos no art. 178, ou seja, a obrigatoriedade da transcrição,
inscrição e averbação, porquanto o art. 178 enumera todos quantos possìvelmente estão sujeitos
a alguma das referidas formalidades.
Para certas categorias dêles, era desnecessário o preceito, porquanto a transcrição e a inscrição
são constitutivas da transferência do domínio ou da constituição de qualquer direito real.
A obrigatoriedade deve ser entendida, não no sentido de existir na lei qualquer medida
compulsória, tendente à realização efetiva do registo, senão como um requisito legal, substancial
à própria relação jurídica em causa. Assim, um comprador não pode ser obrigado, manu militari,
a transcrever seu título de aquisição; mas, sem essa transcrição, o domínio não lhe é transferido
e se sujeita a tôdas as conseqüências dessa situação injurídica.
Mas, se existem atos jurídicos em relação aos quais o Registo atua como elemento integrante do
próprio direito, em outros, porém, a sua função é menos relevante, por exerci-
[312]
tar apenas o papel de órgão de publicidade ou como um requisito tão-sòmente de disponibilidade
do direito.
Para produzir tais efeitos, é então que o princípio da obrigatoriedade, previsto na disposição
comentada, se impunha vir expresso em lei, como está.
Cessaram, assim, tôdas as divergências acêrca da necessidade da transcrição dos atos de
transmissão causa mortis, e das averbações de circunstâncias de fato que interessam ao
Registo de Imóveis.
Umas se dirigem à coisa, como a averbação da construção, da demolição, etc.; outras se
endereçam ao titular do domínio, como a averbação do casamento, da mudança do nome, de
estado civil, etc.
Qual a sanção dessa obrigatoriedade? Como vimos, a lei, até certo ponto, não força diretamente
o interessado; mas nenhum ato pode ser praticado no Registo de Imóveis, sem que antes se
faça a transcrição, inscrição ou averbação, quando o oficial tiver fundado conhecimento da
existência de atos sujeitos a qualquer das aludidas formalidades, entendido isso nos seus
devidos têrmos, isto é, quando o ato a praticar esteja ligado ao ato ainda não incluído no Registo
de Imóveis. Figuremos um exemplo: pretende-se transcrever um título relativo a um imóvel,
constante de prédio e terreno, enquanto da transcrição existente figura apenas um terreno; é
necessário, portanto, que se averbe primeiramente a construção, para que se possa transcrever
a escritura de venda.
Um exemplo contrário: o oficial, ao inscrever uma hipoteca, observa que existe uma anticrese
não inscrita, mas sem ligação alguma com a hipoteca; êle pode inscrever a hipoteca,
independentemente da inscrição da anticrese, dada a nenhuma ligação entre as duas relações
jurídicas.
Assim, portanto, apresentam-se duas formas acauteladoras da obrigatoriedade: uma, decorrente
ou sancionada pela própria natureza jurídica do ato, cuja existência depende do registo; outra,
sancionada sob um aspecto negativo, ou seja, pela impossibilidade jurídica de ser praticado
qualquer ato no Registo, sem estar precedido de algum outro, por lei considerado obrigatório.
[313]
Compreende-se bem que o valor da obrigatoriedade do registo está na proporção da eficácia da
sanção imposta pela sua inobservância, e a negação de qualquer direito ou a recusa do Registo
de qualquer ato sem a prévia observância do registo do ato obrigatório ainda não incluído. São
os meios eficazes para garantir essa obrigatoriedade.
692 – IMÓVEIS SITUADOS EM COMARCAS E CIRCUNSCRIÇÕES TERRITORIAIS
LIMÍTROFES – A disposição que determina a efetivação do registo em tôdas as comarcas ou
circunscrições territoriais limítrofes, quando os imóveis estiverem situados em mais de uma
delas, vem do Dec. n.º 370 (art. 206).
Não se deve confundir essa situação com a resultante de confusão acêrca dos limites territoriais
de um ofício de imóveis, ou de uma comarca.
Em tais casos, já não se cogita de uma competência cumulativa, concorrente, mas de uma
competência única que precisa ser esclarecida à luz dos limites estabelecidos pelas leis
reguladoras da divisão territorial da comarca ou circunscrição.
Se praticado por oficial incompetente o ato do registo, é evidentemente nulo.
Entretanto, estando os limites de tal forma confusos, que se torne impossível conhecê-los, senão
por meio de atencioso exame, achamos que não se deve considerar nulo o ato praticado em tal
situação.
Cumpre ao juiz resolver a dificuldade, e, pelo princípio error communis facit ius, deixar de
considerar nulos os atos anteriores à decisão que decidir dúvida. Sendo duvidosos os limites e
cessada a confusão pela decisão do juiz, ou mesmo por uma lei interpretativa, devem subsistir
os atos praticados anteriormente, na crença de uma situação aparentemente legítima.
693 – DESMEMBRAMENTO TERRITORIAL POSTERIOR – Se um imóvel transcrito num
determinado ofício passar, por efeito de nova divisão territorial, a pertencer a outro ofício, o
princípio da obrigatoriedade do registo não exige uma repetição dêste.
[314]
Mantém-se sempre válida a transcrição, inscrição ou averbação feitas anteriormente, no ofício de
imóveis até então competente.
Um ponto merece ser esclarecido: os atos a serem praticados no novo ofício de Registo de
Imóveis deverão basear-se nas certidões do ofício de imóveis anterior.
Essas certidões precisam ser contemporâneas à época da cessação da competência pela
alteração territorial, inclusive quanto a possíveis averbações, estas até a data da certidão.
Tal exigência tem por fundamento o seguinte: embora o imóvel haja passado para a
circunscrição de outro ofício, é claro que as averbações que se fizerem necessárias, enquanto
preponderar a transcrição do antigo ofício, não podem ser efetuadas senão neste último, pois, no
que se tornou competente, não existe o ato principal – a transcrição – sem o que não pode ser
efetuado o ato acessório que é a averbação.
Nada obsta, porém, se o interessado o pretender, que se repita a transcrição no novo ofício, ato
dispendioso e inútil, se se observar o critério que viemos de indicar, o qual completa e garante o
princípio da certeza do domínio, precípuo objetivo do Registo de Imóveis.
Em se tratando de um complexo caso, como é o de processo de loteamento, estabelecemos
uma orientação especial, como se vê da sentença que damos a seguir:
"A lei de loteamento permite a modificação do plano do loteamento desde que verse
sôbre lotes não comprometidos ou mesmo em relação ao arruamento, se não prejudicar
os lotes comprometidos ou definitivamente adquiridos (§ 5.°, do art. 1.°, do Dec. 3.078).
Essa modificação exige nova inscrição, podendo ser dispensadas, a critério do juiz, as
provas já aduzidas no registo inicial.
Embora a lei tenha exigido uma nova inscrição, contudo isso não significa que a
alteração inscrita passe a constituir um novo plano distinto, nem a lei permitiria a
dispensa da apresentação de provas a critério do juiz. O que se dá é a cooperação das
duas inscrições que passam a atuar
[315]
conjuntamente; a inscrição inicial e a modificação, uma ligada a outra. A primeira, a
inicial, serve para os lotes comprometidos; a segunda, a da alteração, para os lotes por
ela afetados e que ainda não hajam sido comprometidos. Ambas porém dizem respeito
ao mesmo plano de loteamento.
- O segundo ponto da dúvida se relaciona com a matéria de competência.
É princípio inconteste de doutrina a retroatividade dos dispositivos inerentes à
competência.
Assim sendo, uma autoridade que tem as suas funções determinadas especialmente,
deixa de ter competência quando, por fôrça de lei posterior, um determinado ato ficou,
pela mudança da zona territorial, confiado à competência de outra autoridade.
A retroatividade dêsse princípio legal prevalece mesmo quanto aos processos
pendentes, a menos que a lei determine de outro modo.
No caso da lei de loteamento, os oficiais atuam, não sòmente como oficiais de registo
pròpriamente ditos, mas também as suas funções se alongam, abrangendo mesmo as
de escrivão, quando formam os processos por falta de pagamento de prestações,
quando realizam intimações, e até, por mais estranho que pareça, a de juiz, e juiz de
instância irrecorrível, quando cancelam as averbações das promessas de compra e
venda, por inadimplemento das obrigações dos compromissários, apreciando não
sòmente os casos de falta de pagamento, como ainda um possível caso de condição
resolutória tácita, que, no juízo comum, dependeria de ação e de sentença
reconhecendo o fato caracterizador do inadimplemento da obrigação.
Por conseguinte, a aplicação fria dêsse princípio de retroatividade processual imporia
uma lógica e imediata transferência de processos de loteamento de um ofício para outro,
conforme as alterações sofridas nas circunscrições territoriais.
Entretanto, temos que ponderar um ponto de grande relevância: é o de ser a inscrição
inicial do
[316]
loteamento o ponto de partida para todos os atos posteriores que são as averbações das
promessas de compra e venda. Estas, embora principais no sentido de conferirem um
direito real, contudo pressupõem fatalmente a inscrição inicial do loteamento, sem o que
de nada valeriam.
Não é possível desligar o efeito da causa. Assim, impossível a transferência de um ofício
para outro, pois não haveria meio de compelir o compromitente à repetição de um ato
que êle já o realizou com o preenchimento de todos os requisitos necessários,
obrigando-o a despesas não pequenas.
Nem se diga que o processo poderia ser remetido de um ofício a outro, pois, se assim é,
por outro lado, o ato da inscrição é feito em livro especial do cartório, o qual, de modo
nenhum, dêle poderia sair.
O processo de loteamento é assim um todo autônomo, indivisível, e os atos
subseqüentes, por mais graves e independentes que sejam, se prendem ao registo
inicial, realizado com fundamento na documentação produzida.
Considere-se ainda que o parágrafo único do art. 179, do Dec. n.° 4.857, de 1939
estabelece que "o desmembramento territorial posterior não exige, porém, repetição do
registro, já feito, no novo cartório" e que o Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul
(Ac. de 1.° de julho de 1940, in D. CARVALHO e A. FARIA, Prática do Registo de
Imóveis, pág. 180, n.° 8), fundado no aludido dispositivo, decidiu que "no caso de
desmembrar-se o território do cartório, passando a novo cartório, mesmo assim, a
averbação do contrato de venda será feita no mesmo cartório onde se inscreveu o
memorial do loteamento".
Por conseguinte, o antigo ofício é competente para as averbações. Pagas, porém, as
prestações, não poderá mais êsse antigo ofício realizar a transcrição do ato definitivo,
pois já se trata da execução da obrigação. Para a transcrição do título definitivo a
competência já se não compreende, e
[317]
ela assisto, de jure, ao ofício de imóveis competente, no momento da realização da
transcrição.
Nesta conformidade,
Determino que o Sr. Oficial do 7.° Ofício de Imóveis proceda na conformidade do
presente despacho, que deverá ser remetido, por cópia aos demais oficiais, para o seu
necessário cumprimento.
Rio de Janeiro, 22 de outubro de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
694 – ESTRADAS DE FERRO – Dispõe o art. 180 que os atos relativos a vias férreas serão
registrados no cartório correspondente à estação inicial da respectiva linha. O registo de
alienações de estradas de ferro está regulado pelo seguinte decreto-lei:
DECRETO-LEI N.° 3.108 – DE 12 DE MARÇO DE 1941
Dispõe sôbre o registo de alienações de estradas de ferro.
O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o art. 180 da
Constituição, decreta:
Art. 1.° A transmissão das estradas de ferro será registrada na forma prescrita pelo art.
852 do Código Civil.
Parágrafo único. Em caso de incorporação, servirá de título para o registo a cópia
autenticada da ata da reunião conjunta em que os administradores ou mandatários
especiais das companhias interessadas tiverem tornado efetiva a incorporação, ficando
arquivadas, com uma segunda via dessa cópia, as cópias, também autenticadas, das
assembléias das sociedades incorporadora e incorporada nas quais se autorizou a
incorporação.
[318]
Art. 2.° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação; revogadas as disposições em
contrário.
Rio de Janeiro, 12 de março de 1941, 120.° da Independência e 53.° da República.
Getúlio Vargas.
F. Negrão de Lima.
João de Mendonça Lima.
(in "Diário Oficial", de 14 de março de 1941)
695 – SOCIEDADE ANÔNIMA – O disposto no art. 181, por fôrça do qual se dá ao Registo de
Imóveis a função de arquivar tôdas as publicações relativas às sociedades anônimas, está
revogado ex vi dos arts. 50 e 51 do Decreto-lei n.° 2.627, de 26 de setembro de 1940, que regula
as sociedades anônimas, dispositivos êsses que transferiram tôda competência para o Registo
de Comércio, ao qual caberá o registo constitutivo de qualquer sociedade anônima, inclusive o
arquivamento previsto no referido art. 181, que por isso ficou sem efeito.
CAPÍTULO II
Escrituração
Art. 182. Haverá no Registo de Imóveis os seguintes livros: Livro n.° 1 – Protocolo, com 300
fôlhas; Livro n.° 2 – Inscrição Hipotecária, com 300 fôlhas; Livro n.° 3 – Transcrição das
Transmissões, com 300 fôlhas; Livro n.° 4 – Registros Diversos, com 300 fôlhas; Livro n.° 5 –
Emissão de Debêntures, com 150 fôlhas; Livro n.° 6 – Indicador Real, com 300 fôlhas; Livro n.° 7
– Indicador Pessoal, com 300 fôlhas: Livro n.º 8 – Registro Especial, com 300 fôlhas.
Parágrafo único. Além dêsses, haverá o Livro-Talão, para lançamento resumido de todos os atos
do registro, e um Livro-Auxiliar.
Art. 183. O Livro n.º 1 – Protocolo – será a chave do Registro Geral e servirá para apontamento
de todos os títulos apresentados diàriamente para serem registrados. Êste livro determinará a
quantidade e a qualidade dos títulos, bem como a data de sua apresentação, o nome do
apresentante e o seu número de ordem, que seguirá, indefinidamente, nos livros posteriores,
sem interrupção.
Art. 184. O Livro n.º 2 – Inscrição Hipotecária – será destinado à inscrição das hipotecas de
qualquer espécie e será escriturado pela forma seguinte:
a) A inscrição abrangerá o verso de uma fôlha e mais a face da seguinte;
b) Êste espaço será dividido e riscado em linhas perpendiculares, em número bastante para
formar tantas colunas, quantos os requisitos da inscrição, inclusive a que deverá ficar em branco
para as averbações;
c) Em cada fôlha poderão ser feitas tantas inscrições quantas nelas couberem, conforme o
número de imóveis e de seus requisitos e em atenção à probabilidade do número da
averbações;
d) Se todos, ou alguns dos requisitos, tiverem de ocupar mais de uma página serão
transportados para a seguinte; quando, porém, sòmente um dos requisitos da inscrição tiver de
continuar no verso da fôlha seguinte, prosseguirá o respectivo lançamento ocupando tôda a
largura disponível da mesma fôlha, até se completar, deixando-se, em todo caso, livre a coluna
destinada às averbações.
[319]
Art. 185. O Livro n.º 3 – Transcrição das Transmissões –servirá para transcrever a transmissão
dos imóveis. Êste livro será escriturado nos mesmos moldes do Livro n.° 2.
Art. 186. Do mesmo modo será escriturado o Livro n.° 4 – Registos Diversos – em o qual serão
registrados, além da promessa de compra e venda (art. 178, letra A, n.° XIV), todos os demais
atos, não atribuídos especificadamente a outros livros.
Art. 187. No Livro n.° 5 – Emissão de Debêntures – Dividido em colunas correspondentes aos
requisitos exigidos, além da de averbações, serão inscritas as emissões de debêntures, sem
prejuízo da inscrição eventual e definitiva, no Livro n.° 2, das Hipotecas que abonarem,
especialmente, ditas emissões.
Parágrafo único. A prioridade entre a série de obrigações emitidas por uma sociedade se firmará
pela ordem da inscrição.
Art. 188. O Livro n.° 6 – Indicador Real –Será o repertório de todos os imóveis, que direta ou
indiretamente, figurarem nos Livros ns. 2, 3, 4 e 8. As fôlhas dêsse livro repartir-se-ão, por igual,
e entre as circunscrições, que se compreenderem na comarca ou na zona pertencente ao
respectivo ofício.
Cada indicação terá por espaço, pelo menos, um sexto da página do livro, e, cada espaço, cinco
colunas, formadas por linhas perpendiculares correspondentes aos requisitos seguintes: 1.°)
denominação do imóvel, se fôr rural; menção da rua e do número, se fôr urbano; 3.°) nome do
proprietário; 4.°) referência aos números de ordem e páginas dos demais livros; 5.°) anotações.
Art. 189. Para auxiliar a consulta, farão os oficiais um índice pelas ruas e números de cada
circunscrição, quando se tratar de imóveis urbanos, e pelos nomes e situações, quando rurais,
podendo adotar, sob sua exclusiva responsabilidade, o sistema de fichas.
Art. 190. O Livro n.º 7 – Indicador Pessoal – Será dividido, alfabèticamente, e nêle, sob a letra
respectiva, se escreverão, por extenso, os nomes de tôdas as pessoas que, ativa ou
passivamente, individual ou coletivamente, figurarem nos livros de registo.
As indicações, em seis colunas perpendiculares, satisfarão os seguintes requisitos: 1.°) número
de ordem; 2.°) nome das pessoas; 3.°) domicílio; 4.°) profissão; 5.°) referência aos demais livros;
6.°) anotações.
O espaço de cada indicação abrangerá, pelo menos, um oitavo de cada página.
Art. 191. Se a mesma pessoa, ou o mesmo imóvel, já estiver no indicador real ou no pessoal,
sòmente se fará referência na respectiva coluna ao número de ordem e à página do livro em o
qual se lavrar o novo registo.
Art. 192. Se no mesmo ato figurar mais de uma pessoa, ativa ou passivamente, o nome de cada
uma será lançado distintamente no indicador pessoal, com referência recíproca, na coluna das
anotações.
Art. 193. As indicações do indicador real ou do pessoal, terão seu número de ordem especial,
correspondendo o número de ordem dos imóveis à circunscrição onde estão situados, e o
número de ordem das pessoas, à respectiva letra do alfabeto.
Art. 194. Esgotadas as fôlhas destinadas a uma circunscrição, no indicador real, e a uma letra
do alfabeto, no indicador pessoal, a escrituração continuará no livro seguinte, averbando-se o
transporte no livro antecedente, ou no mesmo, em fôlhas aproveitáveis, feita a referência
recíproca, no transporte.
Da mesma forma se procederá no caso de nova circunscrição criada ou transferida para o
cartório.
Art. 195. No caso do artigo antecedente, caberá na distribuição das fôlhas do livro seguinte,
maior número delas à circunscrição, ou à letra do alfabeto cujas fôlhas se tiverem esgotado
antes das distribuídas às outras circunscrições ou letras.
Art. 196. O Livro n.° 8 – Registo Especial – Na forma da lei respectiva, destinado à inscrição da
propriedade loteada para a venda de lotes a prazo em prestações sucessivas e periódicas,
obedecerá ao modelo adotado (art. 4.° do Decreto-lei n.° 58).
Art. 197. O Livro Auxiliar será escriturado como livro de notas dos tabeliães, havendo, porém,
entre os registos, um espaço formado por duas linhas horizontais, para nêle se escreverem o
número de ordem e do registo e a referência aos números de ordem e às páginas dos demais
livros, além da margem para as averbações.
Êsse registo só se fará em casos expressos em lei, ou a requerimento da parte e às suas
expensas, independentemente do que couber em outros livros.
Art 198. No Livro Auxiliar do cartório do domicílio conjugal serão inscritas por extraio ou
integralmente, se a parte requerer, as convenções antenupciais com referência aos nomes dos
cônjuges, data, cartório, livro e fôlha onde foi lavrada a escritura, e as cláusulas da convenção,
sem prejuízo da averbação dos imóveis existentes e que forem sendo adquiridos, sujeitos a
regime diverso do comum.
[320]
Art. 199. Haverá em cada cartório de Registo de imóveis, um livro-talão, de cédulas
pignoratícias, de fôlhas duplas e de igual conteúdo, rubricadas pela autoridade judiciária
competente, contendo cada uma: I – A designação do Estado, Comarca, Município, Distrito ou
Circunscrição; II – Número e data da emissão; III – Os nomes do devedor e do credor; IV – A
importância da dívida, seus juros e data do vencimento; V – A denominação e individualização
da propriedade agrícola em que se acham os bens ou animais empenhados, indicando a data e
o tabelionato em que foi passada a escritura de aquisição ou de arrendamento daquela, ou o
título pelo qual se operou a transação, número da transcrição respectiva, data, livro e página em
que esta foi registada; VI – A identificação e a quantidade dos bens e dos animais empenhados;
VII – A data e o número da transcrição do penhor rural; VIII – As assinaturas, de próprio punho
nas duas fôlhas, do oficial e do credor; IX – Qualquer compromisso anterior, nos casos dos arts.
4.°, § 1.° e 6.°, l, da Lei n.° 492, de 30 de agosto de 1937.
696 – LIVROS IMOBILIÁRIOS – Já temos explicado bastante no curso dêste trabalho a função
proteiforme do Registo de Imóveis, o seu valor constitutivo, em alguns casos, o seu efeito de
publicidade e o de requisito de disponibilidade de um direito em outros casos.
Os livros imobiliários constituem, então, o próprio organismo do instituto, sua realização viva,
representando, assim, para o direito de propriedade imobiliária bem como para os respectivos
direitos reais limitados, o mesmo papel que, para o direito cambial, significa o corpo de uma letra
de câmbio ou o de uma nota promissória.
Nêles deve figurar tôda a vida jurídica do imóvel, com as circunstâncias ao mesmo inerentes e
retratadas fielmente.
Referindo-se ao regime dos livros imobiliários da Alsácia Lorena, M. ROGER (1) definiu como
sendo "todo organismo destinado a agrupar numa fôlha única informações jurídicas relacionadas
quer com um imóvel, quer com um grupo de imóveis pertencentes ao mesmo proprietário".
Essa definição, não se ajusta rigorosamente ao nosso sistema, de caráter não concêntrico, isto
é, em que o imóvel não consta de um só livro, mas, sim, distribuído em vários, embora sob um
critério misto, pela combinação dos dois livros que facilitam a indicação do imóvel ou do titular de
algum direito real sôbre o mesmo, que são o Indicador Real e o Indicador Pessoal.
Todos êsses livros desempenham uma função capital, ou seja, a função do próprio Registo de
Imóveis, pois é o requi(1) In PIERRE ROBITAILLE, De Ia publicité des Transmissions de Propriété immobilière, pág. 21.
[321]
sito essencial de tôda criação, alienação, disposição ou extinção do direito real imobiliário, bem
como de tôda modificação trazida ao conteúdo de um tal direito.
Os sistemas das várias legislações variam, como iremos ver.
A) Sistema germânico – No sistema germânico, todos os imóveis de uma circunscrição são
inscritos nos livros imobiliários e os direitos reais que recaírem sôbre êles são lançados na
respectiva fôlha (Grundbuchblatt).
Preside êsse sistema a idéia precípua da individualização da propriedade imobiliária, quer
fisicamente, por meio da cadastração, quer jurìdicamente, por meio do livro imobiliário. O
cadastro especifica irrevogàvelmente o conteúdo, os limites e a situação do imóvel; o livro
imobiliário consigna o direito do proprietário inscrito, indicando fielmente tôdas as modificações
sofridas no direito inscrito.
A publicação é real, isto é, os livros imobiliários são mantidos por parcelas; cada parcela contém
sua fôlha, na qual são lançados todos os atos e fatos modificativos do direito de propriedade.
Os livros imobiliários germânicos não são exclusivamente feitos sob o critério Real (Realfollien),
por isso que o podem ser, igualmente, sob o critério Pessoal (Personalfollien), atenta a faculdade
deixada às legislações locais, para elegerem, com a maior latitude, qualquer dêles.
Mas indubitàvelmente o primeiro sistema é o mais aconselhável.
Dá-se uma fôlha para cada imóvel. Cada fôlha é dividida em um título e três seções. O título
contém a exata descrição do domínio, baseada no cadastro. A primeira seção torna conhecido o
proprietário e a origem do seu direito de propriedade; a segunda, os ônus reais que gravem o
imóvel assim como as servidões e restrições ao direito de propriedade; a terceira, as hipotecas e
dívidas imobiliárias.
No sistema pessoal, aplicado nas circunscrições em que o fracionamento excessivo da
propriedade constitui obstáculo à aplicabilidade do sistema real, uma fôlha é aberta em nome
[322]
de cada proprietário, e aí se inscrevem os imóveis a êle pertencentes na comuna.
Todavia êsse sistema não afasta o critério real, pois que cada imóvel dá lugar à abertura de uma
coluna especial, onde são inscritas tôdas as transferências e ônus de que venha a ser objeto, o
que corresponde ao princípio da especialização.
Há a salientar que, quer numa quer noutra modalidade, existe um cunho próprio, fundamental, e
comum a ambas: a fusão ou condensação de todos os eventos e circunstâncias sobrevindos ao
estado natural e legal da propriedade imobiliária num só título ou documentos, permitindo
abranger e ter ciência, de um só golpe, de tôda a situação do imóvel (2).
B) Sistema suíço – O sistema suíço apresenta afinidades estreitas com o germânico, em virtude
do direito material do registo imobiliário ser substancialmente idêntico, em ambos os países.
O registo imobiliário, no direito suíço, é constituído por um conjunto de registos e atos feitos por
um funcionário público, conjunto que permite a imediata percepção da situação jurídica dos
imóveis do ponto de vista dos direitos reais que os gravam.
O registo imobiliário suíço subdivide-se nas seguintes partes: 1.º) o grande livro; 2.º) os planos;
3.º) o estado dos imóveis; 4.º) as peças justificativas; 5.º) o estado descritivo dos imóveis; 6.º) o
diário (3).
O grande livro consiste no registo ordenado segundo os imóveis que contiver. Cada imóvel tem
nêle uma fôlha especial e um número próprio, fôlha essa que conterá a inscrição de todos os
direitos e de todos os ônus inerentes ao imóvel inscrito. Por êsse método, o grande livro dá um
imediato panorama da situação do imóvel.
Os planos encerram uma representação gráfica dos imóveis, fundamentando-se, via de regra,
sôbre uma medição
(2) M. GISMONDI, Le Régime de Ia Publicité Pondere, págs. 161/165.
(3) C. WIELAND, ob. cit., t. 2.º, págs. 449/450.
[323]
geométrica, com caráter determinante no que se relaciona com os limites dos imóveis.
O estado dos imóveis contém indicações sôbre a situação e limites dos imóveis, quando a
medição geométrica ainda não se encontra realizada.
As peças justificativas consistem nos instrumentos de atos jurídicos (venda, hipoteca etc.) que
justificaram a sua inscrição. Destinam-se a completar as indicações do grande livro, porquanto a
inscrição se reduz a uma forma abreviada de indicação.
O estado descritivo dos imóveis contém a indicação sôbre o conteúdo do imóvel.
O diário destina-se a receber os pedidos de inscrição, consignando-os por ordem cronológica,
com a indicação do interessado e do objeto.
C) Sistema da Alsácia Lorena – Submetida pela Alemanha em 1870, depois retornando à
França, após a guerra de 1914, o sistema alsaciano, pelo seu aspecto especial, merece
destaque e observação.
Êsse sistema pode ser dividido em dois períodos: um, até a lei de 18 de novembro de 1824,
outro, após o advento desta última legislação.
Estudaremos, porém, apenas a organização do Registo Imobiliário, de acôrdo com a legislação
de 1924.
A organização anterior era constituída por três livros, os quais foram unificados pela lei de 1924,
que os reduziu a um só, sem entretanto dispensar o emprêgo de livros auxiliares.
A organização dos Livros Imobiliários está afeta aos tribunais cantonais, sendo a sede do cantão
a do ofício de imóveis. Há assim um sistema tendente à centralização, produzindo a unidade
imobiliária na circunscrição.
A publicidade e a facilidade de buscas estão asseguradas no ofício imobiliário por um certo
número de livros e registos sob o encargo de um oficial mas sob a direção de um juiz.
[324]
Os livros são os seguintes:
1.º) O registo de depósito – Corresponde êsse livro mais ou menos ao protocolo da nossa
legislação.
É mantido diàriamente e consigna, cronològicamente, as peças apresentadas no ofício, sendo
lançada a data, a hora e o minuto da apresentação. A função dêsse livro é estabelecer a
prioridade do ato e faz fé quanto à ordem de apresentação.
2.º) Livro Imobiliário – É o livro principal. Para cada proprietário há uma fôlha, destinada à
inscrição de todos os imóveis pertencentes à mesma circunscrição.
Nêle são inscritos os direitos de propriedade e os demais direitos reais.
Essas inscrições são feitas pelo oficial, mediante determinação do juiz. A sua inspeção é franca
na sede do registo a tôda pessoa interessada e aos notários.
3.º) Anexos aos livros imobiliários – Para obter a inscrição de um direito, o requerente deve
depositar uma cópia do ato constitutivo, acompanhada de requerimento, à vista do qual o juiz
determina a inscrição.
Além disso há dois outros livros auxiliares correspondentes aos nossos Indicador Pessoal e
Indicador Real.
647 – COMPARAÇÃO ENTRE O NOSSO SISTEMA ORGÂNICO DO REGISTO DE IMÓVEIS
COM O DE OUTRAS LEGISLAÇÕES – Apreciamos os sistemas estrangeiros que mais se
adaptariam ao nosso Registo de Imóveis. Vimos como se processam as inscrições no regime
germânico, no suíço e no alsaciano. Deixamos de lado o sistema do Cambodge e da Tunísia,
sendo de notar, porém, que, em todos êles, o Registo de Imóveis funciona assegurado por uma
intervenção permanente do juiz.
Entre nós, ressente-se dessa interferência. O juiz sòmente intervém no caso de dúvida do oficial
e a suscitação desta, além de fundamentada, permanece à mercê do arbítrio do serventuário.
Além disso, há a contar a divisão das formalidades em inscrição e transcrição, baralhada,
desviada do sentido pró[325]
prio de cada uma delas, pois, em regra, a inscrição se destina aos atos de caráter transeunte e a
transcrição aos de caráter permanente, salvos os casos de transmissibilidade.
A distinção supracitada e outros fatôres concorrem para a distribuição do serviço em vários
livros, o que se poderia reduzir um sòmente, como sucede no sistema alsaciano de modo que
cada imóvel pudesse constar com a sua fôlha onde, de relance, se pudesse ter seu o imediato
panorama jurídico e de fato.
Isso não dispensaria os livros Indicador Real e Indicador Pessoal.
Enfim, tais são os pontos fracos do nosso regime imobiliário, agravado pela incompreensão dos
oficiais do Registo de Imóveis espalhados por êsse imenso território, tendo nós informações de
que alguns do interior recusam ter os próprios livros obrigatórios.
698 – ESPÉCIES E FUNÇÃO DOS LIVROS IMOBILIÁRIOS – Os livros do Registo de Imóveis
foram fixados em oito.
O primeiro dêles é o protocolo. É o livro-chave, come se expressa a própria lei.
Quanto aos demais, uns se destinam ao ato principal como o livro n.º 2, para a inscrição
hipotecária, o livro n.º 3 para a transcrição das transmissões, o livro n.º 4 para registos diversos
compreendendo todos os demais atos não atribuídos especìficamente a outros livros; o livro n.º 5
para emissão de debêntures; outros se destinam a colaborar no funcionamento dos livros
principais e são o Indicador Real e Pessoal e o Livro Auxiliar.
CAPÍTULO III
Processo de Registo
Art. 200. Logo que qualquer título fôr apresentado a registo o Oficial tomará, no protocolo, a data
de sua apresentação e o número de ordem que, em razão dela lhe competir, reproduzindo no
mesmo título essa data e êsse número de ordem – Exemplo: n.º página...
Art. 201. A escrituração do protocolo incumbirá, pessoalmente, ao oficial, ou ao seu substituto
legal, nos impedimentos e ausência ocasionais.
[326]
Art. 202. O número de ordem determinará a prioridade do título, e, esta, a preferência dos
direitos reais, ainda que apresentados pela mesma pessoa mais de um título, simultâneamente,
terão todos números seguidos, salvo se se referirem ao mesmo objeto, caso em que o número
de ordem será o mesmo, acrescido de letras, segundo a ordem do alfabeto.
Art. 203. Na permuta haverá duas transcrições com referências recíprocas e números de ordem
seguidos no protocolo e no livro de transcrição, sendo também distintas e com referências
recíprocas as indicações no indicador real.
Art. 204. Havendo transmissão e hipoteca, simultâneas, de um imóvel, com o mesmo número de
ordem, se fará duplo registo, com referências recíprocas.
Art. 205. Tomada a data da apresentação e o número de ordem do protocolo, o oficial procederá
ao registo, salvo nos casos adiante consignados.
Art. 206. Se fôr apresentado título de segunda hipoteca, com referência expressa à existência de
outra anterior, o oficial, depois de prenotá-lo, esperará trinta dias que o interessado na outra
promova o registo, com a devida preferência.
Esgotado êsse prazo, que correrá da data da apresentação, sem que apareça o primeiro título, o
segundo será registado e obterá preferência sôbre aquêle.
Art. 207. Não serão registados, no mesmo dia, direitos reais contraditórios sôbre o mesmo
imóvel, salvo se ambas as escrituras, do mesmo dia, determinarem a hora de sua lavratura,
prevalecendo, neste caso, a que tiver sido lavrada em primeiro lugar, ou ficarão em pé de
igualdade se coincidirem.
Art. 208. Se as escrituras forem de dias diversos, prevalecerá quando apresentadas no mesmo
dia a que primeiro foi lavrada; quando não, prevalecerá o dia da apresentação, salvo o caso do
art. 206.
Art. 209. Se forem do mesmo dia e sem referência a hora, a que fôr apresentada depois só será
protocolada no dia imediato.
Art. 210. O registo será feito pela simples exibição do título, sem dependência de extratos.
Art. 211. Se o título fôr de natureza particular, deverá ser apresentado, ao menos, em duplicata,
ficando um dos exemplares arquivado no cartório e sendo o outro, ou os demais, devolvidos aos
interessados, após o registo.
Parágrafo único. Em caso de permuta serão, pelo menos, três os exemplares, sendo a
transcrição feita obrigatòriamente em todos os imóveis permutados, ainda que só um dos
interessados promova o registo.
Art. 212. Se existir uma só via do titulo, a parte apresentará com esta, que ficará arquivada,
certidão do registo de títulos e documentos.
Art. 213. Tôdas as transações e inscrições serão feitas por extrato, salvo se a parte pedir que o
registo se faça por extenso, no Livro Auxiliar, sem prejuízo daquelas, e com anotações
recíprocas.
Art. 214. Se o imóvel não estiver lançado em nome do outorgante, o oficial exigirá a transcrição
do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registo.
Art. 215. Tomada a nota da apresentação e conferido o número de ordem, em conformidade
com o art. 200, o oficial verificará a legalidade e a validade do título, procedendo ao seu registo,
se o mesmo estiver em conformidade com a lei.
§ 1.º O oficial fará essa verificação no prazo improrrogável de cinco dias, e poderá exigir que o
apresentante ponha o documento em conformidade com a lei, concedendo-lhe, para isso, prazo
razoável. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não podendo
satisfazê-la, será o título, com a declaração da dúvida, remetido ao juiz competente paia decidila.
§ 2.º No protocolo, averbará o oficial, em resumo, as razões da dúvida, e declarará, no têrmo de
encerramento diário, o número de linhas deixadas em branco para consignar a decisão do juiz, a
respeito de cada título impugnado.
Art. 216. Prenotado o título e lançada, nêle, a dúvida, rubricará o oficial tôdas as suas fôlhas,
depois do que intimará o apresentante para impugná-la em juízo.
Art. 217. Comparecendo em juízo, o apresentante impugnará a dúvida do oficial, com os
documentos que entender, e requererá ao juiz competente que, não obstante ela, mande
proceder ao registo.
Parágrafo único. Se o apresentante se conformar com as razões da dúvida e preferir satisfazêlas, ser-lhe-á devolvido o título.
Art. 218. Decidindo o juiz que a dúvida procede, o respectivo escrivão remeterá, incontinenti,
certidão do despacho ao oficial, que cancelará a apresentação, declarando, nas linhas dei-
[327]
xadas em branco, que a dúvida foi declarada procedente e arquivará a sobredita certidão.
Parágrafo único. A denegação ao registo não impedirá, porém, o uso do processo contencioso
competente.
Art. 219. Sendo a dúvida julgada improcedente, o interessado apresentará de novo o seu título,
com certidão do despacho do juiz e o oficial procederá logo ao registo, declarando, na coluna
das anotações, que a dúvida se houve como improcedente, por despacho do juiz, arquivando-se
o respectivo processo.
Parágrafo único. O título que fôr objeto de dúvida, decidida esta, será restituído ao interessado,
sem deixar traslado.
Art. 220. As leis locais poderão estabelecer recursos para essas decisões, sempre sem prejuízo
do processo contencioso, a que os interessados poderão recorrer.
Art. 221. Se a dúvida, dentro em trinta dias, fôr julgada improcedente, o número de ordem da
prenotação será mantido; em caso contrário, desprezada esta, o título receberá o número
correspondente à data em que foi de novo apresentado.
Art. 222. Se depender o registo de qualquer exigência fiscal, ou de registo de título anterior, êste
deverá ser efetuado, ou aquela, satisfeita, dentro em 15 dias, procedendo-se de acôrdo com a
parte final do art. 215, se o interessado se recusar a atender à exigência.
Art. 223. O registo começado dentro das horas fixadas não será interrompido, salvo motivo de
fôrça maior declarado, prorrogando-se a hora até ser concluído.
Art. 224. Durante a prorrogação, nenhuma nova apresentação será admitida, lavrando-se têrmo
de encerramento no protocolo.
Art. 225. Todos os atos, onde terminarem, serão assinados pelo oficial de registo. No título, o
oficial declarará o número de ordem que lhe foi conferido e o grau de colocação, restituindo-o ao
apresentante, depois de rubricar tôdas as fôlhas.
Art. 226. De todos os atos do registo farão os oficiais um lançamento resumido, em livro-talão,
sendo a parte destacável entregue, juntamente con o título, devidamente anotado, ao
interessado; o canhoto, depois de completo o livro, será remetido à repartição de arquivo
competente.
Parágrafo único. Os oficiais poderão te livros-talões especiais para transcrições, inscrições,
registos diversos e averbações; de ambas as partes do livro deverão constar todos os requisitos
indispensáveis ao registo, consignados neste decreto, sendo lícito acrescentar no modêlo
quaisquer outros dizeres, impressos, referentes ao assunto, conforme os oficiais reconhecerem
de utilidade.
Art. 227. Se o teor do registo não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar a
retificação, por meio de processo contencioso, que será inscrito.
Art. 228. Os erros cometidos na tomada de indicações constantes dos títulos poderão ser
retificados, a requerimento do interessado, mas só produzirão efeitos daí em diante, salvo
quanto aos enganos evidentes cometidos no registo e que não possam acarretar prejuízo a
terceiros, os quais serão corrigidos pelo oficial, com as devidas cautelas.
Art. 229. As nulidades, de pleno direito, do registo, uma vez provadas, invalidam-no,
independentemente de ação direta.
Art. 230. São nulos os registos feitos após sentença de abertura de falência, salvo se a
apresentação tiver sido feita anteriormente.
Art. 231. Também o registo poderá ser retificado ou anulado pelas decisões contenciosas
proferidas sôbre fraude de credores, quer em ação direta, quer indiretamente, quando rejeitados
embargos de terceiro senhor e possuidor, em execução ou em ação executiva, salvo direitos
adquiridos por estranhos, de boa-fé e a título oneroso.
Art. 232. Quando houver afluência de serviço, poderá um dos suboficiais ser autorizado pelo juiz
a requerimento do oficial e sob sua declarada responsabilidade a passar certidões e a
subscrevê-las.
699 – PRENOTAÇÃO NO PROTOCOLO E SEUS EFEITOS – A importância do protocolo se
afere pela magnitude dos efeitos que produz, a partir do momento em que inicia a movimentação
dos atos pertinentes ao Registo de Imóveis.
Essa importância tem base nos próprios dizeres da lei, que o chama de chave do registo geral.
[328]
Se a inscrição ou a transcrição representa o ato principal, a sua eficácia está até certo ponto
dependente da prenotação no protocolo, pois a prioridade do registo funda-se na data de sua
feitura.
Exerce função precípua quanto a uma das finalidades do registo, consistente, inegàvelmente,
não só na de constituição de direitos ou de requisitos de sua disponibilidade e de sua
publicidade, como a de ser o fundamento da prioridade dos direitos que lhe estão afetos.
A posição dos direitos inscritos ou transcritos em relação a um imóvel, susceptíveis de entrarem
em conflito entre si, fica necessàriamente fixada pela ordem das prenotações, no protocolo,
solução que se impõe, como bem refere RENÉ MOREL (1), por se harmonizar com um bom
sistema de publicidade imobiliária e que, além disso, aparece como uma conseqüência do
princípio do nascimento do direito real a partir da data de sua inscrição.
Daí a razão do art. 202 preceituar que o número de ordem determina a prioridade do título, e
esta, a preferência dos direitos reais.
700 – HIPOTECA E TRANSMISSÃO SIMULTÂNEAS – No art. 204 se dispõe que, havendo
transmissão e hipoteca, simultâneas, de um imóvel, com o mesmo número de ordem se fará
duplo registo, com referências recíprocas.
Pergunta-se: pode o oficial transcrever a transmissão e deixar de inscrever a hipoteca adjeta?
No nosso modo de entender, há uma obrigação irrecusável de efetuar a transcrição e a
inscrição.
Em havendo simultaneidade das duas relações jurídicas, a lei quis estabelecer um processo
homogêneo, e, embora se trate de dois atos distintos, êles se encontram ligados pelo mesmo
título, sendo um o consectário lógico do outro.
Assim, a transcrição da transmissão implica necessàriamente na obrigação de inscrever a
garantia criada em função da primeira.
(1) RENÉ MOREL, Le Régime Foncier d’Alsace et Lorraine, pág. 81.
[329]
REGINALDO NUNES (1) sustenta igual ponto de vista.
Reportando-se ao art. 196 do Dec. 18.542, de 1928, que corresponde ao art. 204 supracitado,
êle diz que a fonte da disposição é o art. 206 do Dec. n.º 370, de 2 de maio de 1880, que, mais
explícito, determinava:
"Se o título fôr de transmissão de imóvel com pacto adjecto de hipoteca para firmeza da
transmissão, haverá, além da transcrição no livro n.º 4, inscrição no livro n.º 2, com
referência recíproca".
Conclui o referido jurista que o oficial não pode proceder ao registo da transferência omitindo a
inscrição da hipoteca, porque, requerendo o comprador a transcrição da compra, o oficial teria
que fazer concomitantemente a inscrição do ônus, com as referências recíprocas, sob pena de
responsabilidade (Dec. n.º 370, arts. 95, §§ 3.º e 5.º, 96 e 98).
E assim prossegue:
"O prejudicado pelo êrro cometido tem ação contra o oficial que errou, para haver perdas
a
e danos (AZEV. MARQUES, Hipoteca, 3. ed., n.º 125; art. 37 do Dec. 18.542 de 1928 e
art. 98 e Dec. n.° 370 de 1890).
A alegação de que o registo se fêz por extrato e do extrato não constava o ônus, não
aproveitaria ao oficial porque êste é obrigado a conferir os extratos com a escritura para
verificar se são fiéis (AZ. MARQUES, op. cit., n.º 105; Dec. n.º 370 de 1890, art. 95, §
2.º).
E mais do que isso, a lei nem sequer exige os extratos, para o registo (Cód. Civil, art.
838; Dec. 18.542, de 1928, art. 202). Logo, qualquer êrro dêstes não excusaria o êrro do
oficial.
Um registo feito com tal inobservância é nulo, ou pelo menos anulável. E, porque não
exprime a verdade e lesa o vendedor de boa-fé, poderá êle reclamar a retificação por
meio de processo contencioso (Decreto n.º 18.542, de 1928, art. 218) e
(1) REGINALDO NUNES, Compra e Venda com Pacto de Hipoteca, In Rev. dos Trib., vol. 99,
págs. 324/326.
[330]
ação competente, com citação da parte contrária (AMARAL GURGEL, Registos
Públicos, nota III; CLÓVIS BEVILÁQUA, Código Civil, observ. ao art. 860).
A ação competente deve ser a ordinária de acôrdo com o art. 847 do Cód. Civil.
O oficial a cujo conhecimento chega, pela escritura de compra e venda, o pacto adjeto
do ônus real, sob pena de faltar ao seu principal mister, não deve concorrer para o
engano público, registrando um ato e omitindo o registro do outro".
Estamos, igualmente, de acôrdo na existência de uma nulidade, porquanto de uma tal omissão
resulta um prejuízo evidente, a conseqüência dessa nulidade é a ineficácia da transcrição assim
realizada, isto é, a transcrição no sentido de conceder ao titular um domínio pleno, livre do ônus
hipotecário. Fôrça é notar, porém, que não basta, para se ter essa conseqüência, que uma
hipoteca surja convencionada na mesma escritura de transmissão da propriedade do imóvel,
pois é bastante sua vinculação orgânica, como uma conseqüente do próprio contrato de
transmissão.
Entretanto, assim não se orientou o Tribunal de S. Paulo no seguinte julgado:
"Vistos expostos e discutidos êstes autos de apelação n.º 21.903, de Araraquara, entre
a
partes, apelantes, o espólio de H. D., e, apelados, M. B., e outros: Acordam, em 2.
Câmara da Corte de Apelação, por votação unânime, negar provimento à apelação,
pagas as custas pelo apelante. Por escritura de compra e venda com pacto adjeto de
hipoteca M. D., transferiu a M. B. e sua mulher um imóvel que possuía na Comarca de
Araraquara. Aconteceu, porém, que recebendo dos compradores a escritura para
registo, o oficial do cartório transcreveu apenas a transmissão deixando de inscrever a
hipoteca. Mais tarde, os compradores constituíram uma hipoteca a favor do D. N., a qual
ficou inscrita em primeiro lugar e ora pertence a R. L., cessionário da mesma.
Falecendo o devedor H. D., o seu espólio dando pela falta da inscrição hipotecária
propôs a presen[331]
te ação para obter uma destas três coisas: ou que se inscreva a hipoteca constante do
pacto adjeto, de modo a ficar em primeiro lugar; ou que se anule a transcrição; ou que se
condene o oficial do registo às perdas e danos resultantes.
A ação foi julgada improcedente. A sentença merece ser confirmada. De fato, o oficial do
registo não era obrigado a inscrever de ofício a hipoteca. Alega êle – e nada em
contrário se provou – que ninguém lhe pediu a inscrição da hipoteca; que foi procurado
apenas pelo comprador, o qual pagou tão-sòmente os emolumentos da transcrição e só
esta exigiu. Daí fazer êle apenas registo da compra e venda, pois o art. 62 do Dec. n.°
370, de 2 de maio de 1890, vigente na época do registo prescrevia:
"os atos da inscrição, transcrição ou averbação, salvos casos expressos neste
regulamento, não podem ser praticados pelos oficiais do registo ex officio, senão a
requerimento das partes".
Idêntica determinação se contém no art. 838 do Código Civil:
"compete aos interessados, exibindo o traslado da escritura, requererem a inscrição da
hipoteca".
Observa, porém, o apelante que êsses textos não podem prevalecer contra o disposto
no art. 306 do Dec. 370:
"se o título fôr de transmissão de imóvel com pacto adjeto de hipoteca para firmeza da
transmissão, haverá, além da transcrição no livro n.º 4, inscrição no livro n.º 2, com
referência recíproca".
Entende o apelante que êste artigo impunha a inscrição ex officio.
Mas, não tem razão.
A nossa legislação hipotecária foi sabidamente inspirada na legislação francesa; e o que
o legisla-
[332]
dor pátrio quis tornar claro, na citada disposição, é que a transcrição só não valeria
inscrição, como em regra no direito francês, quando ocorre na compra e venda, pacto de
hipoteca: em tal caso, como diz TROPLONG comentando o art. 2.108 do Código Civil
"Ia transcription seul vaut inscription au profit du vendeur".
Foi isso o que o art. 206 do Dec. n.° 370 quis evitar. Entre nós jamais existiu a regra de
que
"transcription vaut inscription" (cfr. COVIELLO – Trascrizioni, v. II, pág. 476, not. 1 e
LUZZATTI, Trascrizioni, v. II, n.° 334).
Assim, o vendedor, para garantia do seu crédito, deve promover a inscrição, a qual não
pode ser feita de ofício, como na Itália, por exemplo onde o artigo 1.985 do Código Civil
impõe, nesse caso, a obrigação da inscrição d'uffizio e sotto pena dei danni.
É que na Itália o sistema é diferente: lá o artigo 1.969, n.º I, do Código Civil confere ao
alienante hipoteca legal para garantia do preço.
Caso idêntico ao da transmissão com pacto adjeto é o da permuta.
O art. 256 do Reg. n.° 370, prescrevia nessa hipótese, duas transcrições entendendo,
por sinal, LAFAIETE, § 52, not. 12, que uma só transcrição seria suficiente. Certo oficial
do registo, antes os têrmos compulsivos do art. 256 – haverá duas inscrições – entrou
em dúvida se podia transcrever apenas uma das transmissões, pois só foi procurado por
uma das partes contraentes. A decisão foi que o registo podia ser feito, pois em nosso
direito predomina o princípio da voluntariedade do registo. (Cf. DÍDIMO DA VEIGA, Dir.
Hipotecário, n.° 227, not. "P"). A mesma solução se impõe no caso da compra e venda
com pacto adjeto: a inscrição só se fará se requerida pelo credor. Nenhuma
[333]
culpa, portanto, teve, na espécie, o oficial, que apenas registou a compra que se lhe
requereu, deixando de inscrever a hipoteca, pela qual ninguém reclamou. Um autorizado
especialista da matéria, Sr. LISIPO GARCIA (Inscrição, pág. 155), pensa diversamente.
Sustenta que
"embora não possa o oficial do registo praticar ex officio o ato, no entanto sempre que ao
contrato de compra e venda estiver adjeto o pacto da hipoteca em garantia do preço, o
oficial deve inscrever a hipoteca para não mutilar o contrato do qual se deve ter como inseparável a garantia do preço da compra e venda".
Essa doutrina, como se vê de outro livro do mesmo autor, (Transcrição, págs. 205/206)
in fine, se baseia na lição de TROPLONG:
"si l'acte est indivisible ou si toutes les clauses dépendaient les unes des autres, alors Ia
transcription doit réproduire cela dans son integrité".
Essa teoria foi exposta para o caso da compra e venda com o pacto adjeto da hipoteca.
Foi aplicada apenas ao caso de conter a escritura de venda várias alienações (Privilèges
& Hipotéques, n.° 911).
Não se justifica em face do disposto no art. 63 do Regulamento n.° 370. Se aí se diz que
a inscrição não pode ser feita ex officio (note-se bem: não pode – disposição proibitiva),
era necessário que a exceção a essa regra terminante fôsse expressa.
Não a tendo declarado, o nosso legislador não quis, no caso da compra e venda com
pacto adjeto de hipoteca, estabelecer a inscrição obrigatória, como prescrevem os
Códigos francês e italiano, respectivamente nos citados artigos 2.108 e 1.885 (pelo
Código francês, como vimos, o privilégio do vendedor decorre do só fato da transcrição.
Cfr. PLANIOL, vol. II, ns. 3.007 a 3.013).
[334]
Entretanto, apesar do Código Civil, no art. 838, manter a regra do art. 62 do
Regulamento n.° 370, a questão mereceria novo exame se a controvérsia devesse ser
resolvida em face do art. 196 do Dec. n.º 18.542, de 24 de dezembro de 1928, visto que
aqui a redação do art. 206 se transfigura.
Ao passo que êsse artigo exigia apenas a transcrição com referências recíprocas, o novo
dispositivo fala que haverá, com o mesmo número de ordem, duplo registo com
referências recíprocas.
É evidente que o acréscimo relativo ao mesmo número de ordem modificaria
substancialmente a solução do assunto. Diante, porém, dos arts. 62 e 838,
respectivamente do Dec. n.° 370 e do Código Civil, que devem regular matéria dos
autos, não há outra solução: o oficial não era obrigado a fazer ex officio, uma inscrição
que ninguém lhe solicitou.
O art. 206 do Dec. n.° 370 não constituía, como se mostrou, exceção ao disposto no art.
62. Sua finalidade era outra. Na dúvida, decide-se sempre a favor da regra e não da
exceção. Quanto à transcrição, a culpa, que o apelante irroga ao oficial, foi não ter
cumprido o disposto no § 11 do art. 245 do Dec. n.° 370, que manda se mencione, nas
transcrições, as condições do contrato. Pensa o apelante que a expressão condições foi
aí empregada em sentido vulgar e não técnico; e que cumpria, assim, ao oficial declarar
o que não fêz, a cláusula do pacto de hipoteca.
É engano do apelante. A voz condições, tem, no texto transcrito, sentido rigorosamente
técnico, como deflui dos artigos 8, § 5.° do Decreto n.° 169-A e 250 do Dec. 370 de
1890. Tanto é verdade que a menção das cláusulas adjetas não estavam incluídas na
expressão condições do Decreto n.° 370, que essa falha foi corrigida no atual
regulamento dos Registos Públicos. (Dec. n.° 18.542, de 24 de dezembro de 1928), cujo
artigo 236 n.° 11, manda mencionar, além das condições, as cláusulas adjetas. O
acréscimo proveio, segundo in-
[335]
forma o Sr. FILADELFO AZEVEDO (Registos Públicos, n.° 126), de uma sugestão do
Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros.
Ora, o pacto adjeto de hipoteca não é condição no sentido jurídico.
Não estava, assim, o oficial do registo obrigado a declará-lo na transcrição. Esta, por
conseguinte, não pode, só por isso, ser anulada. Do exame dêsses dois pontos decorre
que o oficial em nenhuma responsabilidade incorreu. Com as razões de segunda
instância juntou o apelante a certidão da escritura de hipoteca que se acha inscrita em
primeiro lugar. Julga êle que essa certidão modifica a controvérsia, pois nela se lê que os
compradores declararam a existência da primeira hipoteca a favor do vendedor,
outorgando apenas segunda hipoteca ao novo credor.
Entende que, em tal hipótese, nula é a transcrição a favor dêsse credor, visto que o
oficial não observou o prazo da prenotação prevista no art. 387 do Código Civil. Não
existe nulidade alguma nesse fato. É certo que sendo a escritura de 14 de agôsto de
1926, logo a 19 dêsse mês foi inscrita. Mas, daí nenhum prejuízo decorreu para o
apelante. O prazo da presente é apenas de 30 dias; e o apelante deixou decorrer cêrca
de 10 anos sem promover sua inscrição. Nula seria a inscrição da nova hipoteca, se êle
aparecesse dentro do prazo da prenotação.
Não tendo aparecido, nenhum prejuízo sofreu com a omissão do oficial. Tampouco
nenhuma influência tem o fato de declarar a escritura que o credor ficaria em segundo
lugar porque já estava inscrita outra a favor do apelante.
Foi engano dos devedores. A inscrição em prol do devedor não existia; e, assim, a
declaração se tornou inócua, pois a prioridade da hipoteca se regula, não pelo que
consta da escritura, mas pela ordem da inscrição como ensina CLÓVIS BEVILÁQUA,
comentando o art. 837 do Código Civil:
[336]
a escritura é título de um direito pessoal; embora declare que a hipoteca é a primeira, as
suas enunciações não prevalecem contra o número da ordem do registo.
O art. 198, do Dec. n.° 18.542, de 24 de dezembro de 1928, contém, a respeito, a
verdadeira doutrina:
"se fôr apresentado título de segunda hipoteca com referência expressa de outra
anterior, o oficial, depois de protocolá-lo, esperará trinta dias que o interessado na outra
promova o registo com a devida preferência. Esgotado êsse prazo, que correrá da
apresentação, sem que apareça o primeiro título, o segundo será registado e obterá
preferência sôbre aquêle".
O que se verifica dos autos é que o apelante foi vítima única e exclusivamente de sua
própria negligência.
Nenhum dolo ou culpa provou êle contra qualquer dos apelados. Tanto a transcrição da
compra e venda como a inscrição a favor do credor diligente devem prevalecer.
O art. 860 do Código Civil, que o apelante invoca, nenhuma aplicação tem ao caso. Diz
êsse artigo se o teor do registo não exprimir a verdade pode o prejudicado reclamar que
se retifique.
O apelante não mostrou qual o êrro ou omissão que se deve retificar. Ficou demonstrado
que nem a transcrição, nem a inscrição, foram feitas com a preterição das formalidades
legais; e que a inscrição da hipoteca, constante da cláusula adjeta, não podia ser feita ex
officio.
S. Paulo, 14 de agôsto de 1936. – A. César Withaker, Presidente. – Antão de Morais,
Relator. – Aquiles Ribeiro. – Abelardo Pires. (In Rev. dos Trib., vol. 103, págs. 645/648)".
Trata-se, evidentemente, de um julgado notável. Acentue-se, porém, antes de tudo, que a
solução da controvérsia
[337]
foi calcada na legislação anterior ao Dec. n.° 18.542, de 1928. e, ao mesmo tempo, nela se
manifestou um sentido diametralmente oposto ao regime dêste último decreto, por conseguinte,
com maioria de razão, ao regime da legislação atual, o que implica numa perfeita concordância
com os pontos de vista que expusemos.
Entretanto, mesmo dentro na vigência da legislação que serviu de base ao mencionado acórdão,
cumpre ressaltar:
a) que o art. 206, do Dec. n.° 370, é peremptório, não comportando dúvidas sôbre a extensão de
sua aplicação;
b) o argumento de ter pretendido o legislador fugir ao princípio do Direito francês de que, na
compra e venda con hipoteca adjeta, a transcrição vale inscrição, ao estabelecer o referido art.
206, é um argumento destituído de base, pois o próprio sistema do Registo de Imóveis, no direito
anterior absolutamente não comportava tal dedução, sendo de observar que o princípio do
Direito francês resulta de uma disposição expressa;
c) que não havia uma inscrição ex officio, pois o oficial, como dependência do próprio ato da
transcrição devidamente requerida, teria que efetuar a inscrição;
d) que não há quebra do princípio da voluntariedade do registo, pois, como se disse, o
requerimento da transcrição compreende o de todos os atos a ela vinculados;
e) que se o pacto adjeto de hipoteca não constitui uma condição, no sentido jurídico do têrmo,
contudo não há com negar que forma um todo indivisível com a compra e venda desde que
convencionado como garantia do pagamento do preço, elemento substancial àquele contrato.
Quanto ao sêlo devido nessas espécies de contrato, a jurisprudência dos tribunais tem por
assente não ser devido o proporcional, mesmo em se tratando de uma dação em pagamento ou
atos equivalentes, considerando injusta a multa imposta ao oficial pelo fato de o não haver
cobrado (Ac. do S. T. Federal, de 24 de outubro de 1939, Rev. For., vol. 82, pág. 640).
701 – ANTECIPAÇÃO DA APRESENTAÇÃO DO TÍTULO DE SEGUNDA HIPOTECA EM
RELAÇÃO À PRIMEIRA – Pode dar-se a apresentação da escritura de segunda hi-
[338]
poteca à inscrição, antes da primeira. Dispõe o art. 206 que, nesse caso, e havendo referência
expressa à existência de outra anterior, o oficial, depois de prenotar o título, esperará trinta dias
que o interessado na outra promova o registo com a devida preferência, acrescentando que, se
esgotado o prazo, que correrá da data da apresentação, sem o aparecimento do primeiro título, o
segundo será registado e obterá a preferência sôbre o primeiro.
Em primeiro lugar, é necessário atender a que a aplicação da regra da disposição estudada está
subordinada à condição do título da segunda hipoteca se referir expressamente ao primeiro, mas
entendemos que essa referência expressa pode ser considerada como feita, quando o título da
segunda hipoteca contiver a menção inequívoca do seu respectivo grau, o que faz pressupor a
existência de outra em grau superior, ou primeiro grau.
Considerando êsse primeiro aspecto, observa-se que a disposição analisada como que outorga
à segunda hipoteca ou terceira, conforme o caso, uma automática ascenção de grau em prejuízo
de um outro título, quando o mesmo não haja sido apresentado dentro no prazo de 30 dias da
apresentação do inferior.
O artigo em questão tem por fundamento o art. 837 do Código Civil, assim determinando:
"Quando, antes de inscrita a primeira, se apresentar ao oficial do registo, para inscrever,
segunda hipoteca, sobrestará êle na inscrição desta, depois de a prenotar, até trinta
dias, aguardando que o interessado inscreva a precedente".
Sôbre a inteligência dessa disposição já explanamos convenientemente os pontos controversos
(cfr. vol. II, n.° 327, págs. 315/318).
702 – REGISTO DE DIREITOS REAIS CONTRADITÓRIOS – Proíbe o art. 207 a efetivação de
registos, no mesmo dia, de direitos reais contraditórios sôbre o mesmo imóvel, salvo se ambas
as escrituras, do mesmo dia, determinarem a hora de sua lavratura, prevalecendo, neste caso, a
que tiver sido lavrada em primeiro lugar, ou ficarão em pé de igualdade se coincidirem.
[339]
O primeiro ponto a ser esclarecido é o de um nítido conceito do que se deva entender por
direitos reais contraditórios, de acôrdo com os próprios elementos ministrados pelos dispositivos
legais.
Entendemos por direitos reais contraditórios, os que, oriundos de um só transmitente e por êste
atribuídos a titulares diversos e recaindo sôbre o mesmo imóvel, se contradizem no seu
conteúdo, de modo a se anularem recìprocamente, se fôssem transcritos ou inscritos,
contemporâneamente.
É uma noção que decorre, mesmo, da própria etimologia da palavra contradição, que significa
afirmação contrária ao que se disse, oposição entre duas proposições, das quais uma exclui
necessàriamente a outra. Cumpre, portanto, um desenvolvimento analítico do conceito.
A) Um só transmitente – Os direitos contraditórios devem originar-se do mesmo transmitente. É
óbvio o requisito; impõe-se por si mesmo.
O direito do transmitente funda-se no Registo de Imóveis, por ser o órgão indicativo e probatório
do direito real sôbre a coisa imóvel.
Por conseguinte, é dêste titular, com o seu direito transcrito ou inscrito, que deve provir o ato
constitutivo do direito transmitendo.
Os direitos contraditórios exigem uma mesma procedência, pois, de outro modo, ao invés de
direitos contraditórios teríamos direitos opostos, e, neste último caso, apresentar-se-ia um
conflito entre dois direitos decorrentes de pessoas diversas, conflito que se resolve pela
preponderância do título originário do titular do direito transcrito ou inscrito.
Diferentes são as duas situações e não há como confundi-las. No caso de direitos opostos, é
inaplicável a regra de art. 207, por não haver lugar para ela; no de direitos contraditórios, ao
contrário, ambos os títulos procedem do mesmo titular legítimo, ambos estão aptos, pela sua
origem, a ingressar no Registo de Imóveis, não o estando, porém, pela colisão entre os
respectivos conteúdos contraditórios.
[340]
B) Titulares diversos – É necessário que os direitos contraditórios se apresentem disputados por
titulares diversos, pois co-agregados num só interessado, subjetivamente deixaria de formar o
conteúdo contraditório.
C) Identidade de imóvel – Cumpre ainda que tais direitos contraditórios recaiam sôbre o mesmo
imóvel, e não sôbre imóveis diversos. Essa identidade objetiva, como o requisito antecedente,
impõe-se pela própria natureza das coisas.
D) Contraditoriedade do conteúdo – Não basta a apresentação no mesmo dia de títulos
outorgando direitos reais sôbre o mesmo imóvel. São necessários, em seu conteúdo, direitos
colidentes entre si.
Mesmo quando apresentados por pessoas diversas, se os direitos a serem transcritos ou
inscritos forem compatíveis, como se a um se alienar a nua propriedade e a outro se outorgar um
usufruto, não há como aplicar o art. 207. Nesse caso o oficial deverá efetuar o registo dos dois
atos, ainda que no mesmo dia.
E) Simultaneidade de apresentação – Para que haja a aplicação, cumpre, finalmente, que a
apresentação dos títulos se dê no mesmo dia.
Depende dessa simultaneidade a própria essência dos direitos contraditórios e o funcionamento
do seu mecanismo legal criado para solver o conflito de títulos.
Se, embora da mesma data, ou de data anterior ou mesmo posterior, um título fôr apresentado
no dia anterior, já não há mais lugar para a aplicação do art. 207, pois, em tal caso, desaparece
a noção de direitos contraditórios, para dar lugar a de direitos opostos, embora originários do
mesmo transmitente, porque a prenotação, feita antecedentemente, cria um estado preferencial
contra o qual não cabe qualquer reclamação: prior in tempore potior in jure.
É o que se deduz do art. 208, estabelecendo que se as escrituras forem de dias diversos,
prevalecerá, quando apresentadas no mesmo dia, a que primeiro foi lavrada; quando não,
prevalecerá o dia da apresentação, salvo o caso de segunda hipoteca, na forma prevista no art.
206.
[341]
A respeito da aplicação dêsses princípios, decidimos que a inscrição do contrato de locação de
imóveis, para o efeito de se tornar obrigatório ao adquirente, não produz um direito real, pelo que
é injustificada a sua recusa, sob o fundamento de já se encontrar inscrito o direito real do
compromissário. Ao juiz da causa é que compete, oportunamente, decidir se a inscrição posterior
do contrato de locação deve ou não ter eficácia em relação ao compromisso, cujo direito estava
pré-inscrito (Arq. Jud., vol. 57, págs. 113 a 114).
703 – REGISTO DO INSTRUMENTO PARTICULAR – Regras especiais foram ditadas nos arts.
211 e 212 a respeito do registo de título de natureza particular. Sòmente para os contratos
relativos a direitos reais imobiliários de valor .superior a dez mil cruzeiros, é que a lei exige, ad
substantiam, a escritura pública (Cód. Civ., art. 134, n.° II. Cfr. Lei n.° 1.768, de 18-12-52).
Quando o valor do contrato não fôr excedente àquele limite, admite-se qualquer meio de prova
(Cód. Civ., art. 141). É de notar, porém, que os requisitos intrínsecos do registo exigem,
necessàriamente, o instrumento particular pelo menos, pois seria inviável jurìdicamente a
transcrição de uma compra e venda baseada em prova testemunhal, por exemplo.
Por conseguinte, o título admissível é o instrumento particular. Em casos tais, exige a lei a sua
apresentação em duas vias, uma das quais ficará arquivada no cartório; se não existirem duas
vias, o original deverá ser levado ao registo de títulos e documentos, ficando, então, arquivada a
via original do título. No caso de permuta, o número de exemplares deverá ser de três.
Contratante analfabeto – No caso de uma das partes contratantes ser analfabeta, o contrato
reputar-se-á nulo, se constar assinatura a rôgo, pois exigindo o contrato manifestação da
vontade, essa declaração a rôgo não é suficiente para demonstrar o concurso bilateral da
vontade, a menos que essa situação haja sido judicialmente reconhecida.
Em tal circunstância deve o analfabeto passar uma procuração por instrumento público, com as
formalidades legais a fim de que o mandatário aceite em seu nome o contrato. Assim, uma
transcrição baseada num documento firmado por outrem a rôgo de uma das partes é
radicalmente nula. No mesmo sentido decidiu o Tribunal de S. Paulo:
[342]
"Na hipótese deixou o réu evidenciada a nulidade da transcrição, pois o documento
particular, de onde se originou a aquisição do imediato antecessor dos autores, é
inexistente em face da lei. Não contém assinatura dos alienantes, em cujo nome
assinaram a rôgo as pessoas indicadas no instrumento; nem contém a assinatura do
comprador. Ora, os analfabetos só por escritura pública ou mediante mandatário,
constituído por instrumento público, podem alienar imóveis. O documento é de 1907 e,
nessa época, vigorava o disposto no artigo 8.°, § 2.° da Lei n.º 189-A, de 19 de janeiro
de 1890, e no artigo 74, § 2.° do Regulamento n.° 370, de 2 de maio de 1890, que não
permitiam transmissão de imóveis por meio de papel assinado a rôgo. A doutrina era
essa (LAFAIETE, Pareceres, vol. 1.º, pág. 478; BENTO DE FARIA, ao artigo 122 do
Código Comercial; SORIANO, Decisões, págs. 113 e 114; CARVALHO DE MOURA,
parecer in Rev. dos Trib., vol. 79, pág. 13; POLICARPO DE AZEVEDO, voto na Rev. dos
Trib., vol. 47, pág. 410).
A jurisprudência não discrepa (Rev. dos Trib., vols. 58/579; 75/104; 85/82 e 85/438).
Isto quanto à falta de assinatura dos transmitentes. Quanto à do adquirente, não há
também motivo para dispensá-la (T. DE FREITAS, Consolidação, artigo 386, § 6.° e C.
CARVALHO, Consolidação, artigo 255, § 1.º, g).
Nula é assim a transcrição a que se agarram os autores, pois quem lhes transferiu o
a
imóvel não tinha título legítimo para fazê-lo. (Ac. da 2. Câm. do Trib. de S. Paulo, de 12
de julho de 1939, in Rev. dos Trib., vol. 123, pág. 180).
704 – DA DÚVIDA DOS OFICIAIS – A matéria já ficou longamente explanada no curso dêste
trabalho, e a propósito da inscrição hipotecária (cfr. vol. II, ns. 339/348, páginas 347/370).
A atual legislação sôbre registos públicos modificou a anterior, no que tange ao processo de
dúvida.
[343]
O Dec. 18.542, de 1928, (art. 207), determinava que o oficial, duvidando da legalidade do título,
poderia recusar-lhe o registo, entregando-o imediatamente à parte com a declaração da dúvida
que achou que para ela possa recorrer ao juiz competente.
Na legislação vigente (art. 215, § 1.°) a verificação e entrega não é imediata, condição quase
inexeqüível e de prática prejudicial, mas deixou-se ao serventuário um prazo de cinco dias,
improrrogável, além de facultar-lhe, exigir do interessado que ponha o documento em
conformidade com a lei, marcando-lhe um prazo para satisfazer a exigência. Só depois disso, se
o interessado não puder satisfazer a exigência, é que o título será remetido ao juiz.
Nota-se aqui igualmente uma outra diferença de suma importância: é que, enquanto na
legislação anterior, o título era apresentado ao juiz pelo próprio interessado, o processo de
dúvida passa ex officio do oficial para o juiz, o que modifica sensìvelmente a estrutura do
processo.
RETIFICAÇAO DO REGISTO DE IMÓVEIS
705 – RETIFICAÇAO DO TEOR DO REGISTO DE IMÓVEIS E SUA IMPORTÂNCIA – Preceitua
o dispositivo comentado (art. 227) que "se o teor do registo não exprimir a verdade pode o
prejudicado reclamar a retificação, por meio de processo contencioso, que será inscrito".
Como conseqüência e desdobramento dêsse artigo, o seguinte (art. 228) estabelece que "os
êrros cometidos na tomada de indicações constantes dos títulos poderão ser retificados, a
requerimento do interessado, mas só produzirão efeitos daí em diante, salvo quanto aos
enganos evidentes cometidos no registo e que não possam acarretar prejuízos a terceiros, os
quais serão corrigidos pelo oficial, com as devidas cautelas".
Não é preciso pôr em destaque a relevância da matéria contida nas duas supracitadas
disposições. Trata-se de uma válvula de segurança indispensável ao perfeito funcionamento do
Registo Imobiliário, tendente a contrabalançar os rigores do seu valor probante, mas no sentido
de o tornar sempre um espelho fiel da realidade jurídica.
[344]
Assim, desde que se possa provar uma desconformidade entre o estado jurídico exterior,
aparente, com o real, é justo que se altere êsse mesmo Registo, fazendo-o enquadrar-se dentro
na realidade.
O art. 227 nada mais é do que reprodução do art. 860 do Código Civil:
"Se o teor do Registo de Imóveis não exprimir a verdade, poderá o prejudicado reclamar
que se retifique".
A disposição em foco filia-se aos Códigos alemão e suíço. O art. 894 do primeiro dispõe:
"Quando o teor do Livro Imobiliário, relativamente a um direito real imobiliário, a um
direito gravando um igual direito, ou a uma restrição do direito de dispor da espécie
a
indicada no artigo 892, 1. alínea, não concorda com a verdadeira situação jurídica,
aquêle cujo direito não está inscrito, ou não o está exatamente, ou se encontra
indevidamente onerado de um encargo ou restrição realmente inexistente, pode pedir ao
que tiver o seu direito atingido pela retificação para que consinta nesta retificação".
O Código Civil suíço dispõe no art. 975:
"Aquêle cujos direitos reais estiverem lesados por uma inscrição feita ou por inscrições
modificadas ou canceladas sem causa legítima pode exigir o cancelamento ou a
modificação.
Permanecem ressalvados os direitos adquiridos pelos terceiros de boa-fé pela inscrição,
assim como tôdas as perdas e danos".
706 – DAS VÁRIAS MODALIDADES DE RETIFICAÇAO – A retificação pode ser classificada, de
um modo geral, em bilateral e unilateral. Chamaremos retificação bilateral, quando fôr requerida,
sob um duplo interêsse: o do que pretende a retificação e o daquele contra quem a retificação irá
produzir efeitos. A retificação é unilateral, quando apenas interessa ao próprio impetrante da
medida, sem afetar interêsses de terceiros.
[345]
No primeiro caso (bilateral), a retificação é sempre judicial, revestindo-se o processo de natureza
contenciosa ou administrativa, conforme haja ou não concordância do interessado, devendo-se
assim interpretar a expressão processo contencioso constante do art. 227.
No segundo caso (unilateral), pode ser judicial ou de ofício, em processo sempre de natureza
administrativa; judicial, em todos os casos, em geral, de retificações; e de ofício, os restritos em
que a lei, por exceção, atribui ao próprio Oficial do Registo, quando existe êrro evidente na
tomada de indicações constantes do próprio título registado.
707 – DOS CASOS DE RETIFICAÇAO BILATERAL – A ação para retificação do Registo de
Imóveis assiste a todo aquêle que tiver um direito sôbre o imóvel ou sôbre um direito imobiliário
que não esteja inscrito ou transcrito ou o esteja inexatamente ou que sofra um prejuízo em razão
da inscrição de um ônus ou limitação inexistente (1), e ainda quando não ocupa um grau próprio
de prioridade (2).
É preciso notar ainda uma vez que êsse direito de retificação, assegurado pelo art. 860 do
Código Civil e desenvolvido pelo art. 227 que se está comentando, é uma conseqüência lógica
do sistema probante do nosso Registo de Imóveis, revestindo-se, assim, de tôda pertinência e
valor indiscutível, a doutrina surgida em tôrno dos arts. 894 e 975, respectivamente dos Códigos
alemão e suíço.
São indicados como casos susceptíveis de ação de retificação:
A) Quando a inscrição de um direito real é injustificada, por exemplo A foi transcrito como
proprietário em razão de um ato de venda nulo (3).
Como se vê, o fundamento da retificação do Registo de Imóveis tem por pressuposto as
circunstâncias da inexatidão do ato e de ser êle injustificado.
(1) ENNECERUS-KIPP-WOLFF, Derecho das Cosas, I, pág. 261.
(2) Cod. Civ. All. commenté par le Comité de Leg. Étrangère, II, página 497.
(3) WIELAND, ob.cit., II, pág. 593; ENNECERUS-KIPP-WOLFF, ob. cit., I, pág. 262.
[346]
É incontestável que êsses pontos estabelecem uma confusão entre as questões que envolvem o
título e as que atingem o seu registo por via oblíqua.
Em nossa jurisprudência, o tema ainda não foi debatido, e as questões que se processam, as
ações que se têm promovido até o presente, se dirigem contra o título, e não contra o registo,
mesmo nos casos em que assim não devera ocorrer.
Temos um exemplo de um julgado nosso: A, tinha um terreno transcrito em seu nome, sôbre o
qual exercia posse. Notando que, em razão de outros títulos espúrios, B possuía um título
transcrito em seu nome relativo ao mesmo terreno, pediu o cancelamento dessa transcrição.
É claro que se tratava de um caso típico de retificação do Registo de Imóveis, nos moldes da
doutrina acima exposta. Examinando a procedência dos dois títulos e achando legítimo o de A,
por haver sido reconhecido em decisão do Tribunal de Apelação, ao conhecer de embargos de
terceiro senhor e possuidor, e por não poderem coexistir duas transcrições opostas,
determinamos o cancelamento da do título de B. Em grau de recurso, o Tribunal entendeu ser
caso de reivindicatória, esquecido de que o autor A tinha a posse do terreno, pelo que lhe faltava
um dos requisitos daquela ação, que é não estar a coisa em poder do reivindicante, esquecido
ainda de pressupor a reivindicatória, da parte do reivindicante, um título devidamente transcrito.
C. WIELAND (4) dá exemplos de casos de registos injustificados. Diz êle:
"Se uma das condições enumeradas não se encontrar preenchida, se não existe, em
particular, nenhum título jurídico válido quanto ao fundo e quanto à forma, a inscrição é
injustificada. A aquisição do direito de propriedade não se produz, mesmo se o
adquirente estiver de boa-fé. A, por exemplo, compra de B que se apresenta fundado em
poderes de C, quando já se encontrava revogado no momento da conclusão do contrato.
Mesmo se C ignorava êsse fato, não se torna proprietá(4) C. WIELAND, ob., cit., pág. 578.
[347]
rio dada a inexistência de qualquer título de aquisição (título jurídico) válido. A inscrição
poderá ser atacada por meio da ação de retificação. A mesma ação será admissível
contra os terceiros adquirentes de má-fé, isto é, contra o que conhecia a revogação de
poderes. O mesmo se dá no que concerne aos cancelamentos. O cancelamento
injustificado não comporta extinção do direito cancelado, nem em face da pessoa que o
obteve, nem em face de terceiro de má-fé".
Em seguida, o jurista suíço, ao precisar quais os casos de inscrição injustificada dando lugar à
ação de retificação, enumera os seguintes: a) quando a inscrição se efetuou sem ser fundada
em título jurídico; b) quando firmada num ato jurídico não obrigatório; c) no caso de falta de
direito de disposição; d) no caso de cancelamento da inscrição sem causa jurídica.
No caso da letra a, WIELAND figura a hipótese de um indivíduo que, prevalecendo-se da
negligência do oficial, consegue uma inscrição em seu próprio nome ao invés do verdadeiro
comprador ou credor. O alienante, acrescenta, está no direito de intentar a ação de retificação
(não o comprador, pois que êle não está ainda inscrito no registo imobiliário). Exemplifica
também com o caso de um herdeiro legal estar inscrito como proprietário em lugar do herdeiro
testamentário, em razão de um êrro cometido no ato, caso em que o herdeiro testamentário
poderá pedir a retificação, pois que se tornou proprietário já antes da inscrição.
No caso da letra b, WIELAND destaca a hipótese da nulidade do ato da venda pela
inobservância da forma autêntica prevista na legislação cantonal, e ainda a aquisição feita por
um incapaz, a falta de poderes, do consentimento do outro cônjuge, etc., casos de nulidade
relativa.
B) Quando uma inscrição exata foi cancelada indevidamente, como no caso de uma hipoteca
cancelada sem se achar extinto o crédito.
C) Quando uma inscrição exata foi indevidamente modificada, como no caso em que um
proprietário está devidamente transcrito, mas sem ter havido o cancelamento de um usufruto já
terminado pela morte do usufrutuário.
[348]
D) No caso de certos elementos da transcrição ou inscrição, como os característicos do imóvel
não se encontrarem exatos.
Nesta última hipótese – divergência de medições – ponto que trataremos detidamente, ao
analisarmos os elementos integrantes da transcrição, é necessário que se não questione sôbre
inexistência de rumos, caso em que se exige a ação de demarcação, ou sôbre o seu
apagamento.
A inexatidão do registo deve ser demonstrada à luz de provas que independam de qualquer das
referidas ações, pois, de outro modo, a ação de retificação acabaria por extingui-las.
Os exemplos acima enumerados, não excluem outros casos que se possam enquadrar na
espécie.
708 – NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO E DOS QUE PODEM PROMOVÊLA – A ação de retificação tem caráter real, sendo semelhante à ação negatória, de vez que se
destina desfazer uma lesão do direito, lesão esta consistente na inexatidão do registo, e assim,
reconhecendo um direito, fazer ordenar por meio de julgamento ao oficial do Registo de Imóveis,
que proceda às modificações necessárias (1).
A ação, fundada em direito real do autor, é dirigida contra todo aquêle que estiver inscrito
indevidamente. A transcrição ou inscrição indevidas produzem uma perturbação no direito
lesado, prejudicando o seu titular, porquanto o verdadeiro beneficiário fica impedido de exercer a
disponibilidade do seu direito.
A ação de retificação pode ser proposta:
A) Pelo proprietário, nos seguintes casos:
1. Ao proprietário não transcrito contra o titular aparente do direito de propriedade. Se, por
descuido, fôr transcrito o nome de outra pessoa a título de adquirente, ao invés do verdadeiro
comprador, é o alienante que possui a ação,
(1) ENNECERUS-KIPP-WOLFF, ob.cit., II, pág. 260; WIELAND, ob. cit., II, pág. 594; CURTI-FORRER, Commentaire,
pág. 670.
[349]
porque o comprador, não tendo título transcrito, não se tornou proprietário (2).
2. Ao proprietário transcrito contra o beneficiário de um direito real inscrito indevidamente, como
se uma servidão de passagem foi inscrita sem título jurídico eficaz.
3. Ao proprietário, no caso de inscrição injustificada de um direito pessoal, como a locação, de
uma restrição ao direito de disposição ou de uma inscrição provisória, no caso de penhora, etc.
4. No caso de não cancelamento de um direito real já extinto, como se o proprietário devedor
paga uma hipoteca e o credor impugna o cancelamento.
B) Ao titular de um direito real (servidão, usufruto, hipoteca, anticrese) nos seguintes casos:
1. No caso em que um terceiro haja sido inscrito no lugar do verdadeiro titular, como no processo
de divisão de imóvel entre condôminos, em que o oficial, por descuido, tenha inscrito um ônus
em favor de um terceiro sem causa legítima para isso.
2. Quando o direito real é cancelado sem fundamento jurídico.
3. Quando indevidamente se fêz uma inscrição de uma restrição qualquer ao direito real.
4. Quando, indevidamente, se conferiu um grau de prioridade a um outro direito real, como no
caso de uma hipoteca de segundo grau, posta indevidamente em primeiro.
C) Ao titular de direitos distintos, como o enfiteuta, na mesma situação acima vista.
D) Nos casos previstos nos arts. 967 e 968 do Código Civil.
O art. 967 do Código Civil dispõe:
"Se aquêle que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado, deve assistir o
proprietário na retificação do registo, nos têrmos do art. 860”.
(2) WIELAND, ob. cit., II, pág. 595.
[350]
O art. 968, estabelece:
"Se aquêle que indevidamente recebeu um imóvel, o tiver alienado em boa-fé, por título
oneroso, responde sòmente pelo preço recebido; mas, se obrou de má-fé, além do valor
do imóvel, responde por perdas e danos.
Parágrafo único. Se o imóvel se alheou por título gratuito, ou se, alheando-se por título
oneroso, obrou de má-fé o terceiro adquirente, cabe ao que pagou por êrro o direito de
reivindicação".
O art. 967 do Cód. Civil determinando, como vimos, a retificação do registo nos têrmos do art.
860, no caso de recebimento indevido de um imóvel, quis referir-se ao caso em que ao
proprietário caiba o direito de reivindicar o imóvel, pois, só então, lhe será possível voltar ao
domínio da coisa indevidamente dada em pagamento (3).
É forçoso, porém, reconhecer a admissibilidade da retificação no recebimento indevido, quando
não existir transferência a terceiro.
Existindo transferência a terceiro, sòmente é cabível a retificação cumulada com a reivindicação
e se o terceiro houver recebido o imóvel a título gratuito ou a título oneroso se obrou de má-fé.
Nos demais casos, se limita à restituição do preço recebido, se a alienação tiver sido feita de
boa-fé e a título oneroso; se agiu de má-fé, além da restituição do preço, responde pelas perdas
e danos.
J. M. CARVALHO SANTOS (4) tece considerações que, com tôda justiça, merecem o mais
franco apoio.
Faz notar a má colocação e a falta de sentido do art. 937 do Cód. Civil, pois a sua posição lógica
devera ser posposta e não anteposta ao art. 948.
(3) JOÃO LUÍS ALVES, ob. cit., II, pág. 751, CLÓVIS, ob. cit., IV, pág. 126; J. M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., XII, pág.
417.
(4) J. M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., liv. cit.
[351]
Observa, em seguida, exigir a propositura da ação reivindicatória pelo solvens a transcrição do
título em seu nome o que, pelo menos, o obriga a cumular as duas ações: a reivindicatória com a
de retificação, implicando em tornar impossível a intervenção do accipiens como assistente,
porquanto a ação de retificação o torna parte direta na ação, réu e não assistente, a menos que
o terceiro adquirente espontâneamente devolva o imóvel, sem a ação reivindicatória, o que
tornaria apenas necessária a ação de retificação do registo.
Essas considerações, cujo valor não negamos, servem por outro lado, para bem acentuar a
diferença entre a ação de retificação e a de reivindicação. Esta pressupõe um título de domínio,
transcrito, escoimado de qualquer dúvida; a retificação, ao contrário, visa a tornar certo o que
está em desacôrdo com a realidade jurídica, reajustando o Registo de Imóveis a uma situação
verdadeira.
Não há, pois, como confundir essas duas ações, embora, na prática, e por fôrça de um hábito
originário do direito anterior, ainda se não tenha perfeitamente dado ao disposto no art. 860 do
Código Civil o destaque e a aplicação que deve ter.
709 – CESSÃO DA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO – A ação de retificação é um corolário lógico do
direito real. Destina-se, como já vimos, a proteger o direito legítimo contra a possibilidade de
uma transcrição ou inscrição realizadas sem direito. Portanto, é uma ação ìntimamente conexa
com o direito real, parte integrante do mesmo, visceralmente ligada à sua estrutura. A
conseqüência natural dessa função e natureza é torná-la absolutamente insusceptível de
cessão, por pertencer mais ao direito real do indivíduo que ao próprio indivíduo, a menos que,
com a ação, seja transferido ou cedido o próprio direito.
710 – EFEITOS DA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO – Uma vez julgada, a ação de retificação tem um
efeito declaratório. Retroage à época em que teria nascido o direito cuja transcrição justificada se
obteve, de modo que a mesma opera como se a transcrição ou inscrição houvessem sido feitas
tal como devera, inicialmente (1).
(1) ROSSEL et METHA, ob. cit., pág. 341.
[352]
Versando o ponto supra, C. WIELAND assim se expressa:
"Operando a retificação ela retroage até o momento em que teve nascimento o direito
cuja reinscrição se pediu. Êste direito é reinscrito sob esta data e retoma sua posição
anterior. Entretanto, os direitos adquiridos no intervalo por um terceiro de boa-fé
permanecem em vigor. Suponhamos que um direito de hipoteca datado de 1.° de janeiro
de 1913 foi cancelado por erro em 1.° de julho. A 1.° de janeiro de 1915, inscreveu-se
em proveito de A, que não tinha conhecimento do cancelamento, uma servidão de
passagem. O credor hipotecário está no direito de reclamar que seu direito seja reinscrito
na data de 1.° de janeiro de 1913, mas êle está dependente do direito de servidão de
passagem".
Esta conclusão se conformiza com o nosso direito, pois o art. 295, ao esclarecer que o
cancelamento da inscrição não importará a extinção do direito real que não estiver extinto,
permite que o credor promova novo registo, acrescentando, porém,
"o qual só valerá desde a nova data".
711 – PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RETIFICAÇÃO – Está a ação de retificação sujeita ao prazo
de prescrição das ações reais, aliás, o mesmo para o usucapião decenal, que é a maneira do
titular indevidamente transcrito legitimar o seu direito.
712 – RETIFICAÇÃO UNILATERAL – Diferentemente da bilateral, a retificação unilateral é
aquela em que sòmente se apresenta um interessado: o titular do direito inscrito ou transcrito,
em razão do êrro do registo não afetar, de modo nenhum, qualquer direito de terceiro. O seu processo é sempre de natureza administrativa, por não envolver contestação.
Dá-se a retificação unilateral quando, na transcrição, ou averbação, há menções inexatas
relativas, por exemplo, ao estado civil do titular do domínio, ao regime de bens, ao nome civil,
enfim, a tudo quanto se cinja ao próprio interessado.
[353]
Os pontos que, nesse particular, constituem objeto freqüente de retificação unilateral, versam
quase sempre sôbre o estado civil do titular do direito.
Quanto ao êrro havido no nome, é preciso não confundir com a retificação de nome no Registo
Civil das pessoas naturais. Nada há de comum entre as duas situações, senão que o Registo de
Imóvel, sòmente pode ser retificado, quanto ao nome do titular do domínio, provando-se: a) ser o
nome apresentado para prevalecer, o correspondente ao do Registo Civil das pessoas naturais,
(nascimento ou casamento); b) que se trata da própria pessoa do titular do domínio. Êste último
requisito é de suma importância, por isso que, uma retificação de nome pode bem ocultar uma
transferência de domínio.
Em casos tais, impõe-se cautela: provado o verdadeiro nome do requerente, mediante certidão
do Registo Civil, sendo brasileiro, e o do Registo de Estrangeiro, em se tratando de estrangeiro,
o juiz ordenará que o tabelião informe se, à vista dos elementos do processo, se trata do próprio
adquirente do imóvel, tomando-se por base, precìpuamente, a semelhança gráfica entre a
assinatura do requerente e a lançada na escritura que deu lugar à transcrição ou inscrição.
Apurados êsses dois elementos, nada mais há do que deferir a retificação.
a
Por isso, não estamos de acôrdo com o julgado proferido pela 2. Câmara do Tribunal de
Apelação de S. Paulo (Ac. de 5-2-1946, in Rev. dos Trib., vol. 160, pág. 768), decidindo que "a
retificação da transcrição feita no Registo de Imóveis, tendo em vista substituir o nome do
adquirente por outro, não pode ser feita em simples processo administrativo". Se, na verdade, o
que se pretendeu foi corrigir um nome, sem alteração da identidade da pessoa, a conclusão é
inadmissível, em face do que já dissemos. Uma vez provado, pelo Registo Civil, o verdadeiro
nome do adquirente e demonstrada a identidade dêste, impõe-se corrigir o êrro da transcrição.
Entretanto, se a espécie julgada pelo supracitado acórdão implicava em mudança de uma
pessoa por outra, na verdade, é o processo administrativo inadequado, e só por meio de ação é
que se poderia corrigir o êrro do título que não consistiu em êrro do nome, senão em êrro de
pessoa.
A jurisprudência, em vários julgados, tem acentuado essa distinção entre a retificação bilateral e
unilateral, isto é, a
[354]
a
que só está atida ao interêsse de terceiros. Assim, a antiga 3. Câmara do Tribunal de Apelação
do Distrito Federal (Ac. de 12-3-1943, in Diário de Justiça de 28-7-1943, pág. 3.108) repeliu uma
retificação de metragem, por falta de concordância dos vendedores, pois êstes eram
interessados, em face das terras que lhes ficaram pertencendo. Acentuou-se, ainda, ter havido
na espécie sub judice protesto de alguns dos vendedores.
a
Também a 4. Câmara do Trib. de Apelação de S. Paulo (Ac. de 11-2-1943, em Rev. dos Trib.,
vol. 155, pág. 208) firmou que "mediante justificação, não é possível retificar-se transcrição, no
Registo de Imóveis, para ficar constando que a compra nêle consignada foi pelo marido e mulher
e não pelo primeiro sòmente, pois a matéria sòmente caberia em processo contencioso".
Além disso, a retificação mediante processo administrativo exige que o título ou as
circunstâncias demonstrem claramente o êrro havido, não podendo basear-se em conjeturas. Tal
a
foi o fundamento do acórdão proferido pela 3. Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito
Federal (Ac. de 11-5-945, in Diário da Justiça de 29-8-1945, pág. 3.055) repelindo a pretensão
do apelante, visando a alterar as dimensões do terreno transcrito com 51 metros para serem
dadas as de 102 metros.
713 – RETIFICAÇÃO DE OFICIO – Trata-se de uma retificação que, excepcionalmente,
independe de intervenção judiciária, pois o êrro cometido na transcrição ou inscrição decorre de
falta do funcionário que realizou o ato.
O título está certo; certo o direito, na forma e na substância, mas a discordância entre o título e o
registo decorre de êrro havido na feitura dêste, êrro devido tão-sòmente à alta do funcionário
equívoco ou negligência.
Assim, v. g., se o serventuário, ao transcrever o título, situar o imóvel em rua diferente da
indicada no título; se atribuir um estado civil diverso do que consta do título; se omitir uma
partícula que altera o sentido.
Em todos êsses casos, desde que o teor do título, objeto e inscrição ou transcrição, denuncia,
inequìvocamente, o êrro cometido, o oficial pode, ex officio, proceder à retificação.
[355]
Apesar disso, mesmo em tais circunstâncias, o art. 228 não deixa de recomendar tôda cautela
em tais retificações e condicionando, ainda, a que não possam acarretar prejuízos a terceiros.
NULIDADE DA TRANSCRIÇÃO E DA INSCRIÇÃO
714 – PRINCÍPIOS GERAIS RELATIVOS À NULIDADE DOS ATOS DO REGISTO IMOBILIÁRIO
– No curso do presente trabalho, já tivemos oportunidade de fazer largas referências a respeito
do problema da nulidade de atos do Registo Imobiliário, precìpuamente quando tratamos dos
efeitos da falta de transcrição dos títulos de transmissão causa mortis e ratificação ou
confirmação do ato nulo e do anulável (cfr. ns. 569 e 632/633 supra).
De um modo geral, são inteiramente aplicáveis ao Registo de Imóveis os princípios que regem a
matéria de nulidades dos atos jurídicos. Os problemas inerentes à teoria da inexistência dos atos
jurídicos, e os referentes às nulidades absolutas e relativas surgem do mesmo modo no registo
imobiliário, como aparecem nos demais setores jurídicos. Entretanto, a peculiaridade da teoria
das nulidades, em seus reflexos nos atos de publicidade imobiliária, é a necessidade de se
categorizar com exatidão, os casos classificáveis em cada uma das modalidades de invalidade
do ato publicitário, isto é, o poder estabelecer-se quando se está em presença de uma espécie
qualificável como nulidade absoluta, ou quando há uma nulidade relativa, ou ainda quando se
cogita de uma simples irregularidade. Para tanto, torna-se necessário o estudo minudente de
cada uma das condições do ato do registo.
Importante se nos afigura, para êsse perfeito conhecimento, o estudo das nulidades dos atos de
publicidade imobiliária do ponto de vista de sua origem. O Registo Imobiliário entre nós é de
natureza causal, diferentemente do sistema germânico, e aproximando-se, assim, do sistema
suíço.
Destarte, não é possível apreciar o sistema de nulidade da nossa publicidade imobiliária, sem
considerarmos a seguinte classificação que propomos:
a) nulidade exclusivamente formal, inerente tão-sòmente ao próprio registo;
[356]
b) nulidade mista, isto é, a que alcança não só o título causal, como igualmente o seu respectivo
registo, de modo a invalidá-los conjuntamente;
c) nulidade do título causal, decorrendo daí, oblìquamente, a nulidade do seu respectivo registo,
o qual não é atingido diretamente, mas em conseqüência da invalidação do título que lhe serviu
de fundamento.
715 – DISTINÇÃO MODERNA ENTRE ATOS INEFICAZES E ATOS NULOS – Modernamente
vão os juristas cada vez mais tornando dominante a doutrina da separação conceitual entre
eficácia do ato jurídico e validade do ato jurídico, redundando, por conseguinte, na distinção
entre ineficácia do ato jurídico e nulidade. A eficácia é relativa à idoneidade de um ato para
produzir efeitos jurídicos, ao passo que a validade, ao contrário, consiste na ausência de
particulares vícios na formação do ato (1). Assim, um ato pode ser eficaz mas inválido, se
atacado de vício de anulabilidade, menos grave, assim como pode ser válido, mas ineficaz, se
sujeito ainda a uma condição ou têrmo.
Calcada nessa distinção, alguns autores pretendem ineficaz a hipoteca celebrada em garantia de
débito anterior, aos 40 dias precedentes à instauração do concurso de credores, em razão do
que a inscrição hipotecária procedida nesse espaço de tempo é considerada não como um ato
nulo, senão como um ato ineficaz (2).
716 – ATOS INEXISTENTES – Embora combatida, por entenderem muitos que os atos
inexistentes são equiparados aos nulos de pleno direito, todavia, sobretudo no campo da
publicidade imobiliária, impõe-se considerá-los como categoria distinta. E a razão disso assenta
em que o Registo Imobiliário se compõe de duas partes integrantes: a formal e a material. Há
inexistência quando ao ato faltam pressupostos materiais indispensáveis à sua própria
existência. Estão nesse caso os registos feitos por quem se não encontra, por
(1) Cfr. ZANOBINI, Corso di dir. amm. l, pág. 249 e seg.; BETTI TEOR, gen. del neg. giur., pág. 234, e s.s.; MESSINEO,
Dottrina Gen. del Contratto, pág. 355 e s.s.; RODOLFO ARAÚJO, A Dogmática da Revocatória e a Ineficácia da Hipoteca
na Falência, Recife 1950, pág. 71 e s.s.; RENATO CONRADO, La Pubblicità nel Diritto Privato, Torino, 1947, página 399
e s.s.
(2) RODOLFO ARAÚJO, ob. cit., n.° 26, pág. 75.
[357]
qualquer modo, investido de autoridade, salvo os casos de êrro de direito, pela regra error
commonis facit ius; o que se realizou em livros sem nenhuma fôrça legal, como, v. g., se alguém
simula ser o oficial de registo de uma localidade e transcreve uma escritura para lesar a
terceiros.
717 – AS NULIDADES DE PLENO DIREITO – Prescreve o art. 229, que se está comentando:
"as nulidades, de pleno direito, do registo, uma vez provadas, invalidam-no,
independentemente de ação direta".
Está êsse dispositivo em perfeita harmonia com o art. 146 do Cód. Civil, que, reportando-se ao
anterior (art. 145) concernente às nulidades absolutas, estabelece:
"as nulidades do artigo antecedente podem ser alegadas por qualquer interessado, ou
pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir".
E no parágrafo único:
"devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las ainda a requerimento das partes".
Mas, para a aplicação do princípio do art. 229, impõe-se antes de tudo, que o defeito apontado
no ato publicitário (transcrição, inscrição ou averbação) efetivamente importe numa nulidade
dessa ordem; seja inequívoco, independentemente de qualquer prova; revelando-se ao primeiro
exame, ou por fôrça de outra prova cabal.
Grandes são as dificuldades para individuar os casos que assim possam ser considerados, dada
a omissão da lei em especificar quais os atos essenciais e quais os não essenciais ou os em que
meramente se pode divisar uma irregularidade, situação esta tão própria ao mecanismo
publicitário.
Para uma perfeita identificação dos casos de nulidade absoluta, guiar-nos-emos, principalmente,
pela classificação que inicialmente propusemos, distinguindo, sobretudo, as nulidades ínsitas ao
mecanismo do Registo, sem qualquer vinculação com o título causal, e as nulidades oblíquas,
isto
[358]
é, as nulidades que atacam o registo, subordinadamente à invalidade do título causal. É bem de
ver que, ao lado da invalidade do registo, por defeito próprio, ou por defeito do título causal,
ainda surgem espécies singulares, a saber:
a) publicidade inútil, quando irregularmente se procedeu a uma repetição do mesmo ato de
registo, impondo a declaração da eficácia ou ineficácia do primeiro registo;
b) publicidade supérflua, quando o registo é efetuado em relação a atos não previstos em lei
como subordinados à publicidade, susceptível de ser considerado nulo;
c) publicidade omitida, ou retardada, dando lugar à responsabilidade civil e penal do respectivo
oficial responsável.
718 – NULIDADES EXCLUSIVAMENTE FORMAIS – Nulidades exclusivamente formais são as
inerentes ao próprio registo imobiliário, ao ato considerado em seu próprio conteúdo, desligado,
completamente, de qualquer nexo com o título causal.
É a essa classe de nulidades que se refere o art. 229, às nulidades classificadas na letra a, isto
é, as inerentes ao próprio registo, independentemente do título.
Lògicamente, a matéria que estamos versando sòmente devia ser abordada, após estudados os
requisitos do registo; mas a ordem da colocação dos dispositivos nos obriga a essa antecipação.
A situação apresentada pela nossa legislação é, assim, semelhante à do direito francês, onde
paira divergência sôbre o que deve ser considerado como nulidade absoluta ou simples
irregularidade. Este é o ponto nodal do problema.
Os arts. 247 e 252 da lei dos registos públicos indicam os requisitos respectivamente da
transcrição e inscrição. Não distinguem os substanciais dos que não o são. Além disso, a
perfeição do registo não se completa pelo simples preenchimento dos requisitos dos
supracitados artigos. Outras formalidades integrantes, lhe são igualmente substanciais, como
iremos ver.
No direito francês, três pontos de vista surgiram, a propósito da inscrição hipotecária: 1.°) um
princípio rígido, sus[359]
tentado pela Côrte de Cassação, equiparando as formalidades da inscrição às do testamento, de
modo que a ausência qualquer delas, sem distinção, provocava a nulidade do ato; MERLIN,
criticando essa orientação, assim se manifestou (1).
"Esta pena de nulidade a lei se acautela pronunciá-la. E por quê? Pondo tôda sua
confiança no princípio geral que quer que a pena de nulidade seja suprida de pleno
direito, em tôdas as formalidades que prescrevem formas substanciais, e que nunca os
seja nas que não prescrevem senão formas secundárias, entrega ao cuidado dos juízes
distingui-las, entre as formas prescritas para a inscrição, as que têm ou não relação com
a substância dêstes atos, isto é, aos que são indispensáveis para tornar conhecido o
crédito, o credor e os bens sôbre os quais trata-se de adquirir hipoteca”.
2.°) Um segundo sistema reduz a questão a um exame de fato, por AUBRY et RAU (2), assim
resumido: a validade ou a nulidade da inscrição depende de saber se a omissão apontada lesou
ou não um interêsse que a publicidade devia esclarecer. É o critério defendido por PAUL PONT
e TROPLONG (3).
TROPLONG (4), define formalidades substanciais como sendo as indispensáveis ao
preenchimento do fim para o qual o ato foi instituído. E acrescenta: "introduzidas pela equidade
natural para proteger direitos, são violadas tôdas as vêzes que por sua omissão êsse fim não foi
atingido. Então o ato se encontra viciado na sua substância, e é reduzido a um non esse".
Mas TROPLONG, como é natural, liga a êsse conceito de prejuízo, quando, finalizando os seus
argumentos, diz:
"é que se a omissão notada na inscrição fere um interêsse que a lei tem por fim proteger,
esta ins(1) DALLOZ, Hyp., págs. 257/260.
(2) AUBRY et RAU, Droit Civil, 5.a ed., t. 3.°, § 276.
(3) PAUL PONT, Privilèges et Hipotèques, II, 959; TROPLONG, Privilèges et Hipotèques, II, n.° 665 e seguintes.
(4) TROPLONG, ob. cit., pág. 688.
[360]
crição fica sem efeito; quando não, a equidade e a razão querem que subsista".
3.°) Terceiro sistema, sustentado por AUBRY et RAU (5), parte do ponto de vista de que as
nulidades sempre decorrentes da violação dos requisitos substanciais podem converter-se em
simples irregularidade, quando se trata de matéria não incluída entre os primeiros.
Para tanto, considera como substanciais tão-só os dos que servem aos objetivos do ato a ser
inscrito, sendo os demais chamados regulamentares, por terem um objetivo secundário ou
acessório.
Como se observa, AUBRY et RAU adota um critério baseado na natureza do requisito,
independentemente da questão do prejuízo.
Se a omissão atingiu um requisito reputado substancial, a transcrição ou inscrição ficam
irremediàvelmente nulas.
A forma dos dispositivos legais e a enumeração minuciosa das menções ou enunciações
necessárias surgem para AUBRY et RAU com o valor de um nítido índice de ter o legislador
reputado necessário determinar êle próprio, e à margem de tôda apreciação judiciária, os
elementos constitutivos da inscrição, necessários aos princípios fundamentais da publicidade da
especialização, tais como os compreendeu e entendeu organizar.
O que se tem a fazer é, portanto, na opinião do referido tratadista, procurar a distinção das
enunciações substanciais e das puramente regulamentares, de modo que, ultrapassar tais
princípios e pretender tudo reduzir à existência de um prejuízo, é pôr-se em oposição franca com
o espírito da lei.
Finalmente, proclama a preponderância do seu ponto de vista na jurisprudência.
Não temos dúvida em acolher essa orientação. No que se relaciona com as enunciações do
registo imobiliário, com os requisitos indicados em lei para a feitura da transcrição ou inscrição, é
incontestável que a noção de prejuízo, tão
(5) AUBRY et RAU, ob. cit., III, not. 13 ao § 276.
[361]
procurada em matéria de nulidades, deve ser afastada, para se adotar um critério objetivo,
puramente partido da natureza do requisito, distinguindo-se quando há um preceito puramente
regulamentar e quando há um requisito substancial.
Saindo, porém, do campo restrito das condições formais da transcrição ou da inscrição, é
indubitável que a noção de prejuízo forçosamente entra em linha de conta, consoante já o
fizemos ressaltar a propósito da falta da transcrição do formal de partilha, como razão para
preponderar a venda feita pelo herdeiro, após a transcrição do formal, com preterição da
realizada antes da referida formalidade.
É indubitável a diferença entre as normas cogentes determinadoras da própria estrutura da
transcrição ou inscrição, e os requisitos que habilitam essa transcrição ou inscrição, sem contudo
entrarem no ritual da forma de cada uma delas.
Do exposto, podemos estabelecer os casos de nulidade absoluta do registo, unilateralmente
encarados, do seguinte modo:
a) tôdas as enunciações constantes dos arts. 247 e 252, excetuadas, porém, não só as inerentes
às especificações do domicílio, profissão e residência das partes contratantes, que constituem
simples irregularidades, como qualquer condição ou cláusula adjeta do contrato que não
implique em direito real, ou não seja elemento integrante do mesmo;
b) a venda com pacto adjeto de hipoteca em que se faça o registo de um ato com preterição do
outro;
c) a permuta, cuja transcrição haja sido feita com desrespeito ao determinado no art. 203,
combinadamente com o parágrafo único do art. 211;
d) a transcrição do título anterior omitida, salvo o caso de formal de partilha, em que a infração
da obrigatoriedade do seu registo implica numa irregularidade, embora sempre sujeita a
retificação;
e) em todos os casos, além das condições próprias ao ato da transcrição e da inscrição, em que
se haja omitido um requisito necessário e antecedente aos referidos atos.
A essas espécies de nulidade, relativas à forma do registo, acresce uma outra que, pôsto que
atinja diretamente à
[362]
transcrição ou inscrição, contudo não se pode incluir na categoria de nulidade formal: é a
prevista no art. 230, considerando nulos
"os registos feitos após sentença de abertura de falência, salvo se a apresentação tiver
sido feita anteriormente".
Êste dispositivo deve ser entendido combinadamente com os princípios exarados no art. 52, ns.
III e VII, do Decreto-lei n.° 7.661, de 21 de junho de 1945 (LEI DE FALÊNCIAS), que prescreve o
seguinte:
"Não produzem efeitos relativamente à massa, tenha ou não o contratante conhecimento
do estado econômico do devedor, seja ou não intenção dêste fraudar credores:
III – A constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do têrmo legal
da falência, tratando-se de dívida contraída antes dêsse têrmo; se os bens dados em
hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa receberá a parte que devia caber
ao credor da hipoteca revogada.
VII – As inscrições de direitos reais, as transcrições de transferência de propriedade
entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis, realizadas
após a decretação do seqüestro ou a declaração da falência a menos que tenha havido
prenotação anterior; a falta de inscrição do ônus real dá ao credor o direito de concorrer
à massa como quirografário, e a falta da transcrição dá ao adquirente ação para haver o
preço até onde bastar o que se apurar na venda do imóvel".
Trata-se, como se vê, de uma ineficácia decorrente exclusivamente de um critério objetivo.
Sobrevém como um corolário puro e simples da decretação da falência, sem se levar em conta o
ter ou não havido dolo ou fraude da parte do credor ou do adquirente.
No caso do inciso VII, a ineficácia da transcrição ou inscrição decorre automàticamente, ante a
prova de haver sido
[363]
realizado posteriormente à sentença declaratória da falência, a menos que a apresentação haja
sido feita anteriormente, restrição lógica, pois, como temos já explicado, a prenotação é a chave
do registo imobiliário e o ato da transcrição ou inscrição, uma vez realizado, remonta, em seus
efeitos, à data da prenotação.
Convém salientar, entretanto, uma certa diferença entre a lei dos registos públicos e a de
falência: é que o art. 230 da lei dos R. Públicos tão-sòmente se refere à sentença declaratória de
falência ao passo que o inciso VII da Lei de Falências alude igualmente ao seqüestro.
O seqüestro, no processo de falência, só é admissível quando fundado no art. 2.° da respectiva
lei.
Assim, durante o processo preliminar, previsto no art. 12, o juiz, ex ofício, ou a requerimento do
credor, poderá ordenar o seqüestro dos livros, correspondência E BENS do devedor, E PROIBIR
QUALQUER ALIENAÇÃO DÊSTES, publicando-se o despacho, em edital, no órgão oficial (§ 4.°
do art. 12 da Lei de Falências) aduzindo-se, no § 5.°, que "as medidas previstas no parágrafo
anterior cessarão por fôrça da própria sentença que denegar a falência".
É evidente que a Lei de Falências não cogitou, em caso de seqüestro, de qualquer outra
publicidade, que não a da publicação no órgão oficial do despacho do Juiz ordenando o
seqüestro com proibição de alienação de bens.
Impõe-se, entretanto, o cumprimento do disposto na letra a, n.° VI do art. 178 da Lei de Registos
Públicos que estabelece a inscrição do seqüestro, e nada há de incompatível entre o disposto na
Lei de Falências e o cumprimento dessa formalidade.
Além disso, o seqüestro, no processo de falência, visa mais a proibir qualquer alienação ou
disposição de bens, do que a ineficácia de um ato, e a proibição judicial de dispor dos bens
imóveis fica mais resguardada com o cumprimento da Lei dos Registos Públicos, mediante
inscrição, do que acastelada na publicação do despacho pela imprensa.
Mas, se, nada obstante, em vista da falta de inscrição, um ato de alienação ou de disposição de
direito real imobiliá-
[364]
rio houver sido transcrito ou inscrito, deverá essa inscrição ou transcrição ser cancelada?
Pensamos que não. A razão é lógica: não se cogita da nulidade de um ato jurídico, senão de sua
ineficácia. Essa ineficácia permanece medio tempore em face dos efeitos do seqüestro. Tôdas
as medidas decorrentes do seqüestro estão subordinadas a uma condição resolutiva, qual a de
ser a falência denegada.
Deve ser averbada a circunstância do seqüestro. Se o processo terminar pela decretação da
falência, o cancelamento da transcrição ou inscrição impõe-se definitivamente; se, ao contrário, a
falência fôr denegada, é claro que desaparecida está a razão da ineficácia. Temos, assim que,
de um lado, a eficácia de um registo assim processado ficou subordinada à condição suspensiva
da denegação da falência, ao passo que a ineficácia permaneceu sob a condição resolutiva essa
mesma denegação.
E essa interpretação, tanto mais se nos afigura acertada, quanto considerarmos que a própria
Lei de Falências, ao cogitar dessa ineficácia no art. 52, diz claramente que todos êsses atos
"NÃO PRODUZEM EFEITOS RELATIVAMENTE À MASSA", deixando bem claro inspirar-se a
sua criação no interêsse da massa dos credores. Ora, desaparecido aquêle interêsse, pela
denegação da falência, a inscrição ou transcrição porventura feitas após a decretação do
seqüestro, recuperam a plenitude dos seus efeitos, com a superveniência da condição resolutiva
da denegação da falência.
Diversa é essa situação da decorrente de atos jurídicos transcritos ou inscritos após a
decretação da falência e do caso de constituição de direito real de garantia, dentro do têrmo
legal da falência.
Nessas duas hipóteses, já a falência se encontra decretada, já a situação falimentar está
caracterizada, e não pendente de qualquer condição suspensiva ou resolutiva.
O cancelamento de qualquer inscrição ou transcrição feita já dentro no tempo do têrmo falencial
ou após a decretação da falência impõe-se como um efeito lógico da sentença decretatória da
falência.
[365]
Deve o Juiz da falência ordená-lo ou deprecar o Juiz competente que mande proceder a êsse
cancelamento.
719 – NULIDADE MISTA – Como já explicamos, há uma nulidade que denominamos mista, no
Registo de Imóveis. Dá-se quando a matéria constitutiva da nulidade, tanto pode ser argüida
diretamente, frente ao título, como ao seu registo, de modo que um e outro podem ser anulados,
independentemente ou conjuntamente.
Mencionaremos alguns casos típicos dêsse grupo de nulidades.
1.°) Incapacidade do transmitente – Em se tratando de uma incapacidade absoluta e cuja
evidência seja inequívoca à vista do próprio título, como a incapacidade resultante da
menoridade (menor de 16 anos), é um vício que tanto atinge ao título como à sua transcrição,
podendo a nulidade desta ser demandada independentemente da primeira.
O mesmo se pode dar em relação ao interdito, se já estiver julgada por sentença a sua
interdição.
2.°) Defeito de forma – Se a nulidade absoluta do título transcrito ou inscrito decorrer do vício de
forma, escritura particular, por exemplo, quando se exigia instrumento público, a transcrição ou
inscrição, realizadas por essa forma, são virtualmente nulas.
Independe essa nulidade de sentença anulatória do título, pois não podia o mesmo ser admitido
à transcrição ou inscrição, padecendo de defeito insanável.
Da mesma forma acontece, em se tratando de defeitos extrínsecos, como a falta de assinatura
do tabelião, das partes ou das testemunhas, bem como qualquer outro requisito substancial ao
ato.
3.°) Objeto fora de comércio – Se o ato translativo versou sôbre um bem inalienável, constando
essa situação do Registo de Imóveis, é claro que a transcrição, realizada em desrespeito a essa
cláusula, é nula e que essa nulidade pode ser demandada independentemente.
Aos atos acima enumerados podem ser equiparados outros muitos que, por analogia, se
acomodem ao conceito que expendemos.
[366]
720 – NULIDADE OBLÍQUA – Chamaremos, finalmente, nulidade oblíqua a que é dependente
da do título que serviu de base à transcrição ou inscrição.
Compreendem-se, neste caso, tôdas as modalidades de vícios do ato jurídico que se cinjam
exclusivamente ao título, às qualidades que lhe forem próprias.
Estão assim enquadrados neste último caso os vícios de vontade. Constituem matéria própria ao
título e que não pode ser apreciada pelo Oficial do Registo de Imóveis.
O êrro, o dolo, a simulação e a fraude inerem ao contrato, ou aos contratantes, e sòmente
oblìquamente os seus efeitos se fazem sentir no Registo de Imóveis.
721 – FRAUDE DE CREDORES – Quanto à fraude de credores, determina o art. 231 que a
anulação ou retificação do registo serão determinadas pelas decisões contenciosas proferidas no
respectivo processo, quer em ação direta, quer indiretamente, quando rejeitados embargos de
terceiro senhor e possuidor, em execução ou em ação executiva,
"salvo os direitos adquiridos por estranhos, de boa-fé e a título oneroso".
Esta disposição deve ser posta em confronto com o art. 847 do Código Civil, determinando:
"os credores quirografários e os por hipoteca não inscrita em primeiro lugar e sem
concorrência, só por via de ação ordinária de nulidade ou rescisão poderão invalidar os
efeitos da primeira hipoteca, a que compete a prioridade pelo respectivo registo".
Ao lado dêsse dispositivo, outro – o art. 1. 555 do Código preceitua:
"A discussão entre os credores pode versar, quer sôbre a preferência entre êles
disputada, quer sôbre a nulidade, simulação, fraude ou falsidade das dívidas e
contratos".
A doutrina e jurisprudência estão divididas. Uns, como CLÓVIS, ESPÍNOLA, LACERDA DE
ALMEIDA, pensam que 1.555 se aplica às hipotecas, de modo que essa garan[367]
tia real pode ser invalidada em concurso de credores. Numerosos são os julgados que seguem
igualmente êsse ponto de vista (1).
Outros, AZEVEDO MARQUES e TITO FULGÊNCIO, são de parecer contrário, também com o
adminúculo de numerosa jurisprudência.
Distinguem o ato nulo do anulável.
No primeiro caso, a própria natureza do defeito permite a sua argüição em qualquer processo, o
mesmo já não ocorrendo nos vícios de anulabilidade, pois, do contrário, importaria em declarar a
insubsistência do art. 847 do Código Civil.
Como quer que seja, o fato é que, com o art. 231 que estamos comentando, a questão ficou
virtualmente morta.
A anulação do registo hipotecário tanto pode ser demandada por via direta, como oblíqua,
"pelas decisões contenciosas proferidas sôbre fraude de credores".
722 – RATIFICAÇÃO DAS NULIDADES E DAS IRREGULARIDADES DO REGISTO DE
IMÓVEIS – Sôbre a ratificação ou confirmação dos atos anuláveis, especialmente no que se
referem às duas categorias que denominamos de nulidades mistas e oblíquas, já as estudamos,
convenientemente. Nada mais resta a acrescentar.
Entretanto, cumpre examinar a questão do ponto de vista das nulidades exclusivamente formais,
inerentes ao próprio ato da transcrição ou inscrição, independentemente do título.
O problema, porém, não difere substancialmente. Se o requisito omitido implica numa simples
irregularidade, a transcrição pode ser ratificada, suprindo-se a omissão, como a falta de
indicação da residência do adquirente.
Se se tratar de nulidade, como se o ato foi realizado por um oficial evidentemente incompetente,
se não houve a pre(1) Cfr. SILVIO M. TEIXEIRA, Concurso de Credores, pág. 107.
[368]
cedente prenotação, ou se, porém, omitidos os característicos e confrontações do imóvel, etc.,
enfim, nulidade decorrente da forma por lei reputada essencial ao ato da transcrição ou
inscrição, não há como se cogitar de ratificação ou confirmação (1). Os argumentos expendidos
para essa conclusão consistem nos seguintes pontos: 1.°) a transcrição é uma forma e não um
negócio jurídico, e, assim sendo, a forma tem ou não existência, e se não a possui, impossível,
mesmo por esfôrço de fantasia, pensar na possibilidade de verdadeira cópia; 2.°) a ratificação
não pode partir da pessoa prejudicada pela nulidade, porque o ato, válido entre as partes, não
pode ter ratificada a sua transcrição em detrimento de terceiros a quem essa transcrição se
destina. Entre nós, o argumento sòmente pode ser admitido em parte, pois a transcrição e a
inscrição, em determinados casos, operam os seus efeitos, mesmo em relação aos próprios
interessados no ato, como em relação ao comprador e ao credor hipotecário; 3.°) a ratificação
contraria os princípios reguladores da publicidade. "Se a transcrição produz efeito ùnicamente do
dia da sua data, uma ratificação da transcrição nula não poderia produzir efeito senão do dia em
que fôsse realizada, para poder valer como transcrição por si mesma: então já não seria sanada
a transcrição nula, mas a antiga seria substituída por uma outra válida sem nenhuma relação
com a primeira".
A conclusão a se tirar da opinião de N. COVIELLO, opinião que se coaduna com o que já
desenvolvemos, é que, em se tratando de um ato nulo, sòmente um caminho há a seguir: o
refazimento do ato, a repetição da transcrição, que sòmente começará a ter eficácia a partir da
data do novo ato a ser praticado em substituição ao anteriormente feito, com preterição de
requisitos substanciais.
723 – CONSEQUÊNCIAS DA NULIDADE DE TRANSCRIÇÃO OU INSCRIÇÃO EM RELAÇÃO
ÀS PARTES DIRETAMENTE INTERESSADAS E EM FACE DE TERCEIROS – Quais as
conseqüências da nulidade de uma transcrição e uma inscrição? A questão tem que ser posta
distintamente em face das partes diretamente interessadas e em face de terceiros, bem como
atendendo-se à diferenciação da solução do problema, tendo-se em consideração os três grupos
de nulidade e mesmo cada uma dessas espécies.
(1) N. COVIELLO, ob. cit., I, pág. 460.
[369]
A) Nulidade da transcrição em face das partes diretamente interessadas – Em relação às
próprias partes interessadas no ato, como, por exemplo, o adquirente, o credor anticrético ou
hipotecário, a transcrição ou inscrição não atuam senão até uma dada quantidade de efeitos, de
modo que a fôrça probante, decorrente de qualquer das referidas formalidades possui âmbito
limitado.
Destarte seja qual fôr a natureza da nulidade em causa, mista, oblíqua, ou inerente ao próprio
registo imobiliário, qualquer delas torna ineficaz o ato e exige seu refazimento ou a sua
ratificação, se admissível.
O valor probante do Registo de Imóveis, como fôrça para redimir todos os vícios, não se dirige
senão aos terceiros de boa-fé, que, confiados nas suas enunciações, tenham efetuado o ato
jurídico.
Por conseguinte, o simples fato da transcrição do seu título não exime o adquirente de ter o ato
atacado, não só por defeitos insanáveis, como a incapacidade absoluta ou relativa do
transmitente, como pela fraude a credores, dolo, êrro, simulação, etc., nas relações entre êle e o
transmitente.
É de notar, ainda, que, em certas circunstâncias, precìpuamente no que tange aos defeitos
exclusivamente dos requisitos da transcrição ou inscrição, falece ao transmitente ou devedor
interesse econômico ou moral para argüí-los e pleitear a nulidade do registo.
Foi o que decidiu, com fundamentos seguros, o Tribunal de São Paulo (Ac. de 10 de dezembro
de 1937, in Rev. dos Trib., vol. 113, págs. 708/711), confirmando brilhante decisão do Juiz
PEDRO RODOVALHO MARCONDES CHAVES, e relativamente à falta do requisito de
característicos e confrontações.
A matéria foi assim versada:
"Os apelados adquiriram dos apelantes dois imóveis. Como a respectiva escritura e
transcrição não contêm os característicos e confrontações dêsses imóveis, os apelantes
pretendem se decrete a nulidade de tais atos. A sentença de primeira instância não lhes
foi favorável, o que determinou o presente recurso.
[370]
Não há negar que a espécie foi bem decidida. A escritura não é nula. Contém o
necessário para individuar os imóveis, embora essa individuação não baste para o
registo. Mas, os autores não têm interêsse legítimo, econômico ou moral, para pleitear a
nulidade da transcrição. Se é exato, que sem a transcrição, vàlidamente feita, os
imóveis, não se podem conceituar como de propriedade dos apelados, fôrça é convir que
semelhante acêrto interessa apenas a terceiros, que hajam adquirido e transcrito os
mesmos imóveis medio tempore. Os autores, que não são terceiros, um porque parte
direta, e outros porque sucessores a título universal, não têm interêsse legítimo em
demandar uma nulidade, a que deram causa e que só a terceiros aproveita, não apenas
em face da doutrina, como do nosso direito positivo. Em doutrina, basta recordar que os
próprios terceiros para terem o direito de agir necessitam de mostrar que adquiriram
sôbre o mesmo imóvel direito inconciliável com o do réu: altrimenti il conflitto non
nascerebbe, e vi mancherebbe l'interesse. (Cfr. COVIELLO, Trascrisione, vol. 1.°, pág.
375, ed. 1924). Quanto ao direito positivo, é expresso o artigo 255 do Dec. n.° 370, de 2
de maio de 1890, quando preceitua que os terceiros é que têm o direito de invocar as
nulidades de transcrição. Êsse dispositivo, conquanto não reproduzido no Dec. 18.542,
de 24 de dezembro de 1928, continua em vigor, porque não é incompatível com o
Código Civil, e, assim, devia ter sido consolidado (Dec. n.° 4.827, de 7 de fevereiro de
1924, art. 11, letras A e B).
Ocorre mais que o contrato de compra e venda, perfeito e acabado, embora, sem a
transcrição, não tenha a fôrça de operar a transferência do domínio, gera entre as partes
obrigações de ordem pessoal, evidentemente incompatíveis com o suposto direito de
anular a transcrição feita sem as devidas formalidades (Regulamento n.° 370, de 1890,
art. 234, que CLÓVIS BEVILÁQUA comentando o art. 860 do Código Civil, considera
fonte do mesmo).
Nem se argumente com o disposto no art. 146 do Código Civil.
[371]
É certo que, em face dêsse dispositivo, não haveria mister prova de prejuízo. Mas não é
menos verdade que o art. 76 só dá ação a quem tiver interêsse legítimo de agir; e tal
interêsse legítimo não pode pretender quem foi causador da nulidade e tem, em face da
moral, e do direito, obrigação de fazer bom e firme o contrato que outorgou. Na espécie
o que os autores visam, de fato, é reivindicar os imóveis dos compradores, sob forma
indireta e disfarçada. Isso, porém, conquanto mal transcrito o título, não merece o
amparo do direito, porque seria ofensivo da boa-fé, que regula a ordem jurídica (LISIPO
GARCIA, Transcrição, pág. 159, nota).
B) Nulidade da transcrição ou da inscrição em face de terceiros – Questão assaz discutida no
curso do presente trabalho – os efeitos do Registo de Imóveis – tem ela agora, no presente caso,
uma aplicação concreta.
O princípio geral já mantido em jurisprudência (Ac. do Trib. de Belo Horizonte, de 27 de abril de
1938, in Rev. For., vol. 79, pág. 300) é o de que o terceiro de boa-fé, que, com fundamento em
transcrição anterior haja adquirido um imóvel, mediante transcrição no respectivo registo, fica
indene, não podendo sofrer a reivindicatória.
Além das opiniões doutrinárias de sobejo conhecidas, a tese sustentada se inspira na
interpretação, não só do próprio sistema instituído pelo Código Civil, como ainda nas disposições
constantes dos arts. 967 e principalmente 968 do aludido Código (Cfr. vol. I, n.° 27, pág. 71 e
seguintes).
É o mesmo princípio do art. 973 do Código Civil suíço, preceituando:
"Celui qui acquiert Ia propriété ou d'autre droits réels en se fondant de bonne foi sur une
inscription du registre foncier, est maintenu dans son acquisition".
Resta tão-sòmente precisar a noção de terceiro de boa-fé.
Diz-se tal o terceiro adquirente, que se fiou na exatidão de uma transcrição ou inscrição
existentes já.
[372]
Daremos um exemplo, que explicará perfeitamente a situação do terceiro adquirente de boa-fé,
distinguindo-a da que exsurge entre o adquirente e o transmitente.
A, sendo absolutamente incapaz, vende a B um imóvel. B transcreve o título aquisitivo, pois do
Registo de Imóveis nada consta acêrca da incapacidade do transmitente de modo a constituir um
obstáculo à transcrição.
A despeito da transcrição, a aquisição de B pode ser atacada por meio de ação.
Entretanto se B vende a C o imóvel, e C, perfeitamente confiante na enunciação do Registo
Imobiliário, efetua essa aquisição, não havendo do mesmo registo elemento algum denunciativo
da nulidade, a aquisição de C, uma vez transcrita, é inatacável.
O elemento precípuo da garantia decorrente do Registo de Imóveis é, portanto, a boa-fé, e a
noção de boa-fé assenta, como dissemos, na crença inspirada pelo que consta do Registo, de
modo que o terceiro não pode dizer-se de boa-fé, quanto a um fato nêle especificado.
Dessa circunstância resulta que o terceiro não pode ser considerado de boa-fé, em relação às
nulidades formais do próprio registo, como se à inscrição ou transcrição faltar alguns dos seus
requisitos, sendo essa omissão visível ante a leitura do próprio ato, bem como, em relação às
nulidades mistas, quando, por qualquer circunstância, possam elas surgir claramente na
transcrição ou inscrição, como, por exemplo, no caso de um instrumento particular, quando se
exige público, circunstância que não pode deixar de constar da transcrição ou inscrição.
WIELAND (1), dá-nos uma idéia perfeita do que se deva entender por boa-fé ou má-fé, doutrina
inteiramente aplicável entre nós, dada a paridade de sistemas.
Diz êle:
"É de má-fé o adquirente quando tem conhecimento da inexatidão de uma inscrição e
quando
(1) WIELAND, ob.cit., t. 2, pág. 583.
[373]
omitiu as pesquisas, tendo em vista apurar a exatidão, que se tem o direito de exigir
tendo em vista as circunstâncias. A boa-fé é presumida.
Não está de boa-fé o que soube ou poderia ter tido conhecimento da inexatidão dos
fatos sôbre os quais se fundou a inscrição do alienante, ou do constituinte do direito que
adquire.
A boa-fé não existe em particular naquele que, pelas declarações do alienante ou de um
outro modo, reconheceu a inexatidão ou o caráter incompleto do registo imobiliário.
Suponhamos, por exemplo, que o comprador saiba do vendedor que o imóvel vendido
está gravado de um direito de propriedade de apartamento, existente em proveito de um
terceiro, se bem que não anotado no registo imobiliário.
A boa-fé não é excluída senão pelo conhecimento ou a ignorância culposa de fatos que
tornem injustificada a inscrição do alienante ou do constituinte. O conhecimento de
obrigações pessoais do constituinte não coloca o adquirente em estado de má-fé.
É assim que êste último considerar-se-á de boa-fé mesmo ciente de que o alienante
vendeu a um terceiro o imóvel por êle comprado, que o imóvel que lhes foi vendido pelos
herdeiros está gravado de um legado em favor de terceiros, que o alienante constituiu
um direito de penhor ainda não inscrito no momento da alienação. Não sucede o mesmo
quando o adquirente conhece a existência de direitos contrários ao adquirido e tendo um
caráter real sem inscrição no registo imobiliário: usufruto legal em proveito do espôso
supérstite, por exemplo.
Neste caso, é obrigado a suportar o usufruto mesmo ainda não inscrito. O espôso terá a
faculdade de lhe reclamar a inscrição por meio da ação de retificação.
O adquirente conheceu ou devia conhecer. Também não pode invocar ignorância de
fatos visíveis por uma simples inspeção do registo imobi-
[374]
liário. A boa-fé não é excluída, quando, por exemplo, o ato autêntico que serviu de base
à inscrição do contribuinte é nulo por defeito de forma. O adquirente não tem obrigação
de proceder a qualquer pesquisa a êsse respeito, porque pode bem se fiar à obrigação
de verificação que a função impõe ao conservador do registo e à pessoa incumbida da
redação do ato".
Quanto a esta última parte, não concordamos com o ilustre comentador suíço. Se bem que ao
oficial incumbe o dever de pedir a regularização ou a anulação de atos praticados com defeitos
substanciais, contudo isso não significa a dispensa de um exame da parte interessada na
aquisição, quanto ao teor da transcrição ou inscrição. Mesmo, o sistema de publicidade
organizado pela nossa lei, como a suíça, faculta o mais amplo exame da situação do imóvel, em
face dos livros, para isso postos à disposição do pretendente.
Se a omissão substancial está patentemente resultando da transcrição, impossível admitir-se
ignorância da parte do adquirente.
Por outro lado, é preciso considerar que a omissão podia ter sido perpetrada por outro
funcionário, de modo até a ignorá-la o oficial que estiver em exercício.
CAPÍTULO IV
Pessoas
Art. 233. O registo será promovido por qualquer interessado, constante dos títulos apresentados,
seus sucessores ou representantes.
Parágrafo único. Nos atos, a título gratuito, o registo poderá ser também promovido pelo
transferente, acompanhado da prova da aceitação do beneficiado.
Art. 234. O registo do penhor rural independe do consentimento do credor hipotecário.
Art. 235. As despesas com o registo incumbem ao interessado que o requerer, salvo convenção
em contrário.
Art. 236. Serão considerados, para os fins de escrituração credores e devedores,
respectivamente: nas servidões, o dono do prédio dominante e serviente; no uso, o usuário e o
proprietário; na habitação, o habitante e o proprietário; na anticrese, o mutuante e o mutuário; no
usufruto, o usufrutuário e o nu proprietário; na enfiteuse, o senhorio direto e o enfiteuta; na
constituição de renda, o beneficiário e o rendeiro censuário; na locação, o locatário e o locador;
nas promessas de compra e venda, o promitente comprador e o promitente vendedor; nas
penhoras e ações, o autor e o réu.
724 – DOS INTERESSADOS EM PROMOVER O REGISTO – O art. 233 determina que o registo
será promovido por qualquer interessado, constante dos títulos apresentados,
[375]
seus sucessores ou representantes. Conseguintemente, sòmente se podem considerar
interessados, na expressão do conceito legal, os que figuraram como tais nos títulos
apresentados a registo, que outros não podem ser senão os indicados no art. 236.
Refere-se porém, o inciso legal, a sucessores e a representantes dos interessados.
Sucessores, entendem-se tanto os a título causa mortis, como os herdeiros, os legatários, e
mesmo os inventariantes e testamenteiros, como ainda os a título particular, inter-vivos, os
cessionários, adquirentes, etc.
Na interpretação do que se deve entender por interessados na promoção do registo, deve
presidir uma visão mais larga possível, tendente sempre a facilitar e não a embaraçar ou, por
qualquer forma, tolher a sua realização. Êsse critério interpretativo decorre do fato de que o
preenchimento da formalidade do registo sempre produz um benefício, uma vantagem e, por si
mesmo, não gera uma obrigação nova, senão dá vida jurídica a uma obrigação já assumida e
consumada.
Assim, em relação ao interessado, quem quer que seja, maior ou menor, mesmo uma mulher
casada sem autorização do marido pode promover o registo em seu benefício (1).
No que tange à representação, pela mesma razão, é um dos casos em que o mandato tanto
pode ser admitido sob
(1) TROPLONG, Des Privilèges et Hypothèques, t. 2.°, pág. 672. Refere PACIFICI MAZZONI (Inst., II, parte 1.a, n.° 154)
que quem quer que tiver um interêsse na transcrição de um ato pode pedi-la, tanto pessoalmente como por meio de
procurador. Deve reputar-se constituído procurador para tal fim aquêle que possuir e apresentar ao oficial documentos
necessários para a transcrição, sendo igualmente essa a lição de MOURLON. Por seu turno, no direito português,
quando os interessados não podem comparecer diretamente à Conservadoria, o art. 274, § 1.° da respectiva lei de
registo dispõe que se presume mandato pela apresentação dos títulos, quando o requerimento que os acompanhar fôr
assinado por pessoa legítima para requerer o registo, e a assinatura desta estiver reconhecida. O encargo de apresentar
os títulos a registo é, naquele direito, um mandato especial em que o mandatário está favorecido com uma presunção
legal a respeito da existência do mandato, pelo simples fato de apresentar os documentos do registo acompanhados de
um requerimento assinado por pessoa legítima, devidamente reconhecido (LOPES CARDOSO, Registo Predial, pág.
127).
[376]
forma expressa como tácita, verbal ou escrita (Cód. Civ., art. 1.290).
Admissível é, igualmente, a intervenção do negotiorum gestor, como no caso do interessado se
encontrar em viagem e se tornar absolutamente imprescindível a promoção do registo.
Cumpre se ter em vista que a transcrição ou a inscrição, se bem que em nosso direito tenham,
na maioria dos casos, função constitutiva, não são, do ponto de vista formal, um ato de vontade
dos interessados mas uma forma imperativa, contra a qual, em face do título, nada mais podem
opor os devedores que nêle figurem.
Não se trata de um processo, pròpriamente dito, e quem promove uma inscrição não faz uma
estipulação, mas dá vida e eficácia à que já ficou estabelecida.
O Tribunal de S. Paulo, em acórdão de 15 de dezembro de 1938, (in Rev. dos Tribunais, vol.
118, pág. 587), decidiu que não pode promover o registo de imóvel aquêle que não figure no
título apresentado para transcrição. Embora calcado no Dec. 18.542, de 1928, tem o referido
julgado tôda pertinência, por isso que as disposições do referido decreto em que se fundamentou
não foram alteradas pela legislação vigente.
Os fundamentos são os seguintes:
"O art. 16 do Dec. Fed. n.° 18.542, de 1928, dispõe: "os atos do registo não poderão ser
praticados ex officio, senão a requerimento verbal ou por escrito das partes e, quando a
lei autorizar, do Ministério Público ou por ordem judicial salvo as averbações e anotações
obrigatórias". E, em reiteração dêsse preceito geral, o art. 223 do mesmo decreto,
regulando especialmente, o Registo de Imóveis, estatui: "o registo será promovido por
qualquer interessado, constante dos títulos apresentados, seus sucessores ou
representantes. – Parágrafo único. Nos atos a título gratuito, o registo será promovido
pelo transferente, acompanhado da prova da aceitação do beneficiado".
O nome do agravante não figura no título apresentado a registo, em caráter algum.
Assim,
[377]
de acôrdo com as normas apontadas, não é o Dr. Clóvis Botelho Vieira parte legítima
para pleitear a transcrição em aprêço. A melhor solução é a anulação do processado, o
que facilitará sua renovação, por alguém que tenha, nisso, verdadeiro interêsse".
725 – DOS EFEITOS DA OBRIGATORIEDADE DO REGISTO, EM FACE DOS
INTERESSADOS EM PROMOVÊ-LO – Quando comentamos o dispositivo relativo à
obrigatoriedade do registo, dissemos que essa obrigatoriedade não era sancionada por meio de
medidas compulsórias, dirigidas contra o interessado, senão em sanções diretas e indiretas em
relação à coisa, ao ato. Em resumo: a obrigatoriedade do registo não é de natureza subjetiva,
mas objetiva.
Todavia esse critério, que é um princípio dominante na organização do nosso registo imobiliário,
comporta duas exceções: a primeira, no caso do processo de loteamento, onde, em certas
circunstâncias, a lei cominou uma penalidade consistente em multa; a segunda, em outros casos
especiais, como na representação legal de sociedade, na representação de incapazes, sendo de
notar, porém, que, nesta segunda eventualidade, não inere a sanção à organização do registo
imobiliário, mas incide no campo do direito material, isto é, no campo do direito civil e do
comercial, respondendo o representante faltoso por perdas e danos.
Por conseguinte, é matéria estranha ao registo imobiliário.
Assim, por exemplo, no caso de hipoteca legal da mulher casada, incumbe ao marido ou ao pai
requerer a respectiva inscrição (Cód. Civ., artigo 839), considerando-se, ainda, interessado para
o aludido fim, no caso de não o fazer o marido ou o pai, o dotador, a própria mulher e qualquer
dos seus parentes sucessíveis (§ 2.° do art. 839).
Quanto à hipoteca legal dos incapazes, compete requerer a inscrição ao pai, mãe, tutor, ou
curador, antes de assumir a administração dos respectivos bens, e, em falta daqueles, ao
Ministério Público e ainda ao inventariante, ou ao testamenteiro, antes de entregar o legado, ou a
herança (Cód. Civ., art. 840, ns. I e II).
[378]
Os interessados na inscrição das referidas hipotecas podem pessoalmente promovê-la, ou
solicitar a sua promoção oficial ao Ministério Público (Cód. Civ., art. 834).
Mas, como dissemos, a sanção dessa obrigação não é matéria relacionada com o registo
imobiliário; consiste em ficarem as pessoas obrigadas sujeitas a perdas e danos pela omissão
(Cód. Civ., art. 845).
726 – REGISTO DO PENHOR RURAL E O CONSENTIMENTO DO CREDOR HIPOTECÁRIO –
Dispõe o art. 234 que "o registo do penhor rural independe do consentimento do credor
hipotecário". Resultou tal disposição do Dec. n.° 5.318, de 29 de fevereiro de 1940, ficando, por
êsse modo, alterado o art. 234, do Dec. 4.857, de 1939, que dispunha:
"o registo de penhor agrícola só poderá ser feito em licença do credor, se houver
hipoteca anterior".
A atual redação do art. 234 teve a finalidade de reajustar a legislação dos Registos Públicos ao
art. 4.°, da Lei n.° 492, de 1937, reguladora da matéria (Cfr. vol. III, n.° 462, letra b, págs.
169/170).
727 – DESPESAS COM O REGISTO – As despesas com o registo incumbirão ao interessado
que o requerer, salvo convenção em contrário.
Quer isso significar que sempre ao apresentante incumbe o pagamento das despesas do
registo?
Perante o oficial do registo e para efeito do recebimento dos respectivos emolumentos e selos
que forem devidos, é o apresentante o responsável pelas despesas, salvo convenção em
contrário.
Mas, inquestionàvelmente, se esta responsabilidade existe em face do oficial público, não é
possível estender o mesmo princípio entre as próprias partes interessadas, e considerar o
apresentante o único obrigado pelas despesas.
Principalmente, isso deve acontecer, em se tratando de interêsses diferentes, mas
orgânicamente ligados, de modo que uma transcrição não se possa efetuar sem a outra, ou uma
transcrição dependa de outra inscrição, como sucede no
[379]
caso de venda com pacto adjeto de hipoteca, ou no caso de permuta, e outros análogos, em que
pensamos não ser admissível a outra parte aproveitar-se do pagamento efetuado por um dos
interessados.
Julgamos inquestionável caber ao apresentante direito regressivo contra os demais
interessados, para haver dos mesmos a parte que lhes tocar. Outrossim, entendemos como
interessados, para o efeito dessa responsabilidade, todos quantos forem beneficiados pelo
registo.
CAPÍTULO V
Títulos
Art. 237. Serão sòmente admitidos a registo: a) escrituras públicas, inclusive as lavradas em
consulados brasileiros; b) escritos particulares assinados, com firma reconhecida, perante duas
testemunhas e devidamente selados, nos casos de locação, de penhor agrícola, ou de contratos
constitutivos ou translativos de direitos reais sôbre imóveis de valor não superior a dez mil
cruzeiros, ressalvados, nesta última hipótese, os contratos de promessa de compra e venda de
lotes pelo regime instituído pelo Decreto-lei n.° 58, de 10 de dezembro de 1937, que serão
averbados em conformidade com as disposições desta lei; c) atos autênticos de países
estrangeiros, com caráter de instrumento público, legalizados e traduzidos, competentemente, no
idioma nacional; d) cartas de sentença, mandados, formais de partilha e certidões extraídas de
processo.
Art. 238. Em tôdas as escrituras e atos relativos a imóveis, os tabeliães e escrivães farão
referência ao registo anterior, seu número e cartório, bem como nas declarações de bens
prestadas em inventários e nos autos de partilha.
Parágrafo único. Nas escrituras lavradas em virtude de autorização judicial, serão transcritos
também os respectivos alvarás.
728 – TÍTULOS ADMITIDOS A REGISTO – Duas são as classes de títulos que, quanto à sua
origem, podem ser admitidos a registo: títulos judiciais e títulos extrajudiciais. Os primeiros, são
os expedidos por Juiz ou tribunal; os segundos, são os oriundos de estipulação entre os
legítimos interessados.
Estão incluídos na primeira classe, todos os enumerados na letra c do inciso legal agora
comentado; e os demais, na segunda classe.
Quanto à sua forma, podem ser públicos ou privados; no primeiro caso, quando passados
perante um oficial público ou resultantes de atos judiciais; no segundo caso, quando feitos
exclusivamente com a intervenção das partes interessadas de acôrdo com os requisitos do art.
135 do Código Civil.
Em relação ao lugar onde forem passados, podem ser regidos pelas normas de direito privado
interno, se feitos dentro do próprio País, e de direito internacional privado, se passados fora do
País.
[380]
729 – ESCRITURAS PÚBLICAS – A letra a do art. 237 refere-se em primeiro lugar, como títulos
admitidos a registo, às escrituras públicas, inclusive, as lavradas em consulados brasileiros.
A respeito da escritura pública e do seu modus faciendi já dissemos algo (Cfr. vol. II, n.° 317,
págs. 295/298 e n.° 341, pág. 351, n.° 242, págs. 297/300 e vol. III, n.º 538, páginas 338/343).
A escritura pública é o ato máximo e conclusivo do oficial público. Há uma certa analogia entre a
função do tabelião e a do Juiz.
O Juiz é o titular do juízo, o seu órgão exteriorizador, enquanto as partes litigantes são os
sujeitos da lide ou da ação.
No ato lavrado perante o tabelião, êste é o órgão do ato público notarial, enquanto as partes são
os sujeitos da convenção ou do negócio realizado mediante ato público.
O tabelião recebe a manifestação da vontade das partes, percebe as sensações materiais de um
fato, e, assimilando tôdas essas manifestações e sensações, as traduz, descrevendo-as e
documentando-as.
É pois o tabelião quem descreve o fato passado em sua presença, de modo a oferecer a mais
séria garantia, a mais segura prova histórica e documental.
O nosso Código Civil não prescreveu normas para a feitura dos atos pelos tabeliães.
Inquestionàvelmente, vigoram ainda o que a respeito dispunham as Ordenações (Liv. I, Tít. 78).
De acôrdo com a referida legislação, as escrituras devem conter os seguintes requisitos:
a) devem ser escritas em livro próprio, o livro de Notas, aberto, rubricado e encerrado pelo Juiz
competente;
b) escrito o contrato, deve o mesmo ser lido às partes e às testemunhas, as quais serão pelo
menos em número de duas;
[381]
c) assinatura imediata das partes e das testemunhas, tanto que as primeiras outorguem o seu
consentimento (1);
d) se cada uma das partes não souber ou não puder assinar, assinará por ela uma pessoa, ou
outra testemunha, que seja além das duas, fazendo menção, como assina pela parte, ou partes,
porquanto elas não sabem assinar;
e) havendo emenda, acrescentada por entrelinha, minguada ou riscada alguma coisa, o tabelião
fará de tudo menção no fim da escritura, antes das partes e testemunhas assinarem, de maneira
que depois não possa sôbre isso haver dúvida alguma (observa-se a necessidade de ser êsse
preceito rigorosamente cumprido, de modo a evitar que, após o encerramento da escritura se
façam emendas ou entrelinhas);
f) se os tabeliães não conhecerem algumas das partes contratantes, é-lhes vedado lavrar a
respectiva escritura, salvo se as partes trouxeram duas testemunhas dignas de fé, que os ditos
tabeliães conheçam e que afirmem êsse conhecimento, mencionando ainda no fim da escritura
que as ditas testemunhas conhecem a parte, ou partes. Observa CÂNDIDO MENDES (2), que
por testemunhas dignas de fé entendem-se as que gozam de conceito geral, e nenhum interêsse
têm no contrato, não bastando quaisquer conhecidos do tabelião, sendo esta a opinião de
MORAIS e SILVA PEREIRA.
Além dêsses requisitos, a escritura pública relativa a bens imóveis, deve conter referência ao
registo anterior, seu número e cartório (art. 238), as especificações prescritas no art. 248, e
finalmente mencionar as quitações de natureza fiscal, conforme já ficou explicado no n.° 434.
De uma escritura assim lavrada, decorrem duas ordens de efeitos: a primeira, implicando uma
fôrça probante iuris
(1) Embora o Código Civil só se tenha referido à presença de duas testemunhas, em se tratando de instrumento
particular, a jurisprudência mantém-se firme em sustentar êsse requisito, nas escrituras públicas, embora êle só se
encontrasse determinado no Direito anterior. Recentemente o Supremo Trib. Federal, no Rec. Extraordinário n.° 4.393
(Ac. de 5-8-1948, in "Diário da Just.", de 28-2-1950, págs. 706/707) decidiu pela nulidade da escritura de dação em
pagamento, por falta de assinatura das testemunhas. Foi o que ficou claramente assente nos votos dos Srs. Ministros
ANÍBAL FREIRE, HANEMANN GUIMARÃES e OROZIMBO NONATO.
(2) CÂNDIDO MENDES, Código Filipino, pág. 181.
[382]
tantum, até que se faça, pelos meios competentes, a prova da falsidade; a segunda, susceptível
de prova em contrário, independentemente da prova de falsidade.
São da primeira espécie, os seguintes efeitos:
1) o tempo (dia, mês e ano) em que se realizou o ato, segundo a própria menção do mesmo
constante;
2) o lugar em que foi realizado;
3) os fatos enunciados no ato e essenciais ao negócio pelo mesmo documentados;
4) identidade das pessoas físicas que intervieram no ato para sua formação;
5) a autenticidade das assinaturas apostas. São da segunda espécie, os seguintes:
1) a capacidade jurídica das partes contratantes;
2) a suficiente capacidade ou atitude física e intelectual do contratante;
3) o objeto lícito do contrato.
Se bem que, como ato de notário, a escritura pública forma a presunção de probatio probata,
quando o notário certifica ex notitia et scientia própria propiis sensibus visus et auditus, tal
presunção pode ser elidida por prova plena concludente, consistente, tratando-se de
testemunhas instrumentárias, no acordo delas em afirmar o contrário do que consta do
a
instrumento (Ac. da 1. Câm. do Trib. de B. H., de 13-3-941, in Rev. For., vol. 87, pág. 730).
Não constitui crime de falsidade, o fato de um tabelião ter declarado, falsamente, que escrituras
por êle lavradas lhe haviam sido distribuídas, pois se trata de falta de cumprimento de deveres,
sujeito o funcionário à punição administrativa. Não basta que se tenha querido escrever ou
declarar fato invertido. Para haver crime, torna-se indispensável que se tenha querido, com a
falsificação ou com a alteração, criar uma falsa prova relativa a determinadas relações jurídicas.
Se a falsificação ou alteração se referiu à parte irrelevante da escritura, sob o ponto de vista das
relações jurídicas a cuja prova é destinada, não se deverá considerar
[383]
tal fato como delituoso (Ac. da 1.ª Câm. do Trib. de S. Paulo, no H.C. n.º 500, de 24 de fevereiro
de 1988) (3)
Atos praticados no estrangeiro perante os cônsules – Nos atos públicos lavrados perante os
cônsules, devem ser observadas as mesmas regras extrínsecas da legislação do país
representado pelos mesmos, de modo que as escrituras passadas em consulados brasileiros
são subordinadas aos requisitos supramencionadas.
Tôdas essas formalidades extrínsecas da escritura, a competência do tabelião, estritamente
territorial e demais requisitos devem ser cuidadosamente examinados pelo oficial incumbido do
registo, que deverá impugná-los, quando notar qualquer omissão (4).
730 – ESCRITOS PARTICULARES – Na letra b do artigo 237, os escritos particulares são
apresentados como aptos à admissão no registo, desde que assinados pelas partes
contratantes, com firma reconhecida, perante duas testemunhas, devidamente selados, nos
casos de locação, penhor agrícola, ou de contratos constitutivos ou translativos de direitos reais
sôbre imóveis de valor não superior a dez mil cruzeiros, excetuados, nesta última hipótese, os
contratos de promessa de compra e venda de lotes, segundo regime instituído pelo Decreto-lei
n.° 58, de 10 de dezembro de 1937, que serão averbados de acôrdo com as disposições desta
lei. No supracitado inciso legal, também deve ser compreendido o penhor rural (Cfr. vol. III, n.°
460, págs. 160/184).
(3) Em provimento de instrução, a 1.a Câmara do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (Ac. de 24-10-1946, in Diário
Forense, de 19-12-1946) considerou ser indevido o lançamento de declaração anulatório de escritura feito pelo próprio
tabelião, considerando um caso de excesso de autoridade, acentuando, ainda, que "não tendo interêsse ligado ao
negócio, falece ao notário qualidade para postular em juízo a respeito de condições pessoais de intervenientes ou
outorgantes de escritura. Determinou, então, que o Juiz compelisse o escrivão "a cancelar uma declaração de nulidade
de escritura que lançou no livro de notas depois de completas a lavratura e subscrição do instrumento e a entregar o
traslado que recebeu ordem para fornecer". Do relatório conclui-se que a dúvida do escrivão e a sua atitude decorreu de
suspeitar da nacionalidade de um dos outorgantes, por pertencer, na época, a um dos países inimigos.
(4) Dispõe o § 2.°, do art. 9.°, da Lei de Introdução: "destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo
de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos
extrínsecos do ato".
[384]
Da mesma forma que nos instrumentos públicos, o instrumento particular deve conter, em
relação ao imóvel, tôdas as especificações necessárias ao respectivo registo, como as indicadas
no art. 238 e art. 248, além das disposições que lhe são exclusivas constantes dos arts. 211 e
212.
731 – ATOS AUTÊNTICOS DE PAÍSES ESTRANGEIROS – Na letra c são admitidos a registo
os atos autênticos de países estrangeiros, com caráter de instrumento público, legalizados e
traduzidos, competentemente, no idioma nacional.
Dispunha o art. 11 da anterior lei de introdução do Código Civil que
"a forma extrínseca dos atos públicos ou particulares, reger-se-á segundo a lei do lugar
em que se praticaram" (1).
Por motivos de utilidade prática, a regra locus regit actum, contida no supracitado art. 11, foi
admitida por tôdas as legislações cultas, abrindo uma exceção à preponderância da lei pessoal.
Foi ditada tendo em vista a comodidade dos próprios indivíduos interessados, facilitando-lhes a
prática de um ato em país estrangeiro.
Uma prática habitual, uma evolução lenta e gradativa foi consolidando o princípio a tal ponto que
passou à categoria de uma regra por muitos reputada como imperativa, sancionando-a com a
nulidade, no caso de preterição (2).
Trata-se, porém, de uma regra de direito internacional privado interno, e não de direito
internacional pròpriamen(1) A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n.° 4.657, de 4 de setembro de 1942) não consagrou com tanta
expressividade o princípio do locus regit actum, e, mais do que isso, condicionou-o no que tange à forma dos atos
jurídicos obrigacionais, de modo a atuarem duas leis: a lei do lugar onde a obrigação foi contraída e a lei brasileira, nos
têrmos do § 2.° do art. 9.° que assim fixou o novo princípio: "destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e
dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato" (cfr. nosso Coment. Teórico e Prático à Lei de Introdução, II, ns. 252/255, págs. 345/351).
(2) NIBOYET, Droit Int. Privé, pág. 670.
[385]
te dito, uma regra que, por motivos de conveniência prática, é admitida em substituição da que
deveria submeter a forma do ato à mesma lei regedora da sua substância e dos seus efeitos (3).
O art. 9.° da atual Lei de Introdução fala em – requisitos extrínsecos. O que deve entender-se
como constituindo requisitos extrínsecos de um ato?
Por tal devem-se entender as formas materiais a serem observadas, quer para a feitura do ato
(id quod actum est), visando notadamente a assegurar a livre manifestação da vontade das
partes, quer para a redação da escritura (instrumentum) destinada a facilitar a prova do ato
jurídico (4).
É preciso notar que se uma velha doutrina distinguia a forma extrínseca da intrínseca,
atualmente é essa distinção repudiada, e a orientação corrente se dirige no sentido de colocar
num mesmo plano, tanto o que concerne à manifestação da vontade, como o que inere à
substância do ato jurídico. Assim a regra locus regit actum prevalece para as formas da escritura
e do ato público, estendendo-se, ainda, a qualquer outro elemento reputado necessário à
validade de uma manifestação de vontade, como seja presença de testemunhas, aposição de
assinaturas, etc.
732 – LIMITES À APLICABILIDADE DA REGRA LOCUS REGIT ACTUM – A regra locus regit
actum não é de aplicação absoluta. Comporta algumas exceções. Vamos, por isso, estudar os
pontos controvertidos e os que são geralmente admitidos.
1.°) Formas habilitantes – Como tais – formas habilitantes – são denominadas as destinadas a
determinar a maneira pela qual um ato, inerente a um incapaz, pode ser regularmente realizado.
Consiste na cooperação de outras pessoas, por lei exigida para a plena validade de um ato.
Estão compreendidas, nesse caso, a autorização da mulher ou do marido, a do tutor, e as de
caráter administrativo.
(3) PACCHIONI, Dir. Int. Privato, pág. 343.
(4) POULLET, Droit Int. Privé, pág. 353.
[386]
Não prevalece a lei do lugar porque não se trata de uma genuína forma de manifestação da
vontade, mas de um ato de vontade distinto, formal por si mesmo, e necessário a integrar uma
outra vontade diversa (1).
Assim, por exemplo, a venda de um imóvel feita por brasileiro sem a outorga uxória, embora a lei
do lugar o permita, não pode ser admitida como válida no nosso País, e a transcrição deve ser
recusada.
2.°) Caráter facultativo da regra "locus regit actum" – Diverge-se a respeito da natureza
facultativa ou não da regra em questão.
Entre nós CLÓVIS BEVILÁQUA (2) considera-a facultativa e a jurisprudência, refere J. M.
CARVALHO SANTOS (3), de maneira uniforme assim se tem orientado.
Entretanto, é preciso reconhecer as dificuldades e as opiniões contrárias a respeito, podendo-se
apontar os seguintes critérios admitidos pela doutrina: a) a lei nacional comum em partes; b) a lei
do país em que o ato deve ter efeito; c) a lei aplicável à substância do negócio; d) a lei escolhida
pelas partes; e) a lei do Estado em que tôdas as partes são domiciliadas.
Acrescente-se a isso a dificuldade oriunda de uma legislação que não aceite o princípio locus
regit actum.
O que nos interessa sobremodo é a questão aplicada aos direitos reais imobiliários.
No sistema da Lei de Introdução anterior, na alienação de um imóvel ou em qualquer outro ato
de disposição relativo a um direito real imobiliário, com certas restrições, a facultatividade da
regra locus regit actum podia ser acolhida. Não há dúvida, igualmente, que a mesma solução
ainda pode ter pertinência sob a atual lei, desde que se observem os princípios da lei brasileira.
3.°) Atos solenes – Discute-se, igualmente, sôbre a preponderância da lei nacional ou a do lugar
da execução do ato,
(1) PACCHIONI, ob. cit., pág. 344.
(2) CLÓVJS, Cód. Civ. Com., l, pág. 132.
(3) J. M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., I, pág. 153.
[387]
quanto aos atos para os quais se exija, ad solemnitatem, uma determinada forma. Daremos um
exemplo mui enquadrado no ponto de vista do nosso trabalho: alienação de um imóvel de valor
superior a dez mil cruzeiros, feita por instrumento particular, por assim o permitir a lei do lugar
em que o ato foi passado.
Levados por considerações especiais, como o fim de proteção individual, o resguardo de direitos
patrimoniais, a garantia contra possíveis captações, e outros de igual ordem, certos juristas,
como DEMANGEAT, LAURENT, LABBÉ, ROLIN, MISSIR, POULLET, BARTIN, PILLET et
NIBOYET, entendem que, em tais casos, a forma do consentimento é regida pela lei pessoal.
Revidando essa maneira de solucionar o problema, ARMINJON (4), acentuou a impossibilidade
de sua adoção, achando que a matéria concernente ao consentimento é estranha ao estatuto
pessoal, que deve ser regulada por motivos objetivos e eficazes em relação a qualquer pessoa,
concluindo por aplaudir a jurisprudência e doutrina francesas, que, em sua maioria, aplicam a
regra locus regit actum. Esta a orientação mais acertada.
4.°) Atos posteriores de transmissão ou de publicidade dos direitos reais imobiliários – Se o título
que pode servir de fundamento à transmissão, renúncia ou constituição de direitos reais é regido
pela lei do lugar onde são passados, principalmente no sistema nosso de Registo Imobiliário, a
regra locus regit actum é afastada para tudo quanto concerne às formalidades posteriores aos
ditos atos, tendentes a transferir o domínio ou publicar os direitos transmitidos.
Trata-se de formalidades já não mais inerentes ao ato pròpriamente dito, mas formalidades
posteriores, embora tenham por fundamento o ato já concluído.
Aplica-se aqui a lex rei sitce, preceituada no art. 8 da Lei de Introdução do Código Civil,
determinando que
"para qualificar os bens e regular as relações a êles concernentes, aplicar-se-á a lei do
país em que estiverem situados".
(4) ARMINJON, Précis de Droit Int. Privé, II, pág. 134.
[388]
5.º) Atos praticados pelos cônsules – Como já tivemos oportunidade de dizer, excetuam-se da
regra locus regit actum, embora praticados no estrangeiro, os atos realizados perante os
cônsules.
733 – REQUISITOS DO ATO AUTÊNTICO ESTRANGEIRO, PARA ADMISSÃO NO REGISTO
DE IMÓVEIS – Além dos requisitos determinados pela lei do lugar onde forem passados, os atos
autênticos oriundos de países estrangeiros, para sua eficácia no Registo de Imóveis, deve, além
de traduzidos para o idioma nacional, com o reconhecimento das firmas feito pelo cônsul
competente, ser prèviamente registados no Registo de Títulos e Documentos de acôrdo com o
preceituado no art. 13 n.º 6 (Cfr. vol. II, n.º 210, páginas 85/92).
CAPÍTULO VI
Transcrição
Art. 239. Estarão sujeitos à transcrição no Livro 3, para operarem a transferência do domínio, os
seguintes atos: I. Compra e venda pura ou condicional; II. Permuta; III. Dação em pagamento; IV.
Transferência de quota a sociedades, quando dita quota for constituída por imóveis; V. Doação
entre vivos; VI. Dote; VII. Arrematação e adjudicação em hasta pública; VIII. Sentença que, nos
inventários e partilhas, adjudicar bens em pagamento de dívidas da herança; IX. Em geral, os
demais contratos translativos de imóveis, inclusive de minas e pedreiras, independentemente do
solo em que se acharem.
Art. 240. Serão transcritos, no Livro 3, para valerem contra terceiros e permitir a disponibilidade
dos imóveis, as sentenças declaratórias da posse por 20 anos, sem interrupção nem oposição, e
que servirem de título ao adquirente por usucapião.
Art. 241. Serão transcritos, no Livro 3 os formais de partilha em inventários, conseqüentes à
sentença de desquite e de nulidade ou de anulação de casamento, em relação aos imóveis nêles
compreendidos, para valerem contra terceiros e para permitirem a disponibilidade com as
mesmas indicações.
Art. 242. Serão sujeitos à transcrição, no Livro 3, e em qualquer tempo, simplesmente para
permitirem a disponibilidade dos imóveis, os julgados pelos quais, nas ações de divisão, de
demarcação e de partilha, se puser têrmo à indivisão.
Art. 243. Também serão transcritos, para o mesmo fim, e no Livro 3, os atos de entrega de
legados de imóveis e as sentenças de adjudicação em inventário, quando não houver partilha.
Art. 244. Em qualquer caso não se poderá fazer a transcrição sem prévio registo do título
anterior, e quando nenhum haja, do último anterior ao Código Civil, salvo se êste não estivesse
obrigado a registo, segundo o direito então vigente de modo a assegurar a continuidade do
registo de cada prédio, entendendo-se por disponibilidade a faculdade de registar alienações ou
onerações dependentes, assim, da transcrição anterior.
Parágrafo único. Quando houver promessa de venda, será esta inscrita ou averbada para que
possa ser transcrita a escritura definitiva.
Art. 245. A transcrição do título de transmissão do domínio direto aproveita a ao titular do
domínio útil, e vice-versa, e será feita no Livro 3, embora a constituição originária da enfiteuse
tenha de ser inscrita no Livro 4.
Art. 246. O cancelamento das transcrições decorre das subseqüentes transferências,
independentemente de qualquer formalidade.
Art. 247. São os seguintes os requisitos da transcrição para a transferência da propriedade
imóvel, em qualquer caso: 1.°) o número de ordem e o da anterior transcrição; 2.°) data; 3.°)
circunscrição judiciária ou administrativa em que é situado o imóvel, conforme o critério
[389]
adotado pela legislação local; 4.°) denominação do imóvel se rural, rua e número, se urbano; 5.°)
característicos e confrontações do imóvel; 6.°) nome, domicílio, profissão, estado e residência do
adquirente; 7.°) nome, domicílio, estado e profissão do transmitente; 8.°) forma do título, data e
nome do tabelião, ou do Juiz e do escrivão; 9.°) título de transmissão; 10.º) ;valor do contrato;
11.°) condição do contrato, com tôdas as cláusulas adjetas que possam afetar a terceiros e de
necessária publicidade.
Parágrafo único. Nas transcrições serão posteriormente feitas referências aos números relativos
ao mesmo imóvel, quando fôr de novo transmitido, integralmente ou por partes.
Art. 248. Para efeito do disposto no artigo anterior, os tabeliães e escrivães farão com que, nas
escrituras e nos autos judiciais, os outorgantes e autores indiquem, com precisão, as
confrontações e a localização do prédio ou do terreno, mencionando os nomes dos
confrontantes, e ainda, quando se tratar só de terreno, se êste fica do lado par ou impar do
logradouro e a que distância métrica do prédio ou da esquina mais próxima.
Art. 249. A transcrição dos atos translativos da propriedade de edifícios de mais de cinco
andares, construídos de cimento armado ou de matéria similar incombustível, sob a forma de
apartamentos isolados entre si, contendo cada um, pelo menos, três peças e destinadas a
escritórios ou residências particulares, compreenderá os mesmos edifícios no todo ou em parte,
objetivamente considerada, neste último caso constituindo cada apartamento uma propriedade
autônoma (artigo 1.°, da Lei n.º 5.481, de 25 de junho de 1928) (.*).
§1.°. Cada apartamento será assinalado por uma designação numérica e descrito com os
requisitos necessários da averbação.
§2.°. Pelas buscas que efetuar em relação a cada apartamento, o oficial terá direito aos
emolumentos fixados no regimento de custas.
734 – ATOS SUJEITOS À TRANSCRIÇÃO – Enumera o art. 239 os atos subordinados à
transcrição.
Sôbre cada um dêles e mesmo sôbre outros não especificados em lei, já tratamos longamente
no curso do presente trabalho.
Resta-nos, agora, exclusivamente, completá-los, com o estudo de pontos ainda não debatidos.
Trataremos de dois dêles: o primeiro, relativo à situação jurídica decorrente da morte do
transmitente, antes de transcrito o título; o segundo, a propósito do problema da transformação
de sociedades comerciais.
735 – SITUAÇÃO JURÍDICA DECORRENTE DA MORTE DO TRANSMITENTE, ANTES DA
TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO AQUISITIVO – A propósito do parágrafo único do art. 860, que
determina:
"Enquanto se não transcrever o título de transmissão, o alienante continua a ser dono do
imóvel e responder por seus encargos".
J. M. CARVALHO SANTOS (1), sustenta que
"se o alienante, antes de transcrito o título, vem a falecer, o imóvel se transfere para
seus herdei(*) Modificado pela Lei n.° 285, de 5 de junho de 1948, quanto ao número de pavimentos, que ficou reduzido ao mínimo
de dois.
(1) J. M. CARVALHO SANTOS, ob. cit., tít. 10, pág. 55
[390]
ros, nos precisos têrmos do art. 1.572, do Código, ficando insubsistente a alienação anterior,
mesmo que venha a ser transcrita".
Considerou injurídico um julgado do Tribunal de Minas em sentido oposto, cujos fundamentos
transcreve e concluindo nestes têrmos:
"Nada importa a morte do vendedor varão antes de registrar-se o título, de vez que para
transcrevê-lo, quando lhe aprouvesse, e sem dependência alguma do vendedor, tinha
plena e absoluta competência o comprador (Regul. n.° 370, de 1890, arts. 11 a 244), e
não há disposição alguma fixando prazo além do qual a transcrição não se possa fazer.
Donde resulta que – suspensa até que se cumpra aquela formalidade que lhe é
essencial, a transmissão opera desde o momento em que ela se cumpre por ato de
quem tenha competência para o requerer (Ac. de 18 de janeiro, de 1922, Rev. For., vol.
39, pág. 256)".
J. M. CARVALHO SANTOS objeta: a) que o engano está em firmar a conclusão na premissa
ampla de que não há prazo fixado para a transcrição ser feita, porquanto na verdade o há, qual o
que põe têrmo à propriedade do alienante; b) que se o imóvel foi transferido a outrem, depois
dessa transferência, a transcrição da alienação anterior é inoperante; c) que essa regra geral
não pode sofrer exceção, no caso do imóvel passar para o patrimônio dos herdeiros.
Evidentemente, em tôda essa objeção há um fundamento precário: é o em que desconhece a
diferença sensível entre a transmissão inter vivos e a causa mortis.
Em nenhum engano incorreu o julgado do Tribunal de Belo Horizonte, quando frisou a ausência
de prazo legal para a efetivação do registo.
Como já tivemos oportunidade de acentuar, a obrigatoriedade do Registo Imobiliário é
sancionada objetivamente, e não subjetivamente, isto é, é dirigida em relação à coisa e aos
futuros atos que se pratiquem, mas, a não ser excepcionalmente, nenhuma penalidade, nenhum
prazo contra a pessoa interessada na sua realização.
[391]
Se, por descuido do adquirente, por negligência, o ato não é levado a registo, o seu direito pode
desaparecer, em razão da possível transcrição de um direito oposto, posteriormente realizada.
Esta é a sanção, mas é preciso observar, por outro lado, que o transmitente cometeu um crime e
é passível de perdas e danos perante o adquirente pelo ato praticado em contrário ao direito que
anteriormente já transmitira. Decorre daí que, após outorgar um ato definitivo de transmissão ou
constituição de direito real, o transmitente contrai, ipso facto, a obrigação de não se opor à
transcrição ou inscrição do ato em que interveio, de tornar boa, firme e valiosa a convenção
firmada.
Se vem a falecer, virtualmente essa obrigação negativa passa aos herdeiros, e se o imóvel, por
não se encontrar transcrito, ainda se reputa como incluído no patrimônio do de cujus, de outra
parte, fôrça é considerar a correlativa obrigação de não se opor à transcrição do ato consumado,
sendo aos herdeiros igualmente defeso praticar qualquer ato de alienação ou de disposição, sob
pena de responsabilidade civil e penal.
Conseguintemente, dada essa diferença de situação jurídica entre a resultante da sucessão inter
vivos e a da sucessão mortis causa, dada essa obrigação assumida pelo de cujus e
forçosamente transmitida aos herdeiros de não se opor ao ato de transmissão decorrente do
contrato firmado pelo de cujus, constitui um contra-senso nivelar as duas situações e pretender
estender à sucessão mortis causa soluções que não se coadunam com a natureza da mesma.
É de se notar ainda que o parágrafo único do art. 860 consagra uma regra para vigorar numa
situação transitória, em relação àquele que tiver o seu título transcrito, e antes de ser
determinada a retificação por êrro do mesmo.
736 – MORTE DO ADQUIRENTE ANTES DE EFETUADA A TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO
AQUISITIVO – Se, como vimos no n.° 735 supra, na hipótese do falecimento do transmitente, a
transcrição pode ser efetuada, com maioria de razões também o é se o pré-morto fôr o próprio
adquirente, caso em que cabe aos herdeiros promoverem a transcrição, incluindo o imóvel no
inventário. Foi nesse mesmo sentido
[392]
que decidiu o Tribunal de S. Paulo (Ac. de 30 de maio de 1938, in Rev. dos Trib., vol. 115, págs.
622/623), com os seguintes fundamentos:
"A morte do adquirente não extingue o direito de transcrever as aquisições que haja feito.
Os seus herdeiros podem fazê-lo (Código Civil, art, 857, n.° 2 e Dec. 18.542, de 24 de
dezembro de 1928, art. 223).
Ora, o agravado, por fôrça da cessão dos direitos hereditários do agravante, tinha
qualidade para promover o registo e o promoveu.
Êsse registo aproveitou a todos os interessados (CLÓVIS BEVILÁQUA, obs. ao art. 858
do Código Civil).
O imóvel não podia, portanto, deixar de ser incluído no inventário. O argumento que o
cessionário, à vista da falta de transcrição, sabia que a cessão não compreendia o
imóvel em questão, é de manifesta improcedência. Não tendo o contrato de cessão feito
a respeito ressalva expressa, o direito de transcrever é óbvio, porque fazia parte dos
direitos hereditários cedidos. Por último, o agravante, como vendedor, tem o dever de
fazer boa a venda. Não pode dificultar a transcrição".
a
Dessa orientação, entretanto, se apartou a 2. turma do Supremo Trib. Federal (Ac. de 21 de
maio de 1946, in Diário de Justiça, de 9-9-1947, pág. 3.783, no Agravo de Petição n.° 12.572)
contra o voto do Sr. Ministro EDGARD COSTA.
O voto vencedor do Sr. Ministro OROZIMBO NONATO assim colocou a questão:
"O Sr. Ministro OROZIMBO NONATO (Presidente) – Sinto discordar do Exmo. Sr.
Ministro Relator. S. Exa. invoca dois princípios: 1.° - sem transcrição, não há
propriedade; 2.° - aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se,
desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
No caso dos autos, êstes dois princípios impedem, a meu ver, terminantemente a
transcrição,
[393]
agora, em nome do de cujus. Quando ocorreu o falecimento, o imóvel não estava
integrado no patrimônio do de cujus e, com o seu falecimento, essa transmissão tornouse impossível.
É exato que o alienante tem uma obrigação negativa, de não impedir que a transcrição
se faça, mas não houve no caso, qualquer ato que importasse violação desta obrigação
negativa. O que houve foi uma dúvida de Oficial de Registo, forte em motivos jurídicos
porque a transcrição se vai fazer em nome de um morto e não haveria sujeito do direito
de propriedade que, pois, se transmitiria, não no momento da morte, mas no da
transcrição, posterior. E isto seria ferir o direito de saisine porque a transmissão se faria
não no momento da morte, mas agora.
Tenho que, na situação que se estabeleceu, o espólio é credor pessoal da quantia da
compra e, ainda mais, têm direito de propor ação contra o alienante para que lhe seja
reconhecido o direito, que se transmitiu a êle, de devolução da quantia já paga, ou,
então, para que, com aprovação do juiz, ao espólio, se transmita a propriedade, por ato
inter vivos, já então, a sentença do Juiz, na recalcitrância do alienante, poderia como
título para a transcrição em nome dos herdeiros. Mas, o oficial tem razão em refugir a
uma transcrição para um adquirente que já faleceu.
Nego provimento ao agravo".
Também no mesmo sentido, o seguinte voto do Sr. Ministro LAFAIETE DE ANDRADA:
"O Sr. Ministro LAFAIETE DE ANDRADA – Nego provimento ao agravo.
Sem dúvida alguma antes da transcrição o domínio não passa do vendedor ao
comprador. Sem transcrição, não há, portanto, domínio.
Dêste princípio, ensina LAFAIETE, - no Direito das Coisas, § 48 – "resultam os corolários
seguintes que são outras tantas regras fundamentais do nosso Direito: l – Até a
transcrição, o alie[394]
nante é considerado senhor do imóvel e como tal retém todos os direitos que constituem
o domínio, como o de alienar, instituir ônus reais, celebrar hipotecas. O imóvel se
conserva em seu patrimônio e fica sujeito ao pagamento de suas dívidas. 2 – O
adquirente, enquanto não transcreve o seu título, não pode vàlidamente dispor do
imóvel, gravá-lo de ônus reais, ou hipotecários, nem tampouco:
a) reivindicá-lo do poder de quem quer que o detenha com ou sem título, em boa ou máfé;
b) ou repelir com exceção de domínio as ações reais, as penhoras, arestos e seqüestros,
promovidas por terceiros. A posição do adquirente é muito clara. Só adquire o domínio
com a transcrição; antes dela não tem domínio; é, portanto, um mero credor do
alienante, contra o qual só lhe compete ação pessoal para obrigá-lo ou a entregar o
imóvel, ou a indenizar perdas e danos, nem tampouco pode invocar a ação de
reivindicação contra terceiros".
Quando se deu a morte de Amicucci o imóvel ainda não estava transcrito em seu nome,
existia é certo a escritura da alienação, mas o domínio não se transferira para o
comprador. Houve o início da tradição, um acôrdo de vontades para determinado fim, o
que, porém, não era suficiente para a transferência definitiva, do domínio faltou o final –
a transcrição. Sendo assim não podia ser transcrito o título no nome da União quando o
de cujus não tinha o domínio do imóvel declarado vacante. Só em ação própria poderia
ser obtido o título necessário para a transcrição, título que será a sentença do Juiz,
sendo de acentuar que os herdeiros do alienante não podem opor-se ao reconhecimento
da transação, sob pena de responderem por perdas e danos.
Por êsses motivos deixo de acompanhar o Ministro Relator".
Em seu voto vencido, o Sr. Ministro EDGARD COSTA, assim se pronunciou:
"À vista da informação do representante do Ministério Público na Comarca de Bragança,
ofe[395]
recida pelo Sr. Dr. Procurador Geral com o seu parecer, de que a herança jacente de
Ambrósio Amicucci foi julgada vacante "em 22 de outubro de 1943", conheço o agravo.
E, conhecendo dêle, dou-lhe provimento para, reformando o despacho agravado,
determinar se proceda à transcrição requerida, para os efeitos de direito.
É incontestável – pois que assim expressamente dispõe a lei – que os títulos translativos
de propriedade imóvel, por ato entre vivos, não transferem o domínio senão da data em
que se transcreverem (Código Civil, artigos 533 e 531), e que, aberta a sucessão, o
domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários (art. 1. 572).
Mas, como escreve SERPA LOPES em seu Tratado dos Registos Públicos, vol. IV, pág.
339, "após outorgar um ato definitivo de transmissão ou constituição de direito real, o
transmitente contrai, ipso facto, a obrigação de não se opor à transcrição ou inscrição do
ato em que interveio, de tornar boa, firme e valiosa a convenção firmada. Se vem a
falecer, virtualmente essa obrigação negativa passa aos herdeiros, e se o imóvel, por
não se encontrar transcrito, ainda se reputa como incluído no patrimônio do de cujus, de
outra parte, fôrça é considerar a correlativa obrigação de não se opor à transcrição do
ato consumado, sendo aos herdeiros igualmente defeso praticar qualquer ato de
alienação ou de disposição, sob pena de responsabilidade civil e penal".
O direito do adquirente, negligente ou retardatário, na ausência de prazo legal para a
efetivação do registo, sòmente pode desaparecer em razão de uma transcrição de um
direito oposto, posteriormente registado.
Morto o adquirente antes de efetuada a transcrição – como é o caso, - com maioria de
razão, - acrescenta o mesmo autor – a transcrição pode ser efetuada, cabendo aos
herdeiros promoverem-na.
[396]
A Fazenda Federal, portanto, recolhendo, como vacante, a herança de Amicucci, tem,
nessa qualidade, e para a regularidade da adjudicação do imóvel, o direito de proceder à
transcrição do respectivo título de venda feita ao de cujus por Laureano Alves de
Oliveira, sem que a isso se possam opor os herdeiros dêste.
É o meu voto".
O 1.° argumento do voto do ilustre Ministro OROZIMBO NONATO é o de que os dois princípios
invocados: 1.°) sem transcrição não há propriedade; 2.°) a transmissão automática da posse da
herança aos herdeiros legítimos e testamentários – constituíam precisamente, na sua opinião, os
motivos de embargo à transcrição, porquanto o de cujus, ao falecer, não tinha o domínio.
Dizer-se que "sem transcrição não há propriedade", entendido isso naqueles casos em que a
transcrição é modo de adquirir, constitui um truísmo; mas daí concluir-se que, por fôrça dêsse
mesmo princípio, o título causal, base da própria transcrição, perca de efeitos, pelo simples fato
da morte de um dos contratantes, é negar o próprio efeito dêsse título causal que é o de ser
transcrito.
Negar aos herdeiros do adquirente o direito de transcrever a escritura de compra e venda
definitiva celebrada entre o de cujus e o dono da coisa, como do mesmo modo, desconhecer
êsse direito de transcrição, na hipótese do falecimento do vendedor, é investir contra os
princípios substanciais que regem o direito sucessório, a sucessão causa mortis a posição
jurídico-patrimonial do titular da herança, num como noutro caso.
Todos sabemos que a sucessão, no Direito Romano tinha o caráter político e só acessòriamente
patrimonial. O herdeiro sucedia o pater familias, in locum et ius. Depois que essa sucessão
perdeu o caráter político para se converter em patrimonial, nem por isso a mesma idéia de
identificação entre o herdeiro e o de cujus deixou de persistir, mantendo-se a velha regra
romana: "hereditas non heredis personam, sed defuncti sustinet".
Embora, atualmente, sobretudo nas legislações como a nossa vigore o critério da
responsabilidade dos herdeiros intra
[397]
vires hereditatis, isto é, dentro dos limites da fôrça patrimonial dos bens da herança, contudo não
menos certo é ainda que entre a herança ou patrimônio de coisas e direitos transmissíveis,
deixado pelo de cujus, e o herdeiro há um vínculo, protegido pelo direito, por fôrça do qual o
herdeiro e não outro é o chamado a continuar regendo aquêles no próprio conceito e qualidade
em que o de cujus o fizera (1).
As legislações modernas continuam ainda sob a influência do Direito Romano no tocante a
considerarem implícita na sucessão in universum ius, a idéia da continuidade da personalidade
jurídico-patrimonial do de cujus pelo herdeiro, embora, como se disse, com a crise manifestada
acêrca do limite da responsabilidade pelos débitos. Assim sendo, o patrimônio deixado pelo de
cujus é considerado como um composto do ativo e passivo, um complexo de relações jurídicas
que conservam a sua própria individualidade.
Como conseqüência, todos os direitos e tôdas as obrigações transmitem-se, sem modificação
alguma, todo o patrimônio, como tal, conserva-se íntegro (salvas as relações ínsitas à pessoa do
de cujus) a despeito da morte do seu titular.
Ora, quer a morte haja atingido o vendedor, quer haja atingido o comprador, a situação não se
altera. Falecendo o vendedor, embora a propriedade continue, por intranscrita, no patrimônio
hereditário, a posição dos herdeiros continua a ser a mesma do de cujus – obrigado a fazer a
venda boa, firme e valiosa, obrigado a não se opor à transcrição da escritura. E se, antes da
transcrição, dispuserem da coisa já vendida, incidem os herdeiros em sanção penal, do mesmo
modo que incidiria o de cujus.
Se a morte feriu o comprador, mais clara ainda a situação. A obrigação do vendedor não se
alterou, nem sequer subjetivamente, porquanto a sucessão, na concepção mui acertada de
SAVIGNY, não passa de uma transformação meramente subjetiva de uma relação jurídica. Os
herdeiros do comprador não carecem de acionar o vendedor, pois dêle nada têm a exigir senão
uma obrigação negativa, a de não transmitir a coisa já alienada, a de não se opor ao Registo da
escritura. As duas situações jurídicas, quer no caso da morte
(1) DIEGO, Instituciones, III, págs. 9/21; BARASSI, Le Successioni per causa di Morte, 2.a ed., 1944, págs. 14/15.
[398]
do vendedor, quer no caso de falecimento do comprador, não se alteram objetivamente, e
alteração subjetiva nada mais acarreta do que uma continuidade da pessoa do de cujus através
dos herdeiros. Sustentou o ilustre Ministro OROZIMBO NONATO, que, na hipótese do
falecimento do comprador, o direito dos herdeiros se resumia em pedir a devolução da
importância já paga. Mas isso seria dar ao vendedor um direito de retrato que a lei não conferiu;
seria outorgar-lhe, fora de qualquer disposição legal, o direito de rescindir um contrato já perfeito
e acabado; seria considerar a morte não produzindo uma alteração meramente subjetiva, mas
abrindo brecha no patrimônio do falecido, transformando-lhe os direitos que a lei quer, desde o
Direito Romano, que se transmitam inalterados, tanto como ativo ou como passivo, tanto como
crédito ou como débito.
a
Como se depreende claramente, a interpretação da 2. turma do Supremo Tribunal Federal abala
os próprios fundamentos e conceitos jurídicos tradicionais do Direito sucessório. Essa
a
interpretação deve ser absolutamente repelida. Temos, porém, o prazer de registar, nesta 3.
edição, que o eminente Ministro OROZIMBO NONATO, figura ímpar de nossa Magistratura, já
teve oportunidade de modificar o seu ponto de vista reiteradas vêzes, evoluindo no sentido de
que a morte do transmitente, antes da transcrição, não anula o direito do adquirente de promover
o registo do seu título, visto como, se a propriedade se mantém nos herdeiros, igualmente nêles
subsiste a obrigação do de cujus de tornar efetiva a tradição da coisa vendida. Dêste modo, a
jurisprudência do egrégio Supremo Tribunal Federal já não mais oferece dúvidas quanto a esta
controvérsia.
737 – TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE COMERCIAL E SEUS EFEITOS EM RELAÇÃO
AOS BENS IMÓVEIS – SÍLVIO PORTUGAL (in Rev. dos Trib., vol. 132, págs. 489/496) em
brilhante parecer, onde, quer do ponto de vista da doutrina, quer do da jurisprudência, quase
esgota a matéria, seguido por NOÉ DE AZEVEDO (in rev. cit.) sustenta não ser necessária nova
transcrição dos bens de uma sociedade que se transformou noutra, por inexistir transferência de
domínio, sendo apenas necessária uma averbação. O parecer é do seguinte teor:
"1 – Refere-se a consulta a uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada em
cujo
[399]
patrimônio, entre outros bens, figuram imóveis. Transformou-se em sociedade anônima.
Os quotistas passaram a acionistas, titulares de ações na importância correspondente às
suas quotas. Mantiveram-se os mesmos capital, sede, duração, objeto de exploração e
nome, êste com a simples substituição do vocábulo final – "Limitada" – pela designação
abreviada – "S/A". Enfim, modificou-se apenas o tipo ou forma da sociedade limitada
para sociedade anônima.
Indaga o consulente, ante o exposto, se é de mister, quanto aos imóveis compreendidos
no patrimônio da sociedade anônima, nova transcrição no registo imobiliário, ou simples
averbação.
2 – Abstendo-se geralmente os Códigos de regular o fenômeno da "transformação" das
sociedades em outras de tipo diverso, o assunto, de evidente importância jurídica e
econômica, tem dado margem às maiores controvérsias.
Tanto a doutrina como a jurisprudência dos tribunais refletem o dissídio.
Tratadistas franceses e italianos, portugueses e brasileiros, interpretando e aplicando
princípios que dominam as respectivas legislações, divergem profundamente acêrca
dêsse ponto.
3 – Em França, o art. 41 da Lei de 7 de março de 1925, instituidora das sociedades por
quotas de responsabilidade limitada, permite de modo expresso a transformação
daquelas sociedades em anônimas, e vice-versa. Há autores, porém, que o consideram
enigma quanto ao verdadeiro alcance do texto (PAUL PIC e F. BARATIN, Des sociétés à
responsabilité limitée, Paris, 1927, n.° 410, página 465).
C. HOUPIN e H. BOSVIEUX fazem depender de "previsão pelos estatutos" o fato de a
pessoa jurídica transformada em outro tipo de sociedade constituir, ou não, nova
entidade. Se os estatutos cogitam da transformação, autorizando-a, a sociedade
continuará a mesma, alterada apenas quanto à forma; em caso contrário, haverá nova
pessoa
[400]
moral (Traité des sociétés en general, vol. 2, Paris, 1927, 6.ª ed., ns. 977 a 980).
É a doutrina de J. VAVASSEUR, (Traité des sociétés civiles et commerciales, tomo I, 4.
ed., n.° 456, págs. 259/260).
a
Mais preciso é RODOLPHO-ROUSSEAU, ao versar a transformação da sociedade em
comandita simples ou anônima:
"Si Ia transformation autorisée par les statuts s'opère, Ia société, conservant le même
capital, les mêmes associés, le même fonds social, il n'y a pas société nouvelle, Ia
société anonyme continue Ia société en commandite préexistente; en d'autres termes, Ia
forme seule se trouve modifiée".
(Traité théorique et pratique des sociétés commerciales françaises e étrangères, tomo II,
5.ª ed., Paris, 1921, n.o 3.474).
4 – Grande debate tem havido na Itália em tôrno do assunto.
Expõe o Prof. EURICO SOPRANO, da Universidade de Nápoles:
"La trasformazione di una società da una specie in un'altra, sia pure di una società a
completa responsabilità illimitatta (in nome colletivo) in una ed esclusiva responsabilità
limitada (anonima), non costituisce scioglimento dell’antica società con Ia creazione di un
nuovo ente. Nonostante le resistenze qualche volta opposte, Ia dottrina e Ia
giurisprudenza si sono in genere manifestate in tal senso; ed a nostro avviso con
ragione".
(Trattato teorico-pratico delle società commerciali, vol. I, Turim, 1934 – XII, n.° 443,
página 442).
Sustentam a mesma tese VIVANTE, VIDARI, NAVARRINI, MANARA A. SCIALOJA,
VIGHI, TOESCA DI CASTELLAZZO, VIGNALI, ANFOSSI, SRAFFA, RAMELLA,
BONELLI e GAMBARDELLA; e inclinam-se pela tese contrária PANZARASA e
CAFFARATI (Id. ibid., n.° 443, nota 1).
[401]
Concluiu SOPRANO:
"No, l’essenza del vincolo sociale stà nella destinazione alla speculazione del patrimonio
comune per un comune profitto. Quando questa destinazione resta, e resta in
conseguenza l'autonomia che ne deriva al patrimonio, il rallentarsi o il rinvigo-rirsi di
questa, per quanto importante, non riesce a vulnerare l'essenza del vincolo sociale" –
(Op. cit., vol. I, n.° 443, pág. 443).
UMBERTO NAVARRINI é expressivo:
"II codice non parla specialmente della "trasformazione". Ma Ia trasformazione non esce,
di regola, e tranne dimostrazione di volontà diversa, dall’ámbito di una modificazione
statuaria. Non si estingue il vincolo sociale per dar luogo a un vincolo diverso; si altera, si
modifica soltanto Ia misura della responsabilità assunta di fronte ai terzi (cfr. MANARA, I,
n.° 424 e seg.). La società che si trasforma non si scioglie per dar luogo alla creazione di
una nuova società; Ia trasformazione non è considerata dal legislatore come causa di
scioglimento (v. art. 189)".
(Trattato teorico-pratico di Diritto Comerciale, vol. IV, Milão - Turim – Roma, 1920, n.°
1.761, nota 1).
VIVANTE, argumentando com o art. 77 do Código Comercial italiano, ensina:
"Ma ciò non é più esatto se si considerano nell’ordine del tempo, cioè successivamente,
perchè Ia stessa società evolvendose può pigliare forme diverse senza mutare Ia sua
personalità. Questo mutamento avverrebbe inevitabilmente se il Codice avesse dato a
queste varie specie di società un carattere diverso di personalità; poichè tutte le raccoglie
e definisce colle stesse parole: "esse costituiscono rispetto ai terzi enti collettivi distinti
dalle persone dei soci" (artigo 77), così è evidente che dal punto di vista della personalità
Ia società può mutare Ia forma senza mutare Ia personalità, perchè resta quale era
prima, un ente collettivo dis-
[402]
a
tinto dalle persone dei soci”. (Trattato di Diritto Commerciale, vol. II, 5. ed., Milão, 1935,
número 354).
Convém observar-se que o citado art. 77 do Código Comercial italiano está longe de ter
a amplitude do art. 16, n.° II, do Código Civil brasileiro, que considera pessoas jurídicas
de direito privado "as sociedades mercantis".
Prossegue VIVANTE:
"Ma, di regola, quando Ia società conserva intatti i suoi elementi caratteristici, il capitale,
Ia sede, l'oggetto, l'avviamento, Ia sua vi ta giuridica non é spezzata. Qualunque sia
l'importanza che si vuole dare alle forme giuridiche, non si deve dimenticare che queste
hanno una funzione sussidiaria, quella di custodire e attuare Ia volontà effettiva degli
interessati, e se è manifesto che questi vollero continuare in una nuova forma Ia stessa
azienda, si agirebbe contro Io scopo della loro riforma, atribuendo una nuova personalità
a quel contenuto che è rimasto essenzialmente immutato".
(Op. vit", vol. II, 5.a ed., n.° 355, in fine).
5 – Em Portugal, entende o Prof. CUNHA GONÇALVES que "não pode contestar-se a
sério que êste fato ("o da transformação de uma sociedade em outra"), dá origem a uma
nova personalidade, por mais de um motivo, distinta da anterior". (Comentários ao
Código Comercial português, vol. I, Lisboa, 1914, n.° 143, pág. 257).
Argumenta no mesmo sentido em artigo doutrinário publicado na Revista de Direito
Comercial, de ADAMASTOR LIMA, vol. 9.°, pág. 5.
Mas o Prof. JOSÉ TAVARES, da Faculdade de Direito de Coimbra, assim defende, com
brilho, a tese contrária:
"A opinião de que a transformação é um contrato que tem o duplo efeito de extinguir a
primitiva sociedade e de criar uma outra, formada com os elementos que constituíam
aquela, esquece que as instituições jurídicas devem estar em harmo[403]
nia com a natureza econômica dos fatos da vida real que pretendem regulamentar. Ora,
na transformação das sociedades a organização econômica da emprêsa conserva-se tal
como era. O vínculo associativo mantém-se; a modificação consiste apenas na
substituição das regras que dominavam a vida da sociedade por outras que foram
julgadas mais adequadas aos fins que a sociedade tinha em vista.
No fundo a sociedade é a mesma; são os mesmos os sócios, os fins da empresa, as
formas econômicas de que esta dispõe. A mudança é apenas formal.
O argumento que se pretende deduzir da personalidade jurídica que a lei confere às
sociedades não resiste ao mais ligeiro esfôrço de crítica. A personalidade é concedida a
tôdas as sociedades comerciais que se constituam em harmonia com os preceitos da lei
comercial, e estas conservam-na enquanto não violaram os preceitos imperativos da
mesma lei. Portanto, para que a transformação das sociedades possa ter como
conseqüência qualquer alteração da personalidade concedida pela lei no momento da
constituição da sociedade, é necessário que a lei expressamente proíba a
transformação, ou que a considere como causa de dissolução.
Sempre que a lei não considere a transformação como causa de dissolução, ela não
representa mais que uma alteração lícita do regime jurídico a que está submetida uma
emprêsa, uma modificação, profunda embora, do contrato primitivo, mas que não tem
influência alguma na personalidade jurídica da sociedade.
A alteração que mais importância reveste, precisamente porque não se encontra
vulgarmente nas simples alterações estatutárias, é a da medida da responsabilidade
assumida pelos sócios para com terceiros. Essa alteração tem como conseqüência a
necessidade de modificar a firma ou a denominação social, mas esta modificação pode
dar-se em muitos outros casos, sem que haja substituição de uma sociedade por outra.
[404]
A transformação das sociedades, pois, não é mais que uma alteração do contrato de
sociedade, mais ampla que as alterações vulgares, que não deve ter como
conseqüência a dissolução da sociedade, precisamente porque o fim que se tem em
vista é conservar o organismo econômico primitivo sob uma forma mais apropriada às
suas condições de desenvolvimento". (Sociedades e Empresa Comerciais, Coimbra,
1924, págs. 587/588).
6 – A doutrina brasileira reflete a divergência entre os escritores estrangeiros.
J. X. CARVALHO DE MENDONÇA, que no Tratado de Direito Comercial Brasileiro, vol.
III, n.° 58 (São Paulo, 1914), sofrera influência dos autores franceses, ampliou seu modo
de ver com o advento do Código Civil, em parecer subseqüente:
"Transformar a sociedade é mudar o tipo que lhe dá feição, a forma que a reveste e nada
mais. A sociedade em comandita simples passa a comandita por ações; a em comandita
por ações passa a anônima; a em nome coletivo a comandita ou a anônima, etc.
Os elementos constitutivos da sociedade, que se transforma, continuam os mesmos.
Não há mudança de objeto ou de capital. A sua personalidade não é afetada.
Respeita-se-lhe a substância, mantém-se a essência do vínculo social, por outra, a
destinação do patrimônio social ao fim predeterminado para lucros comuns. Enquanto
permanece íntegra essa destinação, decorrente da personalidade da sociedade, não há
alteração na sua substância; aquele vínculo não se extingue para ser substituído por
outro diverso". (Revista dos Tribunais, vol. 64, págs. 34/35; e Revista de Direito, vol. 86,
pág. 472).
SPENCER VAMPRÉ entende que a transformação é "pura e simples", e não constitutiva
de nova pessoa jurídica, quando "a sociedade conserva a sua personalidade, isto é, o
mesmo objeto, os mesmos sócios, o mesmo capital, mudando apenas de forma".
(Tratado elementar de Direito Comercial, vol. I, Rio, 1922, § 149, pág. 499).
[405]
a
Igualmente: ALFREDO RUSSELL, Sociedades Anônimas, 2. ed., Rio, 1937, n.° 630.
EDUARDO ESPÍNOLA, em erudito trabalho, ligando grande importância à intenção dos
sócios concordantes com a transformação, reconhece:
"Em tese, portanto, não é lícito desconhecer a possibilidade de se transformar a
sociedade pertencente a determinado tipo, em sociedade de tipo diferente, sem solução
de continuidade de sua vida jurídica e sem quebra do primitivo vínculo social". (Revista
Forense, vol. 43, págs. 336/344: Questões Jurídicas e Pareceres, São Paulo, 1925,
páginas 441/454).
É terminante CARVALHO MOURÃO, em parecer de 6 de agosto de 1924:
"A mudança de forma ou tipo jurídico da sociedade não envolve, por si só, de modo
algum, a sua dissolução para constituir-se nova entidade ou pessoa jurídica (VIVANTE,
a
Trattato, 5. edição, vol. II, ns. 353 a 355; MANARA, Della società e delle associazioni
commerciali, vol. I, n.° 324 e segs.; GUILLERY, Dês sociétés commerciales en Belgique,
a
tomo 2.°, n.° 521, in fine, pág. 229, da 2. edição; VAVASSEUR, Traité des sociétés
civiles et commerciales, tomo I, n.° 454 e segs.; Aviso do Ministério da Fazenda n.° 301,
de 24 de julho de 1875). Desde que a sociedade conserva intatos os seus elementos
característicos: capital, sede, objeto, estabelecimento, o mesmo ativo e o mesmo
passivo, e até os mesmos sócios (como na hipótese), subsiste à evidência da mesma
pessoa jurídica (VIVANTE, op. et loco cit., pág. 90).
A meu ver, chega a ser absurdo falar em "dissolução, partilha e constituição de entidade
nova".
Há até contradição nas palavras considerar a "forma" como sendo da "substância" das
sociedades.
A forma ou tipo jurídico das sociedades é um acidente na sua vida jurídica. Fatos
subseqüentes podem automaticamente modificá-la sem inte-
[406]
ressarem à existência da sociedade". (Revista de Direito, vol. 86, págs. 476/477).
No mesmo sentido, o prof. WALDEMAR FERREIRA:
"O caso de mudança do tipo social não é, em face da lei, êsse de dissolução de
sociedade mercantil. Logo, a transformação de sociedade não a dissolve: não perde ela
a sua personalidade jurídica, que continua a mesma, não obstante a nova forma a que
se submeter.
Se uma sociedade em nome coletivo se transformar numa sociedade por quotas, por
certo que ela deixará de ser um nome coletivo. Mas a sociedade, pessoa jurídica de
direito privado, essa, embora sob outra forma, sob outro tipo, subsistirá, com os mesmos
sócios, o mesmo capital, o mesmo patrimônio e as mesmas obrigações". (Sociedades
por quotas, São Paulo, 1925, n.° 178, pág. 156).
7 – Em contrário, opinam: antes do Código Civil, cujo art. 16, n.° II, dissipou qualquer
dúvida sôbre a personalização das sociedades comerciais, o Conselheiro LAFAIETE
RODRIGUES PEREIRA, (Pareceres, vol. I, Rio, 1921, pág. 325); e após a promulgação
do Código, ASTOLFO REZENDE (Revista Jurídica, vol. 19, pág. 261); e TRAJANO DE
MIRANDA VALVERDE (Sociedades Anônimas, Rio, 1937, n.° 441-bis, págs. 390/391).
8 – A jurisprudência dos tribunais, entretanto, inclina-se para a doutrina de VIVANTE, J.
X. CARVALHO DE MENDONÇA, VAMPRÉ, RUSSELL, ESPÍNOLA, CARVALHO
MOURÃO e WALDEMAR FERREIRA.
Haja vista os seguintes arestos:
1) acórdãos da Segunda Câmara da Corte de Apelação do Distrito Federal, de 9 de
outubro de 1926, in Revista de Direito, vol. 86, págs. 393/400;
2) acórdão da Terceira Câmara do mesmo Tribunal, de 8 de junho de 1931, in Revista de
Direito Comercial, vol. 3, págs. 48/50;
[407]
3) acórdão do Conselho de Justiça da Côrte de Apelação do Distrito Federal, de 9 de
novembro de 1933, in Arquivo Judiciário, vol. 29, págs 35/36;
4) acórdão da Segunda Câmara da Corte de Apelação do Rio de Janeiro, de 21 de
setembro de 1934, in Revista de Direito Comercial, vol. 8, págs 257/258.
9 – No Brasil, portanto, conforme a doutrina dominante, acolitada pela jurisprudência dos
tribunais, permanece com a mesma personalidade jurídica uma sociedade que passa de
determinado tipo para outro com o assentimento de todos os sócios e manutenção dos
mesmos capital, objeto e nome, bem como da mesma sede e duração, sem qualquer
mudança alheia à alteração de forma.
Assim, não há cogitar de nova transcrição de seus imóveis no registo respectivo, visto
não se manifestar transmissão de domínio de uma entidade para outra. Não ocorre a
formação de nova pessoa jurídica.
Há apenas mudança de forma ou tipo de uma sociedade preexistente.
O que se deve promover é a averbação, no têrmos dos arts. 285 e 286 do Decreto
Federal n.º 4.857, de 9 de novembro de 1939, e em harmonia com a jurisprudência
(Acórdão do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, de 6 de agosto de 1936, in Revista
de Direito Comercial, vol. 6.°, página 330).
10 – Nossa lei fiscal, que a princípio isentava de sêlo proporcional "os contratos de
conversão de sociedades comanditárias em companhias anônimas, ou vice-versa"
(Decreto Federal n.° 17.558, de 10 de novembro de 1926, art. 28, n.° 28, n.° 34), passou
a isentar, com amplitude maior, os "atos e contratos de simples conversão de uma
sociedade em outra, quando não haja aumento ou retirada de capital" (Decreto n.°
24.501, de 29 de junho de 1934, art. 38, § 2.°, n.° 3.°; Lei n.° 202, de 2 de março de
1936, art. 12, § 2.°; e Decreto n.° 1.137, de 7 de outubro de 1936, art. 36, n.° 1.°).
[408]
11 – Respondo, conseqüentemente, ao único quesito proposto da seguinte forma:
- Não é necessário que se promova nova transcrição dos imóveis pertencentes à
sociedade, visto não ter havido, no caso, transferência de domínio; basta que se opere a
averbação do sucedido à margem das transcrições existentes.
São Paulo, 14 de junho de 1940.
Sílvio Portugal"
De tôda essa brilhante exposição, resulta que saber se é ou não necessária a transcrição, no
caso de ser transformada em outra, uma sociedade havida, depende da solução que, no terreno
do Direito Comercial, se dê ao caráter jurídico da transformação: se ela operar uma mudança de
pessoa jurídica, é inquestionável a obrigatoriedade da transcrição; não havendo senão alteração
de forma, persistindo a mesma entidade, claro ser suficiente uma simples averbação.
O que não padece dúvida é o predomínio, na doutrina e na jurisprudência, da idéia de
inalterabilidade da pessoa jurídica, no caso da transformação da sociedade, uma vez que essa
transformação não lhe afete os elementos constitutivos, e permaneça íntegra a destinação do
patrimônio social, bem como íntegros os seus elementos característicos, isto é, o mesmo objeto,
os mesmos sócios e o mesmo capital, máxime quando essa transformação é estatutàriamente
previsto e acordada.
Assim, cumpre examinar-se caso por caso, e, conforme a transformação altere ou não os
elementos constitutivos da sociedade, deduzir-se, igualmente, a obrigatoriedade ou não da
transcrição.
OBRIGATORIEDADE DA TRANSCRIÇÃO DO TÍTULO ANTERIOR
738 – RAZÕES DETERMINANTES DA OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DO TÍTULO
ANTERIOR – Tanto o Dec. 18.542, de 1928, como a atual legislação, nos dispositivos que
impuseram a obrigação da transcrição, do título, anterior, justificaram-na com a necessidade de
manter a continuidade do registo.
Entretanto, não a entendemos limitada a êste ponto, a finalidade dessa obrigatoriedade tem
maior alcance. A sua, razão de ser visa a objetivo mais extenso.
[409]
Antes de tudo, devemos considerá-la como uma das principais peças de segurança do Registo
Imobiliário, um dispositivo moralizador, um anteparo contra possíveis fraudes à função do
Registo Imobiliário, como meio de prova do domínio.
Por conseguinte, não está ùnicamente a serviço de uma continuidade histórica; não se cinge a
certificar a filiação da propriedade até o tempo atual, função já de si importantíssima; também é
um corolário lógico do sistema do Registo Imobiliário vigente, pelo motivo simples de que se o
domínio se prova pelo Registo Imobiliário, êsse mesmo registo não pode estar de portas abertas
ao ingresso fácil de qualquer título, sem que o transmitente prove o seu direito sôbre a coisa
alienada. Esse o fundamento que nos levou a, em reiterados artigos, sustentar:
"Na vigência do Código Civil, quer anteriormente ao Decreto n.° 18.542, de 1928,
implìcitamente por fôrça da natureza do próprio instituto, quer expressamente, em virtude
daquele decreto posterior, é sempre necessária a transcrição do título anterior, se, pela
legislação então vigente, à dita formalidade estava sujeito, ou, quando não, à sua
apresentação obrigatória, para ser reconhecido o fato e apurado o direito do
transmitente".
Assim, a obrigatoriedade da transcrição do título anterior, ou, quando a isso o título não estiver
obrigado, a sua exibição ao oficial, é condição essencial para a admissão do título à transcrição,
pois não é dado ao oficial presumir proprietário o que simplesmente se apresentar como tal.
Em segundo lugar, consoante o texto legal e, como se disse, a obrigatoriedade do registo do
título anterior visa a assegurar a continuidade do registo.
E o que significa a continuidade do registo? Trata-se de uma noção, sòmente explicável num
regime total de sua obrigatoriedade, para todos os atos, que lhe possam estar sujeitos.
Por conseguinte, só a partir do Código Civil pode-se falar em obrigatoriedade completa, e, em
conseqüência, mencionar-se a continuidade como princípio a ser preservado por outra,
disposição sancionadora.
[410]
Assim, é preciso considerar que a questão da continuidade do registo envolve um conflito no
tempo.
Exemplifiquemos: no direito anterior, os títulos judiciários não estavam sujeitos à transcrição.
Assim, v.g., A, titular do domínio de um imóvel transcrito em seu nome, perde-o numa execução.
O arrematante X não está obrigado a registar a carta de arrematação, no direito anterior ao
Código Civil.
Se, dentro no regime dêste, vende o imóvel a um terceiro, a transcrição se fará, deixando um elo
partido, uma solução de continuidade, no encadeamento dos sucessivos proprietários
consignados no registo.
No regime puro do Código Civil, tal fato não pode ocorrer, porquanto todos os atos estão
obrigatoriamente sujeitos ao Registo Imobiliário.
Por conseguinte, a continuidade – índice histórico da propriedade – é tão valiosa para a prova do
domínio, como a própria cadastração o é para o efeito de individuar o imóvel.
Por meio dêsse fio histórico ininterrupto, evitam-se as fraudes que sempre sucediam, como a de
se incluir em inventário bens imóveis não pertencentes ao de cujus.
739 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PRINCÍPIO LEGAL DA OBRIGATORIEDADE DO REGISTO
DO TÍTULO ANTERIOR – O princípio da obrigatoriedade da transcrição do título anterior, como
requisito indispensável à transcrição de um novo título, data do Dec. 18.542, de 1928, embora,
cumpre mais uma vez salientar, já fôsse êle conseqüência lógica do sistema de Registo
Imobiliário, instituído pelo Código Civil.
Regulou a matéria o Dec. 18.542, de 1928, em dois de seus dispositivos.
Assim, no art. 206:
"Se o imóvel não estiver lançado em nome do outorgante, o oficial exigirá a transcrição
do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do
registo"
[411]
Depois, mais precisamente no art. 234:
"Em qualquer caso não se poderá fazer transcrição ou inscrição sem prévio registo do
título anterior, salvo se êste não estivesse obrigado a registo, segundo o direito então
vigente, de modo a assegurar a continuidade do registo de cada prédio, entendendo-se
por disponibilidade a faculdade de registar alienações ou onerações dependente, assim,
da transcrição anterior".
Logo que o Dec. 18.542, de 1928, entrou em vigor, as disposições supracitadas passaram a
constituir tema de discussões, quer no campo da doutrina, quer no da jurisprudência.
A primeira objeção versou sôbre a sua inconstitucionalidade. O Dec. 18.542, de 1928, era um
simples regulamento e os dispositivos combatidos não se fundamentavam em disposição de lei
alguma.
Decidiu-se, então, não ser necessário à transcrição do título de compra e venda constar do
instrumento o registo do título anterior (Sent. do Juízo de Direito de Patrocínio, in Arq. Jud., vol.
XXII, pág. 212).
A segunda questão teve por tema a retroatividade do dispositivo.
Firmou-se em certa corrente de jurisprudência a exclusão da exigência do art. 234 do Dec.
18.542, de 1928, quanto aos títulos anteriores àquela data (Ac. do Trib. de Ap. de Minas Gerais,
de 19-1-1939, in Rev. For., vol. 78, pág. 484).
Idênticas restrições foram acolhidas pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão proferido no
recurso extraordinário n.° 2.825.
Tratava-se de uma carta de arrematação relativa a um imóvel, cuja transcrição se processava
sem o precedente registo do título de propriedade do executado.
O Ministro CARLOS MAXIMILIANO entendia ter havido transgressão ao art. 234, do Dec.
18.542, de 1928, atento à aquisição anterior ter ocorrido na vigência do Código Civil, tendo então
votado pelo recebimento do recurso.
[412]
De modo contrário manifestou-se o Ministro EDUARDO ESPÍNOLA, admitindo que o título de
propriedade, ou seja a carta de arrematação, estando transcrito, apresentava-se suficiente para
a prova do domínio, enquanto não invalidado. (Rev. For., vol. 78, pág. 272).
Paralelamente, outra corrente colocava-se em ponto de vista oposto.
Considerava isento de transcrição o título anterior, não o celebrado antes da vigência do Dec.
18.542, de 1928, mas o realizado sob a vigência do direito anterior ao Código Civil (Parecer do
2.° Promotor, in Arq. Jud., vol. 12, pág. 316; Ac. do Cons. de Justiça de 10 de outubro de 1934,
a
no agravo n.° 78; Ac. da 4. Câmara do Trib. de S. Paulo, de 16 de março de 1932, Rev. dos
Trib., vol. 82, págs. 280/281).
De um modo mais radical, o Tribunal de Minas Gerais (in Rev. For., vol. 74) decidiu que se o
requerente do registo não pudesse exibir o título do antecessor, ou se o oferecido não fôsse
idôneo para transferir o domínio, não obstante isso, far-se-ia a transcrição, pois não podia ser o
adquirente privado dos benefícios legais estatuídos pelo Código Civil.
Mas a corrente preponderante inclinou-se pela retroatividade do Dec. 18.542, de 1928, embora
só entendesse obrigatòriamente sujeitos a registo os celebrados após a vigência do Código Civil.
LAUDO DE CAMARGO (1), em decisão proferida como juiz, após acentuar ter sido o intuito do
legislador, nos arts. 206 e 234, estabelecer a continuidade do registo, e depois de transcrever o
art. 234, assim desenvolveu o seu ponto de vista:
"Secione-se êsse texto e a conclusão será esta: nenhuma transcrição ou inscrição se
fará sem ficar registado o título anterior. Exceção única: - o título anterior deixará de ser
registado se, por ocasião de sua feitura, era dispensável o registo. Olha-se assim, para o
passado, se exigente ou não.
Quem tiver, pois, interêsse em registar uma escritura, fará também registar a anterior, feita ao
tempo em que o registo se tornou obrigatório.
(1) AMARAL GURGEL, Registos Públicos, pág. 121.
[413]
E obrigatório se tornou desde o Código Civil (art. 533). No direito anterior, apesar de
opiniões em contrário, a transcrição era exigida mas tão-sò para valer contra terceiros.
Entre as próprias partes contratantes, valia a escritura.
Desde o Código Civil, porém, a transcrição é imposta como formalidade indispensável.
Sem ela o domínio não se transmite. Continua sendo do alienante. Portanto, deverá ser
registado primeiramente o título anterior, desde que tenha sido passado na vigência do
Código Civil, por não excetuado pela lei. Igualmente, quanto aos julgados em feitos
divisórios (partilha, divisão, e demarcação), às sentenças que, nos inventários e
partilhas, adjudicarem bens de raiz em pagamento de dívidas da herança e às
arrematações e adjudicações em hasta pública".
O ponto de vista por nós intentado, na vigência do Dec. 18.542, de 1928, coincidiu com os
fundamentos da decisão supracitada, salvo quanto ao direito anterior ao Código Civil, pois
sempre consideramos obrigatório o registo, exceto para os atos por lei excluídos, como as
transmissões causa mortis e as aquisições mediante hasta pública.
740 – A OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DO TÍTULO ANTERIOR, SEGUNDO A
LEGISLAÇÃO VIGENTE – Os arts. 206 e 234, do Dec. 18.542, de 1928, foram integralmente
incorporados ao Dec. n.° 4.857, de 1939. Nenhuma alteração, sequer de redação, pois se
manteve a mesma forma gramatical.
O Dec. 5.318, de 1940, introduziu, porém, alterações, de modo que o art. 244 atualmente
apresenta a forma constante do texto respectivo e que ficou assim constituída:
"Em qualquer caso não se poderá fazer a transcrição ou inscrição sem prévio registo do
título anterior, e quando nenhum, haja, do último anterior ao Código Civil, salvo se êste
não estivesse obrigado a registo, segundo o direito então vigente, de modo a assegurar
a continuidade do registo de cada prédio, entendendo-se por disponibilidade a faculdade
de registar alienações ou onerações dependentes, assim, da transcrição anterior".
[414]
O novo texto é infeliz, quer do ponto de vista da forma, como do fundo.
1.°) no art. 234 do Dec. 18.542, de 1928, e art. 244 do Dec. n.° 5.318, de 1940, as expressões –
salvo se êste não estivesse obrigado a registo – vindas logo após ao primeiro período – sem
prévio registo do título anterior – indicavam que o demonstrativo êste se referia à coisa mais
próxima – o título anterior – pois é a sua função gramatical.
Tal como aparece na redação revista, porém, o demonstrativo êste não mais se refere a – título
anterior – Vejamos:
"E quando nenhuma haja, do último anterior ao Código Civil, salvo se êste, etc."
Ora, assim colocado, passou a se referir ao Código Civil, e não ao título anterior, como na
realidade se pretendeu, tornando-o, assim, desfigurado e vazio de sentido.
2.°) Na revisão, empregou-se, ainda, a expressão – e quando nenhuma haja –, igualmente sem
sentido, pois, dizendo-se – quando nenhum haja – lògicamente se subentende a hipótese de não
existir título algum. Ora, se essa fosse realmente a hipótese, como compreender a obrigação do
registo do último título anterior ao Código Civil? Impossível cogitar da existência do que se diz
não existir.
Evidentemente, o intuito da disposição reformada, aliás com muita surpresa para nós, foi tornar
obrigatório o registo do título anterior, quando feito sob a vigência da legislação anterior ao
Código Civil. Mas se essa é a finalidade do dispositivo, como tudo leva a crer, a mesma
permanece obumbrada por uma redação defeituosa e obscura de tal modo que sòmente por um
esfôrço de raciocínio ou após demorada pesquisa, partindo-se da mens legis, é possível
finalmente ao intérprete descobrir a verdadeira interpretação.
741 – A OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DO TÍTULO ANTERIOR, EM SE TRATANDO DE
IMÓVEL, JÁ INCLUÍDO NO REGISTO DE IMÓVEIS – Uma prática constante de casos
submetidos ao nosso julgamento levou-nos a estabelecer uma distinção entre a questão da
obrigatoriedade do registo do título anterior, quando em presença de um imóvel já iniciado no
Registo de Imóveis, do em que o imó[415]
vel jamais haja figurado no mesmo registo, seja qual fôr a causa dessa omissão.
Vamos analisar a primeira hipótese, isto é, a de já se encontrar o imóvel incluído no Registo de
Imóveis.
Uma subdistinção ainda é necessária: se o título que, como anterior se apresenta registado, se
refere ao período de vigência do Código Civil ou se do direito anterior ao mesmo.
Passemos ao primeiro caso: título anterior registado na vigência do Código Civil.
Como é sabido, e constitui ponto fartamente debatido no curso do presente Tratado, já não mais
existe, a partir do Código Civil, ato algum excluído do Registo Imobiliário, tendente a transmitir ou
constituir direitos.
Assim sendo, a obrigatoriedade do título anterior, desde que haja transcrição feita já na vigência
do Código Civil, é requisito fatal, irremovível, absoluto, que não pode comportar exceção de
qualquer espécie.
Outra é a situação, se a última transcrição tiver sido efetuada no regime do direito anterior.
Em tal hipótese, a continuidade do registo impõe que o encadeamento dos sucessivos
proprietários, tanto quanto possível, não sofra solução de continuidade. O princípio não é
absoluto, como no primeiro caso. Assim vejamos.
Uma compra e venda, datada de 1903, foi transcrita. Posteriormente abriu-se um inventário e o
imóvel foi partilhado a um herdeiro, ainda antes da vigência do Código Civil, por conseguinte,
não sujeito à transcrição. Em 1918 o herdeiro vende o imóvel. A transcrição dessa venda, já no
período do Código Civil, não obriga a transcrição do formal de partilha, passado em época em
que não se encontrava sujeito à dita formalidade, mesmo tratando-se de um ato feito após a
vigência do Dec. 18.542, de 1928.
742 – A OBRIGATORIEDADE DO REGISTO DO TÍTULO ANTERIOR, NO CASO DO IMÓVEL
AINDA NÃO FIGURAR NO REGISTO IMOBILIÁRIO – Esta é uma hipótese freqüente e de difícil
solução, muitas vêzes.
[416]
Podem surgir as seguintes situações:
a) os títulos anteriores, pôsto que celebrados na vigência do Código Civil, não foram transcritos;
b) falta de transcrição, em razão do título anterior haver sido feito em época em que tal
formalidade não lhe era legalmente exigida;
c) existência ignorada do título anterior ou impossibilidade em obtê-lo.
No caso da letra a, a situação resolve-se simplesmente: a transcrição tem de ser realizada, sob
pena de nulidade.
No caso da letra b não se faz mister a transcrição, pois o título anterior estava desligado dessa
formalidade, segundo a lei vigente ao tempo de sua Iavratura.
O grave problema assenta no caso da letra c, a saber, não se ter notícia do título anterior, ou
impossibilidade em obtê-lo, por haver desaparecido, ou ter sido destruído, ou qualquer outra
causa que torne impossível sua exibição.
O primeiro movimento a seguir nessa matéria é o seguinte:
"o oficial, notando a falta de transcrição do título anterior, seja qual fôr a situação, deve
suscitar dúvida submetendo-a à apreciação do Juiz para que decida sôbre a dispensa ou
a exigibilidade dessa formalidade legal".
Como deve proceder o Juiz?
Nós já vimos que, seja no art. 214, seja no art. 244, a lei especificou a razão da obrigatoriedade
do registo do título anterior, qual a de manter a continuidade do registo.
Colocada a questão sob êste primeiro aspecto, uma medida preliminar cumpre ser tomada pelo
juiz competente: mandar pesquisar no Registo Imobiliário tudo quanto possa constar sôbre o
imóvel.
Êsse exame deve remontar à origem do registo. Explica-se. Costumava-se ligar absoluta
importância a uma pesquisa pelo lapso de 30 anos (atualmente vinte anos).
[417]
O critério, porém, é falso. Bastante é imaginar a hipótese de um indivíduo ter adquirido um
imóvel, numa época muito além do lapso de usucapião extraordinário, sem que, daí em diante,
tivesse alienado ou gravado o imóvel. A certidão por um período de 20 anos daria negativa.
Ainda, essa investigação deve ir remontando ao começo, se de permeio não encontrar qualquer
transcrição ou inscrição.
Apurada, por êsse modo, a ausência de qualquer registo em relação ao imóvel, a tarefa do juiz
fica menos árdua.
Primeiramente, a ausência de qualquer transcrição ou inscrição no Registo Imobiliário indica não
haver neste qualquer impedimento à transcrição do título apresentado, que não entra em conflito
com qualquer direito constante do mesmo.
Por outro lado, a questão da continuidade, razão determinante do requisito legal, fica ressalvada.
A palavra continuidade quer dizer "ligação não interrompida das partes de um todo", e, em boa
lógica, não é admissível a exigência da ligação das partes de um todo, quando ainda êste não
existe, de vez que nem sequer teve início.
O art. 234 declara que o oficial exigirá a transcrição do título anterior, se o imóvel não estiver
lançado em nome do outorgante.
Conseguintemente, e a menos que esteja legalmente desobrigado, a transcrição do título
anterior sòmente se faz necessária, quando o imóvel estiver lançado em nome de outrem que
não o outorgante.
O interesse da continuidade torna-se patente, intuitivo. Não transcrever o título anterior,
implicaria na ilegal quebra de um dos elos da corrente de sucessividade, imposta pela lei.
Tal situação não surge, quando do Registo não consta nenhum lançamento a respeito do imóvel,
o domínio do outorgante, se não decorre do Registo Imobiliário, pelo menos com êle não entra
em conflito.
Entretanto, fôrça é confessá-lo, cumpre observar que a exigibilidade da transcrição do título
anterior não se dirige
[418]
ùnicamente ao interêsse da continuidade histórica do domínio, mas, consoante o acentuamos,
igualmente converge para a prova do domínio.
Se do Registo Imobiliário nada consta em relação ao título anterior, se a ausência de qualquer
menção implica na de um obstáculo direto ao registo do título que pela primeira vez se
apresenta, por outro lado, repitamo-lo, preciso é ponderar que as portas do Registo Imobiliário
não devem permanecer francamente abertas ao primeiro vendedor que se apresente
declarando-se proprietário de um imóvel ainda não transcrito.
Dentro de um rigorismo legal, a solução única seria esta: ou apresentação do título anterior ou
ação de usucapião.
Fora dêsses dois recursos, não há, dentro nos estreitos limites dos dispositivos legais, qualquer
outro meio de salvação.
Contudo, já tivemos oportunidade de acentuar em decisão proferida (in Arq. Jud., vol. 37, págs.
173/175):
"Interpretar com rigorismo os dispositivos legais do Dec. 18.542, de 1928 (então vigente),
afigura-se-me um critério produtor de graves perturbações da vida econômica e da livre
circulação da riqueza. Forçoso é não esquecer que o regime da transcrição, instituído
pelo Código Civil, representa uma transcrição do sistema francês para o germânico.
Deflui dessa circunstância a necessidade de se dar uma interpretação larga,
compreensiva das dificuldades práticas emergentes de uma defeituosa: organização da
propriedade, quando se cogite de levar à transcrição um imóvel, que, de nenhum modo,
se ache lançado no Registo Imobiliário, ao mesmo tempo que se deve usar de critério
rigoroso, inflexível, ao se defrontar uma situação jurídica já integrada no referido registo.
Sòmente assim procedendo, poderá o juiz concorrer no preparo de um terreno propício a
que o sistema iniciado pelo Código Civil logre atingir a meta ainda não alcançada".
[419]
Por isso, em outra decisão (in Rev. For., vol. 83, págs. 132/133), estabelecemos, como normas
de conduta do juiz, que, ao conhecer do processo de dúvida, passe a investigar sôbre a origem
do direito do alienante, pesquisando a razão da falta do título anterior, a causa de sua não
apresentação, precìpuamente exigindo a prova negativa do Registo Imobiliário, quanto a não se
encontrar o imóvel transcrito ou inscrito em nome de qualquer outra pessoa, pesquisa essa que
deverá remontar até o período inicial do registo, se antes não fôr encontrada qualquer
transcrição ou inscrição.
Apurada, por êsses elementos, não a ausência absoluta do título anterior, senão relativa,
queremos dizer, deduzida das circunstâncias que o título possivelmente existiu mas que, pelo
curso do tempo ou por outra causa qualquer, veio a extraviar-se, sendo impossível a sua
restauração, a transcrição, preenchidos êsses requisitos e tomadas essas cautelas, pode ser
ordenada, independente do registo do título anterior. Dissemos, ainda, na supracitada decisão:
"Fora dos limites temporais do Código Civil, o interêsse da lei, segundo a expressão do
próprio dispositivo legal, reside na especificação da continuidade dos sucessivos
proprietários, ou seja, a genealogia da propriedade, e êsse interêsse não pode ter lugar,
nem há como falar de sucessividade, onde não existe o fato ou elemento inicial, onde,
em síntese, não houve comêço.
êste tem sido o critério adotado neste Juízo, na falta de um dispositivo legal, regulando a
primeira transcrição do imóvel no Registo Imobiliário.
Corresponde pouco mais ou menos ao estabelecido na legislação cubana, que exige três
requisitos essenciais às primeiras inscrição:
a) apresentação de um título legal de aquisição do direito;
b) instruir êsse título com outros que façam segura prova da aquisição dêsse direito da
parte daquele em cujo favor se deve fazer a inscrição;
c) que o direito não esteja inscrito em favor de outra pessoa (1).
(1) MARTINS ESCOBAR, Las Inscriciones, l, pág. 102.
[420]
Podemos dar um exemplo prático em que a dispensa da formalidade do registo do título anterior
é admissível.
Figuremos o caso de um imóvel arrematado em hasta pública por dívida fiscal inerente ao
prédio, por conseguinte, de um crédito com garantia real de direito público, uma dívida exigível
não de determinada pessoa mas de todo aquêle que se apresentar como dono do prédio.
O arrematante apresenta sua carta de arrematação. Falta o título anterior. O oficial suscita
dúvida. O juiz, no curso do processo, procede às diligências necessárias. Não há nenhuma
referência ao título anterior. Do Registo de Imóveis é apresentada igualmente a certidão negativa
completa, remontando ao período inicial do mesmo registo.
Como recusar, em tal situação, a transcrição, se a arrematação foi procedida num executivo
decorrente de um crédito real, e se nada em contrário consta no Registo de Imóveis capaz de
desqualificar o executado como proprietário?
O mesmo já não ocorre, quando o imóvel se encontra transcrito em nome de outrem que não o
executado, mesmo porque essa não correspondência produz a nulidade do processo, que correu
contra parte ilegítima, pois presume-se proprietário aquêle que figura transcrito no Registo de
Imóveis.
Contudo, já o Supremo Tribunal Federal manteve, sob um critério rigoroso, o princípio da
obrigatoriedade do registo do título anterior, O julgado (Ac. de 12 de agosto de 1941, in Diário da
Justiça, de 25 de novembro de 1941) é do seguinte teor:
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos êstes autos de recurso extraordinário, em que é recorrente
– o liquidatário da massa falida de J. Kauffmann & Cia. e recorrido – Antônio Franco
Cardoso;
a
Acorda o Supremo Tribunal Federal, pela 2. Turma, por maioria, em conhecer do
recurso e dar-lhe provimento para os fins declarados pelos votos vencedores nas
respectivas notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante dêste.
Custas pelo recorrido.
[421]
RELATÓRIO
O Sr. Ministro Bento de Faria – Conforme se verifica dos autos, o liquidatário da massa
falida de J. Kauffmann & Comp., arrecadou bens imóveis, em Campinas, Estado de São
Paulo, como pertencentes à massa.
Antônio Franco Cardoso – o recorrido – ofereceu embargos de terceiro senhor e
possuidor alegando que os mesmos bens lhe pertenciam, uma vez que lhe foram
adjudicados em 7 de fevereiro de 1934, na dissolução da sociedade Antônio Franco
Cardoso & Comp. – emprêsa jornalística Diário do Povo – que possuía com José
Kauffmann, tendo êste havido tais bens, anteriormente, do sócio retirante Álvaro Ribeiro.
a
O juiz da 1. instância julgou improcedentes os embargos por faltar ao embargante a
prova de domínio dos pretendidos bens.
a
Em recurso de agravo a 5. Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, por maioria
de votos, embora reconhecendo que a escritura pela qual tinha José Kauffmann
transferido os imóveis à sociedade não fora transcrita, entendeu suficiente para prova do
domínio a transcrição da carta de adjudicação.
Daí o recurso extraordinário, de que êste Tribunal, pela decisão de fls. 96, não tomou
conhecimento, contra dois votos.
Contra êsse acórdão ofereceu o liquidatário da massa falida de J. Kauffmann & Comp.,
os embargos de fls. 101, que foram recebidos in limine, por sua relevância (fls. 119), e
para julgamento do seu mérito a fls. 147 pela Turma.
VOTO
O Sr. Ministro Bento de Faria – Resulta do exposto e dos autos que tôda a questão gira
em tôrno da validade, ou não, do registo de uma carta de adjudicação, sem o prévio
registo de proprie-
[422]
dade anterior, para o efeito de transferir o domínio de imóveis.
A adjudicação em aprêço é de 1934.
O Código Civil, em seu artigo 530, I, declara que se adquire a propriedade imóvel pela
transferência no Registo de Imóveis, esclarecendo o art. 856, I, que êsse registo
compreende a transcrição dos títulos de transmissão da propriedade, sem qualquer
exceção, como se vê.
Mas não era só o Código Civil que regia a espécie, na ocasião.
O Decreto n.° 18.542, de 24 de dezembro de 1928, impõe o registo por esta forma
insofismável:
"Em qualquer caso não se poderá fazer transcrição ou inscrição sem prévio registo do
título anterior, salvo se êste não estivesse obrigado a registo segundo o direito então
vigente, de modo a assegurar a continuidade do registo de cada prédio, entendendo-se
por disponibilidade a faculdade de registar alienações ou onerações dependentes,
assim, da transcrição anterior".
Diz mais o decreto:
"Se o imóvel não estiver lançado em nome do outorgante, o oficial exigirá a transcrição
do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do
registo" (art. 206).
Mais: "São requisitos da transcrição para transferência da propriedade imóvel em
qualquer caso: I – o número de ordem da anterior transcrição".
Em face de tais dispositivos, cada qual mais categórico, a nosso ver o oficial não devia e
nem podia fazer o registo da questionada carta.
O recente Decreto n.° 5.319, de 29 de fevereiro de 1940, manteve, em seu art. 244, a
mesma disposição do citado art. 234 do Dec. n.° 18.542, com o acréscimo, apenas, a
respeito do título anterior, que, quando não o haja, deve ser feito o registo do último título
anterior ao Código Civil.
[423]
Como se vê, a única exceção prevista naquele primeiro decreto não ocorre, no processo,
não gozando a transcrição de imóveis para o patrimônio de sociedade de qualquer
privilégio.
O registo da carta de adjudicação em causa só teria validade, para o pretendido efeito de
título transmissivo de propriedade, se o título anterior fôsse judicial e anterior à data em
que entrou em vigor o Código Civil.
Por tais razões, dou provimento ao recurso, para restaurar a sentença de primeira
instância, reformando, em conseqüência, o julgamento do Tribunal de São Paulo.
VOTO
O Sr. Ministro Waldemar Falcão – Conheço do recurso por se enquadrar na hipótese
legal.
Entretanto, a meu ver não deve ser provido o mesmo.
a
A decisão da 5. Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, bem aplicou o direito à
espécie vertente.
Diante do título de adjudicação do, imóvel, exibido pelo então agravante e oriundo de
uma decisão judicial, título êsse que fôra devidamente transcrito, e havendo aquela
decisão judicial transitado em julgado, sòmente uma sentença em ação rescisória
poderia invalidar essa prova de domínio.
Não era possível anular a decisão judicial de que proveio êsse título, - por um sumário
processo de embargos de terceiro.
Foi o que resolveu o Tribunal a quo, decisão que deve ser mantida.
VISTA
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato – Sr. Presidente, peço vista dos autos.
[424]
DECISÃO
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: Pediu vista dos autos o Sr. Ministro
OROZIMBO NONATO, já tendo votado os Srs. Ministros BENTO DE FARIA e
WALDEMAR FALCÃO, que conheciam do recurso, sendo que o Sr. Ministro BENTO DE
FARIA dava-lhe provimento, e o Sr. Ministro FALCÃO negava-lhe provimento.
VOTO
O Sr. Ministro Orozimbo Nonato – Antônio Francisco Cardoso apresentou embargos de
terceiro senhor e possuidor contra a massa falida de J. Kauffmann & Comp., com
referência a uma parte ideal sôbre imóveis sitos na cidade de Campinas, imóveis que, na
sua totalidade, eram do domínio e posse do embargante. Expunha o embargante que,
por instrumento particular, formou com Álvaro Ribeiro uma sociedade, Antônio Cardoso
& Cia., para a exploração da emprêsa jornalística Diário do Povo, que o sócio Álvaro,
retirando-se da sociedade, vendeu sua parte a J. Kauffmann que, reorganizando a
sociedade, formou com o embargante a firma Antônio Franco Cardoso & Comp., sendo
solidário o embargante e comanditário, Kauffmann; que, dissolvida esta última
sociedade, foram adjudicados ao embargante os imóveis arrecadados, constando a
adjudicação de carta devidamente transcrita.
O juiz houve os embargos por improcedentes, reputando insuficiente a prova do domínio.
Os imóveis, argumentou o juiz, foram adquiridos pela firma Antônio Franco Cardoso &
Comp. Extinta esta, Álvaro Ribeiro, um dos sócios, vendeu a José Kauffmann a sua
parte, incluída a que tinha nos imóveis. Organizou-se a sociedade entre Kauffmann e
Antônio Franco Cardoso, mas não se operou regularmente a transmissão dos bens dos
sócios à sociedade.
Faltou a transcrição e o contrato não é suficiente àquela transmissão.
[425]
Interpôs-se agravo, que foi provido, pela consideração de que o agravante tinha título
oriundo de decisão judicial (adjudicação, devidamente transcrita).
O liquidatário da massa falida de J. Kauffmann & Comp., manifestou recurso
extraordinário.
A questão de saber se o caso comportava recurso extraordinário, dividiu os Exmos. Srs.
Ministros.
A primeira decisão foi no sentido de não se tomar conhecimento do recurso (fIs. 97).
Houve embargos que foram, por sua relevância recebidos in limine para serem
processados e julgados afinal, ficando resolvido tratar-se de caso de recurso
extraordinário.
Se ainda houvesse ensejo de se discutir se deviam os embargos ser admitidos – votaria
contra a admissão, pois o primeiro acórdão, ficando na preliminar de ser ou não caso de
recurso, não parece susceptível de embargos, em face do Regimento.
Se também se rendesse ensejo de examinar se o caso é de recurso extraordinário,
também votaria pela negativa, pois não houve, no caso, violação de lei expressa.
Tenho que, ainda antes dos dispositivos constitucionais citados nos autos, a versão de
imóvel, na formação da sociedade comercial, constituía transmissão de propriedade.
Mas, o assunto se prestava a larga controvérsia, com reflexo na doutrina e na
jurisprudência,, não sendo contrária à lei expressa a decisão que compreendesse o caso
na ressalva do artigo 234 do Regulamento dos Registos Públicos n.° 18.542:
"Em qualquer caso não se poderá fazer transcrição ou inscrição sem prévio registo do
título anterior, salvo se êste não estivesse obrigado a registo segundo o direito anterior".
Tôdas essas questões, entretanto, acham-se agora soberanamente resolvidas: - os
embargos foram admitidos e o caso foi considerado como de recurso extraordinário.
Reduzida, assim, a questão, acompanho o voto do Exmo. Sr. Ministro Relator, pois,
entendo que a incorporação de imóveis nas sociedades importa, agora e antes,
transmissão.
Passam os bens dos sócios à sociedade, e societas ditat a singulis.
Impunha-se a transcrição do título anterior na forma do artigo 234 do Dec. 18.542.
Como não foi feita, não se poderia transcrever a adjudicação.
Reformo a sentença recorrida.
DECISÃO
Como consta da ata, a decisão foi a seguinte:
- conheceram do recurso, unânimemente, e deram-lhe provimento, contra o voto do Sr.
Ministro Revisor".
743 – SANÇÃO LEGAL DA OBRIGATORIEDADE DA INSCRIÇÃO DA PROMESSA DE
COMPRA E VENDA – O contrato de promessa de compra e venda de imóveis já foi objeto de
longos estudos (vol. III, ns. 473 a 490).
Dispõe o parágrafo único do art. 244, que, quando houver promessa de venda, será esta inscrita
ou averbada, para que possa ser transcrita a escritura definitiva.
O conteúdo do dispositivo está deslocado; nada tem de comum com o artigo a que serve como
parágrafo.
Mais uma vez se confirma o que temos sustentado a propósito da natureza da sanção dos atos
subordinados ao registo: trata-se de uma sanção de natureza objetiva.
No caso de existir promessa de compra e venda, a transcrição da escritura definitiva depende da
prévia inscrição da promessa de compra e venda da qual decorra.
[427]
Para a aplicabilidade desta sanção, é necessário que da escritura de compra e venda conste
inequívoca a existência do contrato de promessa de compra e venda, não sendo bastante uma
presunção decorrente de têrmos dúbios, como a declaração do vendedor pura e simplesmente
de já haver recebido parte do preço. O requisito da inscrição só se torna necessário quando
patente a existência real e provada da respectiva escritura, particular ou pública, conforme o
valor do imóvel.
a
A 7. Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal (Ac. de 14 de junho de 1946, in Rev.
de Dir. Imobiliário, I, págs. 311/312) decidiu que "não é lícito ao oficial do Registo Imobiliário
deixar de registar escritura de venda definitiva de imóvel, sob a alegação de ser necessário o
prévio registo da promessa de venda". No aludido julgado acentuou-se que, na espécie subjudice "mais característica" era a desnecessidade atendendo a que a promessa já fora cumprida
tendo sido outorgada a escritura definitiva".
Apesar disso, entendemos não ser possível desatender-se a um preceito expresso. Tudo quanto
há a fazer, na espécie, é seguir a orientação já acima exposta. O texto é bem claro para poder
abrigar desvios. Todavia, do ponto de vista, moral, é claro que a prescrição da prévia inscrição
da promessa de venda, num momento em que sua finalidade jurídica já se examinou, em
conseqüência da outorga da escritura definitiva, não passou de um movimento tendente a
proporcionar mais uma fonte de ônus ou de custas.
REQUISITOS DA TRANSCRIÇÃO
744 – REQUISITOS DA TRANSCRIÇÃO E SUAS ESPÉCIES – O art. 247 especifica os
requisitos da transcrição. São requisitos formais, inerentes ao próprio ato e não se devem
confundir com os antecedentes que versam sôbre as condições preliminares da transcrição ou
sôbre os requisitos do título a ser transcrito.
Deve-se observar, ainda, que a matéria do art. 247 corresponde, com ligeiras diferenças, à do
art. 252, que indica os requisitos da inscrição, de modo que as observações aqui feitas também
servem para a aludida disposição.
Igualmente, quando abordamos a questão da nulidade do registo, o estudo dos requisitos da
transcrição e da inscri[428]
ção ficou em parte feito, conforme se vê da exposição desenvolvida.
Dissemos então preferir a interpretação de AUBRY et RAU que dividiu as enunciações do registo
em substanciais e regulamentares, recusando-se a concepção de prejuízo como único critério.
Recapitulando, assim, êsse lado importante da questão, passaremos a estudar cada uma das
enunciações que formam os requisitos da transcrição.
1. Número de ordem e o da anterior transcrição. O primeiro requisito da transcrição é o número
de ordem, lançado na primeira coluna.
Quanto ao da anterior transcrição, é preciso considerar haver casos em que o título anterior não
se encontra obrigado a registo, dando-se isto quando houver sido feito sob legislação que o
dispensava, como nos formais de partilha antes da vigência do Código Civil.
2. Data. A data em que a transcrição se realizou é de uma importância que dispensa
explicações, pois a partir dela é que começa a eficácia pròpriamente dita da transcrição, embora
retroativamente alcance o período inicial, aberto com a prenotação.
3. Circunscrição judiciária ou administrativa em que é situado o imóvel, conforme o critério
adotado pela legislação local. Essa enunciação serve para fixar a competência do oficial que
houver de efetuar a transcrição, pois a falta de competência acarreta a nulidade do ato.
Contudo, é preciso notar que se houver êrro nessa enunciação, mas estando o imóvel transcrito,
efetivamente compreendido na zona territorial da competência do serventuário, nenhuma
influência pode ter quanto à validade da transcrição.
4. Denominação do imóvel se rural, rua e número, se urbano. O imóvel rural se individualiza pela
denominação; o urbano, pela rua e número. Pode-se dizer que essa enunciação está integrando
a dos característicos e confrontações do imóvel, pois ambas servem ao mesmo fim.
[429]
É necessário notar a possibilidade de algumas vêzes acontecer que o imóvel rural não tenha
denominação e o urbano careça de numeração.
Já tivemos oportunidade de vistoriar um imóvel rural, cuja localização era dada pela designação
do número de quilômetro.
O dispositivo deve ser observado tanto que possível, mas, no caso de qualquer impossibilidade,
a circunstância deve ser mencionada bem como indicada a razão da lacuna.
5. Característicos e confrontações do imóvel. Podemos asseverar, sem receio de contestação,
tratar-se de um dos mais importantes requisitos, não sòmente porque, como os demais,
representa um dos elementos integrantes da própria transcrição, senão também por estar
destinado a representar e desempenhar papel de grande relêvo, no sentido de dar ao Registo
Imobiliário uma das peças necessárias ao fim a que se destina: a certeza do domínio.
Falha a nossa organização com a ausência do elemento cadastral, a exigência da consignação
dos característicos e confrontações do imóvel, se bem compreendida fôr pelo oficial do Registo,
e precìpuamente pelos juizes e Tribunais do nosso País, às vêzes, fôrça é dizê-lo, tão
desprendidos de interêsse, severidade e preocupação pelo que se relaciona com o Registo de
Imóveis, dispensando fàcilmente o que deveriam exigir rigorosamente, teria a vantagem de
suprir, quase completamente, a deficiência cadastral.
Não se compreende que um imóvel possa ser transcrito ou inscrito com deficiências a respeito
de seus característicos e confrontações.
A orientação que adotamos é intransigente e absoluta nessa matéria.
Pela expressão – característicos e confrontações – compreende-se tudo quanto concerne às
medições e confrontações do imóvel. Se existem medições imprecisas ou se elas não estão
consignadas perfeitamente nos títulos, se se ignoram as confrontações, há o recurso à ação
demarcatória ou a de aviventação de marcos. E nem para outro mister foram elas criadas no art.
569 do Código Civil.
[430]
Duas situações podem surgir, no caso de característicos e confrontações: ou o título é impreciso,
e nesse caso convém ser recusado, para que o titular do domínio melhor o componha pelos
meios regulares, ou o título a transcrever contém característicos e confrontações em colisão com
a transcrição anterior, hipótese em que se torna imprescindível, preliminarmente, a retificação da
transcrição anterior, e a apuração da qual seja a verdadeiramente exata: se a enunciação da
transcrição existente ou a do título.
Como, quase sempre, os característicos do imóvel estão ìntimamente ligados com as
confrontações, sendo raro que tal não suceda, cumpre a audiência dos confrontantes.
De qualquer modo, a boa orientação, nessa matéria, é o cuidado prévio, quer das partes, quer
dos tabeliães de, antes da lavratura de qualquer escritura, examinarem a situação do imóvel no
Registo Imobiliário, e se descobrirem qualquer incompatibilidade entre o conteúdo do novo título
e o da transcrição vigente, promoverem a retificação desta, e sòmente depois de tal medida é
que deverão passar à realização da nova transcrição.
Para o preenchimento dêsse requisito, quer na transcrição, quer na inscrição, é necessário que o
próprio título o contenha devidamente consignado, em perfeito acôrdo com o registo do título
precedente, pouco importando a circunstância dos característicos e confrontações constarem já
do registo, o que, de modo nenhum, pode justificar a sua omissão ou deficiência. A razão é a
seguinte: a nova transcrição (ou inscrição) deve ter por fundamento o título e as enunciações
dêste, em perfeita concordância com as da transcrição passada, servindo isso para tornar
incontestável a individuação do imóvel, isto é, como elemento indicativo da coincidência entre o
imóvel especificado na escritura ou título outro qualquer e o que figura já no registo.
A conclusão a estabelecer é a seguinte: não pode ser objeto de transcrição ou inscrição a
escritura ou título que contiver uma falha de tal natureza, pois não se acha apta a preencher o
requisito do n.° 5.
a
Assim sempre decidimos, quando Juiz da 1. Instância, com o apoio constante do Tribunal de
Apelação de então.
[431]
Fôrça é confessar, contudo, que, em certos julgados, nota-se a imprecisão e uma certa
benignidade no encarar êsse requisito.
Compreendendo melhor a questão, o Tribunal de Belo Horizonte (Ac. 23 de maio de 1931, Arq.
Jud., vol. 19, págs. 145/146) sustentou que a transcrição, para ser válida, devia atender aos
requisitos que lhe são prescritos em lei, dentre êstes o de especialização dos limites e
confrontações.
Cumpre sobrelevar os seguintes fundamentos:
"De feito, não se transfere o domínio sôbre coisa imóvel sem a transcrição de título
traslatício, que é o meio pelo qual se dá a sua tradição. A transcrição, entretanto, para
ser válida deve atender aos requisitos que lhe são prescritos em lei, alguns dos quais de
caráter essencial, que não podem ser prescindidos, sob pena de nulidade do registo
(Reg. 370, de 1890, art. 253). Dentre êstes, é de lei e por motivos óbvios, considerar-se
o que falta às confrontações e característicos do imóvel (Dec. 18.542, de 24 de
dezembro de 1928, art. 237, n.° 5).
Sua falta importa em nulidade de pleno direito, decretável, pois, ex oficio. Nela incorreu a
transcrição da escritura de c. v. exibida pelo A., com prova de seus domínios sôbre as
terras questionadas.
Nula, assim, a transcrição do seu título, evidentemente não lhe pertence o domínio das
terras, e, por lei, é defeso julgar a posse em seu favor (C. C., art. 505).
Quer, porém, o apelante que, tendo o novo regulamento 18.542 silenciado sôbre as
nulidades da transcrição, de cujos requisitos também não cogitou o Código Civil, deve-se
haver como revogado o artigo 253 do Regulamento 370, não consolidado naquele.
Injurídico o acêrto, que contravém os princípios de direito consubstanciados no art. 4.°
da Introdução do Código Civil, além do que, levaria êle à inconseqüência de validar o
registo em que se
[432]
preterissem os requisitos que lhe são impostos pela lei de modo imperativo, pois, como
se lê no art. 237 do novo Reg., os requisitos que êle numera devem ser obedecidos para
transferência da propriedade imóvel".
O Tribunal de S. Paulo, em Acórdão de 10 de dezembro de 1927 (Rev. dos Trib., vol. 113, pág.
708), embora negando o direito de ação ao transmitente, declarou nula a transcrição, no caso de
omissão do requisito dos característicos e confrontações, julgado êsse a que já nos referimos,
quando tratamos da questão da nulidade (Cfr. n.° 634).
a
Em outro julgado (Rev. dos Trib., vol. 74, pág. 535) confirmou sentença de 1. instância, que
julgou improcedente uma ação divisória, por ser nula de direito a transcrição por não conter as
confrontações e característicos do imóvel a que se referia.
Mais tarde, o mesmo Tribunal tornou a sustentar a mesma tese, porquanto reformou o aludido
acórdão pelo fundamento de que a nulidade havia sido sanada por uma nova transcrição, onde
os característicos e confrontações tinham ficado mencionados (Rev. dos Trib., vol. 77, pág. 594).
Entretanto, em dois outros julgados abriu exceções. Analisemo-las.
Como dissemos de início, uma interpretação estrita dêsse requisito, sem torná-lo maleável, seria
um fato de extraordinário alcance quanto à individuação do imóvel, suprindo, na medida do
possível, a deficiência da cadastração, que seria realizada por êsse meio indireto.
Assim é que o Tribunal de S. Paulo (Ac. de 24 de janeiro de 1934, in Rev. dos Trib., vol. 89,
págs. 97/98) decidiu que para a inscrição da segunda hipoteca não é essencial a discriminação
do imóvel constante do título anterior.
Foram êsses os fundamentos:
"A espécie é a seguinte: Edgard Alves Correia de Toledo e D. Amélia de Souza Campos
levaram à inscrição, em Tatuí, um título hipotecário, a favor dêles constituído por D. Ana
César de Camar[433]
go e outros, com oneração de dois imóveis agrícolas, "S. José" e "Lajeado". Feita a
prenotação, o oficial do registo levantou dúvida, enumerando os vários motivos que a
determinavam. O Dr. Juiz de Direito julgou improcedentes vários dêsses motivos, e
terminou declarando procedente a dúvida, por não constar do título a especificação
aritmética da parte do imóvel "S. José", que a condômina D. Ana César de Camargo já
havia gravado de hipoteca em favor do Banco Comercial do Estado de S. Paulo.
Entendeu o Dr. Juiz de Direito ser essencial, no título ajuizado, aquela discriminação,
para que se evitem conflitos de prioridade relativamente a ambos os créditos
hipotecários. Dessa decisão recorreram apenas os ora agravantes, de maneira que o
objeto do juízo está restrito à questão em que se fundou a decisão gravada. E, nesse
ponto, a razão está com os agravantes. A exata discriminação da parte do imóvel "S.
José", que se acha hipotecada ao Banco Comercial, é coisa essencial no título dêste,
que já foi inscrito; mas não é obrigatório no título sôbre que agora se discute. Os ora
agravantes são titulares de primeira hipoteca sôbre ambos os imóveis, excetuada a parte
que já foi descrita na inscrição anterior, parte esta em que lhes cabe apenas segunda
hipoteca. A prioridade se regula automaticamente pela ordem das inscrições,
prevalecendo a discriminação constante do título, que em primeiro lugar se registou. E
se a discriminação da parte primeiramente hipotecada não está perfeita, não é a
propósito do segundo título que tal efeito se há de corrigir.
Basta atentar em que, nesse segundo título, não figura como parte o titular da primeira
inscrição realizada, sem o consentimento do qual seria inoperante qualquer
especificação".
Em outro julgado (Ac. de 24 de outubro de 1938, in Rev. dos Trib., vol. 120, págs. 499/500)
decidiu que o êrro quanto à área alienada, em se tratando de venda "ad corpus" não autoriza a
denegação do registo, quando é certo, pelo menos se a especificação do título colide com a da
transcrição, o oficial deve recusar o registo.
[434]
Os fundamentos do acórdão supracitado, constam do voto expendido pelo Desembargador
ANTÃO DE MORAIS, que reproduzimos:
"A dúvida levantada a fls., e que p despacho recorrido achou procedente, é a seguinte: o
agravante arrematou umas terras com área declarada de 53 alqueires, quando os
executados figuravam no registo como proprietários apenas de 21 alqueires mais ou
menos.
O agravante tem razão. O auto de seqüestro menciona a área de 53 alqueires, mais ou
menos, em comum com outros, num total de 275 hectares, 99 ares e 80 centiares. Essa
referência às dimensões é, como se vê, meramente enunciativa por depender de divisão
a fixação definitiva. Aliás, nos títulos dos executados não é exato que só constem 21
alqueires. Isso o oficial do registo concluiu por simples cálculo aritmético. O que dêsses
títulos consta são partes ideais, mencionadas por valores e não por áreas. É o que o
documento de fls. menciona quanto às transcrições ns. 5.827, 5.828, 5.829 e 5.830,
referidas pelo oficial.
A carta de arrematação, que o agravante pretende transcrever, contém, portanto, uma
indicação de área puramente enunciativa, que terá de ajustar-se ao que se apurar em
futura divisão, consoante os títulos dos seus antecessores.
O art. 207 do Dec. 18.542, de 24 de dezembro de 1928, fala em legalidade ou validade
do título. Estando êste revestido de tôdas as formalidades internas e externas, devia ser
transcrito.
O simples êrro na menção da área não é razão para impedir o registo, uma vez que daí
não advém prejuízo a ninguém. O título não deixa de ser válido nem legal e o imóvel
está caracterizado. A indicação da área, por simples cálculo de partes ideais, em comum
com outros condôminos, é inócua. Na divisão, essa área só será respeitada sê não
causar dano aos demais interessados (WHITAKER, Terras, n.° 215). As nulidades são
de outra natureza (DIAS FERREIRA, ao art. 982, do Cód. Civ. português, vol. II, pág.
246, F. DOS SAN[435]
TOS, Projeto, com. ao artigo 2.636; LAFAIETE, §45, not. 16, LISIPO GARCIA,
Transcrição, página 338).
É importante na verificação das dimensões do registo estremar o que seja acessório do
que é substancial. A lei fala, não há dúvida, que a transcrição deve conter os
característicos do imóvel, e isso, porém, não quer dizer que caiba nas atribuições do
oficial apurar se êsses característicos são rigorosamente exatos: o essencial, ensina
FELÍCIO DOS SANTOS (com. ao art. .2.666), é que os terceiros conheçam qual o imóvel
que foi transmitido, e não confundam com outro do mesmo proprietário ou alheio. Êste
requisito, na espécie, está preenchido: malgrado o êrro na indicação da área, os
terceiros, pelo só exame da transcrição, ficarão conhecendo exatamente o imóvel de que
se trata. Não estamos, portanto, diante de um êrro substancial, porque, no caso, só o é o
que, na frase de TROPLONG (Privilèges et Hypotèques, n.° 670, ed. belga), empêche
l'acte de remplir son but et son object.
Qualquer, interessado, examinando o registo, verá para logo tratar-se de simples
enunciação e não de rigorosa determinação de área".
Apenas num ponto estamos de acôrdo com o julgado: é que o título impugnado não oferecia
base ao serventuário para o impugnar, por efeito de característicos, pois o oficial se baseou em
cálculos feitos por êle próprio, sem ter em vista as especificações do título em face das
constantes da transcrições. Mas, insistimos, desde que se apure essa contradição, de um modo
evidente, não é possível efetuar-se a transcrição, senão pelos dois seguintes meios: ou o título
está errado e é necessário corrigi-lo, ou o êrro é da transcrição, e cumpre, nesse caso, pelo
processo competente, retificá-la. A lição de DIAS FERREIRA, invocada pelo relator, não aproveita à tese por êle sustentada. É bastante ver o que já dissemos a propósito dê nulidade do
registo e da matéria concernente ao processo de dúvida pelo oficial. Êste o ponto fraco do
julgado, e nem o comentário de FELÍCIO DOS SANTOS ao projeto do Código Civil pode servir
de base à interpretação de um instituto, que muito se modificou com as re [436]
formas posteriormente introduzidas, com as alterações sofridas.
a
Mui incisivamente, a 1. Câmara Cível do Tribunal de Apelação de Minas Gerais (Ac. de 9-51946, na Ap. Cív. n.° 2.426, in Diário Forense, de 13-6-1946) assentou que "o registo de imóveis
tem por fim caracterizar a propriedade erga omnes firmando-lhe a continuidade, pelo que deve
ser exato e completo, sendo essa a razão pela qual a lei lhe impõe certos requisitos, cuja
observância cabe ao oficial exigir, como a indicação do registo anterior e dos característicos e
a
confrontações. A mesma aludida Câmara, confirmando sentença do Juiz da 1. Vara de Belo
Horizonte (Ac. de 25-10-1945, Diário Forense, de 11-4-1946) considerou não ser nulo o título de
domínio que, ao invés de descrever miùdamente as confrontações, faz referências à planta
oficial preexistente, como sucede em relação aos títulos de imóveis urbanos e suburbanos em
Belo Horizonte, nos quais se alude às confrontações da planta cadastral. Entendemos, porém,
que a referência feita na escritura a tais plantas oficiais, incorporam-na ao título, mas é
necessário que da transcrição conste exatamente o que estiver consignado na planta oficial.
Disto depende o valor da transcrição ou inscrição. A planta oficial não pode suprir um requisito
imposto pela lei de caráter geral que regula o registo. Mesmo com o caráter de oficial, a planta
não pode desempenhar uma função que a lei atribuiu a outro órgão.
Finalmente o 1.° Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de São Paulo (Ac. de 11-7-942, Rev. dos
Trib., vol. 159, págs. 666/681), considerou nula a transcrição de escritura particular de compra e
venda, assinada a rogo, máxime se o escrito não contém os característicos e confrontações da
coisa alienada.
Outro ponto merecedor de destaque, e que toca com a questão da retificação da transcrição, é
quando não há coincidência entre os característicos indicados no título a transcrever com os
constantes do registo anterior (Cfr. ns. 706/711 supra). Quando tal sucede, insistimos, possível
não é efetuar a nova transcrição, sem que primeiro não fique devidamente esclarecida a razão
de ser da colisão. Se os característicos do imóvel, na falta de outro meio de individuação da
coisa, constituem requisito substancial à validade do registo, condição de garantia da certeza do
domínio, não é possível con[437]
siderar êsse mesmo requisito como um simples movimento formal, de modo a poder sofrer
oscilações ao sabor do comprador e do vendedor. Se um imóvel já se encontra transcrito com
determinados característicos, só pode ser vendido e feita nova transcrição em conformidade com
o registo anterior. A menos que se retifique a transcrição provando-se o êrro, a situação não
pode ser alterada.
Esta a razão de discordarmos da decisão do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de
Justiça de São Paulo (Ac. de 17-10-1946, Rev. dos Trib., vol. 169, págs. 316/317) que
determinou que "se o imóvel urbano tem metragem maior do que a constante do registo, cumpre
ao oficial, ao invés de opor dúvida, FAZER A DEVIDA CORREÇÃO se não houve dissídio entre
as partes contratantes". Ora, em 1.° lugar não pode haver dissídio entre as partes contratantes, a
menos que se cogitasse de um desmembramento. Só ao terceiro interessa a metragem maior
que a constante da transcrição; em segundo lugar, possível não é conferir-se ao oficial do
Registo a posição de juiz para retificar um êrro que não é de ofício, único caso em que a lei lhe
permite proceder a uma retificação, e isso após recomendar um procedimento cauteloso,
precisamente para não ultrapassar os limites de um êrro material, decorrente dele próprio, sem
nenhuma vinculação com o título submetido a registo.
6. Dos demais requisitos. Os demais requisitos da transcrição, enumerados nos ns. 6 a 11,
apesar de sua importância, dispensam qualquer observação mais minudente.
O nome dos outorgantes, adquirente ou transmitente, o valor do contrato e outros elementos são
por demais claros e não oferecem dificuldades ou margem para análise mais detida.
745 – DEVERES DOS TABELIÃES E ESCRIVÃES EM RELAÇÃO À ESPECIFICAÇÃO DOS
CARACTERÍSTICOS E CONFRONTAÇÕES DO IMÓVEL – Aos escrivães e tabeliães, e para os
efeitos dos próprios requisitos da transcrição, o art. 248 determina que, nas escrituras e atos
judiciais, façam com que os outorgantes e autores indiquem, com precisão, as confrontações e a
localização do prédio ou do terreno, mencionando os nomes dos confrontantes, e ainda, quando
se tratar só de terreno, se êste fica do lado par ou ímpar do logra[438]
douro e a que distância métrica do prédio ou da esquina mais próxima.
Êsse dispositivo, é claro, se refere aos prédios e terrenos urbanos.
Para que os escrivães e tabeliães se eximam da obrigação legal é necessário que façam constar
do próprio ato ou escritura os motivos determinantes da omissão, como seja, a recusa do
outorgante ou autor, ou a sua impossibilidade absoluta.
CAPÍTULO VII
Inscrição
Art. 250. Estarão sujeitos à inscrição no Livro 4, o usufruto, o uso e a habitação, salvo quando
resultarem de direito de família, a constituição de rendas vinculadas a imóveis, por disposição de
última vontade, e as servidões mesmo aparentes.
Art. 251. A inscrição da anticrese, no Livro 4, declarará, também, o prazo, a época do
pagamento e a forma de administração.
746 – INSCRIÇÃO DO USUFRUTO, USO, HABITAÇÃO E ANTICRESE – No texto do Dec. n.º
4.857 as disposições supracitadas figuravam imprecisamente no capítulo VI, relativo à
transcrição e submetiam erradamente, à aludida formalidade, os atos supramencionados. Para
corrigir êsse defeito, no Dec. 5.318, de 1940, foram transferidos para o capítulo VII que concerne
à inscrição, esclarecendo tratar-se de atos subordinados a esta última formalidade.
Sôbre o usufruto e demais direitos reais limitados acima vistos, já dissemos o necessário,
restando apenas frisar, mais uma vez, que a inscrição do usufruto é necessàriamente
dependente da transcrição do direito de nu proprietário. São dois direitos que devem coexistir.
Foi o que sustentamos na seguinte decisão:
“I – Pelo juiz competente, a verba testamentária foi interpretada como usufruto. Por mais
fortes que sejam as razões jurídicas desenvolvidas na dúvida, por mais clara que surja a
figura jurídica do fideicomisso, é impossível, diante da sentença que afirmou o contrário,
reabrir a questão, reexaminar pontos que não podem mais ser discutidos.
Conseguintemente, por êste lado, nada há mais que fazer senão dar cumprimento à
sentença.
[439]
II – Contudo, não podemos deixar de assinalar que, se a coisa julgada em si não pode
ser objeto de dúvida, entretanto é susceptível de dúvida tudo quanto não concernir ao
seu objeto. Assim sendo, e partindo do ponto de vista de que, acatando-se a coisa
julgada, existe um usufruto, é óbvio que a instituição dêste, causa mortis, determina,
necessàriamente, como bem acentuou o Sr. Oficial, a existência de dois titulares: o nu
proprietário e o usufrutuário, subordina à transcrição o título do primeiro e à inscrição, o
do segundo. Mas, quais são os titulares da nua propriedade? Difícil encontrá-los na
verba testamentária, de vez que esta está assim redigida:
"sendo que depois da morte do seu referido, marido, dos bens que constituírem meação
dada em usufruto, será tirada a quantia de 4 contos de réis, em moeda brasileira para o
irmão dela testadora M.J.P. e sua mulher, e caso, não mais existam ao tempo do marido
dela testadora, passará ao legítimo herdeiro do casal do seu referido irmão; disse que os
remanescentes da aludida meação ficarão pertencendo a T. J. A., ambos filhos de E. A.".
Ora, é bem claro que, sendo o usufruto um direito real sôbre a coisa alheia, não se pode
inscrever o seu título constitutivo sem que também não fique perfeitamente definido
quais são os titulares da nua propriedade.
Destarte, não se opõe dúvida ao cumprimento de uma ordem judicial, nem se pretende
interpretar diferentemente, investindo contra o que ficou determinado na sentença de
adjudicação.
Aceite-se, como certa, a instituição do usufruto, mas é preciso que fique positivado a
quem cabe a nua propriedade.
Sem isso, não é possível efetuar-se a inscrição. É uma questão de ordem administrativa
do Registo Imobiliário e que nenhuma sentença pode pretender impor-se a tal ponto de a
infringir.
E onde se acha o dispositivo que impõe a inscrição do usufruto subordinada à da nua
proprie[440]
dade? Decorre, primeiramente, da necessidade de menções precisas no Indicador Real
ou no Indicador Pessoal (arts. 188 e 190, do Dec. n.° 4.857, de 1939).
Em seguida, é o disposto no art. 192 do supramencionado decreto:
"Se no mesmo ato figurar mais de uma pessoa, ativa ou passivamente, o nome de cada
uma será lançado distintamente no indicador pessoal, com referência recíproca, na
coluna de anotações".
Ora, no usufruto, fôrça é repetir, há dois titulares de direitos diversos sôbre a mesma
coisa.
Poder-se-á argüir que o dispositivo legal se refere a mais de uma pessoa, sob uma
relação jurídica ativa e passiva, o que não seria o caso do usufruto; mas a própria lei
desfaz qualquer equívoco, preceituando no artigo 236, que, para os efeitos de
escrituração, serão considerados credores e devedores, respectivamente,
no usufruto, o usufrutuário e o nu proprietário.
E a conclusão lógica, quer partindo-se da própria natureza do instituto do usufruto, quer
partindo-se do ponto de vista das regras administrativas, inerentes à feitura do Registo
Imobiliário, é a seguinte:
"sem a especificação dos nomes dos nus proprietários, não é possível efetuar-se a
inscrição do usufruto".
Art. 252. Serão sujeitas à inscrição, no Livro 4, tôdas as constituições de direitos reais
reconhecidas por lei, quer entre vivos, quer mortis causa, para valerem contra terceiros e
permitirem a disponibilidade, sendo declarados os seguintes requisitos: 1.°) número de ordem e
o da transcrição do imóvel; 2.°) data; 3.°) circunscrição onde está situado; 4.°) denominação do
imóvel, se rural, e indicação da rua e número, se urbano; 5.°) característicos e confrontações;
6.°) nome, domicílio, profissão e residência do credor; 7.°) nome, domicílio, profissão, estado e
residência do devedor; 8.°) ônus; 9.°) título do ônus, com tôdas as condições e especificações;
10.°) valor da coisa ou da dívida, prazo desta, e mais indicações, conforme o caso.
Art. 253. Será inscrita no Livro 4, para a validade quer entre as partes contratantes, quer em
relação a terceiros, e com os mesmos requisitos do art. 247, a promessa de venda do imóvel não
loteado.
Art. 254. Será também, inscrita, no Livro 4, simplesmente para permitir a constituição, se fôr o
caso,
[441]
ou disponibilidade, a sentença declaratória de posse de uma servidão aparente pelo decurso de
10 a 20 anos.
Art. 255. Será inscrito, no Livro 4, o penhor rural, com os requisitos dos ns. I a VII, do § 2.°, do
art. 2.° da Lei n.° 492, de 30 de agosto de 1937, sendo o prazo máximo de um ano, ulteriormente
prorrogável por mais um.
Art. 256. Serão inscritos, no Livro 4, os contratos de locação de imóveis com cláusula expressa
de vigência contra o adquirente, sob os mesmos requisitos indicados no art. 252, e mais o valor
do contrato, a renda, o prazo, o tempo e o lugar dos pagamentos, e a pena convencional.
747 – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – Reiteradas vêzes temos focalizado,
sob vários aspectos, a questão da promessa de compra e venda da propriedade imóvel (Cfr. vol.
III, ns. 368-381 e ns. 522-523 supra).
O art. 253, que iremos estudar, dispõe que
"será inscrita no Livro 4, para a validade, quer entre as partes contratantes, quer em
relação a terceiros, e com os mesmos requisitos do art. 247, a promessa de venda de
imóvel não loteado".
O que há de suma importância no dispositivo supracitado é nêle se considerar a inscrição da
promessa de compra e venda como requisito constitutivo do direito, quer entre as próprias partes
contratantes, quer em face de terceiros.
Qual o sentido e os efeitos dêsse dispositivo? A falta da inscrição afetará todo o contrato, isto é,
a obrigação em si mesma, como relação puramente pessoal e o seu efeito real, ou simplesmente
êste?
Quando nos referimos à questão (Cfr. vol. III, n.° 478, págs. 206/210), deixamos dito que
qualquer contrato, feito sem a dita formalidade (inscrição), era vazio de efeitos reais, subsistindo,
porém, os pessoais.
Na promessa de compra e venda de imóvel há uma obrigação de um contrahere futuro: é um
contrato de contrato.
Com a inscrição no Registo de Imóveis, inscrição obrigatória, a promessa passa a ter efeitos
reais, consistentes nos dois seguintes: oponibilidade erga omnes, excluindo, assim, qualquer
direito real oposto que haja sido inscrito posteriormente; realização compulsória do contrato pela
intervenção judicial, suprindo a vontade do promitente vendedor, no caso de recusa.
Ao lado disso, o contrato pode conter outras condições que incidam puramente no terreno do
vínculo pessoal, poden[442]
do-se destacar, dentre elas, as arrhas penitentialis, que, estabelecidas no contrato, têm o efeito
de subtrair a execução compulsória, se o promitente preferir pagá-las.
Feita essa distinção no conteúdo do contrato de promessa de compra e venda, separando a
eficácia real, comunicada pela inscrição, da eficácia pessoal, inerente ao próprio contrato ou às
suas cláusulas, concluímos que a inscrição da promessa de compra e venda está para esta no
mesmo plano da inscrição hipotecária em relação à hipoteca, isto é, sem a inscrição, não há
como se cogitar de hipoteca. Entretanto prevalece o contrato, em si mesmo, como um mútuo
simples, crédito quirografário, desaparelhado da garantia real. Assim a promessa de compra e
venda de imóvel. Sem a inscrição, ela não atua como um direito real; nenhuma preferência,
nenhum valor sôbre os direitos reais inscritos ou transcritos posteriormente à lavratura pura e
simples do contrato, mas o contrato em si mesmo, no que tange às obrigações de caráter
meramente pessoal, sem nenhuma eficácia real, não pode deixar de ser considerado válido,
eficaz, convertendo-se em perdas e danos, pelo seu inadimplemento.
Note-se, ainda,que ao compromissário assiste o direito de, em qualquer momento, completar o
requisito da inscrição; sòmente está sujeito a outros direitos reais constituídos e transcritos
medio tempore, a menos que a alegação já haja sido feita em juízo, como matéria de defesa, por
terceiro, exceto o promitente, porque êste se obrigou a, em qualquer tempo, tornar boa e valiosa
a promessa.
A falta de inscrição da promessa de compra e venda de imóvel coloca o contrato, em relação às
partes contratantes, na mesma situação dos demais contratos constitutivos, ou translativos de
direitos reais sôbre imóveis, quando não registados, sendo a falta daquela inscrição comparável,
em seus efeitos, à própria compra e venda definitiva, quando não transcrita. Seguem-se daí duas
conseqüências: a primeira, é a do promitente vendedor não poder opor-se à inscrição da
promessa, enquanto não rescindido o contrato; a segunda a de ficar responsável por perdas e
danos se, a despeito da falta de inscrição, na vigência do contrato, constituir direitos reais sôbre
o imóvel prometido, que contrariem o contrato de promessa de compra e venda, colocando-se na
mesma situação a do que aliena o imóvel a um segundo adquirente, prevalecendo-se da
circunstância de não ter o primeiro transcrito oportunamente o seu título.
[443]
Em tôda esta questão, uma coisa é certa: atento a lei não ter sancionado a falta de inscrição,
senão por meios objetivos, não havendo limites de tempo para a sua efetivação, e ainda, sendo
formalidade obrigatória, não deve o juiz aceitar qualquer ação fundada em contrato de promessa
de compra e venda de imóvel, sem antes exigir o adimplemento do referido requisito.
Acresce tratar-se de uma formalidade que só vantagem produz a quem tiver de alegar direitos,
fundado em promessa de compra e venda do imóvel.
Em síntese: ainda que se recuse a interpretação menos rígida do art. 253 que viemos de dar,
ainda que não se repute possível a cindibilidade dos efeitos pessoais e dos reais insertos no
contrato de promessa, apesar disso, não se pode deixar de reconhecer que a falta do requisito
da inscrição apenas poderá retirar ao contrato a sua eficácia real compulsória. A sua validade
intrínseca, porém, permanece e a possibilidade de sua eficácia real igualmente subsiste
potencialmente, com a circunstância ainda mais notável de que a movimentação dela depende
tão-sòmente de um ato de vontade do contratante, por lhe ser dado a qualquer momento
inscrevê-lo, salvo se outro contrato de promessa de venda já se encontrar pré-inscrito, caso em
que o infrator não pode deixar de responder por perdas e danos, porque no próprio contrato se
responsabilizou pela sua firmeza e validade, assumindo a obrigação negativa de não se opor à
inscrição e de não celebrar qualquer contrato em oposição ao primeiramente outorgado.
748 – INSCRÍÇÃO DE SENTENÇA DE USUCAPIÃO DE SERVIDÃO APARENTE E DO
PENHOR RURAL – A matéria constante do art. 254 já foi convenientemente explicada (Cfr. vol.
III, ns. 480-440. Quanto ao penhor rural, ver o vol. III, ns. 460-472).
749 – REQUISITOS DA INSCRIÇÃO DO CONTRATO DE LOCAÇÃO – Dispõe o art. 256 que
serão inscritos, no livro 4, os contratos de locação de imóveis com a cláusula expressa de
vigência contra o adquirente, sob os mesmos requisitos indicados no art. 252, e mais o valor do
contrato, a renda, o prazo, o tempo e o lugar dos pagamentos, e a pena convencional.
[444]
Os princípios gerais, que dominam o instituto, ficaram já expostos no vol. III, ns. 427-429.
Resta aqui estudar o problema dos requisitos da inscrição.
Dispõe o art. 256 que se deve atender aos requisitos indicados no art. 252.
Na prática, o rigorismo dêsse dispositivo tem determinado embaraços, não só porque a natureza
do contrato, sendo eminentemente pessoal, não gerando direito real, dispensa tamanho cortejo,
como ainda porque muitas vêzes há dificuldades no seu cumprimento.
Foi o que sustentamos na decisão seguinte:
Vistos, etc.:
O Sr. Oficial do 7.° Ofício de Imóveis opôs dúvida quanto à inscrição do contrato de
locação de fIs. 3, pois que êste não contém os requisitos previstos no Dec. 4.857, de 9
de novembro de 1939, combinado com o Dec. 5.318, de 29 de fevereiro do corrente ano,
que preceitua no art. 256 a inscrição de locação, sob os mesmos requisitos indicados no
art. 254.
Ouvido o ilustre Dr. 11.° Promotor, o mesmo manifestou-se pela improcedência da
dúvida, à vista dos julgados em que se apoiou o impugnado.
Isto pôsto:
Não há dúvida que o art. 256 do Dec. 4.857, de 9 de novembro de 1939, estabelece que
a inscrição da locação deve conter os mesmos requisitos indicados no art. 252,
"e mais o valor do contrato, a renda, o prazo, o tempo e o lugar dos pagamentos, e a
pena convencional".
Enquanto isso, a jurisprudência tem entendido que a inscrição da locação não produz um
direito real.
Com essa interpretação estamos de acôrdo, embora não possamos chegar ao ponto de
aplau[446]
dir todas as conclusões que se têm dela extraído. Assim, por exemplo, tem-se entendido
que, pelo fato de não haver um direito real, a inscrição da locação pode ser levada a
efeito com preterição de todos os requisitos, inclusive mesmo no caso em que o imóvel
não se encontre transcrito em nome do locador proprietário.
Verdade é que pode suceder o caso do locador não ser o proprietário, mas há sempre
entre êste e o proprietário uma relação jurídica determinadora de sua capacidade para
contratar a locação.
Ora, isso vai de encontro ao requisito do n.° 1.° do art. 252 que determina a
especificação do
"número de ordem e da transcrição do imóvel".
Como se admitir a inscrição de uma locação, se o locador não corresponde à pessoa em
cujo nome se encontra transcrito o imóvel objeto da locação?
Pelo fato de uma inscrição ter o efeito de mera publicidade não se subentende que ela
possa ser efetuada em conflito com as próprias enunciações do registo, com os próprios
direitos e situações jurídicas nêle definidos.
Seria absurdo, exemplifiquemos ainda, que se fôsse admitir, sob tal fundamento, que um
contrato de locação seja inscrito, a despeito de não conter expressamente a cláusula de
sua vigência; porque essa inscrição, sejam quais forem as suas conseqüências jurídicas,
não dispensa um título jurídico que a fundamente.
No caso dos requisitos do art. 252, deve-se ter em vista que o mesmo dispositivo visou à
constituição de direitos reais.
Por conseguinte, sendo a locação um simples direito pessoal e a sua inscrição puro ato
de publicidade, é claro que se deve interpretar as exigências dos referidos requisitos, em
harmonia com a natureza jurídica do ato.
Assim, portanto, os requisitos dos ns. 3.°, 5.°, 8.°, 9.° e 10.° podem ser dispensados seja
porque
[446]
não se coadunam com o contrato de locação, seja porque já ficaram, de um certo modo,
supridos pelos indicados no art. 256, os únicos que não podem ser prescindidos em sua
totalidade.
Quanto ao requisito do art. 252, n.° 1, deve o oficial se limitar a verificar se existe
transcrição que se oponha ao direito do locador.
Nesta conformidade,
Julgo improcedente a dúvida oposta pelo Sr. Oficial do 7.° Ofício de Imóveis, para
mandar, como mando, que se faça a inscrição do contrato de locação que se encontra
de fls. 3 a 5, do processo. P. I. R.
Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 1940. Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
Art. 257. Será inscrito, no Livro 4, o penhor de máquinas e aparelhos utilizados na indústria,
instalados e em funcionamento, com ou sem os respectivos pertences, nos têrmos do art. 2.° do
Decreto-lei n.° 1.271, de 16 de maio de 1939.
Art. 258. Serão inscritos, no Livro 2, as hipotecas de qualquer espécie, inclusive as que
abonarem especialmente emissões de debêntures.
Art. 259. Serão os seguintes os requisitos para a inscrição: 1.°) número de ordem e o da
transcrição do imóvel; 2.°) data; 3.°) nome, domicílio, estado, profissão e residência do devedor;
4.°) nome, domicílio, profissão, estado e residência do credor; 5.°) 'título, data e nome do
tabelião, ou do Juiz e do escrivão; 6.°) valor do crédito e do imóvel ou sua estimativa, por acôrdo
entre as partes; 7.°) prazo; 8.°) juros, penas e mais condições necessárias; 9.°) circunscrição
onde está situado o imóvel; 10.°) denominação do imóvel, se rural, rua e número, se urbano; 11)
característicos e confrontações.
§1.°. O credor, além do domicílio, real, poderá designar outro em o qual seja possível sua
citação ou notificação.
§ 2.°. Quando o imóvel pertencer a terceiro, que o tiver hipotecado em garantia de dívida alheia,
serão também registados o seu nome, profissão e domicílio.
Art. 260. As hipotecas legais e jurídicas devem ser especializadas para o registo, sendo
renovada a especialização ao cabo de 30 anos, embora a inscrição valha enquanto perdurar a
obrigação.
Parágrafo único. No registo, das hipotecas legais serão declaradas, na coluna das averbações, a
data de início e a origem da responsabilidade.
Art. 261. A inscrição das hipotecas convencionais valerá por 30 anos, findos os quais só será
mantido o número anterior, se tiverem sido reconstituídas por novo título e nova inscrição.
Art. 262. A prioridade das hipotecas convencionais, legais ou judiciárias, tôdas especiais ou
especializadas, será exclusivamente regulada pelo número de ordem do protocolo, ressalvadas
as hipóteses dos arts. 206 a 208.
Art. 263. A hipoteca legal será especializada para determinação do valor da responsabilidade e
da designação dos imóveis, de acôrdo com o disposto nas leis processuais, devendo constar
sempre do título os requisitos exigidos para o registo.
Art. 264. Caberá hipoteca legal: I – À mulher casada, sôbre os imóveis do marido, para garantia
do dote e dos outros bens particulares dela sujeitos à administração marital; II – Aos
descendentes, sôbre os imóveis do ascendente, que lhes administrar os bens; III – Aos filhos,
sôbre os imóveis do pai ou da mãe, que passar a outras núpcias, antes de fazer inventário do
casal anterior; IV – Às pessoas que não tiverem a admi[447]
nistração dos seus bens, sôbre os imóveis dos seus tutores ou curadores; V – À Fazenda
Pública, Federal, Estadual ou Municipal, sôbre os imóveis dos tesoureiros, coletores,
administradores, exatores, prepostos, rendeiros e contadores de rendas e fiadores; VI – Ao
ofendido, ou aos seus herdeiros, sôbre os imóveis do delinqüente, para satisfação do dano
causado pelo delito e pelo pagamento das custas; VII – À Fazenda Pública, Federal, Estadual ou
Municipal, sôbre os imóveis do delinqüente, para o cumprimento das penas pecuniárias e do
pagamento das custas; VIII – Ao co-herdeiro, para garantia do seu quinhão, ou torna da partilha,
sôbre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente.
Art. 265. As hipotecas abrangerão a responsabilidade: I – Dos ascendentes, desde o título de
aquisição dos bens do menor, ou do casamento em segundas núpcias, sem abertura de
inventário; II – Do tutor ou curador, desde a assinatura do respectivo têrmo; III – Do marido,
desde o casamento e nos têrmos da escritura ante-nupcial, ou desde a aquisição posterior dos
bens; IV – Dos exatores, desde a data da nomeação; V –Dos delinqüentes, desde a data do
delito; VI – Dos co-herdeiros, desde a partilha.
Art. 266. Incumbirá ao marido ou ao pai requerer a inscrição e a especialização da hipoteca legal
da mulher casada, na forma da legislação processual.
§ 1.°. O oficial público que lavrar escritura de dote, ou lançar em nota a relação dos bens
particulares da mulher, comunicá-lo-á, ex officio, com todos os elementos necessários, aos
oficiais de registo em que estiverem situados os imóveis a que se referir a escritura, bem como
notificará ao responsável, para efetuar a inscrição da hipoteca em seus bens, no prazo de oito
dias, o que tudo anotará à margem do livro.
§ 2.°. Êsse aviso servirá para o oficial levantar dúvida quanto a registos posteriores, e será
declarado nas certidões pedidas sôbre os ditos imóveis, mas não importará, por si só, em ônus
real.
§ 3.°. Considerar-se-ão interessados em requerer a inscrição desta hipoteca, no caso de não o
fazer o marido ou o pai, no prazo de oito dias, o dotador, à própria mulher e qualquer de seus
parentes sucessíveis, bem como o testamenteiro do espólio em que houver legado ou herança
nesses casos.
Art. 267. Incumbirá requerer a inscrição e especialização da hipoteca legal dos incapazes: I – Ao
pai, à mãe, ao tutor, ou ao curador, antes de assumir a administração dos respectivos bens, e,
em falta daqueles, ao Ministério Público e ao Juiz competente; II – Ao inventariante ou ao
testamenteiro, antes de entregar o legado ou a herança; III – Não o fazendo as pessoas acima
indicadas, no prazo de oito dias, qualquer parente sucessível do incapaz poderá fazê-lo.
Parágrafo único. O escrivão, em se assinando têrmo de tutela ou de curatela, remeterá, ex
officio, e com a possível brevidade, uma cópia dêle, instruída com a relação dos imóveis do
incapaz, ao ofício do registo, nos mesmos têrmos e sob os mesmos efeitos consignados nos §§
1.° e 2,°, do artigo anterior, sem prejuízo da comunicação ao interessado para que promova a
inscrição.
Art. 268. Incumbirá ao ofendido, ou aos seus herdeiros, a inscrição da hipoteca legal que lhe
assistir.
§ 1.°. Se fôr incapaz, caberá ao seu representante legal promovê-la, para satisfação do estatuído
no número VI, do art. 263.
§ 2.°. Ao Ministério Público, competirá a inscrição, no caso do n.° VII, do art. 263.
§ 3.°. Ainda ao Ministério Público caberá providenciar, ex officio, quando o ofendido o solicitar.
Art. 269. A inscrição da hipoteca dos bens dos responsáveis para com a Fazenda Pública será
requerida por êles mesmos, e, em sua falta, pelos procuradores e representantes fiscais.
Art. 270. As pessoas a quem incumbir a inscrição e a especialização das hipotecas legais
ficarão sujeitas a perdas e danos, pela omissão, bem como os escrivães, aos quais incumbir a
remessa de avisos e comunicações, e os juizes encarregados da fiscalização.
§ 1.°. Os testamenteiros, tutores e curadores que não promoverem a inscrição, perderão suas
vintenas e prêmios, e não terão julgadas suas contas sem a comprovação do cumprimento
daquele ato, devendo os últimos ser imediatamente removidos.
§ 2.°. A indenização não isentará os funcionários culpados da responsabilidade criminal,
incorrerão, também, nas penas do crime de estelionato, os responsáveis que, antes da inscrição
da hipoteca legal, alienarem ou onerarem imóveis sujeitos a responsabilidade.
Art. 271. Considerar-se-á especializada e, apenas, dependente de inscrição, mediante o formal
de partilha, a hipoteca do co-herdeiro sôbre o imóvel adjudicado ao repoente.
Parágrafo único. Será, também, permitida a inscrição de hipoteca a favor ou contra os cônjuges
meeiros, nos têrmos da partilha.
[448]
Art. 272. Serão consideradas especializadas, quanto ao valor da responsabilidade, as hipotecas
do marido, para garantir o dote estimado na escritura de pacto ante-nupcial, ou os bens
excluídos da comunhão, e da Fazenda Pública, quanto às finanças fixadas em dinheiro, penas
pecuniárias e custas devidamente contadas.
Art. 273. Tornando-se insuficientes os bens dados em hipoteca legal, será exigível o seu refôrço,
podendo a mesma ser também substituída por caução de títulos da dívida pública federal ou
estadual, recebidos pelo valor e sua cotação mínima, no ano em curso.
Art. 274. Considerar-se-á, também, especializada, e, apenas dependente de inscrição, a
hipoteca judicial, mediante mandado ou carta de sentença, quando esta fôr líquida, quanto aos
bens existentes em posse do condenado, ou alienados, em fraude de execução. Em caso
contrário, apurar-se-á, provisòriamente, o valor da responsabilidade, sem prejuízo do processo
de liquidação.
§ 1.°. Mesmo a sentença recorrida, qualquer que seja o seu efeito, autorizará a inscrição, com
caráter condicional, fazendo-se observação a respeito.
§ 2.°. O credor indicará, em petição, os imóveis sôbre os quais deve recair a inscrição, com os
requisitos necessários, ficando salvo ao devedor requerer ao Juiz competente a redução ou
substituição dos móveis apontados.
Art. 275. Serão inscritas, também, no Livro 2, as hipotecas que abonarem especialmente
empréstimos, sob debêntures, no cartório da situação dos imóveis, nos têrmos do Decreto n.°
177, de 1893, inscrição que será provisória para ramificação dentro de seis meses, a
requerimento da sociedade ou de qualquer credor.
Art 276. No Livro 5, será feita, porém, a inscrição das emissões de debêntures, sem prejuízo do
disposto no artigo anterior, e sob os seguintes requisitos:
1.º - Número de ordem;
2.º - Data;
3.° - Nome, objeto e sede da sociedade;
4.º - Data da publicação, na folha oficial, de seus estatutos, bem como das alterações por que
tiverem passado;
5.º - Data da publicação oficial da ata da Assembléia Geral que resolveu a emissão e lhe fixou as
condições, precisando-se os jornais em que essa publicação foi feita;
6.° - Importe dos empréstimos anteriormente emitidos pela sociedade;
7.º - O número e valor nominal das obrigações, cuja emissão se pretende, com o juro
correspondente a cada uma, assim como a época e as condições da amortização, ou do resgate
e do pagamento dos juros.
Art. 277. Serão, ainda, inscritos, no Livro 4, os instrumentos públicos de instituição de bem de
família, sendo, após, feita a publicação exigida pela lei civil.
Art. 278. Serão inscritas as escrituras ante-nupciais, no Livro Auxiliar do cartório do domicílio
conjugal, nos têrmos do art. 198, sem prejuízo da averbação obrigatória, no lugar da situação
dos imóveis existentes ou que forem sendo adquiridos e sujeitos a regime diverso do comum,
com a declaração das respectivas cláusulas, para ciência de terceiros.
Parágrafo único. Sempre que fôr possível, será feita essa averbação nos casos de casamento
em que o regime fôr determinado por lei, incumbindo ao Ministério Público velar pela fiscalização
e observância dessa providência.
Art. 279. Serão inscritos no Livro 4, as penhoras, arrestos e seqüestros de imóveis, à vista da
certidão do escrivão, da qual conste, além dos requisitos a que se refere o art. 252, o nome e a
categoria do juiz, do depositário e os das partes e a natureza do processo.
Parágrafo único. A certidão será dada pelo escrivão, com a declaração do fim especial a que se
destina, após a entrega do mandado, devidamente cumprido.
Art. 280. A inscrição da penhora faz prova quanto à fraude de qualquer transação posterior.
Art. 281. Serão inscritas, no Livro 4, as ações reais ou pessoais reipersecutórias, inclusive
possessórias, quando fôr o caso, e as citações, com os mesmos requisitos dos artigos 250 e 279
no que fôr aplicável, averbando-se as decisões, recursos e seus efeitos e ficando, desde logo,
considerados os bens como litigiosos para o efeito de apreciação de fraude de posteriores
alienações.
Art. 282. No Livro 8, será feita a inscrição da propriedade loteada para a venda de lotes a prazo
em prestações, com os mesmos requisitos do art. 1.° do Decreto-lei n.° 58, de 10 de dezembro
de 1937.
750 – TEMPO DE VALIDADE DA INSCRIÇÃO DA HIPOTECA – Em relação ao tempo de
vigência da inscrição hipotecária há um limite prefixado no art. 261, determinando
[449]
que "a inscrição das hipotecas convencionais valerá por 30 anos, findos os quais só será
mantido o número anterior, se tiverem sido reconstituídas por novo título e nova inscrição".
O dispositivo supracitado se encontra em função do art. 817, do Código Civil, o qual, alterado
quanto ao prazo pela Lei n.° 2.437, de 7 de março de 1955, passou a ter a seguinte redação:
"Mediante simples averbação, requerida por ambas as partes, poderá prorrogar-se a
hipoteca até perfazer 20 anos, da data do contrato. Desde que perfaça 20 anos, só
poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título nova inscrição;
e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir".
O prazo ficou reduzido para vinte anos ao invés de trinta, como estava fixado, modificação esta
que implìcitamente alterou o dispositivo regulamentar do art. 261.
A contagem dêsse prazo de 20 anos, especifica o art. 817, inicia-se a partir da data do contrato.
Conseqüentemente, não se toma em consideração a data da inscrição, senão a do contrato.
Contudo objeções foram feitas à contagem dêste prazo a partir da data da escritura, sobretudo
nos contratos de mútuo, mediante abertura de crédito simples ou mesmo no caso de abertura de
crédito em conta-corrente. Diz-se, então, ser elemento integrante do mútuo a efetiva entrega da
soma mutuada pelo credor ao devedor, sem o que impossível é considerar-se existente o
contrato. O mútuo é um contrato eminentemente real, em razão do que não basta o simples
consentimento. Se o mutuante assumiu a obrigação de emprestar ao mutuário determinada
soma em parcelas, enquanto não houver a efetiva entrega de cada uma dessas parcelas, o
contrato de mútuo não existe. Assim, a existência do contrato não se inicia, em tais casos, da
data da escritura, senão da em que fôr realizada a primeira prestação correspondente ao mútuo.
Se tal sucede, em relação ao contrato pròpriamente dito, no tocante à garantia hipotecária
igualmente é requisito substancial a existência do crédito a ser garantido. Não é admissível a
preexistência do acessório antepondo-se ao principal. Antes da realização da quantia mutuada e
a
[450]
sua efetiva entrega ao devedor, nada mais se tem do que uma promessa de empréstimo ou uma
relação jurídica de abertura de crédito. A hipoteca, em tal emergência, se projetaria para garantir
um débito futuro. Nem se compreenderia fôsse ela assegurar a obrigação do credor de
emprestar, pois, em tal caso, seria um ônus real contra o credor e não em seu favor.
Seja como fôr, mesmo não podendo existir mútuo sem a efetiva entrega da coisa fungível dêle
objeto, a hipoteca nasce com a inscrição do contrato. Há, por conseguinte, um ônus real
condicional. Enquanto não houver a prestação do mútuo pelo credor, enquanto o devedor não
receber a quantia mutuada, claro que se torna inconcebível o exercício de qualquer ação
hipotecária, mas essa circunstância é bem diversa da constituição do ônus hipotecário. Ora, se o
art. 817 do Código Civil refere-se expressamente ao início do prazo decadencial da inscrição
como partindo da data da escritura, é claro não poder o referido dispositivo comportar outra
interpretação que não a resultante do seu próprio texto. Todavia, não desconhecemos que a
controvérsia não é fora de propósito nem expurgada de dúvidas, sobretudo dada a ausência de
qualquer texto legal, em nosso direito, relativo à hipoteca de coisa futura.
Diferentemente, no direito anterior, o que apenas se exigia era uma nova inscrição, com a
concordância do devedor, dispensando-se nova escritura, ao passo que, no regime atual, como
se vê, além de uma nova inscrição, exige-se igualmente nova escritura. Surgiu, então uma
questão de direito intertemporal, objeto da seguinte sentença que proferimos:
"I – A questão que se apresenta na dúvida suscitada pelo Sr. Oficial do 6.° Ofício de
Imóveis, dúvida essa que, seja qual fôr o seu resultado, bem procedeu o digno
serventuário em suscitá-la, versa sôbre a aplicabilidade ou não do direito anterior ao
Código Civil, quanto à escritura de hipoteca que instrui a inicial.
Data a mesma de 27 de outubro de 1908, e a sua inscrição foi levada a efeito em 10 de
novembro do referido ano, no cartório do 3.° Ofício de Imóveis.
Pretendeu a suplicante renovar a inscrição, e como o prazo de 30 anos já se acha
decorrido, o
[451]
digno Oficial do 6.° Ofício se recusou a proceder a nova inscrição, porquanto, de acôrdo
com o art. 817 do Código Civil, necessário se fazia a apresentação do novo título.
A suplicante alega, então, que o Código Civil não pode reger retroativamente a matéria,
ao passo que a Promotoria entende que as leis relativas ao Registo Imobiliário são
retroativas, porque têm o caráter de ordem pública, abrangendo os atos jurídicos
preteridos.
Eis, em resumo, os fundamentos dos pontos de vista discordantes que deram lugar ao
presente processo.
De início, frisaremos, para perfeita elucidação da controvérsia, que, como bem salientou
FILADELFO AZEVEDO (Destinação do Imóvel, pág. 73) a propósito do registo das
servidões por destino, a questão do registo deve ser diversa da do título.
O título é apenas o fundamento do registo, e o problema dêste é um problema
sucessivo, sendo diverso o seu aspecto como diverso o seu efeito.
Assim sendo, máxime em se tratando das regras inerentes à retroatividade, divergem os
princípios que regulam o primeiro dos que devem reger o segundo.
Ora, o que está em foco não é a inscrição hipotecária em si mesma considerada. Quanto
à necessidade desta não há a menor dúvida. Nenhuma questão surge, nenhum conflito
de direito intertemporal, pois que tanto o Decreto n.° 169-A, de 1890 (art. 9.°, § 2.°) como
o Código Civil preceituam ambos a perempção da inscrição, decorridos 30 anos, bem
como a necessidade de renovação da inscrição.
No sistema do direito anterior, porém, a perempção era tão-sòmente da inscrição.
Subsistia a obrigação e com a obrigação a convenção hipotecária. Destarte, expirados
os trinta anos sem que o interessado renovasse a inscrição, êle o podia
[452]
fazer com o mesmo título; apenas ficava o credor sem a prioridade que então possuía,
sujeito, assim, a ser preferido por outros credores hipotecários, que acaso tivessem no
período da primitiva inscrição graduação inferior (DÍDIMO DA VEIGA, Direito Hipotecário,
n.° 266; LAFAIETE, Direito das Coisas, § 249; LACERDA DE ALMEIDA, Direito das
Coisas, II, pág. 343).
O art. 817 do Código Civil transformou essa situação em relação a um ponto, aliás de
magna importância. Desde que perfaça trinta anos,
"só poderá subsistir o contrato de hipoteca, reconstituindo-se por novo título e nova
inscrição; e, nesse caso, lhe será mantida a precedência, que então lhe competir".
Deduz-se que a diferença entre as duas legislações consiste em ter o Código Civil
estendido a perempção ao próprio titulo, à própria convenção hipotecária, ao passo que,
no direito anterior, a convenção subsistia, pelo que o renovamento da inscrição
prescindia do requisito de novo título, atualmente exigido.
II – Vista, por êsse modo, a diferença existente entre o Código Civil e o direito
previgente, impõe-se agora enfrentar o problema debatido no caso presente: tratando-se
de uma escritura outorgada, sob o regime de direito anterior, a perempção consignada
no art. 817 do Código Civil atinge retroativamente essa mesma escritura?
Não temos dúvida em nos pronunciar pela negativa aplicando ao caso os princípios de
doutrina inerentes à retroatividade da prescrição.
Depreende-se, claramente conforme já acentuamos, que se não cogita da retroatividade
do Registo Imobiliário, mas do título, da subsistência dêste, de se achar ou não
perempto.
Verdade é que se poderá argüir que se não trata de prescrição, mas de perempção.
Essa circunstância, porém, não altera a situação. A despeito da tormentosa questão dos
caracteres dife[453]
renciais entre uma e outra, o que não padece a menor dúvida é que ambas pertencem
ao mesmo gênero e mantêm estreita afinidade, nexos múltiplos, tanto que certos
escritores, como MELUCCI, chegam a negar qualquer diferença entre os dois institutos
(PUGLIESI, Prescrisione Estintiva, n.° 172; DE RUGGERO, Inst. I, § 34).
Lógico, portanto, que os princípios sôbre retroatividade aplicados, sem contestação, à
prescrição, podem, sem receio algum ser estendidos à perempção.
Ora, o contrato hipotecário objeto da dúvida estava em curso, ao surgir o Código Civil.
Não estava sujeito a nenhuma perempção. Está êle, portanto, em face do princípio da
irretroatividade, livre do requisito do art. 817 do Código Civil, que lhe marcou uma
perempção, desde que fizesse trinta anos?
De modo nenhum. O preceito novo, a perempção instituída estende-se aos atos jurídicos
anteriores.
Quanto a isso não há a menor dúvida. É a lição de GABBA (Retroattività delle Leggi, I,
pág. 360 e IV, pág. 493) referindo-se expressamente ao caso de perempção e dizendo:
"Introdotta per Ia prima volta Ia perenzione, sia in generale, sia in caso particolare, noi
crediamo (vol. I, pág. 369) che questo nuovo principio si debba applicare anche agli affari
pendenti".
Mas tanto o supracitado autor, como ROUBIER (Les Conflits des Lois dans le temps, II,
pág. 237) ambos restringem o tempo iniciado da perempção ou da prescrição,
acentuando o segundo, como fêz o primeiro, que
"Ia prescription pourra commencer à courir du jour de l'entrée en vigueur de Ia loi: bien
entendu, le temps de possession antérieur à Ia loi nouvelle ne pourrait être compté dans
[454]
le calcul de Ia prescription sans qu'il y ait rétroativité".
Aplicando tais princípios ao caso sub judice, o prazo de perempção para a escritura
hipotecária da requerente de fls. 2 é a contar da vigência do Código Civil. Por
conseguinte, estando êle subsistente, a inscrição pode ser renovada,
independentemente de novo título, pois ainda não está perempto o de 1908.
Nem com isso se diga que deixamos de aplicar o art. 817 do Código Civil. Seria
improcedente tal argumento, pois o que estamos fazendo é precisamente a aplicação
exata e rigorosa do supracitado dispositivo, subordinado, entretanto, aos princípios que
regem a retroatividade das normas inerentes à prescrição ou à perempção.
Nesta conformidade,
Julgo improcedente a dúvida para ordenar que se proceda a nova inscrição, com
fundamento, entretanto, nos títulos apresentados com a inicial de fls. 8, que defiro. P.I.R.
Rio de Janeiro, 26 de dezembro de 1939. Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
751 – REQUISITOS DA INSCRIÇÃO HIPOTECÁRIA – Trata-se de um ponto que já foi
devidamente estudado (Cfr vol II, n.° 331).
Aqui, cumpre-nos apenas uma referência a certas modificações introduzidas, ao mesmo tempo
preenchendo quaisquer lacunas que possam ter havido.
1. Nome, domicílio, estado, profissão e residência do devedor. A lei tomou tôdas as precauções
necessárias a tornar o devedor devidamente indicado e identificado, pois os terceiros têm o
maior interêsse em conhecer a sua exata situação hipotecária; por outro lado, ao devedor
também interessa êsse cuidado, a fim de se proteger contra um ato doloso, por meio de uma
inscrição realizada em detrimento do seu próprio direito.
[455]
Pode uma identidade de nomes determinar uma confusão, o que se tornará difícil de ocorrer se
se ajuntarem outros elementos individuadores da pessoa.
No caso do imóvel hipotecado pertencer a terceiro, proceder-se-á como preceitua o parágrafo
primeiro do artigo que estamos analisando, isto é, do registo deverá constar também o nome do
terceiro que houver dado o imóvel em garantia, indicando-se, ainda, a profissão e domicílio.
Se suceder o falecimento do devedor, antes de efetuada a inscrição?
Regularmente a inscrição devia ser realizada em nome dos herdeiros e seria preciso designá-los
individualmente, porque todos são proprietários indivisos (1). Entretanto, pode acontecer, como
acentua ALBERT SALLÉ (2), que o credor ignore a morte do devedor, ou não conheça
exatamente todos os herdeiros, ou mesmos conhecendo-os, não saiba os que aceitaram ou não
a herança.
A melhor solução, portanto, é efetuar-se a inscrição em nome do de cujus, de vez que, de
qualquer modo, a obrigação foi por êle assumida, inclusive a de não se opor à inscrição,
obrigação essa que passa necessàriamente aos seus herdeiros.
2. Nome, domicílio, profissão, estado e residência do credor. O credor é aquele em proveito do
qual a hipoteca foi constituída. No caso de seu falecimento antes de realizada a inscrição, esta,
contudo, deve ser feita em nome do de cujus (3).
Pode acontecer que a partilha do crédito se dê antes da sua inscrição.
(1) AUBRY et RAU, ob. cit., t. 3, pág. 323; PAUL PONT: Privilèges et Hypotèques, t. 2, n.° 973; GUILHOUARD, Privilèges
et Hypotèques, t. 3, n.° f. 098; HENRI DE PAGE, Droit Civil, t. VII, vol. 1.°, ns. 745 e 748.
(2) ALBERT SALLÉ, De Ia Spécialité de l'Hypotèque, pág. 37. Entendemos que, no caso de falecimento do credor
hipotecário antes da inscrição, quer no da pré-morte do devedor, em ambos os casos aplicam-se os mesmos princípios a
que já aludimos quanto à transcrição nas mesmas circunstâncias (cfr. ns. 733-734, supra).
(3) PAUL PONT, ob. cit., II, n.° 931; AUBRY et. RAU, ob. cit., III, § 270: GUILHOUARD, ob. cit., n.° 1.075.
[456]
Nesse caso, a inscrição deve ser feita logo em nome do herdeiro ou primeiramente em nome do
de cujus, para depois ser averbado o formal de partilha? A doutrina é divergente.
LAURENT (4) diz que, após a partilha, não há mais interêsses coletivos a salvaguardar, mas
sòmente interêsses individuais, aplicando-se a regra geral, de que a inscrição deve ser tomada
em nome do credor, ou seja de cada um dos herdeiros co-titulares do crédito.
GUILHOUARD (5), entende de modo diverso, e AUBRY et RAU (6), embora participe de igual
opinião, contudo reputa mais regular a inscrição feita em nome do herdeiro em cujo quinhão
coube o crédito.
SALLÉ (7), acha poder ser aplicável ao caso o mesmo critério admitido para o caso de cessão,
em que o cessionário pode requerer a inscrição, quer em seu nome, quer em nome do cedente.
Em se tratando de direito real limitado, como é o direito real de garantia, sobretudo de natureza
creditória, não há mister de um encadeamento sucessivo de títulos, como ocorre na
transferência do domínio, que é o direito principal.
Se o crédito não teve a sua garantia real inscrita, esta não existe até o momento dessa inscrição.
Por conseguinte, nada obsta a que se faça a inscrição inicial, já em nome do herdeiro credor, de
vez que não havia nenhuma inscrição precedente. O que se torna apenas necessário é a
referência à ordem do crédito hipotecário, de modo a estabelecer a relação de conexão entre a
escritura constitutiva da garantia real e o formal de partilha que houver reconhecido e declarado
o direito do herdeiro.
O mesmo pode suceder, a propósito do cessionário de um crédito hipotecário, que se tenha
tornado tal, antes da inscrição do crédito hipotecário cedido.
(4) LAURENT, Droit Civil, XXX, n.° 4.
(5) GUILHOUARD, ob. cit., t. 3, n.° 1.078.
(6) AUBRY et RAU, ob. cit., III, § 270, not. 1-bis.
(7) SALLÉ, ob. cit., pág. 27.
[457]
Cabe-lhe, então, pedir a inscrição em seu nome, desde que essa cessão haja sido feita sob
forma autêntica, instrumento público, ou instrumento particular, se o crédito não fôr superior a
dez mil cruzeiros, escritura revestida de todos os requisitos indispensáveis.
A doutrina e jurisprudência também não se pronunciaram desfavoráveis à validade da inscrição
hipotecária feita em nome do próprio credor cedente, embora promovida pelo credor cessionário.
3. Título, data e nome do tabelião, ou do juiz e do escrivão. O interêsse de se mencionar a data
do título fundamenta-se na circunstância de ser tal indicação necessária à apreciação da
capacidade das partes, bem como no de ficar patente a natureza do título, quanto à sua forma, a
fim de se apurar se a hipoteca foi vàlidamente constituída, no que igualmente influi a referência
ao tabelião, ao juiz ou ao escrivão.
4. Juros. A menção dos juros é exigível, está bem visto, quando pactuados.
Os juros, no regime do Dec. 22.626, de 7 de abril de 1933, estavam sujeitos a uma limitação
constante do parágrafo 1.° do art. 1.°, consoante o qual não podiam exceder de 10% ao ano se
os contratos fôssem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8 % ao ano se as garantias
consistissem em hipotecas rurais.
A despeito de qualquer controvérsia em torno à exposição de motivos, a verdade é que a
referida disposição foi integralmente revogada pelo Decreto-lei n.° 182, de 5 de janeiro de 1938,
que não faz nenhuma distinção entre hipoteca urbana e rural. Pouco importa a sua finalidade, a
qual, conforme o seu preâmbulo, consistiu no propósito de remover os entraves que a limitação
da taxa de juros criava para financiamento dos empréstimos rurais.
A propósito dessa questão de juros, é interessante a apreciação feita pelo Dr. RANDOLFO
CHAGAS e divulgada pelo "Jornal do Comércio", nos seguintes têrmos:
"JUROS DE HIPOTECAS URBANAS – O Dr. RANDOLFO CHAGAS diz o seguinte: "O
De[458]
creio n.° 22.626, de 7 de abril de 1933, denominado – lei de usura, teve como
fundamento "que tôdas as legislações modernas adotam normas severas para regular,
impedir e reprimir os excessos praticados pela usura", que é de interêsse superior da
economia do País, não tenha o capital remuneração exagerada, impedindo o
desenvolvimento das classes produtoras. Nestas condições, o § 1.° do art. 1.° da lei
inicialmente citada decretou: "Essas taxas não excederão de 10% ao ano se os contratos
forem garantidos com hipotecas urbanas, nem de 8% ao ano se as garantias forem
hipotecas rurais ou de penhores agrícolas. § 2.° - "Não excederão igualmente de 6% ao
ano os juros das obrigações expressas e declaradamente contraídas para financiamento
de trabalhos agrícolas..."
Como o capital encontrasse fácil colocação em títulos públicos de emprêsas garantidas,
devido à depreciação dêsses títulos, vendidos em bolsa por preço reduzido, muito abaixo
do valor nominal, não tendo, ainda, sido criada, no Banco do Brasil, a Carteira de Crédito
Agrícola e Industrial, as associações agrícolas de diversos Estados, notadamente de
São Paulo, reclamaram uma providência, visto lhes escassearem numerário para custeio
da lavoura e aquisição de maquinismos e de utensílios destinados à agricultura.
Esta bem fundamentada reclamação, antes que fôssem tomadas outras medidas
econômicas de mais eficiência, levou o Governo a decretar a Lei n.° 182, de 5 de janeiro
de 1938, que teve como fundamento "a necessidade de se atender às operações de
financiamento à agricultura". Esta lei dispõe: "Artigo único – Ficam revogadas as
disposições contidas nos parágrafos 1.° e 2.° do art. 1.° do Decreto n.° 22.626, de 7 de
abril de 1933, bem como as constantes do parágrafo único do art. 7.° da Lei n.° 454, de 9
de julho de 1937, e do art. 32 da Lei n.° 492, de 30 de agôsto de 1937". Os artigos 7.° da
Lei 454, e 32 da Lei 492, determinaram que os juros de todo e qualquer financiamento à
agricultura e à criação não poderiam exceder de 8% ao ano.
[459]
Como é evidente, a Lei n.° 182, teve como única finalidade beneficiar a agricultura e a
pecuária. É certo que o artigo único dessa lei – não excluiu as hipotecas garantidas com
prédios urbanos. Pelo disposto nesse artigo único, tendo em vista o texto material,
entendem os capitalistas que também ficou revogado o limite de 10% de juros ao ano
para empréstimos garantidos com prédios urbanos.
Um interessado reclamou ao Dr. Juiz dos Registos Públicos, de então, hoje
Desembargador MARTINHO GARCEZ CALDAS BARRETO, contra o ato do Tabelião do
20.° Ofício de Notas, que se recusava a lavrar uma escritura de empréstimo com
garantia hipotecária, na qual as partes estipulavam juros de 12%. O Dr. Juiz de Registo
resolveu a dúvida, determinando que o Tabelião lavrasse a escritura, visto a Lei 182, em
seu artigo único, admitir juros até o dobro da taxa legal, que vem a ser de 12%. Esta
decisão está publicada no "Diário da Justiça", pág. 3.872, de 13 de agôsto de 1933. O
abalizado magistrado, Dr. NELSON HUNGRIA, na sua aprimorada obra "Dos Crimes
contra a Economia Popular", escreve: "Como se vê, o artigo único do Decreto 182, ao
derrogar o § 1.º do art. 1.º do Decreto n.° 22.626, de 1933, (lei de usura), não exclui o
mútuo garantido em hipoteca urbana, mas, a dar-se crédito ao seu próprio intróito
justificativo, a eliminação da restrição especial do juro só diz com os contratos garantidos
com hipoteca rural ou penhor agrícola.
Esta opinião está de acôrdo com o ensinamento ministrado pelo sábio jurisconsulto
CLÓVIS BEVILÁQUA, quando pontifica: "...se a segunda lei é especial, isto é, se dispõe
para um caso particular ou para um determinado instituto, entende-se que apenas abriu
uma exceção à regra geral (Código Civil, Comentário, vol. V, pág. 100, vol. I).
A tendência geral é para redução da taxa de juros, como se vê no brilhante relatório do
Banco do Brasil, apresentado recentemente, e no qual o seu notável presidente, Dr.
MARQUES DOS REIS, mostra que êsse instituto de crédito nacional, re[460]
duziu a taxa de 9 para 1%. Êste estabelecimento de crédito, que tanto honra o Brasil, em
1938, publicou apreciável monografia sobre "Carteira de Crédito Agrícola e Industrial",
estampando em anexo tôda a legislação atinente ao assunto, o que constitui valioso
subsídio para a interpretação do caso em exame.
Como a matéria é de grande relevância, apelo ao Sr. Presidente, que envie estas
despretensiosas considerações ao nosso Departamento Jurídico, para dizer sôbre o
assunto".
O Sr. Presidente declara que a brilhante comunicação do Dr. RANDOLFO CHAGAS já
esclarece suficientemente o assunto, mas, atendendo ao seu pedido, será encaminhada
ao Departamento Jurídico".
752 – PROCESSO DE ESPECIALIZAÇÃO – O processo de especialização de hipoteca acha-se
regulado nos arts. 697 a 703 do Código do Processo Civil. Para as demais noções, remetemos o
leitor ao vol. II, ns. 219-321.
DEBÊNTURES
753 – INSCRIÇÃO DE EMPRÉSTIMOS SOB DEBÊNTURES – A matéria já ficou amplamente
estudada no vol. II, ns. 389-401.
Duas são as espécies de inscrição: a de natureza geral, compreensiva de todo e qualquer
empréstimo da aludida espécie, dotado ou não de garantia hipotecária; a de natureza especial,
quando o empréstimo sob debêntures é convencionado com a garantia real hipotecária ou
anticrética.
As diferenças de requisitos e de efeitos num e noutro caso, já ficaram devidamente esclarecidas.
BEM DE FAMÍLIA
754 – INSCRIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA – No vol. II, ns. 249-261, o instituto do Bem de Família,
foi convenientemente estudado. Cumpre-nos agora tratar, restritamente, da questão da inscrição
do ônus.
[461]
O art. 277, que se está comentando, preceitua que "serão, ainda, inscritos, no Livro 4, os
instrumentos públicos de instituição de bem de família sendo, após, feita a publicação exigida
pela lei civil".
No Código do Processo Civil, a instituição ficou assim regulada, quanto ao rito de sua formação:
"Art. 647 – A instituição do bem de família far-se-á por escritura pública, declarando o
instituidor que determinado prédio se destina a domicílio de sua família e ficará isento de
execução por dívidas.
Art. 648 – De posse da escritura, o instituidor a entregará ao oficial do Registo de
Imóveis, para que mande publicá-la na imprensa da localidade e, à falta, na da Capital
do Estado ou Território.
Art. 649 – Da publicação, feita em forma de edital, constarão:
I – o resumo da escritura, nome, naturalidade e profissão do instituidor, data do
instrumento e nome do tabelião que o fêz, situação e característicos do prédio;
II – o aviso de que, se alguém se julgar prejudicado, deverá, dentro em trinta (30) dias,
contados da data da publicação, reclamar contra a instituição, por escrito e perante o
oficial.
Art. 650 – Findo o prazo do artigo anterior, sem que tenha havido reclamação, o oficial
transcreverá a escritura, verto ad verbum, em livro próprio, lançará as respectivas
indicações nos indicadores real e pessoal, e arquivará um exemplar do jornal em que a
publicação houver sido feita, restituindo o instrumento à parte, com a nota da transcrição.
Art. 651 – Da reclamação, que será arquivada, o oficial fornecerá ao instituidor, cópia
autêntica, devolvendo-lhe a escritura, com a declaração escrita de ter sido suspenso o
registo.
[462]
§1.º - O instituidor poderá requerer ao juiz de direito da comarca que ordene o registo
sem embargo da reclamação.
§ 2.° - Se o juiz determinar que se proceda ao registo, ressalvará ao reclamante o direito
de recorrer à ação competente para anular a instituição, ou de fazer execução sôbre o
prédio instituído, na hipótese de tratar-se de dívida anterior e cuja solução se tornou
inexeqüível do ato de instituição.
§ 3.° - A transcrição compreenderá também o despacho do juiz".
Em dois pontos, os dispositivos supracitados colidem com a lei dos registos públicos: o primeiro,
quanto à forma do registo, pois o Código do Processo Civil fala em transcrição, ao passo que a
lei dos registos públicos se refere a inscrição; o segundo, diz respeito ao art. 648, do Código do
Processo Civil. No primeiro caso, o conflito se resolve pela preponderância da lei dos registos
públicos, não sòmente porque o dizer se cabe ou não transcrição, se inclui lógica e
necessàriamente no próprio objetivo da lei dos registos públicos, como também, tecnicamente, a
forma – inscrição se destina aos direitos reais de caráter transeunte, como os ônus reais, ao
passo que a transcrição fica reservada aos direitos permanentes, ou ao principal dêles – o
domínio, centro dos demais.
Além disso é a lei dos registos públicos a que indica o livro próprio ao registo da instituição,
sendo a única competente para fixar quando se trata de inscrição ou de transcrição.
O mesmo já não ocorre quanto ao conflito entre o disposto no art. 638 do Código do Processo
Civil e o art. 277, objeto do presente estudo.
Êste determina que a inscrição deve ser realizada à vista dos instrumentos públicos de
instituição do ônus, e sòmente depois dessa inscrição é que são feitas as publicações exigidas
pela lei civil.
O art. 648 do Código do Processo Civil, como vimos, determina que a publicação deve preceder
à inscrição, que só
[463]
se fará após o decurso do prazo de 30 dias, dentro no qual os interessados poderão impugnar o
registo.
Nem há como objetar o predomínio do Código do Processo Civil nesse segundo conflito.
A prevalecer o art. 277, isto é, a precedência da inscrição, obstar-se-ia a própria impugnação
determinada no Código do Processo Civil, e a publicação perderia o seu objetivo.
Acresce ponderar não haver prejuízo à estrutura do registo que se interprete o art. 277 de acôrdo
com os arts. 647 e 648 do Código do Processo Civil, pois, transferindo-se o ato da inscrição para
dar antecedência à publicação, nenhum prejuízo causa, nenhuma modificação substancial atinge
o próprio conteúdo do art. 277.
Assim sendo, se no primeiro ponto de conflito a lei dos registos públicos deve preponderar, por
ser matéria que diz diretamente com o seu próprio objetivo, no segundo, deve ceder ao Código
do Processo Civil, por se tratar de matéria pertinente substancialmente à finalidade dêste.
Quanto à estrutura geral do instituto do Bem de Família, são os seguintes os dispositivos,
introduzidos pelo Decreto-lei n.° 3.200, de 19 de abril de 1941:
"Art. 19 – Não será instituído em bem de família imóvel de valor superior a cem contos
de réis.
Art. 20 – Por morte do instituidor, ou de seu cônjuge, o prédio instituído em bem de
família não entrará em inventário, nem será partilhado, enquanto continuar em
inventário, nem será partilhado, enquanto continuar a residir nêle o cônjuge sobrevivente
ou filho de menor idade. Num e noutro caso, não sofrerá modificação a transcrição.
Art. 21 – A cláusula de bem de família sòmente será eliminada por mandado do juiz, e a
requerimento do instituidor, ou, nos casos do art. 20, de qualquer interessado, se o
prédio deixar de ser domicílio da família, ou por motivo relevante plenamente
comprovado.
[464]
§ 1.° - Sempre que possível, o juiz determinará que a cláusula recaia em outro prédio,
em que a família estabeleça domínio.
§ 2.° - Eliminada a cláusula, caso se tenha verificado uma das hipóteses do art. 20,
entrará o prédio logo em inventário para ser partilhado. Não se cobrará juro de mora
sôbre o impôsto transmissão relativamente ao período decorrido da abertura da
sucessão ao cancelamento da cláusula.
Art. 22 – Quando instituído em bem de família prédio de zona rural, poderão ficar
incluídos na instituição a mobília e utensílios de uso doméstico, gado e instrumentos de
trabalho, mencionados discriminadamente na escritura respectiva.
Art. 23 – São isentos de qualquer impôsto federal, inclusive selos, todos os atos relativos
à aquisição de imóvel, de valor não superior a cinqüenta contos de réis, que se institua
em bem de família. Eliminada a cláusula, será pago o impôsto que tenha sido
dispensado por ocasião da instituição.
§ 1.° - Os prédios urbanos e rurais, de valor superior a trinta contos de réis, instituídos
em bem de família, gozarão de cinqüenta por cento de impostos federais que nêles
recaiam ou em seus rendimentos.
§ 2.° - A isenção e redução de que trata o presente artigo são extensivas aos impostos
pertencentes ao Distrito Federal, cabendo aos Estados e aos Municípios regular a
matéria, no que lhes diz respeito, de acôrdo com o disposto no art. 41 deste decreto-lei".
INSCRIÇÃO DE PENHORA E AÇOES JUDICIAIS
755 – INSCRIÇÃO DOS ATOS JUDICIAIS – As medidas judiciais e ações subordinadas à
inscrição são as seguintes:
a) penhoras, arrestos e seqüestros de imóveis; b) as ações reais; c) as ações reipersecutórias,
inclusive possessórias, quando fôr o caso.
[465]
Além disso, no art. 348 do Código do Processo Civil, ficou determinada a realização dessa
inscrição, ex officio, em se tratando de imóvel subordinado à lei de loteamento.
No tocante ao efeito dessa inscrição, relativamente aos casos de ações e outras medidas
judiciais, a matéria ficou suficientemente desenvolvida no vol. II (Cfr. ns. 399-401, páginas
318/426).
Como resumo do que ali dissemos, há apenas a assinalar que, inscrita a penhora ou as ações
reais ou reipersecutórias, a presunção de fraude por parte do adquirente é indiscutível. Faltando
a inscrição, cabe ao autor provar a má-fé do adquirente. Por outro lado, excetua-se a ação
pauliana, porquanto a sua finalidade precisamente consiste em tornar ineficaz atos lesivos aos
credores.
Deixamos claro, ainda, que, a despeito disso, nada obstava a transferência a terceiro do imóvel
onerado por uma tal inscrição, pois o terceiro o adquire já ciente da ação sôbre êle pendente,
estando o seu ato aquisitivo como que sob a condição resolutiva da ação ser julgada contra o
transmitente vendedor.
Analisemos, agora, cada um dos atos judiciais susceptíveis de inscrição.
1. Penhoras, arrestos e seqüestros. Dispõe o art. 279 sôbre o modus faciendi da execução da
inscrição de qualquer dos aludidos atos. Claro está, e fôrça é sobrelevar, a impossibilidade de
qualquer das aludidas medidas, se o imóvel objeto das mesmas não se encontrar transcrito em
nome do réu ou do executado. Ao oficial caberá suscitar dúvida, como no comum dos casos. O
ato judicial, salvo matéria constitutiva de execução de sentença, está naturalmente sujeito a êsse
policiamento, pois ao juiz não é dado criar direitos contrários à situação jurídica resultante do
Registo de Imóveis, nem efetuar-se transcrição ou inscrição, com preterição de suas normas de
composição.
Parece-nos, porém, desviada dessa orientação o julgado do Conselho Superior da Magistratura,
aludido na seção jurídica do "Estado de S. Paulo" (18-12-1956). É a seguinte a "súmula do
julgamento proferido por aquêle órgão do Tribunal de Justiça de S. Paulo:
[466]
"Levada à inscrição a certidão de penhora de um imóvel, negou-se o oficial a fazê-la,
alegando já ter sido alienado o mesmo imóvel a terceiros, pelo executado, conforme
transcrição constante do Cartório.
Suscitada a dúvida, julgou-a o Juiz procedente, por entender que não era possível
inscrever penhora que versasse sôbre bens já em nome de terceiros.
Recorreu o interessado, por via de agravo, ao Conselho Superior da Magistratura,
apresentando alegações que mereceram acolhimento.
Se o título apresentado a registro contiver todos os requisitos do artigo 252, do Decreto
4.857, de 1939, asseverou o órgão disciplinar, deve ser registrado.
E pondera a decisão: Não se trata, aqui, de transcrição, em que é exigida a transcrição
do titulo anterior. Ao oficial cabia tão-sòmente levar a efeito o ato material da inscrição da
penhora, que se faz para conhecimento de terceiros, sem indagar da validade ou não do
registro, o que está afeto ao Juiz da causa, que irá apreciar o aspecto da fraude,
referente à alienação feita do imóvel.
Realizada e inscrita a penhora, o terceiro entrará, por certo, com embargos, e aí é o
momento de discutir-se a validade da penhora, não se podendo, a priori, apreciar a
questão dessa validade.
Bem acentua o agravante que o único alcance do registro pretendido está delimitado no
artigo 200, do Decreto 51.318, de 1940: "a inscrição da penhora faz prova quanto à
fraude de qualquer transação posterior". (Agravo de petição n.° 79.230, de Campinas.
Amorim Lima, Presidente; J. M. Gonzaga, Vice-presidente; Pinto do Amaral, Corregedor
Geral e Relator).
Os princípios fundamentais que regem o nosso Registo de Imóveis repelem, ao que nos parece,
a solução dada no julgamento supracitado.
[467]
No caso, o oficial do Registo opusera dúvida quanto à inscrição da penhora, pelo fato do imóvel
não pertencer mais no executado, que o alienara a terceiros. O Conselho Superior da
Magistratura entendeu limitada a função do oficial, em razão do que lhe negou atribuição para
recusar o registo da inscrição da penhora, sob aquêle fundamento, visto cingir-se o efeito da
inscrição da penhora a levar ao conhecimento de terceiro da existência daquela medida judicial,
cabendo ao Juiz da causa apreciar o aspecto fraudulento ou não da alienação feita pelo devedor
ao terceiro, como porque ao terceiro caberá opor embargos de terceiro, momento em que irá
discutir-se a validade da penhora, ponto êste insusceptível de apreciação a priori.
Ora, o equívoco se nos afigura patente. Mesmo limitada a função da inscrição da penhora a
tornar esta conhecida de quem quer que tenha interêsse sôbre o imóvel penhorado, mesmo
assim, não se pode prescindir do exame da titularidade do domínio ou do direito do executado,
pois, do contrário, seria facultar-se e legitimar-se a ação judiciária tendo por objeto o que, por
uma presunção legal, não pertence ao executado. Basta pensar se na turbação que em seu
direito sofre o proprietário aparente ou legítimo, se ficar à mercê de execuções por dívidas de
que não é responsável, com os bens que já lhe pertencem sem o amparo natural resultante do
seu próprio direito. A decisão que criticamos fere outro princípio inerente à transcrição do
Registo de Imóveis: mesmo os que lhe negam o valor de elemento constitutivo da transmissão e
domínio, isto é, de ser uma presunção iuris de iure do domínio, admitem, no entretanto, que essa
transcrição, uma vez realizada, constitui uma primeira linha de defesa processual, de modo que,
para destruí-la, o interessado terá primeiramente de analisá-la, para obter qualquer efeito
contrário ao que dela resulte. No caso, portanto, se a alienação feita ao terceiro foi fraudulenta,
ela prevalece até que, pelos meios processuais normais, o interessado isto demonstre e torne
sem efeito a alienação realizada em tais condições. O contrário é que é absurdo, ou seja,
efetuar-se a penhora, a despeito do imóvel já não mais pertencer ao executado, e compelir-se ao
adquirente a opor embargos de terceiro, invertendo-se a fôrça da presunção que lhe assegura
sua situação jurídica de proprietário, senão indestrutível, pelo menos intangível, até prova em
contrário, mediante sentença anulatória da alienação feita e transcrita em fraude de credores.
Outra diretiva, se nos afigura atentatória dos princí[468]
pios fundamentais do valor do Registo de Imóveis, num ponto em que todos são acordes em
reconhecê-lo: a presunção iuris tantum formadora da primeira linha processual de defesa,
cabendo ao impugnante o ônus da prova em contrário e exigindo uma sentença reconhecendo a
falta de titularidade legítima para a transcrição impugnada. Além disso, como já ressaltamos, o
exame da titularidade do executado tem a vantagem de evitar a penhora de bens pertencentes a
terceiros, meio pelo qual se têm valido os usurpadores para legitimar direitos que não possuem,
consentindo na penhora para depois levantar o saldo que houver a seu favor, embora se trate de
uma transmissão a non domino.
2. Ações reais. Fala o art. 281 da inscrição das ações reais. O nosso Código do Processo Civil
evita, em várias ocasiões, a referência a ações reais. Prefere a expressão "causas relativas a
imóveis", dando, assim, um entendimento mais largo. Mas o interêsse do registo não assenta em
causas relativas a imóveis senão em ações que digam respeito ao jus in re, e estas são as ações
reais. Como já o definia CORREIA TELES, ações reais são as que nascem do jus in re, e
competem àquele que tem êsse ius, contra o réu que o não quer reconhecer, e que está
possuindo a coisa sôbre que recai o direito real. De um modo geral, as ações reais tanto se
destinam à proteção do domínio como dos demais direitos reais limitados (jura in re aliena).
O tipo de ação real por excelência é inegàvelmente a reivindicatória. Por meio dela, o direito de
domínio se realiza em tôda sua fôrça, num estado ofensivo, enquanto que a ação possessória
representa um estado defensivo, susceptível muitas vêzes de se voltar contra o senhor da coisa.
São reais, ainda, as ações para reconhecimento de um usufruto, uso ou habitação, as ações
confessórias e negatórias, bem como as de manutenção e restituição da posse.
Por conseguinte, ùnicamente susceptíveis de inscrição são essas ações tipicamente reais, e que
possuem conceituação incontestada como tais.
3. Ações reipersecutórias. As ações reipersecutórias têm por objetivo a obtenção de uma coisa
em conseqüência de obrigação assumida pelo réu. Implícito é que se trate de coisa imóvel.
[469]
Resulta do exposto que a inscrição de ações judiciais e das demais medidas processuais
equivalentes só podem ser admitidas no Registo Imobiliário quando estritamente se acomodem
dentro no quadro dos dispositivos legais que as contemplam. Assim, não podem obter inscrição as
ações não participantes da natureza real ou não filiadas à categoria das reipersecutórias. A que
assim se fizer, é vazia de efeitos.
CAPÍTULO VIII
Averbação e cancelamento
Art. 283. Em todos os Livros de Registo haverá a coluna das averbações, sendo que, no Livro 3,
serão averbadas:
I – A sentença de separação de dote;
II – O julgamento sôbre o restabelecimento da sociedade conjugal;
III – As cláusulas de inalienabilidade imposta a imóveis, bem como a constituição do
fideicomisso.
Art. 284. Serão averbadas, na transcrição dos imóveis de que forem desmembradas, quaisquer
alienações ou onerações, independentemente do solo, das minas e das pedreiras, sempre com
remissões recíprocas, bem como da sua invenção e lavra.
Art. 285. Serão, também, averbadas, à margem das respectivas transcrições, a mudança de
numeração, a edificação, a reconstrução, o desmembramento, a demolição, a alteração do nome
por casamento ou desquite, ou, ainda, quaisquer outras circunstâncias que por qualquer modo,
afetem o registo ou as pessoas nêle interessadas.
Parágrafo único. A averbação da mudança de numeração, da edificação, da re-constituição, do
desmembramento e da demolição, será feita a requerimento do interessado, com a firma
devidamente reconhecida, instruído com certidão da prefeitura municipal, que comprove a
ocorrência; a alteração do nome por casamento ou desquite só poderá ser averbada, quando
devidamente comprovada por certidão do registo Civil.
Art. 286. As averbações serão feitas pela mesma forma regulada, e abrangerão, além dos casos
já expressamente indicados, as cessões, sub-rogações e outras ocorrências, que, por qualquer
modo alterarem o registo, quer em relação aos móveis, quer em atinência às pessoas que,
nestes atos, figurarem, inclusive, a prorrogação, nos têrmos do art. 817 do Código Civil.
Art. 287. À margem da inscrição da propriedade loteada, no Livro 8, serão averbados os
contratos de promessa de compra e venda de lotes a prazo em prestações, quer por escrito
particular, quer por escritura pública, não só para sua validade jurídica, como para assegurar ao
promitente comprador direito real oponível a terceiros, nos têrmos do art. 5.° do Decreto-lei n.°
58, e Decreto n.° 3.079, de 10 de dezembro de 1937, e 15 de setembro de 1938,
respectivamente.
Art. 288. O cancelamento efetuar-se-á mediante certidão, escrita na coluna das averbações do
livro competente, datada e assinada pelo oficial, que certificará a razão do cancelamento e o
título em virtude do qual foi êle feito.
Art. 289. O cancelamento poderá ser total ou parcial e se referir a qualquer dos atos do registo,
sendo promovido pelos interessados, mediante sentença definitiva, ou documento hábil, ou,
ainda, a requerimento de ambas as partes, se capazes e conhecidas do oficial.
Art. 290. O cancelamento da servidão, quando o prédio dominante estiver hipotecado, só poderá
ser feito com aquiescência do credor, expressamente manifestada.
Art. 291. O dono do prédio serviente terá direito a cancelar a servidão, nos casos dos arts. 709
e 710 do Código Civil.
Art. 292. O foreiro poderá inscrever a renúncia do seu direito, sem dependência do
consentimento do senhorio direto, nos têrmos do art. 687, do Código Civil.
Art. 293. O registo, enquanto não fôr cancelado, produzirá todos os seus efeitos legais, ainda
que por outra maneira se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido.
[470]
Parágrafo único. Aos terceiros prejudicados será lícito, em juízo, fazer, não obstante, prova da
extinção dos ônus reais e promover a efetivação do cancelamento.
Art. 294. O cancelamento não poderá ser feito em virtude de sentença sujeita a recurso,
qualquer que seja seu efeito, mesmo o extraordinário, interposto para o Supremo Tribunal
Federal.
Art. 295. O cancelamento da inscrição não importará a extinção do direito real que não estiver
extinto, sendo em tal caso lícito ao credor promover novo registo, o qual só valerá desde a nova
data.
Parágrafo único. Outrossim, se o cancelamento se fundar na nulidade do registo e não na do
título, poderá ser aquêle renovado, só valendo, porém, desde a nova data.
Art. 296. O cancelamento da hipoteca só poderá ser feito em virtude de execução promovida
pelo credor hipotecário, ou em processo administrativo, ou contencioso, em que tiver sido
notificado, nos têrmos do artigo 826 do Código Civil; em caso contrário, a hipoteca continuará
gravando o imóvel, mesmo transcrito em nome do adquirente.
AVERBAÇÃO
756 – DA AVERBAÇÃO – Já deixamos explicado o conceito de averbação (Cfr. vol. I, n.° 140).
Definiu-a LONGO-BARDI (1), como sendo a menção que, a requerimento da parte e com
fundamento em título autêntico ou ordem judicial, o oficial opõe à margem das inscrições ou
transcrições, para tornar conhecida dos terceiros a modificação havida na consistência de uma
formalidade; como na mudança do credor ou na modificação dos seus direitos, porém sem
importar na mudança da natureza e da causa do título que serviu de base ao ato da transcrição
ou inscrição.
A respeito dos casos de averbação, deixamos igualmente a matéria desenvolvida, ao
comentarmos a letra c, ns. I a VIII, do art. 178 (Cfr. n.° 653 e seguintes).
757 – CESSÃO DE CRÉDITO HIPOTECÁRIO – Examinamos a questão suscitada a propósito
da cessão do crédito hipotecário e da de grau de prioridade (Cfr. vol. 2.°, n.° 335, págs. 330/338
e n.º 336, págs. 338/340), bem como o problema da exigência ou não de transcrição.
Opinamos no sentido de bastar uma simples averbação. Outros, porém, entendem dispensável a
própria averbação.
Entretanto, simplificar-se a publicidade dÊsse ato, a ponto de se prescindir até da averbação, se
não era de se compreender dentro do regime do Dec. 18.542, de 1928, muito menos o seria,
segundo a atual legislação dos registos públicos.
(1) LONGOBARDI, Sistema Ipotecário, pág. 123
[471]
Além da lei atual ter revestido do caráter de obrigatoriedade todos os atos do registo, no art. 285
generalizou a averbação, exigindo-a, não sòmente para os atos ou fatos em lei discriminados,
como ainda para quaisquer outras circunstâncias que, por qualquer modo, afetem o registo ou às
pessoas nêle interessadas. E quando bastante não fôsse a fôrça generalizadora dêsse
dispositivo, há a considerar que o art. 286, repetindo o art. 285, de um modo peremptório
prescreve que as averbações abrangerão, além dos casos já expressamente indicados,
as cessões, sub-rogações e outras ocorrências, que, por qualquer modo alterarem o
registo, quer em relação aos imóveis, quer em atinência às pessoas que nestes atos
figurem, inclusive a prorrogação do prazo da hipoteca, nos têrmos do art. 817 do Código
Civil.
Poder-se-ia argüir que por ter o parágrafo único do art. 1.067 do Código Civil apenas
estabelecido a inscrição da cessão de crédito como uma faculdade ao cessionário, como ao subrogado, o regulamento não podia transformá-la em obrigação.
O argumento é falho de base. O regulamento, assim dispondo, não afeta o direito outorgado no
Código Civil. Apenas tornou-o subordinado a um requisito obrigatório, no interêsse da
publicidade. Não sonegou um direito, antes, subordinou o seu exercício a um ato obrigatório do
titular.
O fim dessa averbação é, como bem nota LONGOBARDI (1), assegurar ao cessionário a
permanência da inscrição e a impossibilidade do seu cancelamento à sua revelia.
758 – CAUTELAS QUE DEVERÃO SER TOMADAS PELO OFICIAL DO REGISTO – A despeito
da averbação consistir num ato acessório, nem por isso está o serventuário dispensado de lhe
dedicar os cuidados necessários, examinando o título que servir de base ao seu requerimento,
pesquisando devidamente as peças exibidas para a demonstração de algum fato, etc.
Sobretudo é preciso cautela para evitar uma averbação
(1) LONGOBARDI, ob. cit., pág. 131.
[472]
em contradição com os elementos constantes do registo, da transcrição ou inscrição.
Fôrça é notar que a averbação, prevista nos dispositivos comentados, não deve ser confundida
com os casos de retificação do Registo de Imóveis.
Figuremos um exemplo: na transcrição, consta que o adquirente é solteiro. Casando-se
posteriormente, êle pode pedir a averbação da mudança do seu estado civil, apresentando a
respectiva certidão de casamento. O mesmo não acontece se, ao invés disso, pretender que se
desfaça um êrro havido na referência ao seu estado civil, pois, assim acontecendo, o caso muda
de aspecto, para converter-se num processo de retificação.
759 – AVERBAÇÃO DA SENTENÇA DE SEPARAÇÃO DO DOTE – Prescreve o art. 308 do
Código Civil, que "a mulher pode requerer judicialmente a separação do dote, quando a
desordem nos negócios do marido leve a recear que os bens dêste não bastem a assegurar os
dela, ressalvado aos credores o direito de se oporem à separação, quando fraudulenta. Uma
vez, porém, demonstrando a mulher encontrar-se dentro das circunstâncias previstas no
supracitado dispositivo, e reconhecida judicialmente essa situação com a decretação da
separação, a respectiva sentença, nos têrmos do parágrafo único do art. 309 do mesmo Código,
deverá ser averbada no Registo de Imóveis, à margem da transcrição das convenções antenupciais, e igualmente repetindo-se em cada uma das transcrições dos imóveis dotais (art. 261
do Cód. Civil).
760 – AVERBAÇÃO DO JULGAMENTO SÔBRE O RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE
CONJUGAL – A restauração da sociedade conjugal só é possível quando ela termina em virtude
de desquite, pois, na forma do art. 323 do Código Civil, "seja qual fôr a causa do desquite e o
modo como êste se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer a todo o tempo a sociedade conjugal,
nos têrmos em que fora constituída, contanto que o façam, por ato regular, no juízo competente".
Quando há sentença decretatória ou homologatória do desquite, existindo bens imóveis, cumpre
que seja transcrita a divisão resultante da partilha dos mesmos, se o regime de
[473]
bens era o da comunhão, ainda que parcial (Cfr. vol. III, ns. 491 e 492, págs. 239/241).
Separados, por esta forma, os bens de cada um dos desquitados, que passam a ter, daí por
diante, patrimônios distintos, se, nada obstante, reatarem a sociedade conjugal, na forma do
citado art. 323 do Código Civil, voltam êstes bens a reunir-se sob o regime de bens que
prevalecia anteriormente. Assim, à margem das transcrições de cada um dos imóveis feitas em
conseqüência da partilha inerente ao desquite dever-se-á proceder à averbação da restauração
da sociedade conjugal e à submissão de cada um dêsses bens ao regime matrimonial que
prevalecia antes do desquite.
Ressalvam-se, porém, os direitos de terceiros constituídos medio tempore. É o que ainda dispõe
o parágrafo único do citado art. 323: "a reconciliação em nada prejudicará os direitos de
terceiros, adquiridos antes e durante o desquite, seja qual fôr o regime dos bens". Quer dizer
que, tôdas as hipotecas ou outros ônus reais constantes do Registo Imobiliário, continuam
subsistentes e de modo algum podem ser afetados pela restauração do regime de bens,
resultante do casamento.
761 – CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE E FIDEICOMISSO – Os atos jurídicos podem ser
clausulados, em condições especiais, com a cláusula de inalienabilidade. O princípio geral,
comum, é o da responsabilidade patrimonial do responsável. Daí a impossibilidade de uma
pessoa, por ato próprio, excluir o patrimônio dessa função primordial. Destarte, só é dado
estabelecer-se a cláusula de inalienabilidade nos atos de disposição mortis causa e nos inter
vivos quando a título gratuito, como nas doações. Fora daí, a estipulação da cláusula de
inalienabilidade, num contrato oneroso, não é susceptível de transcrição, nem de averbação, e
quando tal publicidade, por um êrro, fôsse levada a efeito, nenhuma eficácia poderia ter. Assim,
se um comprador, ao adquirir um imóvel, se comprometesse a não vendê-lo ou, mais
claramente, se o vendedor consignasse no contrato a inalienabilidade, ainda que temporária,
enquanto durasse o contrato, essa disposição equivaleria a uma obrigação negativa – de não
vender – mas jamais poderia atuar como uma limitação ao domínio transmitido. É verdade que
tem surgido, no plano dos interêsses do crédito agrícola, essa forma restritiva do domínio, mas,
enquanto não houver lei expressa regulando e prevendo essa outra forma de limitação à pro[474]
priedade, ela não pode ser considerada ônus real nem muito menos objeto do Registo
Imobiliário, mesmo através de uma simples averbação.
O adquirente que, nada obstante um tal averbação, adquirir o imóvel, recebê-lo-á por um ato
jurídico perfeito, livre integralmente de um tal ônus.
Quanto ao fideicomisso, já dissemos bastante no vol. III, n.° 566, págs. 387/395.
DO CANCELAMENTO
762 – NOÇÃO E ESPÉCIES DE CANCELAMENTO – Sôbre o conceito de cancelamento já nos
referimos devidamente (vol. I, n.° 39, págs. 142/94), bem como ao problema do cancelamento da
hipoteca (Cfr. vol. II, ns. 225-229, 291, 384-386, 387, 388 e 398).
Indubitàvelmente, o cancelamento é matéria de suma relevância. Ainda que realizado contra o
direito da parte, e todo o cuidado se deve ter para tal não suceder, e ainda que a lei conceda,
nessa hipótese, a possibilidade da restauração da transcrição ou da inscrição injuridicamente
desaparecida, essa restauração não destrói os atos transcritos ou inscritos medio tempore,
donde se segue a necessidade da maior cautela e grandes responsabilidades na sua realização.
Assim, ao oficial corre, em primeiro lugar, o dever de bem analisar a documentação em que se
fundamentar o pedido de cancelamento, pois é êle responsável pelos prejuízos ocasionados por
sua negligência nessa pesquisa preparatória, tão importante quanto o próprio ato.
Como fácil é depreender-se, o Registo Imobiliário, pôsto que dotado de um efeito jurídico próprio,
intrínseco, autônomo até certo ponto, não prescinde, porém, de uma causa jurídica que lhe haja
dado vida ou fundamento. Nesse ponto, ainda se assemelha à letra de câmbio: assim como esta,
a despeito de sua autonomia, malgrado trazer em seu bojo a própria causa debendi, não
dispensa, nas relações entre obrigados diretos, a pesquisa da sua causa debendi, estranha
externamente ao seu conteúdo literal, do mesmo modo, a despeito de constituir, por si só, uma
prova do domínio, o registo assenta num título causal.
[475]
Assim, se êsse título vier a ser declarado nulo ou se chegar a seu têrmo, o registo não pode, a
seu turno, continuar vigente, cabendo ao interessado pedir o cancelamento da transcrição ou
inscrição que perdeu sua razão de ser.
Quanto à sua origem, o cancelamento pode decorrer da lei, da sentença judicial ou da vontade
dos interessados, em razão do que pode ser legal, judicial e voluntário.
O cancelamento resulta da lei, quando o ato inscrito ou transcrito deixa de existir em virtude de
disposição legal expressa.
Tal é o caso do usufruto, que coativamente termina com a morte do usufrutuário.
O titular da nua propriedade, provada a morte do usufrutuário, tem o direito de pedir o
cancelamento do usufruto.
Igualmente o caso da hipoteca, expirado o prazo de 20 anos da sua inscrição, sem ter havido
escritura renovando-a.
O cancelamento judicial ocorre quando, por fôrça de sentença, é ordenado o cancelamento de
algum ato praticado no Registo de Imóveis.
Tome-se como exemplo o caso de uma servidão, devidamente inscrita, quando judicialmente
declara-se ter ela perdido um dos seus atributos essenciais.
O cancelamento judicial também pode ser concedido em processo administrativo, quando o
oficial não se julgue habilitado a reconhecer o fato extintivo e êste não afete o interêsse de
terceiros.
Tal se pode dar no caso de renúncia, se o juiz reconhecer a intenção de abandonar o direito real,
por parte do interessado.
Finalmente, o cancelamento pode resultar de acôrdo entre os titulares do crédito e débito, como
se o titular de uma servidão dominante renuncia o seu direito por escritura pública, e o dono do
prédio serviente a apresenta para ser cancelada a inscrição do respectivo ônus.
[476]
Finalmente, o cancelamento pode provir de um ato unilateral do interessado, como no caso de
confusão, onde desaparece todo e qualquer interêsse contrário.
763 – CARACTERÍSTICOS DO CANCELAMENTO – O cancelamento apresenta os seguintes
caracteres especiais: 1.°) é destinado a consignar a extinção de um direito, quando haja sido
determinada por um ato ou fato determinativo dessa extinção, e não quando a extinção provém
diretamente de uma transferência do direito, em que a própria transcrição do ato translativo é,
por si mesma, uma declaração da extinção do direito do transmitente. Assim, v. g., a transcrição
da venda de um imóvel não exige que se cancele a transcrição do alienante porque ficou
virtualmente extinta. O princípio não é absoluto e deve ser entendido nos devidos têrmos,
porque, v. g., se o dono do prédio serviente adquire a propriedade do prédio dominante, tem o
direito de cancelar a servidão.
Em síntese, não há como proceder ao cancelamento quando, no caso de transmissão do direito,
este se extingue diretamente em virtude da própria transferência, devidamente transcrita ou
inscrita.
2.°) O cancelamento é um ato que não pode ser levado a efeito condicionalmente. É
inadmissível um cancelamento condicional, pois o cancelamento extingue em absoluto o direito a
que se refere (1).
Não se permite um cancelamento problemático, subordinado a um evento futuro: o direito
extingue-se ou não. No primeiro caso, cancela-se, incondicionalmente; no segundo, nenhum
fundamento jurídico existe para se lhe dar o caráter condicional.
764 – CANCELAMENTO TOTAL E CANCELAMENTO PARCIAL – Nos têrmos do art. 289, o
cancelamento pode ser total ou parcial.
É total, quando o direito transcrito ou inscrito é cancelado em sua totalidade, desaparecendo
completamente.
É parcial quando sòmente afeta em parte, deixando subsistente ainda uma outra parte do direito
transcrito.
(1) MARTINEZ ESCOBAR, ob. cit., II, pág. 290.
[477]
765 – CANCELAMENTO TOTAL – Passemos em revista alguns casos de cancelamento total.
1.°) Extinção completa do imóvel objeto da transcrição ou inscrição. Se, por um acidente natural,
o imóvel vem a perecer completamente, precÌpuamente no caso de ruína de um edifício em
terreno do domínio direto, há um caso de cancelamento total, provado devidamente o fato.
2.°) Extinção total do direito transcrito ou inscrito. Dá-se geralmente essa extinção no caso de
renúncia do titular do direito, ou mesmo por convenção entre os interessados. Também se inclui
nessa hipótese a extinção oriunda de uma determinação legal, ou ainda por efeito natural da
obrigação, como se houver pagamento, remissão da dívida, etc. Finalmente quando o direito se
extingue em razão de venda judicial, nas desapropriações por utilidade pública.
3.°) Implemento da condição contratual constante do registo. Pode suceder que a venda, por
exemplo, haja sido efetuada condicionalmente, ou mesmo que haja obedecido a uma das
modalidades dessa espécie de contrato previstas na própria lei, como o pacto de melhor
comprador, a venda a contento, etc.
O direito afetado pela condição resolutória tem que ser cancelado, à vista da respectiva prova.
4.°) Extinção de direitos inscritos ou transcritos, em virtude de sentença. Quando nos referimos
ao problema da transcrição das sentenças judiciárias, classificando-as como declaratórias e
constitutivas (Cfr. ns. 635 e 636), salientamos que a sua execução no Registo de Imóveis se
daria mediante o aplainamento ou remoção de todos os obstáculos jurídicos que se
antepusessem à sua transcrição, o que significa, mediante o implícito cancelamento de todos os
direitos incompatíveis com a situação jurídica representada no direito declarado ou constituído
pelo julgado. Verdade é que essa execução pode conter os mais graves prejuízos e injustiças,
mas não há como encarar de outro modo os efeitos da coisa julgada.
5.°) Nulidade do título que serviu de fundamento à transcrição ou inscrição. Não se concebe a
subsistência de uma transcrição ou inscrição, após a declaração de nulidade do respectivo título
causal.
[478]
O cancelamento em razão de nulidade do título não pode prejudicar as transcrições ou
inscrições feitas em favor dos terceiros de boa-fé, segundo já assinalamos no curso do presente
tratado.
6.°) Nulidade do próprio ato da transcrição ou inscrição. O cancelamento igualmente se dá
quando o próprio ato de transcrição ou inscrição está eivado de nulidade, por omissão de algum
dos seus requisitos substanciais. Nesta hipótese, seja qual fôr a natureza da nulidade, o
cancelamento depende de decisão do juiz.
Entretanto, é necessário convir que, em se tratando de nulidade do próprio registo,
independentemente do título, o mesmo pode ser refeito, a transcrição ou inscrição renovadas.
Mas a validade dêsse registo depende do refazimento do ato e só produz efeitos a partir da data
dêsse mesmo refazimento.
É um corolário lógico da própria teoria da nulidade, e que se encontra expresso no parágrafo
único do art. 295, assim dispondo :
outrossim, se o cancelamento se fundar na nulidade do registo e não da do título, poderá
ser aquêle renovado, só valendo, porém, desde a nova data.
766 – CANCELAMENTO PARCIAL – Em geral, o cancelamento parcial se dá quando o direito
transcrito ou inscrito se reduz em favor do titular do domínio. Assim, há um cancelamento parcial
quando se diminui a própria quantidade do direito, mediante convenção dos interessados, como
se o credor hipotecário consente em reduzir a sua hipoteca a uma parte do imóvel, no caso de
ser isso materialmente possível, ou no do doador que fêz doação mediante certos ônus e que
dispensa um dêles, como se, estipulando a cláusula de incomunicabilidade e inalienabilidade,
delibera suprimir uma delas.
767 – TÍTULOS JUSTIFICATIVOS DO CANCELAMENTO E O RESPECTIVO PROCESSO –
Vimos que o cancelamento da transcrição ou inscrição pode ser de origem legal, convencional e
judicial.
Já salientamos a importância do ato de extinção, pondo de manifesto o grau de responsabilidade
que pesa no oficial do registo, ao praticá-lo.
[479]
Passemos a analisar cada uma dessas modalidades, tendo em vista os seus reflexos no título
jurídico, ante o qual deve o serventuário proceder ao cancelamento.
1.°) Cancelamento por fôrça da lei. Se, em relação a determinado ato jurídico, a lei fixou um
têrmo certo para sua extinção ou indicou um fato susceptível, igualmente, de ocasioná-la, é
bastante a prova do evento, para se proceder ao cancelamento.
Tomemos, como exemplo, o usufruto. O nu proprietário, exibindo a certidão de óbito do
usufrutuário, prova o modo terminativo do ônus.
Tal cancelamento pode efetuá-lo o oficial, em se tratando de um usufruto decorrente de doação,
por se tratar de ato inter vivos. No usufruto decorrente de verba testamentária, cuja inscrição
resultou de um formal de partilha ou de um mandado judicial, o cancelamento deve ser
procedido com fundamento em ordem judicial. Ao Juiz do inventário cabe determiná-lo, mediante
requerimento do interessado. O mesmo deverá suceder, no caso de extinção de fideicomisso.
Outro exemplo frisante é o da extinção da enfiteuse pela natural alteração do prédio, nos têrmos
do n.° I, do art. 692, do Código Civil, e ainda do próprio usufruto, nos têrmos do n.° IV, do art.
739 do referido Código.
2.°) Cancelamento por acôrdo dos interessados. Tal acôrdo se traduz pela renúncia, que é o
modo comum de terminação de direitos, ou ainda por quitação, pagamento, remissão, etc.
O consentimento para o cancelamento deve ser manifestado inequìvocamente, de um modo
expresso, não é de se admitir o consentimento presumido, sejam quais forem as circunstâncias
nas quais se pretende fundar uma tal dedução, assim como qualquer outro meio ou forma de
expressão. Importando a renúncia uma perda de direito, exige que a conformidade do
prejudicado se manifeste de maneira a não oferecer dúvida (1).
(1) MARTINEZ ESCOBAR, ob. cit., II, pág. 307.
[480]
Vistos, etc.:
Ventura Mariano Escobar, a fls. 2, alega o seguinte: a) que juntamente com outros
interessados, de acôrdo com as escrituras de 24 de maio de 1930 e 5 de abril de 1935,
constituiu uma hipoteca de 75:000$000 recaindo o ônus sôbre a metade da Ilha do
Catalão; b) que em 13 de novembro de 1933, o credor – Áureo Loureiro de Sá –
recebeu e deu quitação aos devedores, em forma regular, e por instrumento particular,
onde foi pago o selo respectivo; c) que êsse documento se perdeu ficando
a
impossibilitado de obter uma 2. via, em razão de haver o credor falecido; d) que
a
contudo, no Juízo da 5. Vara Cível o credor confessou ter recebido a importância do
empréstimo hipotecário, dando a competente quitação; e) que assim, à vista dessa prova
quer que êste Juízo ordene o cancelamento do ônus.
Ouvido o ilustre Dr. 12.° Promotor, o mesmo se manifestou contrário ao deferimento do
pedido de vez que, havendo menores e não se apresentando prova positiva da quitação,
o caso não podia ser decidido em simples processo administrativo.
Isto pôsto:
I – Os fatos se encontram demonstrados. A escritura de fls. 4 a 6 prova o mútuo
hipotecário, no valor indicado pelo requerente. A certidão de fls. 7, expedida pelo cartório
a
do Juízo da 5. Vara num depoimento prestado no curso de uma ação que propôs contra
o requerente, fêz declarações alusivas à quitação da hipoteca, objeto das supracitadas
escrituras, declarando que:
no dia em que foi feita essa escritura (de promessa de venda de próprio imóvel objeto do
ônus hipotecário) o depoente deu quitação aos réus da importância de 75 contos,
relativa a uma hipoteca e alteração que recaía sôbre a propriedade cuja venda era
prometida. As certidões de fls. 10 a 16 comprovam a inscrição do ônus hipotecário, pelo
valor argüido pelo suplicante. Intimada a inventariante do espólio
[481]
credor, esta concordou em que houve quitação da dívida hipotecária, quitação dada pelo
de cujus ao ser feita a escritura de promessa de compra e venda do imóvel onerado,
tanto que êsse crédito não havia figurado em inventário.
II – Diante dêsses elementos, cumpre apurar se os mesmos são aptos a justificar o
cancelamento do ônus hipotecário, dando-se como provada a quitação.
Cumpre ressaltar, de início, que se não trata de provar um pagamento por meio da
confissão do credor pura e simplesmente, mas o que se alega é não só o pagamento da
dívida como ainda a existência da quitação dada pelo credor, sob a forma escrita,
documentação essa entretanto que se extraviou.
Já tivemos oportunidade de sustentar (Trat. dos Reg. Púb., II, n.° 278, págs. 412/415)
que a quitação, dados os requisitos estatuídos no art. 940 do Código Civil, não podia ser
provada por meio de testemunhas, e isto porque o referido dispositivo impõe, dentre
outros requisitos, o de que haja a assinatura do credor, o que indica sòmente ser
possível a quitação por meio de documento escrito, circunstância que não colide com o
disposto no art. 1.095 do citado Código, quando considera válida a quitação qualquer
que seja a sua forma, pois a forma do ato e a prova, se bem que mantenham entre si
certa conexão, diferem especìficamente uma da outra, além de que a liberdade de
forma, estatuída no art. 1.093, deve ser entendida restritamente, isto é, de modo a se
harmonizar com os requisitos impostos no art. 940 do Cód. Civil.
Quer isso significar: a quitação, qualquer que seja o valor do contrato, pode ser dada
indiferentemente por meio de instrumento público ou particular.
Outra coisa, porém, é a prova resultante de confissão feita pelo credor, judicial ou
extrajudicial; já no antigo direito JOÃO MENDES (Diário Judiciário, pág. 226) declarava
como efeitos de
[482]
confissão no cível, fazer as vêzes de sentença e coisa julgada, sendo que o Código do
Proc. Civil, no seu art. 231, dispõe que "a confissão produzirá efeitos com relação ao
confitente e a seus herdeiros".
Por conseguinte, de vez que a confissão é assinada pela parte, segue-se que uma tal
declaração feita pelo credor, num processo judicial em que haja sido intimado para
depor, isto é, para prestar o seu depoimento pessoal sob pena de confesso, é apta a
produzir os mesmos efeitos de uma quitação feita por instrumento particular ou público,
desde que pode conter todos os requisitos do art. 949 do Código Civil, inclusive a
assinatura do credor confitente.
E se assim se pode admitir para a prova do pagamento, ainda quando não haja existido
o instrumento de quitação, com maioria de razão essa confissão deve atuar quando se
refira à existência dessa quitação, que o credor confitente diga tê-la passado ao devedor,
pois já se não mais cogita de provar o pagamento como um ato puramente material, mas
do pagamento realizado com a prova de quitação passada pelo credor.
No caso, mais se robustece essa situação, ante a consideração de que a própria
inventariante do espólio do credor falecido vem declarar a extinção da dívida pela
quitação dada pelo de cujus, tanto que, refere, tal crédito não figurou na descrição de
bens do inventário.
Destarte, a exigência do digno representante do M. Público no sentido de ser êsse ponto
ventilado em processo judicial, pelo simples fato de haver menores, não tem cabimento,
a menos que se apresentassem motivos infirmantes da confissão feita pelo credor.
Os menores estão representados pela própria inventariante e amparados pela defesa do
representante do M. Público.
A confissão prova a existência de uma quitação, constituindo, assim, com o alegado
extravio
[483]
do instrumento particular, uma prova ex abundantia do pagamento.
Nesta conformidade,
Julgo procedente o pedido de fls. 2, para mandar, como mando, que seja cancelado o
ônus hipotecário que grava o imóvel consistente na metade da Ilha do Catalão e a que
se referem as inscrições indicadas nas certidões de fls. 10 a 12. P. I. R.
Rio de Janeiro, 17 de março de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
Em outro caso, por consignar a transcrição que o pagamento do preço da aquisição do imóvel
estava vinculada a várias notas promissórias, e como não constasse o cancelamento dessa
condição, entendera o oficial não lhe ser possível inscrever uma hipoteca apresentada pelo
respectivo credor, sôbre o imóvel que reputava assim gravado de uma condição. Julgamos
improcedente a dúvida pelos seguintes fundamentos:
Vistos, etc.:
O Sr. Oficial do 4.° Ofício de Imóveis suscitou dúvida quanto à transcrição da compra e
venda e inscrição da hipoteca do imóvel sito na Estrada do Monteiro n.° 894, sob o
fundamento de que, embora tenha havido transferência da propriedade ao vendedor,
contudo o título do mesmo que se encontra transcrito, contém, na respectiva transcrição,
uma declaração pela qual se faz certo ter sido o preço de 20 contos de réis, sendo 15
contos em dinheiro e 5 contos em promissória vencível com seis meses da data de sua
emissão que foi de 23 de outubro de 1929, razão pela qual julga necessária nova
referência à dita promissória, com o que o interessado não concordou.
Ouvido o interessado, êste manteve-se contrário à exigência do oficial, apresentando
certidões negativas quanto a qualquer protesto de títulos emitidos pelo vendedor.
[484]
Pronunciando-se sôbre a matéria, o ilustre Dr. 12.° Promotor opinou que nada podia
impedir a nova transcrição, desde que inexistia qualquer ônus real em relação à primeira.
Isto pôsto:
I – Efetivamente, a transcrição do título do vendedor consigna que o preço da venda
consistiu parte em dinheiro à vista e a outra parte em nota promissória, com vencimento
a seis meses da data.
Essa circunstância, porém, não justifica a exigência do Sr. Oficial, só explicável pelo seu
notório escrúpulo, no desempenho de suas graves funções.
Não há dúvida que o preço é um dos elementos essenciais ao contrato de compra e
venda, mas, de modo nenhum, o seu pagamento, que não se relaciona com a
constituição do contrato, mas com a sua definitiva execução. Desde que o pagamento
não entrou com condição da transferência do domínio, como acontece no contrato de
compra e venda com reserva de domínio, ou desde que não figura no contrato com o
caráter de pacto comissório (Cód. Civ., art. l. 163, parágrafo único), nenhuma influência
pode exercer na disponibilidade do domínio da coisa vendida. Por conseguinte, a
referência, que a transcrição faz à nota promissória com vencimento para seis meses da
data, deve ser tomada como apenas refletindo uma enunciação da escritura, sem
nenhum efeito em relação às transações que venham a ser feitas sôbre o imóvel.
II – Além disso, cumpre observar que se a compra e venda exige um preço em dinheiro
(Cód. Civ., artigo 1.122), e isto para diferençá-la da permuta, nada impede que,
distinguindo-se a estipulação em dinheiro do modo de pagamento, o mesmo possa vir
fixado em títulos de pagamento, letras, cheques, ações e obrigações (Trat. dos Reg.
Púb., III, pág. 276), incontestável, como é, que a nota promissória desempenha as
funções do dinheiro, e paga, como êste, para os efeitos jurídicos,
[485]
conquanto seja na realidade um adiamento. (MAGARINOS TORRES, Nota Promissória,
pág. 5).
Conseguintemente, consignando a transcrição ter o preço consistido numa nota
promissória, isto em nada altera a fisionomia do contrato de compra e venda, porque,
como já asseveravam os romanos, consensus, non numeratce pecuniae facit
venditionem.
Nesta conformidade,
Julgo improcedente a dúvida suscitada pelo Sr. Oficial do 4.° Ofício de Imóveis,
determinando que se proceda à transcrição dos títulos impugnados. P. I. R.
Rio de Janeiro, 31 de março de 1941.
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
3.°) A entrega do título de dívida ao devedor. Prescreve o art. 945 do Código Civil que a entrega
do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Está claro que essa forma de provar o
pagamento é exclusiva aos casos em que a quitação possa consistir na devolução do título.
Conseqüentemente, ela não pode, de modo nenhum, abranger um título de dívida por escritura
pública. Diferentemente do que muitos juristas pensam, o traslado tanto pode estar em poder do
credor como do devedor. Entendemos que, de nenhum modo, o traslado pode induzir presunção
de pagamento, e ser interpretada a sua posse como quitação do débito. Quando o § 2.° do
citado art. 945 prescreve a inadmissibilidade dessa modalidade de prova de pagamento, quando
se der a quitação por escritura pública, subentende-se uma confirmação da fé pública de que se
reveste sempre todo e qualquer ato notarial. Por conseguinte, a presunção de pagamento
resultante da posse do título obrigacional pelo devedor dá-se em relação àqueles títulos, como já
se disse, que, por sua própria natureza a quitação pode resultar da sua posse pelo devedor,
como uma nota promissória, ou ainda um instrumento particular, se se trata de um único
exemplar ou via. O mesmo ocorre em relação à remissão de dívida, devendo, porém, distinguirse o caso de remissão de dívida do de quitação pela entrega do título ao devedor. No primeiro
caso há um ato de liberalidade, sem que se torne necessário pressupor
[486]
o pagamento, ao passo que no segundo, há um pagamento que se presume feito. E por isso que
a entrega do título pressupõe um pagamento é que de sua posse resulta uma presunção iuris
tantum, susceptível de ser destruída e ficar sem efeito, se o credor provar, dentro de 60 dias, o
não pagamento (Cód. Civ., §2.º do art. 945).
O prazo de 60 dias, consignado no § 2.° supracitado é de decadência. Assim, feita a prova do
seu transcurso sem qualquer impugnação do credor, a presunção transforma-se em presunção
iuris de iure, podendo o cancelamento operar-se sem qualquer dúvida.
4.°) Cancelamento em virtude de sentença judicial. Para que se opere o cancelamento em
virtude de sentença judicial, é necessária a apresentação ao oficial da certidão da respectiva
sentença, com a prova irrecusável de haver transitado em julgado no sentido mais absoluto do
têrmo, isto é, que foram esgotados todos os prazos para a interposição de qualquer recurso. É o
que expressamente dispõe o art. 294:
"o cancelamento não poderá ser feito em virtude de sentença sujeita a recurso, qualquer
que seja seu efeito, mesmo o extraordinário, interposto para o Supremo Tribunal
Federal".
Além disso, é preciso convir nos efeitos dessa sentença a respeito de terceiros, que tenham os
seus direitos transcritos ou inscritos, e, em face dos quais, o julgado sòmente pode ter eficácia
se tiverem figurado na ação ou se a transcrição ou inscrição houver sido efetuada depois da
inscrição da respectiva ação, ou medida preventiva, conforme dispõe o art. 281.
Quanto ao ato do cancelamento, consoante já tivemos oportunidade de dizer, não se caracteriza
por nenhuma medida material de apagamento da transcrição ou inscrição, como à primeira vista
parece indicar o têrmo representativo – cancelamento. O cancelamento não passa de um
movimento simbólico, e o seu processo é o consignado no art. 288, dispondo:
"o cancelamento efetuar-se-á mediante certidão, escrita na coluna das averbações do
livro competente, datada e assinada pelo oficial, que certificará a razão do cancelamento
e o título em virtude do qual foi êle feito".
[487]
768 – PESSOAS QUE PODEM PROMOVER O CANCELAMENTO – O cancelamento pode ser
promovido pelo interessado, e como tal se considera o beneficiado com o ato extintivo, renúncia,
prescrição, etc., em resumo, usando da expressão legal, interessado é o devedor do ônus extinto
e a ser cancelado do Registo de Imóveis, em seu benefício.
Entretanto, a lei alarga o círculo dos interessados, para incluir os terceiros prejudicados. Assim é
que, no parágrafo único do art. 293, estabelece-se:
"aos terceiros prejudicados, será lícito, em juízo, fazer, não obstante, prova da extinção
dos ônus reais e promover a efetivação do cancelamento".
Quais são os terceiros prejudicados? A noção é larga e comporta dentro dela uma análise
circunstancial, caso por caso. Entretanto, pode-se, desde logo, trazer como exemplo os credores
do devedor beneficiado com a extinção, como, por exemplo, se uma dívida hipotecária está
realmente extinta, e, nada obstante, o devedor não promove o cancelamento do ônus.
Igualmente considera-se como tal o terceiro mediato, como um sucessor não direto do próprio
devedor.
Em tal hipótese, o cancelamento pode ser requerido pelos meios administrativos, em juízo, sem
caráter contencioso, desde que se faça prova inequívoca da extinção do ônus inscrito.
Temos tido, na prática judiciária, muitos casos de tal espécie, ônus hipotecários, instituídos há
muitos anos em garantia de locação predial, tiveram a sua inscrição cancelada, mediante
requerimento de sucessores muito posteriores ao primitivo devedor.
769 – EFEITOS DO CANCELAMENTO – O efeito do cancelamento válido é produzir a extinção
do direito real transcrito ou inscrito.
Assim como pela transcrição ou inscrição é que se dá o nascimento do direito real, a sua própria
constituição, assim também, enquanto não canceladas, a transcrição e a inscrição produzem
todos os seus efeitos.
[488]
Se o ato ou fato extintivo do direito real não tiverem sido objeto do registo para o efeito de
cancelamento, o direito real fica materialmente extinto, como quando ocorre um evento extintivo
ou jurìdicamente apto à extinção, quando há um ato jurídico justificativo da mesma, mas
conserva a sua vida formal, por fôrça da subsistência do registo, que lhe comunica todos os
efeitos (Cfr, vol, III, n.° 439, pág. 134).
É nesse sentido que se deve entender o princípio do art. 293, preceituando:
"o registo, enquanto não fôr cancelado, produzirá todos os seus efeitos legais, ainda que
por outra maneira se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido".
Em face dêsse preceito, em juízo ou fora dêle, a prova da extinção de um direito real inscrito ou
transcrito não pode ser admitida por outro meio que não o do cancelamento da respectiva
transcrição ou inscrição. É um dispositivo categórico, irrecusável.
Dissemos, de início, que o efeito do cancelamento válido era o de extinguir o direito real.
A referência feita à validade pressupõe a possibilidade de um cancelamento nulo.
Assim, por exemplo, um ônus hipotecário cancelado em razão de uma quitação falsa.
Para tal hipótese, estabelece o art. 295:
"o cancelamento da inscrição não importará a extinção do direito real, que não estiver
extinto, sendo em tal caso lícito ao credor promover novo registo, o qual só valerá desde
a nova data".
Duas conseqüências decorrem do supracitado dispositivo: a primeira, é que o cancelamento não
tem fôrça absoluta de extinção do direito real, se não resultar de um ato válido; a segunda, é
que, a despeito da subsistência do direito real indevidamente cancelado, e da possibilidade da
restauração do ato cancelado mediante novo registo, contudo êste sòmente produzirá efeitos a
partir da data de sua restauração, de modo que não poderá, em caso algum, prejudicar os
direitos reais transcritos ou inscritos medio tempore.
[489]
Assim, portanto, essa restauração está limitada a êsses acontecimentos.
Se, extinto pelo cancelamento um ônus hipotecário, e ficar demonstrada, posteriormente, a
nulidade dêsse cancelamento, e o imóvel, no período do cancelamento, houver sido alienado, já
não mais é possível a restauração da inscrição, pois essa restauração pressupõe que se não
haja transferido o domínio do devedor. Apenas faculta a sua subordinação a outros direitos reais
limitados, instituídos medio tempore.
TÍTULO VI
Registo da propriedade literária, científica e artística
Art. 297. O registo da propriedade literária, científica e artística, será feito na Biblioteca Nacional,
no Instituto Nacional de Música ou na Escola Nacional de Belas Artes, conforme a natureza da
produção, para segurança do direito do proprietário.
Art. 298. Sendo a produção de caráter misto, será registada no estabelecimento que fôr mais
compatível com a natureza predominante da mesma produção, podendo o interessado registá-la
em todos os estabelecimentos com os quais tiver relação.
Art. 299. As obras literárias e científicas, cartas geográficas e quaisquer outros escritos, inclusive
composições teatrais, serão registados na Biblioteca Nacional; as composições musicais, no
Instituto Nacional de Música, e as obras de caráter artístico, inclusive fotografias e filmes
cinematográficos, na Escola Nacional de Belas Artes.
Art. 300. Para obter o registo, o autor ou o proprietário da obra, nos têrmos da Lei Civil, original
ou traduzida, divulgada por tipografia, litografia, gravura, modelagem ou qualquer outro sistema
de reprodução, deverá requerê-lo, por si ou por procurador, ao diretor do estabelecimento a que
competir, e aí depositará dois exemplares em perfeito estado de conservação.
§ 1.° - As composições teatrais poderão ser registadas, mediante duas cópias dactilografadas,
rubricadas pelo autor.
§ 2.° - As obras de pintura, arquitetura, desenho, planos, gravuras, esboços ou de outra
natureza, mediante dois exemplares das respectivas fotografias, perfeitamente nítidas,
conferidas com o original, com as dimensões mínimas de 0,18 m X 0,24 m.
Art. 301. A cada obra a ser registada deverá corresponder um requerimento, em o qual se fará
declaração expressa da nacionalidade e do domicílio do autor, da nacionalidade e do domicílio
do proprietário atual, no caso de ter havido transferência de direitos, do título da obra, do lugar e
do tempo da publicação, do sistema de reprodução que houver sido empregada e de todos os
característicos que à mesma forem essenciais, de modo a ser possível distingui-la, em todo o
tempo de qualquer outra congênere.
Parágrafo único. Qualquer dos colaboradores da obra, feita em comum, poderá requerer o
registo.
Art. 302. O diretor do estabelecimento em que tiver de se efetuar o registo poderá exigir, quando
julgar necessário, prova da nacionalidade e do domicílio do autor, ou do proprietário, bem como
a do tempo da publicação.
Art. 303. No caso de permissão para ser traduzida ou reduzida a compêndio alguma obra não
entregue ao domínio comum, assim como no de contrato de edição ou no de cessão e sucessão,
é indispensável que se faça a respectiva prova.
Art. 304. Haverá para o registo, em cada um dos estabelecimentos, um livro especial, que
será aberto e encerrado pelo diretor e no qual será lavrado, em relação a cada obra, um
têrmo diferente, que conterá um número de ordem e todos os esclarecimentos necessários e que
será assinado pelo secretário.
Art. 305. Um dos exemplares depositados será arquivado na secretaria, devidamente
acondicionado, e o outro será destinado às coleções do estabelecimento, sendo lançado em
ambos o número de ordem e a data do registo, e aplicado um carimbo com o nome do
estabelecimento e as palavras – "direitos do autor”.
Art. 306. A certidão do registo, assinada pelo secretário e autenticada pelo diretor, conterá a
transcri[490]
ção integral do têrmo, com o número de ordem e o do livro em que o registo foi feito.
Parágrafo único. As certidões do registo induzem à propriedade da obra, salvo prova em
contrário.
Art. 307. Se duas ou mais pessoas requererem, ao mesmo tempo, o registo de uma obra, ou de
obras que pareçam idênticas, ou sôbre cuja autoria se tenha suscitado discussão ou
controvérsia, não se fará o registo sem que se haja decidido, por acôrdo das parte ou em juízo
competente, a quem cabem os direitos de autor.
Art. 308. Do mesmo modo se procederá, quando, depois de efetuado o registo de uma, fôr êle
novamente requerido em nome de outra pessoa, caso em que, sendo decidido que os direitos
cabem ao último requerente, se lavrará novo tempo de registo, fazendo-se o cancelamento do
anterior.
Art. 309. À margem dos têrmos de registo, serão averbadas as cessões, transferências,
contratos de edições e mais atos que disserem respeito à propriedade que os interessados
queiram tornar conhecidos de terceiros.
Art. 310. A relação das obras registadas será publicada, mensalmente, no “Diário Oficial”.
Art. 311. Das decisões dos diretores de estabelecimentos, admitindo ou negando registo, por
desconhecer o caráter literário, científico ou artístico da obra, ou por qualquer outro motivo,
haverá recurso para o Ministro de Estado a que estiver subordinado o estabelecimento, sem
prejuízo da ação judicial para registo, cancelamento ou averbação, subordinada em todos os
seus têrmos, prescrições e regras às ações relativas à propriedade industrial e facultada a
mesma defesa usual nos processos criminais relativos ao assunto.
Parágrafo único. O diretor do estabelecimento poderá ouvir, prèviamente, o parecer da
congregação ou o conselho técnico do estabelecimento.
770 – PROPRIEDADE LITERÁRIA, CIENTÍFICA E ARTÍSTICA – Quando se ingressa na
apreciação do direito autoral, sente-se desde logo algo de invulgar nesse instituto. É que os
direitos do pensamento, consoante recente denominação, apresentam dois caracteres distintos e
importantes, assinalados por M. RUFFINI (1): "de uma parte, um caráter eminentemente ideal,
transcendente, e portanto – material, de outro lado, poder-se-ia mesmo dizer, com conseqüência
do primeiro, um caráter eminentemente universal, cosmopolita e portanto internacional".
Como já se exprimiu PICARD: "Ia production de l'esprit qui forme l'objet du droit intellectuel a
pour sa destination naturelle semble-t'il, de se répandre partout où va Ia civilisation".
Ao lado dêsse aspecto controverso da sua natureza, um outro se apresenta rígido e
incontestável – como assinalou JULIEN BONNECASSE: "tout le monde est d'accord pour
déclarer que le droit de l'auteur sur son oeuvre doit être protégé", pois que, na atualidade,
ninguém sustentaria, como o fizeram TOLSTOI e MANZINI, ser o pensamento manifestado, uma
propriedade social, sob o argumento de que "le souffle de l'ame humaine ne peut constituer un
monopole".
(1) RUFFINI, Récueil des Cours, II, 1916.
[491]
É muito discutida a natureza jurídica do direito autoral.
PIOLA CASELLI (2), divide doutrinas divergentes em três classes: a primeira e a última em
sentidos opostos, e uma Intermediária. MALAPLATE (3), estabelece cinco tipos de teorias, a
saber:
1.° O direito do autor é um direito de crédito;
2.° O direito do autor é um direito real;
3.° O direito do autor é um direito da personalidade;
4.° O direito do autor é um direito de caráter duplo;
5.° O direito do autor é um direito sui generis.
A concepção do direito autoral, como sendo um direito de crédito, foi sustentada por M.
RENOUARD e M. ROGUIN, mas não existe possibilidade de se enquadrar o referido direito na
classe dos direitos creditórios, pois impossível ligá-lo às duas fontes que lhe seriam, então,
lógicas, ou seja, o contrato ou o delito.
Assimilou-se o direito autoral ao direito de propriedade. Conquistou, mesmo, por largo tempo
grande número de adeptos. Entretanto ela é hoje posta à margem, tangida por uma crítica
acerada e irresistível. Dentre os pontos de refutação, destacam-se os relativos à origem do
direito autoral, a impossibilidade de uma coisa incorpórea poder ser objeto de propriedade, não
só pelo seu conteúdo, pela tutela jurídica, como ainda pela posse. Outras ramificações dessa
teoria têm sido propostas, com a teoria da quase-propriedade, a do usufruto, a do direito
patrimonial, etc.
Muitos autores concebem o direito autoral como incluído na categoria mais nobre e do domínio
mais alevantado do direito: os direitos da personalidade.
Essa concepção se filia na origem do próprio direito, origem essa que deve explicar sua natureza
jurídica.
O problema foi entre nós estudado pelo ilustre Prof. FILADELFO AZEVEDO (4), que mostrou
haver nêle um duplo
(2) PIOLA CASELLl, Trattato del Diritto di Autore. pág. 41.
(3) LEON MALAPLATE, Le Droit d'Auteur, pág. 19.
(4) FILADELFO AZEVEDO, Direito Moral do Autor, pág. 16.
[492]
elemento – o pessoal e o patrimonial – surgindo a controvérsia de acôrdo com as tendências dos
doutrinadores: os mais espirituais, batem-se pela preponderância do espírito, do elemento
pessoal; os mais práticos, pela ascendência do pecuniário.
Mas o que se objeta a essa teoria, iniciada por KANT e estilizada por GIERKE, é que esquece o
elemento patrimonial, havendo uma diferença sensível entre o primeiro conteúdo – de ordem
pessoal – e o segundo – de natureza puramente econômica.
Diante dessa objeção, surgiu uma subteoria, por assim dizer, a que concebe o direito autoral
como de caráter misto, duplo – real e pessoal.
Mas, os que sustentam êsse ponto de vista estão em desacordo na dosagem de influência dos
elementos componentes, alguns admitindo o predomínio do pessoal, outros, do real e afinal
outros, uma equivalência de ambos os elementos.
A concepção do direito autoral como um direito sui generis, deve-se a PICARD, que abriu uma
nova categoria de direitos – os direitos intelectuais, figurando ao lado dos direitos pessoais, dos
direitos obrigacionais e dos reais.
Baseia-se no fato de ser o elemento imaterial categoria distinta, inconfundível com uma coisa
material.
KOHLER desenvolveu também uma teoria semelhante, colocando essa espécie jurídica na
classe dos bens imateriais.
Há, entretanto, certas diferenças entre os dois juristas, precìpuamente quanto ao objeto:
segundo PICARD, o direito do autor se baseia na sua própria idéia criadora; em KOHLER, o
objeto consiste no valor venal e comercialmente explorável, que é o produto dessa idéia.
Distingue o título justificativo do objeto da propriedade intelectual, e sustenta que o primeiro deve
ser encontrado na atividade formadora e criadora do autor, no seu trabalho intelectual; o
segundo, na forma interna e externa da obra, na forma, isto é, que o trabalho haja assumido para
o efeito da dita atividade (5).
(5) Apud N. STOLFI, Diritto di Autore, l, pág. 186.
[493]
771 – CRITÉRIO SEGUIDO PELO NOSSO CÓDIGO CIVIL – CLÓVIS (1), com a sua
indiscutível autoridade, afirma que o Código Civil tratou o direito autoral com propriedade
imaterial, razão pela qual traçou os lineamentos legais entre o domínio e os direitos reais sôbre
coisa alheia, mas, observa, "isto, porém, não significa desconhecer que haja neste direito, além
de um aspecto real, outro pessoal, que se não desprende da própria personalidade do autor".
Além disso, é por lei classificado entre os bens móveis (Cód. Civ., art. 48, n.º III).
O Código Civil (art. 649) assegurou ao autor de obra literária, científica ou artística, o direito
exclusivo de reproduzi-la, direito êsse cujo gôzo passa aos herdeiros e sucessores do autor pelo
tempo de sessenta anos, a contar do dia de seu falecimento, caindo no domínio comum a obra,
no caso de morte do autor sem herdeiros ou sucessores.
772 – O CORPUS MECHANICUM E O DIREITO AUTORAL – Antes de entrarmos na apreciação
do problema do registo da propriedade literária, artística e científica, cumpre-nos, de início,
esclarecer a completa diferença entre o corpus mechanicum e o direito autoral.
A propriedade do corpus mechanicum pode passar de mão em mão, sem que com isto se dê
qualquer ofensa ao direito do autor. Êste goza da faculdade de ordem pessoal e de ordem
pecuniária constitutiva do seu direito, independentemente da posse material do corpus
mechanicum em que se materializou a sua concepção (2).
Por conseguinte, a propriedade literária, científica e artística dirige-se ao segundo como o seu
objeto primordial, e enquanto ao primeiro, o autor pode ceder, como o poeta que vende o seu
manuscrito, o pintor que vende o quadro que trabalhou, ou ainda pode ceder o direito de
publicação, sem o de tradução, etc.
É de ressaltar que o titular do direito sôbre o corpus mechanicum é protegido pelas normas de
direito comum, ao passo que o direito autoral cai no domínio especial, de acôrdo com a sua
própria natureza, difícil de qualificar, como já
(1) CLÓVIS BEVILÁQUA, Cód. Civ. Com. t, 3.°, pág. 197.
(2) N. STOLFI, ob. cit., I, pág. 1.
[494]
vimos, em meio ao dédalo das mais bizarras concepções, umas lutando para enquadrá-lo dentro
das linhas normais do Direito Romano, outras procurando explicações singulares, estranhas ao
romanismo.
Feita essa distinção, temos, ainda, a ressaltar, que o registo da propriedade literária, científica e
artística se refere ao direito autoral pròpriamente dito e não ao corpus mechanicum, se bem que
êsse mesmo registo tenha influência no segundo, no caso de violação do primeiro, como se
alguém edita clandestinamente a obra do autor.
773 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO REGISTO DA PROPRIEDADE LITERÁRIA, ARTÍSTICA E
CIENTÍFICA, EM NOSSA LEGISLAÇÃO – Foi a Lei n.° 496, de 1 de agôsto de 1898, a primeira
a dispor sôbre o registo da propriedade literária, científica e artística em nosso País. No art. 13,
determinava que o registo da obra na Biblioteca Nacional "era formalidade indispensável para
que os autores pudessem fazer valer os seus direitos". Em 11 de junho de 1901, foi regulado o
modo do registo na Biblioteca Nacional, sendo publicadas "as instruções para execução da lei
sôbre direitos autorais", e em 20 de dezembro de 1907 publicado o decreto n.° 1.825, dispondo
sôbre a remessa de obras impressas à Biblioteca.
Notava-se uma lacuna: a situação dos autores se encontrava completamente desprotegida,
consoante bem acentuou o ilustre Desembargador DUQUE ESTRADA, em brilhante julgado,
a
proferido no Juízo da 7. Vara Criminal (sent. de 18-11-929, Arq. Jud., vol. 13, págs. 397/402),
em se tratando de estrangeiros, desde que não residentes no País.
Quanto aos residentes no País, o § 26 do art. 72 da Constituição de 1891, dispunha que "aos
autores de obras literárias e artísticas é garantido o direito exclusivo de reproduzi-las pela
imprensa ou por qualquer outro processo mecânico. Os herdeiros dos autores gozarão dêsse
direito pelo tempo que a lei determinar". Comentando êsse dispositivo da nossa então carta
constitucional, JOÃO BARBALHO assim se referiu ao problema:
"No império não tinha consagração constitucional a garantia de que se trata; era
estabelecida pela legislação ordinária (Cód. Crim. de 1830, art. 261). E foi questão se
dela gozavam os estrangei[495]
ros. A Constituição republicana não foi indiferente, como se vê do presente § 26, a tão
interessante objeto, e estabelecendo a garantia, declarou-a extensiva aos estrangeiros
residentes no Brasil (art. 72, princ.)".
Da Lei n.° 496, de 1.° de agôsto de 1898, deu-se um salto para o art. 673 do Código Civil,
dispondo:
"Para segurança de seu direito, o proprietário da obra divulgada por tipografia, litografia,
gravura, moldagem, ou qualquer outro sistema de reprodução, depositará com destino
ao registo, dois exemplares na Biblioteca Nacional, no Instituto Nacional de Música ou na
Escola Nacional de Belas Artes do Distrito Federal, conforme a natureza da produção.
Parágrafo único – As certidões do registo induzem a propriedade da obra, salvo prova
em contrário".
Estudando a origem dêsse dispositivo, de acôrdo com os trabalhos de elaboração do Código
Civil, ARMANDO VIDAL (1), acentua que a propriedade literária deixou o regime odioso da Lei
de 1898 para uma fase de liberalismo outorgado pelo Código Civil.
Entretanto, com argumentos tirados do processo de elaboração no Congresso, frisa que o texto
do art. 673 foi antes o efeito de redação pouco meditada do que a resultante de um impulso
consciente.
Como quer que seja, é o citado jurista de opinião que o dispositivo possui um alto alcance "pois
colocou a legislação brasileira sôbre a propriedade literária, científica e artística, entre as mais
liberais, senão a mais liberal".
774 – EFEITOS DO REGISTO DA PROPRIEDADE LITERÁRIA, CIENTÍFICA E ARTÍSTICA – O
art. 673 do Código Civil, porém, não tem sido pacìficamente interpretado. Dividem-se os juristas:
a maioria dêles pretende que o registo da propriedade literária, artística e científica nada mais
(1) ARMANDO VIDAL, O Teatro e a Lei, págs. 64/65.
[496]
represente do que simples garantia do direito autoral; um segundo grupo pretende ver no registo
uma condição do próprio direito.
Antecedera êsse critério interpretativo da segunda corrente o Projeto de Código Comercial, de
INGLÊS DE SOUSA que, no art. 357, prescrevera o depósito necessário para o gôzo dos direitos
de autor, seguindo o art. 678 do Projeto do Código Civil.
Acrescia então o problema da constitucionalidade do registo e INGLÊS DE SOUSA manifestavase pela sua possibilidade constitucional.
Tôda questão que divide os dois grupos opostos reside no seguinte: enquanto o Projeto do
Código Civil estabelecia o registo,
"para gozar do direito autoral"
o texto do Código Civil consigna,
"para segurança de seu direito".
SOLIDÔNIO LEITE, extremado partidário do primeiro grupo, assim se manifestou, a propósito da
mudança supramencionada:
Por inadvertência, mandou fazer na Biblioteca Nacional, o registo das composições
musicais, sendo a balbúrdia evitada (a expressão é de FILADELFO AZEVEDO), porque,
logo no mês seguinte, a Lei n.° 4.827, de 7 de fevereiro de 1924, pôs as coisas em
ordem.
Mas, aos efeitos dessa lei, não se pode acrescentar o de ter, contra princípios legais e
doutrinários assentados, tornado o registo na Biblioteca Nacional atributivo dos direitos
dos autores.
Em verdade nem se ocupa do registo de livros, salvo composições teatrais. E da Lei de
1898 apenas restabelece a ação penal consagrada no artigo 25, que também diz
respeito à representação ou exibição não autorizada de obras dramáticas ou musicais.
[497]
Dúvida, portanto, não podia haver. Mas foi levantada e o Consultor Geral da República
reconheceu-lhe os fundamentos, opinando que nós outros, os que víamos no direito dos
autores uma luminosa projeção da personalidade humana, criadora de valores
inconfundíveis, garantidos pela Constituição, é que estávamos em êrro.
III — Os argumentos por êle invocados não logram, porém, o objetivo almejado.
O primeiro dêles é fornecido pelo elemento histórico da lei, que a hermenêutica em
nossos dias mandou olhar com muita cautela, pelos desvios, que a sua falta de solidão
origina. Mas, no caso presente, êle poderia vir à colação chamado por nós, porque
revela a marca do pensamento a erguer-se do recurso que êle imprimia à Comissão
Revisora, seduzida pelo antigo direito português, hoje reformado.
O projeto primitivo do Código Civil brasileiro, orientado pela doutrina, que havia de
dominar, como reconhece o parecer, não adotou o sistema do registo obrigatório.
Seguindo o Conselheiro BARRADAS, a Comissão Revisora, nomeada pelo Govêrno,
instituiu o registo nos têrmos seguintes:
Para gozar do benefício concedido neste capítulo, o autor ou proprietário de qualquer
obra ....... deve depositar dois exemplares dela na Biblioteca Nacional, no Instituto de
Música, etc. Êstes exemplares serão registados nos ditos estabelecimentos e as
certidões dos mesmos registos fazem presumir a propriedade da obra com os efeitos,
que dessa propriedade derivam, salvo prova em contrário (Projeto Revisto, art. 769).
Note-se a expressão: para gozar do benefício concedido neste capítulo...
No Código Civil português, seria admissível falar dêsse modo. Entre nós, porém, que
possuímos uma Constituição, em cujo artigo 72, § 26,
[498]
se proclama – aos autores de obras literárias e artísticas garantido o direito exclusivo de
reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro processo mecânico –, essa linguagem
era, pelo menos, imprópria, pois que lei mais alta já havia assegurado o benefício, que
se pretendia criar, com restrições avarentas.
O Projeto da Câmara (art. 679) modificou os dizeres algo impertinentes e pretensiosos,
além de impróprios da Comissão Revisora sem destoar do seu ponto de vista quanto ao
registo, e disse: - para gozar do direito autoral, o autor ou proprietário de qualquer obra,
etc., deverá depositar para o respectivo registo dois exemplares, etc.
Corria o ano de 1902. A distinção preponderantemente gramatical, que se desencadeou
então, desviou os espíritos de parte substancial da lei em formação; mas sempre alguns
estudiosos do direito apresentaram as suas criteriosas ponderações, entre as quais, no
assunto que nos ocupa é de rigor referir ao que publicou ARMANDO VIDAL, na Revista
de Direito, em 1912, de que já fiz menção.
Mostrando a autonomia entre o franco reconhecimento do direito dos autores, pela
Constituição da República, e a restritiva do Projeto da Câmara, que fazia depender o
gôzo ou fruição dêsse direito de um depósito para registo, devia ter influído no ânimo dos
senadores, para que surgisse a emenda n.° 760, alterando as palavras iniciais do art.
678, do Projeto, para adotar a fórmula, que ficou exarada no Código: para segurança do
seu direito o proprietário da obra divulgada por tipografia, etc., depositará com destino ao
registo, etc.
Se atendermos a que a emenda de RUI BARBOSA mudará apenas a fórmula – para
gozar o direito autoral – nesta outra – para desfrutar o seu direito – teremos de
reconhecer que a posterior emenda do Senado é substancial.
IV – Mas, observa SOLIDÔNIO LEITE, a mudança não importa em deixar de ser o
registo indispensável para garantia do direito.
[499]
Na técnica jurídica – assegurar e segurança são respectivamente sinônimos, não de
provar e prova, mas de garantir e garantia.
O argumento não colhe, porque ninguém se lembrou de dizer que garantir significa
provar, e garantia é prova. O que se afirma é que:
1.°) A expressão – para gozar do direito autoral o autor deve depositar – não é idêntica a
essa outra: - para segurança do seu direito, o proprietário depositará.
A primeira fórmula faz depender do depósito o gôzo do direito, isto é, o próprio direito; a
segunda oferece um meio de defesa: para segurança do seu direito. Esta última,
pressupõe a existência do direito, e faculta um modo de fazê-lo seguro.
Na primeira, o direito não preexiste; nasce com o registo.
São coisas inteiramente distintas.
2.°) O Código Civil não podia estabelecer limites ao direito garantido pela Constituição.
Se esta declara que aos autores de obras literárias e artísticas é garantido o uso
exclusivo de reproduzi-las pela imprensa ou por qualquer outro modo, a lei ordinária
incidiria em inconstitucionalidade, se viesse dizer: sòmente o registo assegura a
propriedade das obras literárias e artísticas. As declarações dos direitos pela
Constituição não dependem de leis ordinárias, nem estas lhes podem opor restrições.
V – Alega-se, entretanto, que um acórdão liquidou a controvérsia no sentido da
necessidade do registo para existência do direito autoral.
Um acórdão não faz jurisprudência, e não sendo do Supremo Tribunal Federal, não tem
a autoridade que se lhe atribui.
Além disso, o acórdão citado na sua parte decisória apenas declara que certa pessoa, a
quem fora recusado o registo, que solicitara para um álbum de desenhos de bordados,
não tinha ação penal contra outra que usara dêsses desenhos.
[500]
Sem dúvida, há no acórdão afirmações favoráveis à doutrina restritiva da propriedade
imaterial; mas nem os considerandos constituem a sentença nem tampouco ventilavam
êles a questão de inconstitucionalidade do registo como atributivo da propriedade
literária e artística.
VI – Laboram em confusão os que supõem que os registos instituídos ou adaptados pelo
Código Civil têm a mesma categoria e função idêntica, ou pôsto igual no aparelhamento
da ordem jurídica.
A Lei n.° 4.827, que os reorganizou e reuniu, não deixa dúvida a respeito, se nos
quisermos poupar a um exame direto dos dispositivos, que a êles se referem, no Código
Civil, pois dêsse exame resultará a evidência de que diferem as funções dos registos
segundo os institutos, a que se acham ligados.
A Lei n.° 4.827 declara que êsses registos foram instituídos para autenticidade,
segurança e validade dos atos jurídicos, ou tão-sòmente para os seus efeitos com
relação a terceiros (art. 1.°). A lei não caracteriza o registo da propriedade literária,
científica e artística, em relação aos atos ou fatos, nêle exarados, porque a sua
finalidade é, nos têrmos do Código Civil, art. 683, simplesmente induzir, a propriedade da
obra, salvo prova em contrário; e, para realizar êsse objetivo apenas consignava as
declarações que o interessado (autor) apresentar em seu requerimento (regulamento a
que se refere o Dec. n.° 18.542, de 24 de dezembro de 1928, artigos 287/289).
Diferem os outros registos.
Como se trata de uma forma de propriedade, comprovemo-lo com o de imóveis, onde se
transcreve o título translativo da propriedade imóvel, inter vivos. O título será um ato
jurídico capaz de transferir propriedade (compra e venda, doação e dação em
pagamento, etc.); terá a forma da lei: escritura pública ou particular, conforme os casos,
porém, com os requisitos que a lei exige, inclusive teste[501]
munhas; e as partes possuirão capacidade jurídica, ou serão assistidas ou
representadas, como determina a lei.
Se, ao invés de transferir, o ato jurídico tem por fim constituição de um direito real sôbre
imóvel, as coisas se passam de maneira semelhante.
Vê-se o direito subjetivo formando-se, através dêsse conjunto de operações
estabelecidas pelo direito objetivo, para a organização da ordem jurídica. No registo de
propriedade imaterial do autor, nada disso se exige, porque o direito não se vai formar,
não surgirá das operações legais; preexiste, e o registo induz êsse fato a êle anterior.
Atenda-se à linguagem do Código Civil, quando se ocupa do Registo de Imóveis e do
registo de direito autoral.
Em referência ao primeiro, o Código Civil estatui:
Art. 530 – Adquire-se a propriedade imóvel:
I – Pela transcrição de título de transferência no Registo de Imóvel.
Art. 533 – Os atos sujeitos à transcrição não transferem o domínio senão da data em que
se transcreverem.
É, pois, o Registo de Imóveis o aparelho destinado a criar direitos reais sôbre bens de
raiz. A transcrição, sendo modo de adquirir, transforma o direito pessoal, representado
no título, em direito real. É o que declara o art. 531.
Com respeito ao registo da propriedade imaterial do autor nenhum preceito similar se
depara. É porque o registo de obras não é modo de adquirir. É, portanto, sem razão e
contrariando a natural inteligência dos dispositivos legais, que se arvora o registo de
obras literárias na Biblioteca Nacional, de composições musicais no Instituto Nacional de
Música e de produções artísticas na Escola Nacional de Belas Artes, em formalidades
indispensável à existência do direito de propriedade literária, científica e artística.
[502]
VII — Outra face do assunto. SOLIDÔNIO LEITE alude à convenção de Berna revista
em Berlim, em 13 de novembro de 1908. Essa convenção é lei no Brasil, pois que a ela
aderiu o nosso Govêrno, sendo aprovada pelo Congresso a adesão, e promulgada a
Convenção pelo Dec. n.° 15.530, de 21 de junho de 1922. É a lei, e declara no art. 1.°,
segunda parte, que o gôzo e o exercício do direito dos autores não se acham
subordinados à formalidade alguma. Aceitou, portanto, o Brasil o princípio liberal;
adotado nesse mesmo ato por quase tôdas as nações do mundo, signatárias e
aderentes. Como é então, que se pretende, contra a letra do Código Civil, contra a
interpretação até agora seguida, desprezando a manifestação do Instituto da ordem dos
Advogados Brasileiros, restaurar a obsoleta doutrina a Lei de 1898, para a qual o direito
autoral era mero privilégio? Não é possível que tenhamos os dois princípios; registo
atributivo da propriedade literária, científica e artística para os brasileiros, dentro do País;
e, para os estrangeiros, reconhecidamente pleno do direito dos autores,
independentemente de qualquer formalidade.
Essa anomalia não existe, felizmente. O registo de livros e outros produtos da literatura e
das artes não é, no regime do Código Civil, ainda não alterado por lei alguma posterior,
atributivo da propriedade. É o meio legal de prova (in Arq. Jud. Supl, vol. 13, págs.
41/45).
A êsse estudo de CLÓVIS, reiterou SOLIDÔNIO LEITE (1) o seu ponto de vista, procurando
refutar os argumentos de CLÓVIS. Fê-lo, porém, mui fracamente e de modo nenhum
convincente.
Afirma haver demonstrado que a doutrina do Projeto Primitivo, contrária ao sistema do registo
obrigatório, tinha sido rejeitada pelo Código Civil português, sistema patrocinado pelo
Conselheiro BARRADAS, sem nenhuma observação em contrário, por qualquer dos que
tomaram parte nos trabalhos do Código.
(1) SOLIDÔNIO LEITE, in Rev. Civ., págs. 47/52.
[503]
Ora, precisamente a resultados contrários chegou ARMANDO VIDAL, após uma pesquisa
paciente em tôrno aos trabalhos legislativos (Cfr. n.° 654 supra).
Num ponto, pelo menos, o esfôrço de SOLIDÔNIO LEITE se torna de uma evidente inutilidade: é
quando intenta demonstrar, contra a própria lógica, que a mudança da expressão para gozar do
direito autoral, nesta outra –
para segurança de seu direito
não importava na mudança de sistema, em que o registo do direito autoral atuaria como
elemento do direito, e não como elemento de prova.
Ainda na supracitada Revista (vol. 13, Supl., págs. 97 a 102), MELQUÍADES PICANÇO aborda o
problema de maneira a merecer referência.
O fundamento de ordem constitucional, calcado na Constituição de 1891, já não mais possui
valor.
Mas, ao lado dêsse, M. PICANÇO se refere à anterioridade do direito do autor, invocando a lição
de TOBIAS BARRETO, no seguinte trecho do eminente professor da Faculdade de Direito de
Recife:
"O autor tem uma ação para fazer reconhecer a sua autoria, onde ela é contestada; só
depois, e por via de conseqüência, é que lhe cabe uma ação para proibir certos atos
incompatíveis com essa autoria jurìdicamente protegida, bem como para fazer-se
indenizar de qualquer prejuízo produzido pela violação do direito de autor; e enfim lhe
cabe a ação criminal para fazer punir a quem quer que o tenha violado".
Não temos dúvida em nos filiar ao ponto de vista de CLÓVIS BEVILÁQUA. Mesmo, para a
propriedade imobiliária, em certos casos, o registo não atua como modo constitutivo do direito,
mas meramente como requisito de disponibilidade, embora com caráter obrigatório, para o efeito
da continuidade da relação de proprietários sucessores.
Na propriedade autoral, a despeito de tôdas as especulações doutrinárias a propósito de sua
natureza, uma coisa é
[504]
certa: é que ela é um produto do engenho humano, mesmo que se queira argüir a
impossibilidade do autor intelectual de criar, por si mesmo, algo de absolutamente próprio. Mas,
aproveitando os materiais ministrados pelos séculos de cultura, pelas experiências de outros
intelectuais, êsses elementos estranhos são trabalhados pela inteligência humana, que os
apresenta sob uma nova forma, merecendo proteção jurídica.
Assim, portanto, o registo não pode atuar como valor constitutivo, como, em certos casos,
quanto à propriedade imobiliária.
Nada obsta, porém, que a publicidade seja instituída para refôrço de garantia do direito do autor,
que nêle encontrará um meio rápido de repelir a contestação ao seu direito, de uma ação
judiciária prontamente manejável contra o espoliador.
Nesse sentido é que deve ser interpretado o parágrafo único do art. 673, reproduzido no
parágrafo único do art. 306:
"as certidões do registo induzem a propriedade da obra, salvo prova em contrário".
Quer isso dizer, que o registo do direito autoral estabelece uma presunção que assegura no
primeiro momento, mas que não exclui a prova em contrário.
Diferentemente é a situação do titular legítimo dêsse direito, mas que o não possui registrado.
Terá, preliminarmente, de delir a prova do registo e mostrar que houve violação ou usurpação da
sua idéia.
E êsse caráter do registo é reafirmado pelos arts. 307 e 308 que mandam os interessados aos
meios judiciários, tanto no caso de coincidência de pedido de registo de obras idênticas ou que
pareçam tais, como no caso de um requerimento posterior. Mas, se em face da nossa legislação
e de acôrdo com a própria natureza do direito autoral, é inajustável um registo dotado de valor
probante e exclusivo, contudo, o mesmo já se não pode alegar, quanto à cessão e transferência
do referido direito. Em nada prejudica o liberalismo do nosso sistema, que se institua
obrigatòriamente o registo nesse caso. Os seus efeitos, no tocante à prova do direito autoral
originário, continuariam os mesmos.
[505]
Na legislação italiana cuidou-se do problema e, ao lado da exigência de um contrato escrito, se
estabeleceu a necessidade da transcrição do mesmo, para o efeito de oponibilidade em face de
terceiros.
775 – REGISTO DE PRODUÇÃO DE CARÁTER MISTO – A produção de caráter misto não se
confunde com a colaboração. Na colaboração, ocorre uma ligação subjetiva entre dois ou mais
autores visando a um mesmo objeto ou mesmo a objetos diversos. Na produção de caráter misto
há uma fusão objetiva, oriunda de um ou de mais de um autor, em que se fundem dois
elementos de caráter diverso, que assim reunidos produzem uma nova espécie de cunho misto.
A produção de caráter misto se dá, por exemplo, entre a música e a poesia, ou um livro ilustrado
com gravuras, etc.
Quer a lei, em tais casos, que o registo se faça no estabelecimento que fôr mais compatível com
a natureza predominante da mesma produção, facultando, entretanto, ao interessado efetuar o
registo em todos os estabelecimentos com os quais tiver relação.
Um dos casos de produção mista é o previsto no art. 655 do Código Civil, assim regulando-a:
"O autor de composição musical, feita sôbre texto poético, pode executá-la, publicá-la ou
transmitir o seu direito, independente de autorização do escritor, indenizando, porém, a
êste, que conservará direito à reprodução do texto sem a música".
GABBA, depois de mostrar em fulgurantes páginas que a linguagem musical, apesar de sua
íntima analogia com a poesia, transforma verdadeiramente esta última, para se constituir numa
ordem de conceitos e impressões que sobrepaira o texto poético absorvendo-o em si mesma,
opina pelo seguinte critério apurador da exata proporção dos direitos do poeta – em face do
músico:
"Deverão ser ouvidos os peritos. E êstes e o juiz decidirão caso por caso, tendo em vista
o mérito do libreto quer por si mesmo, quer em relação à música, a que deu motivo".
A verdade é ter essa questão despertado a mais rica literatura, e, segundo SCIALOJA, "na
opinião comum, confirma[506]
da pela experiência, a obra musical é a que predomina", pois interpretar de outro modo, usemos
da frase de GABBA, ter-se-ia um direito impôsto aos fatos, enquanto, pela natureza das coisas,
devem os fatos dar normas ao direito.
Êsse mesmo ponto de vista, da preponderância da música sôbre a poesia, foi pôsto em relêvo
em brilhante decisão pelo ilustre Desembargador CÂNDIDO LOBO, quando no exercício de Juiz
a
de Direito da 3. Vara Cível (1).
776 – REGISTO DE COMPOSIÇÕES TEATRAIS – A matéria se encontra devidamente regulada
pelas seguintes leis:
a) Decreto n.° 4.790, de 2 de janeiro de 1924;
b) Decreto n.° 5.492, de 16 de julho de 1928 (Lei Getúlio Vargas);
c) Decreto n.° 17.527, de 10 de dezembro de 1928.
O processo do registo está regulado pelo art. 30 do Dec. 5.492, de 1928, supracitado.
777 – REGISTO DA OBRA EM COLABORAÇÃO – Prescreve o parágrafo único do art. 301 que
qualquer dos colaboradores da obra, feita em comum, poderá requerer o registo.
Já estabelecemos a diferença existente entre a obra feita em colaboração e a produção de
caráter misto.
Na colaboração, a fusão principal é de pessoas e não de objetos diversos.
A matéria está regulada nos seguintes dispositivos do Código Civil:
Art. 653 – Quando uma obra, feita em colaboração, não fôr divisível, nem couber na
disposição do artigo 651, os colaboradores, não havendo convenção em contrário, terão
entre si direitos iguais; não podendo, sob pena de responder por perdas e danos,
nenhum dêles, sem consentimento
(1) CÂNDIDO LOBO, Sentenças e Despachos, t. 40, pág. 482.
[507]
dos outros, reproduzi-la, nem lhe autorizar a reprodução, exceto quando feita na coleção
de suas obras completas.
Parágrafo único – Falecendo um dos colaboradores sem herdeiros ou sucessores, o seu
direito acresce aos sobreviventes.
Art. 654 – No caso do artigo anterior, divergindo os colaboradores, decidirá a maioria
numérica, e, em falta desta, o Juiz, a requerimento de qualquer dêles.
§ 1.° - Ao colaborador dissidente, porém fica o direito de não contribuir para as despesas
de reprodução, renunciando a sua parte nos lucros, bem como o de vedar que o seu
nome se inscreva na obra.
§ 2.° - Cada colaborador pode, entretanto, individualmente, sem aquiescência dos outros
defender os próprios direitos contra terceiros, que daqueles não sejam legítimos
representantes.
Dois requisitos se exigem para a colaboração: a) que essa colaboração seja efetiva; b) que seja
consensual.
778 – REGISTO DAS CESSÕES, TRANSFERÊNCIAS, CONTRATOS DE EDIÇÃO E DEMAIS
ATOS RELATIVOS À PROPRIEDADE AUTORAL – A matéria é regulada pelo art. 309. A forma
legal é a averbação, feita à margem dos têrmos de registo.
A enumeração feita no inciso legal que se comenta indica, desde logo, a existência de várias
espécies de contratos.
O direito autoral, como em geral qualquer direito patrimonial, é susceptível de transferência.
O modus faciendi dessa transferência, quando inter vivos e a título oneroso pode apresentar
modalidades várias.
Duas espécies se apresentam, entretanto, merecendo que se lhes aponte os característicos e
traços diferenciais: é a cessão e o contrato de edição.
[508]
Na doutrina germânica, para se distinguir da cessão, considera-se o contrato de edição como de
caráter real, por fôrça do qual se constitui o chamado “direito de edição”, concebido como um
direito real fracionário de um conteúdo mais restrito do direito do autor, ao qual se contrapõe
como um direito por si mesmo.
Fôrça é ressaltar, porém, que o contrato de edição e o de cessão dos direitos autorais possuem
um objetivo comum: é que a precípua finalidade de ambos tem os seus limites e configuração
prèviamente traçados em lei, a cessão os tem no respectivo contrato, embora certos princípios
gerais de edição sejam aplicáveis à cessão, como a regra geral de jamais se presumir ter o autor
cedido a integralidade de seus direitos (1).
Outras formas de transferência são a adoção, a constituição de usufruto e a sucessão causa
mortis.
Tôdas essas circunstâncias são subordinadas à averbação. A razão é explicável.
É muito discutida a natureza do direito autoral transferido, e isso importa na confissão da
dificuldade da explicação de sua feição originária e por ser êle um produto imaterial da
inteligência humana.
A propósito do direito do cessionário, a concepção tedesca interpreta-o como uma parte do
direito do autor sôbre a obra, uma espécie de jus in re aliena constituído pelo autor.
A concepção latina considera o direito do cessionário como conferido em relação ao exercício e
gôzo dos direitos singularmente especificados.
O nosso Código Civil, no art. 1.346, define o direito do editor como sendo o de exclusivamente
publicar a obra e explorá-la.
(1) PIOLA CASELLI, ob. cit., n.º 14.
[509]
TÍTULO VII
Disposições especiais
Art. 312. O registo de minas obedecerá as disposições de regulamento especial, expedido pelo
Ministério da Agricultura, sem prejuízo do registo nos livros comuns, na forma do disposto no
Título V dêste decreto.
Art. 313. O registo de hipotecas marítimas será feito na forma prescrita pelo regulamento
aprovado pelo Decreto n.º 24.585, de 15 de julho de 1934 e n.º 120-A, de 3 de julho de 1935.
Art. 314. A averbação das cauções de títulos nominativos da dívida pública federal, estadual ou
municipal, será feita na Caixa de Amortização e nas repartições locais, de acôrdo com os
respectivos regulamentos.
Art. 315. O registo das cauções de ações nominativas, emitidas por sociedades anônimas, será
feito nas sociedades emissoras, mediante averbação no livro a que se refere o art. 23, do
Decreto n.º 434, de 4 de julho de 1891.
779 – REGISTO DE HIPOTECA MARÍTIMA – A matéria já foi convenientemente estudada no
vol. 2.°. O que cumpre salientar é que o art. 313 das Disposições Especiais faz remissão à
legislação que criando o Tribunal Marítimo atribuiu-lhe a competência para o registo da Hipoteca
Marítima.
Surge, então, a controvérsia sôbre se êsse registo é puramente administrativo, a ser feito
cumulativamente com o registo já existente, ou se essa criação revogou a legislação anterior. A
questão é grave, principalmente no Distrito Federal, onde existe um cartório de Registo Especial
de Hipoteca Marítima. A nova legislação não se referiu, de qualquer modo, à extinção dêsse
cartório.
Já nos manifestamos pela existência dos dois registos: o jurídico e o administrativo. Podemos
acentuar, entretanto, que a obscuridade é grande sôbre o assunto, e a título ilustração damos na
íntegra o teor das informações que remetemos à Corregedoria do Distrito Federal. São as
seguintes:
"Acusando o recebimento do ofício de V. Exa. sob n.° 1.363, de 30 do mês p. passado,
passo a ministrar as informações que sôbre o ofício expedido pelo Ministério da Justiça a
essa Corregedoria V. Excia. determinou fôssem por êste Juízo prestadas.
[510]
A matéria é concernente à situação jurídica e administrativa do Cartório do Registo de
Hipoteca Marítima.
A primeira dúvida que pode surgir e tem sido argüida é relativa à própria subsistência do
aludido registo, em face da criação do registo, para igual fim, atribuído ao Tribunal
Marítimo Administrativo.
De fato o Regimento Interno do aludido Tribunal, elaborado de acôrdo com o Decreto n.°
24.585, de 5 de julho de 1934, na letra c, do art. 23, enumera como da competência do
T. M. A.:
"manter, em sua Secretaria, o Registo Geral da Propriedade Marítima, nos têrmos dêstes
Regimento e do regulamento das Capitanias, etc. Como complemento dêsse dispositivo,
ficou definido:
a) sujeição de tôdas as embarcações nacionais ao registo da propriedade marítima,
mantido pela Secretaria do T. M. A. (art. 206);
b) ser um dos efeitos dêsse registo constituir prova legal de sua propriedade e
nacionalidade;
c) determinar a prelação em matéria de créditos hipotecários e outros;
d) servir de órgão de publicidade dos atos relativos à propriedade e créditos averbados
(art. 211).
A especificação dêsses efeitos indicariam desde logo que, se a criação dêsse Registo
não implicou no término do Registo de Hipotecas Marítimas, pelo menos atraiu todos os
efeitos inerentes a êste último.
Entretanto estou convencido que, em face do Decreto n.° 220-A, de 3 de julho de 1935
(Regulamento para as Capitanias de Portos), se houve intenção de extinguir o Registo
de Hipotecas Marítimas ou melhor o cartório especial para transferir
[511]
tais serviços à Secretaria do T.M.A., não se chegou a um resultado definitivo, e sòmente
se produziu a seguinte conseqüência: a coexistência do registo feito no cartório de
Hipotecas Marítimas com o a ser efetuado na secretaria do T. M. A, ou seja, o primeiro,
de natureza jurídico-administrativa, e o segundo, puramente administrativa.
E a certeza dessa situação me advém de análise de vários dispositivos do citado
Decreto n.° 220-A, de 1935, que pressupõem a manutenção daquele último registo.
Assim é que, apesar de no art. 235 declarar que “o registo da propriedade marítima será
feito no Tribunal Administrativo, na Capital Federal, no art. 259 determina:
"A escritura de penhor de uma embarcação em garantia de empréstimo ou de outro ato a
título oneroso, DEPOIS DE ANOTADA NO REGISTO DE HIPOTECAS MARÍTIMAS DA
CIRCUNSCRIÇÃO DA CAPITANIA ONDE FOI FEITA A INSCRIÇÃO PARA O
REGISTO, etc.".
E no art. 260, parágrafo único, o supracitado dispositivo está assim garantido, quanto à
sua execução:
"As capitanias não registrarão título de dívida, hipotecas ou quaisquer outros ônus sôbre
navios, SEM QUE OS MESMOS ÔNUS HAJAM SIDO REGISTADOS NOS CARTÓRIOS
COMPETENTES DA RESPECTIVA CIRCUNSCRIÇÃO".
Pelo exposto, depreende-se claramente que os cartórios de Registo de Hipotecas
Marítimas continuam tendo existência legal e continuam com a sua finalidade originária,
nada obstante o seu irmão gêmeo: o registo instituído e atribuído ao T. M. A.
Transportando essa questão para a atual legislação sôbre Registos Públicos, nenhuma
alteração se nota no aspecto legal, já acima apreciado.
[512]
No art. 313 do Dec, n.° 4.857, de 1939 se dispunha que o registo de hipotecas marítimas
será feito na forma prescrita pelo Decreto n.° 24.585, de 15 de julho de 1934.
Havia uma falha a corrigir, precisamente o reajustamento da aludida disposição à nova
legislação. Isso foi realizado pelo Decreto n.° 5.318, de 29 de fevereiro de 1940 que deu
ao referido dispositivo a seguinte redação:
"O registo de hipotecas marítimas será feito na forma prescrita pelos Decretos n.°
24.585, de 15 de julho de 1934 e n.° 220-A, de 3 de julho de 1935".
Ora, se de acôrdo com êste último decreto, a subsistência do cartório do Registo de
Hipotecas Marítimas exsurge dos seus próprios dispositivos, nenhuma alteração sofreu
essa situação, dentro nas normas da lei relativa aos registos públicos.
Vista, por essa maneira, a posição do Cartório do Registo de Hipoteca Marítima, resta
examinar o seu entrosamento no aparelho da organização judiciária do Distrito Federal.
O Decreto-lei n.° 2.035, de 27 de fevereiro de 1940 foi omisso quanto ao aludido ofício.
A situação resultou do estado anterior: antes da unificação da justiça, e de vez que a
Justiça Federal era a competente para as questões de direito marítimo, os aludidos
serventuários estavam subordinados aos antigos juizes federais.
Logo que as questões de direito marítimo passaram à competência da justiça local,
automàticamente os serventuários do Cartório do Registo de Hipotecas Marítimas
passaram à jurisdição local.
E, a despeito de tudo, creio, com fundadas razões, que essa situação subsiste. Além de
não haver disposição legal alguma que os subordine ao T. M. A., a natureza dêste é
inteiramente incompatível com a que resulta do Cartório do Registo de Hipotecas
Marítimas.
[513]
Basta um ligeiro exame sôbre a matéria de sua competência.
Essa atribuição dos serviços de registo, com outra função que não a de ordem
puramente administrativa, é inexplicável, já existindo um outro aparelhamento,
funcionando com tôda eficiência.
Por conseguinte, a subordinação do Cartório do Registo de Hipotecas Marítimas e seus
serventuários dos órgãos de justiça local competente decorre, na falta de outro
dispositivo, do art. 415 do citado Decreto-lei n.° 2.035, de 27 de fevereiro de 1940".
Dr. Miguel Maria de Serpa Lopes
[514]
[515]
2.ª PARTE
LEGISLAÇÃO
[516]
[517]
LEGISLAÇÃO
DECRETO N.º 3.079, DE 15 DE SETEMBRO DE 1938
Regulamenta o Decreto-Lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, que dispõe sôbre o
loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações.
O Presidente da República usando da atribuição que lhe confere o artigo 74, letra a, da
Constituição, decreta:
Art. 1º Os proprietários, ou co-proprietários, de terras rurais ou terrenos urbanos, que pretendam
vendê-los, divididos em lotes e por oferta pública, mediante pagamento do preço a prazo em
prestações sucessivas e periódicas, são obrigados, antes de anunciar a venda, a depositar no
cartório
do
registro
de
imóveis
da
circunscrição
respectiva:
I - Um memorial por êles assinado ou por procuradores, com poderes especiais, contendo:
a) descrição minuciosa da propriedade loteada, da qual conste a denominação, área,
limites, situação e outros característicos do imóvel;
b) relação cronológica dos títulos de domínio, desde 20 anos, com indicação da natureza e data
de cada um, e do número e data das transações, ou certidão dos títulos e prova de que se
acham devidamente transcritos, salvo quanto aos títulos que, anteriormente ao Código
Civil, não estavam sujeitos à transcrição;
c) plano de loteamento, de que conste o programa do desenvolvimento urbano, ou de
aproveitamento industrial ou agrícola; nesta última hipótese, informações sôbre a qualidade das
terras, águas, servidões ativas e passivas, estradas e caminhos, distância da sede do município
e das estações de transporte do mais fácil acesso.
II - Planta do imóvel, assinada pelo proprietário e pelo engenheiro que haja efetuado a medição
e o loteamento e com todos os requisitos técnicos e legais; indicadas a situação, as dimensões e
a numeração dos lotes, as dimensões e a nomenclatura das vias de comunicação e espaços
livres, as construções e benfeitorias, e as vias públicas de comunicação.
III - Exemplar de caderneta ou do contrato-tipo de compromisso de venda dos lotes.
[518]
IV - Certidão negativa de impostos e de ônus reais.
V - Certidão referente a ação real ou pessoal, relativa a um período de 10 anos, ou a
protesto de dívida civil e comercial dentro de 5 anos.
VI - Certidão dos documentos referidos na letra b, do n.º I.
§ 1º O plano de loteamento e as especificações mencionadas, bem como a planta do imóvel e os
esclarecimentos constantes do n.º II, poderão ser apresentados por seções, ou por glebas, à
medida que as terras ou os terrenos, forem sendo postos à venda por prestações quando por
sua extensão não sejam objeto de uma única planta ou tenham várias.
§ 2º Tratando-se de propriedade urbana, o plano e planta do loteamento devem ser prèviamente,
aprovados pela Prefeitura Municipal, ouvidas, quando ao que lhes disser respeito, as autoridades
sanitárias e militares. O mesmo se observará quanto às modificações a que se refere o § 5º.
Excetuam-se do disposto neste parágrafo os terrenos que, anteriormente à data do decreto-lei n.
58, de 10 de dezembro de 1937, estavam sendo vendidos em logradouros em que a Prefeitura
Municipal já tenha concedido alvarás para construções, ou se acham registrados de
conformidade com as leis municipais.
A Prefeitura e as demais autoridades ouvidas disporão de 90 dias para pronunciar-se,
importando o silêncio a aprovação. A impugnação deverá ser fundamentada em disposições de
leis, regulamentos ou posturas, ou no interêsse público.
§3º - As certidões positivas da existência de ônus reais, de impostos e de qualquer ação real ou
pessoal, bem como qualquer protesto de título de dívida civil ou comercial não impedem o
registro.
§4º - Se a propriedade estiver gravada de ônus real, o memorial será acompanhado da escritura
pública em que o respectivo titular estipule as condições em que se obriga a liberar os lotes no
ato do instrumento definitivo de compra e venda.
§5º - O plano de loteamento poderá ser modificado quando aos lotes não comprometidos e o de
arruamento desde que a modificação não prejudique os lotes comprometidos ou definitivamente
adquiridos.
A planta e o memorial assim aprovados serão depositados no cartório do registro para nova
inscrição, observado o disposto no artigo 2.º e parágrafo e dispensada, a critério do juiz, a
apresentação das provas que já tenham sido produzidas no registro inicial.
§6º - O memorial, o plano de loteamento e os documentos depositados serão franqueados, pelo
oficial do registro, ao exame de qualquer interessado, independentemente do pagamento de
emolumentos, ainda que a título de busca.
[519]
O oficial, neste caso, receberá apenas as custas regimentais das certidões que fornecer.
Art. 2.° - Recebidos o memorial e os documentos mencionados no art. 1.°, o oficial do registo
dará recibo ao depositante e, depois de autuá-los e verificar a sua conformidade com a lei,
tornará público o depósito por edital fixado no lugar do costume e publicado três vêzes, durante
10 dias, no jornal oficial do Estado e em jornal da sede da comarca, ou que nesta circule. O
edital conterá, sucintamente, os dados necessários à configuração do imóvel.
§1.° - O oficial fará essa verificação no prazo de dez dias e poderá exigir que o depositante
ponha seus documentos em conformidade com a lei, concedendo-lhe, para isso, dez dias,
no máximo.
Não se conformando o depositante com a exigência do oficial, serão os autos conclusos
ao Juiz competente para decidir da exigência.
§ 2.° - Decorridos trinta dias da última publicação e não havendo impugnação de terceiros, que
poderá ser oferecida até a expiração daquele prazo, o oficial procederá ao registro, se os
documentos estiverem em ordem. Caso contrário, e findo o prazo, os autos serão desde logo
conclusos ao Juiz competente, para conhecer da duvida ou impugnação.
§ 3.°- Será rejeitada in limine, remetendo-se o impugnante para o juízo contencioso, a
impugnação que não vier fundada num direito real devidamente comprovado de acôrdo com a
legislação em vigor.
§ 4.°- Estando devidamente fundamentadas a impugnação ou a dívida, o juiz mandará dar vista
ao impugnado pelo prazo de cinco dias, findo o qual proferirá a decisão, que será publicada em
cartório, pelo oficial, para ciência dos interessados.
§ 5.°- Da decisão que negar ou conceder o registro caberá agravo de petição.
§ 6.°- Quando a propriedade estiver situada em mais de um município, ou comarca, o registro
far-se-á apenas onde se achar a maior porção de terras.
Art. 3.°- A inscrição torna inalienável, por qualquer título, as vias de comunicação e os espaços
livres constantes do memorial e da planta.
Parágrafo único — Inscrita a modificação de arruamento a que se refere o art. 1.°, § 5.°,
cancelar-se-á a cláusula de inalienabilidade sôbre as vias de comunicação e os espaços
livres da planta modificada, a qual passará a gravar as vias e espaços abertos em
substituição.
Art. 4.° - Nos cartórios do Registro Imobiliário haverá um livro auxiliar, na forma da lei respectiva,
e de acôrdo com o modêlo anexo.
[520]
Nêle se registrarão, resumidamente:
a) por inscrição, o memorial da propriedade loteada;
b) por averbação, os contratos de compromissos de Venda e de financiamento, suas
transferências, rescisões.
Parágrafo único – No livro de transcrição, e à margem do registro da propriedade loteada,
averbar-se-á a inscrição assim que efetuada.
Art. 5.° - A averbação atribui ao compromissário direito real oponível a terceiros, quanto à
alienação ou oneração posterior, e far-se-á à vista do instrumento de compromisso de venda, em
que o oficial lançará a nota indicativa do livro, página e data do assentamento.
Art. 6.° - A inscrição não pode ser cancelada senão:
a) em cumprimento de sentença;
b) a requerimento do proprietário, enquanto nenhum lote fôr objeto de compromisso devidamente
averbado, ou mediante o consentimento de todos os compromissários ou seus cessionários
expresso em documento por êles assinado ou por procuradores com poderes especiais.
Art. 7.° - Cancela-se a averbação:
a) a requerimento das partes contratantes do compromisso de compra e venda;
b) pela resolução do contrato;
c) pela transcrição do contrato definitivo de compra e venda;
d) por mandado judicial.
Art. 8.° - O registro instituído por esta lei, tanto por inscrição quanto por averbação, não dispensa
nem substitui o dos atos constitutivos ou translativos de direitos reais na forma e para os efeitos
das leis e regulamentos dos registros públicos.
Art. 9.° - O adquirente por ato inter vivos, ainda que em hasta pública, ou por sucessão legítima
ou testamentária, da propriedade loteada e inscrita, sub-roga-se nos direitos e obrigações dos
alienantes, autores da herança ou testadores, sendo nula qualquer disposição em contrário.
Art. 10 – Nos anúncios e outras publicações de propaganda de venda de lotes a prestações,
sempre se mencionará o número e data da inscrição do memorial e dos documentos no Registo
Imobiliário.
Art. 11 – Do compromisso de compra e venda a que se refere esta lei, contratado por
instrumento público ou particular, constarão sempre as seguintes especificações:
[521]
a) nome, nacionalidade, estado e domicílio dos contratantes;
b) denominação e situação da propriedade, número e data da inscrição;
c) descrição do lote ou dos lotes que foram objeto do compromisso, confrontações, áreas e
outros característicos, bem como os números correspondentes na planta arquivada;
d) prazo, preço e forma de pagamento, e importância do sinal;
e) juros devidos sôbre o débito em aberto e sôbre as prestações vencidas e não pagas;
f) cláusula penal não superior a 10% do débito e só exigível no caso de intervenção judicial para
a restituição do imóvel cujo compromisso fôr cancelado;
g) declaração da existência ou inexistência de servidão ativa ou passiva e outros ônus reais ou
quaisquer outras restrições ao direito de propriedade, devendo, em caso positivo, constar a
concordância do possuidor do direito real;
h) indicação do contratante a quem incumbe o pagamento das taxas e impostos.
§ 1.° - O contrato, quando feito por instrumento particular, será manuscrito, dactilografado ou
impresso, com espaços em branco preenchíveis em cada caso, e lavrar-se-á em duas vias,
assinadas pelas partes e por duas testemunhas, devidamente reconhecidas as firmas por
tabelião.
Os tabeliães poderão usar, para os contratos, livros impressos com espaço em branco,
preenchíveis de caso em caso.
Ambas as vias ou traslados serão entregues pelo promitente-vendedor dentro em dez dias ao
oficial do registro para averbá-las e restituí-las anotadas a cada uma das partes.
§ 2.° - É indispensável a outorga uxória quando seja casado o vendedor.
§3.º - As procurações dos contratantes que não tiverem sido arquivadas anteriormente sê-lo-ão
no cartório do registro junto aos respectivos autos.
Art. 12 - Subentende-se no contrato a condição resolutiva da legitimidade e validade do título de
domínio.
§1.° - Em caso de resolução, com fundamento neste artigo, além de se devolverem as
prestações recebidas, com juros convencionados ou os da lei, desde a data do pagamento,
haverá, quando provada a má-fé, direito a indenização de perdas e danos.
§ 2.° - O falecimento dos contratantes não resolve o contrato, que se transmitirá aos herdeiros.
[522]
Também não o resolve a sentença declaratória de falência. Na dos proprietários, dar-lhe-ão
cumprimento o síndico e o liquidatário; na dos compromissários, será êle arrecadado pelo
síndico e vendido em hasta pública, pelo liquidatário.
Art. 13 – O contrato transfere-se por simples trespasse lançado no verso das duas vias, ou por
instrumento separado, neste caso com as formalidades do art. 11.
§ 1.° - No primeiro caso, presume-se a anuência do proprietário. A falta de consentimento
expresso do compromitente-vendedor não impede a cessão do contrato de compromisso,
mas torna o cedentes e o cessionário solidários nos direitos e obrigações contratuais.
§ 2.° - Averbando a transferência para a qual não conste o assentimento do proprietário, o oficial
lhe dará ciência por escrito.
Art. 14 – Vencida e não paga a prestação do compromisso ou financiamento, ou não
cumprida obrigação cujo inadimplemento rescinda o contrato, considerar-se-á êste
rescindido trinta dias depois de constituído em mora o devedor, prazo êste contado da data da
intimação, salvo se o compromitente-vendedor conceder, por escrito, prorrogação do
prazo.
§ 1.° - Para êste efeito será o devedor intimado pelo oficial do registro, a requerimento do
compromitente, ou mutuante, a satisfazer as prestações vencidas, as que se vencerem até a
data do pagamento e juros convencionados, ou a obrigação, as custas do processo e,
quando por êles se tenha obrigado, os impostos e taxas devidos, e multas.
§ 2.° - O oficial juntará aos autos do processo de loteamento do compromitente cópia da
intimação feita, assim como do recibo passado ao compromissário ao efetuar o pagamento do
respectivo débito e, ainda, o recibo, que lhe deverá ser fornecido pelo compromitente, do
recebimento e competente quitação, em cartório.
§ 3.° - A intimação será feita mediante a entrega, ao oficial do registro, de uma carta do
compromitente-vendedor, em três vias, das quais uma será encaminhada ao compromissáriocomprador faltoso, por intermédio do mesmo oficial, ou de seu auxiliar responsável e outra
restituída ao compromitente vendedor com a certidão da intimação, ficando a terceira arquivada
em cartório, com cópia autêntica daquela intimação.
Se fôr desconhecida a residência do compromissário-comprador, ou se êste não fôr encontrado,
a intimação será feita por edital resumido, publicado duas vêzes, pelo menos, no jornal oficial
respectivo e em jornal da sede da comarca de eleição, ou no da situação do imóvel, ou, na sua
falta, em outro que nela circule. Decorridos dez dias da última publicação, o oficial do registro
certificará o ocorrido, havendo-se por feita a intimação.
§ 4.° - Purgada a mora convalescerá o compromisso.
[523]
§ 5.° - Com a certidão de não haver sido feito o pagamento em cartório ou apresentada a prova
de estar cumprida a obrigação, no prazo regulamentar, o compromitente ou mutuante
requererá ao oficial do registro o cancelamento da averbação.
Art. 15 – Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral
do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e
venda.
Art. 16 – Recusando-se os compromitentes a passar a escritura definitiva no caso do artigo
anterior, serão intimados, por despacho judicial e a requerimento do compromissário, a dá-la
nos dez dias seguintes à intimação, correndo o prazo em cartório.
§ 1.° - Se nada alegarem dentro dêsse prazo, o juiz, por sentença, adjudicará os lotes aos
compradores, mandando:
a) tomar por têrmo a adjudicação, dela constando, além de outras especificações, as cláusulas
do compromisso, que devessem figurar no contrato de compra e venda, e o depósito do restante
do preço se ainda não integralmente pago;
b) expedir, pagos os impostos devidos, o de transmissão inclusive em favor dos compradores,
como título de propriedade, a carta de adjudicação;
c) cancelar a inscrição hipotecária tão-sòmente a respeito dos lotes adjudicados nos têrmos da
escritura aludida no § 4.°, do art. 1.°.
§ 2.° - Se, porém, no decênio, alegarem os compromitentes matéria relevante, o Juiz,
recebendo-a como embargos, mandará que os compromissários os contestem em cinco dias.
§ 3.° - Havendo as partes protestado por provas seguir-se-á uma dilação probatória de dez dias,
findos os quais, sem mais alegação, serão os autos conclusos para sentença.
§ 4.° - Das sentenças proferidas nos casos dêstes artigo caberá o recurso de agravo de petição.
§ 5.° - Estando a propriedade hipotecada, será o credor citado para, no caso dêste artigo,
cumprido o disposto no § 2.° do art. 1.°, autorizar o cancelamento parcial da inscrição, quanto
aos lotes comprometidos.
Art. 17 – Pagas tôdas as prestações do preço, é lícito ao compromitente requerer a intimação
judicial do compromissário para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório, receber a
escritura de compra e venda.
Parágrafo único – Não sendo assinada a escritura nesse prazo, depositar-se-á o lote
comprometido por conta e risco do compromissário, respondendo êste pelas despesas judiciais e
custas do depósito.
[524]
Art. 18 – Os proprietários, ou co-proprietários, de terrenos urbanos loteados na forma dêste
decreto e do Decreto-lei n.° 58, que se dispuseram a fornecer aos compromissários, por
empréstimos, recursos para a construção do prédio, nos lotes comprometidos, ou tomá-la por
empreitada, por conta do compromissários, depositarão no cartório do Registro Imobiliário um
memorial indicando as condições gerais de empréstimo, ou da empreitada, e da amortização da
dívida em prestações.
§1.° - O contrato, denominado de financiamento, será feito por instrumento público ou particular,
com as especificações do art. 2.° que lhe forem aplicáveis. Êsse contrato será averbado no livro
a que alude o art. 4.°, fazendo-se resumida referência na coluna apropriada.
O cancelamento da averbação do contrato acessório de financiamento, far-se-á nos
mesmos casos do art. 7.°.
§ 2.° - Com o memorial também se depositará o contrato tipo de financiamento, contendo as
cláusulas gerais para todos os casos, com os claros a serem preenchidos em cada caso.
§ 3.° - Não se considera financiamento o simples fornecimento de materiais para a
construção do prédio no terreno comprometido.
Art. 19 – O contrato de compromisso não poderá ser transferido sem o financiamento, nem êste
sem aquêle. A rescisão do compromisso de venda acarretará a do contrato de financiamento, e
vice-versa, na forma do art. 14.
Art. 20 – O adquirente do lote, por qualquer título, fica solidàriamente responsável, com o
compromissário, pelas obrigações constantes e decorrentes do contrato de financiamento, se
devidamente averbado.
Art. 21 – Em caso de falência, os contratos de compromisso de venda e de financiamento serão
vendidos conjuntamente em hasta pública, anunciada dentro de quinze dias depois da primeira
assembléia de credores, sob pena de destituição do liquidatário. Essa pena será aplicada pelo
juiz a requerimento dos interessados, que poderão pedir designação de dia e hora para a hasta
pública.
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 22 – As escrituras de compromisso de compra e venda de imóveis não loteados, cujo preço
deva pagar-se a prazo, em uma ou mais prestações, serão averbadas à margem das respectivas
transcrições aquisitivas, para os efeitos desta lei, compreendidas nesta disposição as
escrituras de promessa de venda de imóveis em geral.
Art. 23 – Nenhuma ação ou defesa se admitirá, fundada nos dispositivos dêste decreto e do
Decreto-lei n.° 58, sem apresentação do documento comprobatório do registro por êles
instituído.
Art. 24 – Em todos os casos de procedimento judicial, o fôro competente será o da situação do
lote comprometido ou o a que se
[525]
referir o contrato de financiamento, quando as partes não hajam contratado outro fôro.
Parágrafo único – Tôdas as intimações a serem feitas pelo oficial do registro obedecerão à forma
determinada no § 3.° do art. 14.
Art. 25 – O oficial do registo, além das custas devidas pelos demais atos, perceberá:
a) pelo depósito e inscrição, a taxa de Cr$ 100,00;
b) pela averbação, a de Cr$ 5,00 por via de contrato de venda ou de financiamento;
c) pelo cancelamento da averbação, a de Cr$ 5,00.
Art. 26 – Todos os requerimentos e documentos atinentes ao registo se juntarão aos autos
respectivos independentemente de despacho judicial.
Art. 27 – As penhoras, arrestos e seqüestros dos imóveis a que se refere êste decreto e o
Decreto-lei n.° 58, para os efeitos da apreciação da fraude de alienação posteriores, serão
inscritas obrigatòriamente, dependendo da prova dêsse procedimento, o curso da ação.
Art. 28 – A mudança de numeração, a construção, a reconstrução, à demolição, a edificação e o
desmembramento dos imóveis referidos no artigo anterior, bem como a alteração de nome do
seu proprietário, por casamento ou desquite, serão obrigatòriamente averbados nas
transmissões dos imóveis a que disserem respeito...
Parágrafo único – A prova da mudança de numeração, da construção, da reconstrução, da
demolição, da edificação e do desmembramento será feita mediante certidão da Prefeitura
Municipal. Tratando-se de alteração do nome por casamento ou desquite, a prova consistirá,
exclusivamente, em certidão do registro civil.
Art. 29 – As multas decorrentes da aplicação dêste decreto e do Decreto-lei n.° 58 serão
impostas pelo Juiz a que estiver submetido o Registo Imobiliário, mediante comunicação
documentada do oficial, e inscritas e cobradas pela União, de acôrdo com a legislação em vigor.
Art. 30 – O disposto neste decreto e no Decreto-lei n.° 58 não se aplica à União, aos Estados
nem aos Municípios. Êstes, porém, não poderão vender terras pela forma referida sem
autorização prévia do governo do Estado, por lei especial.
DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS
Art. 1.° - Os proprietários de terras e terrenos loteados, em curso de venda, deverão proceder ao
depósito e registo, nos têrmos do Decreto-lei n.° 58, de 10 de dezembro de 1937, até 30 de
setembro corrente indicando no memorial os lotes já comprometidos.
Se até trinta dias depois de esgotado êsse prazo não houverem cumprido o disposto neste
decreto e no Decreto-lei n.° 58, incorre[526]
rão os vendedores em multa de 10 a 20 contos de réis, aplicadas no dôbro quando decorridos
mais três meses.
§ 1.° - Efetuada a inscrição da propriedade loteada, os compromissários apresentarão as suas
cadernetas ou contratos para serem averbados, ainda que não tenham todos os requisitos do
art. 11, contanto que sejam anteriores à vigência do Decreto-Iei n.° 58, ou celebrados até a
do registo de que trata o art. 2.°, § 2.°.
§ 2.° - Não se entendem em curso de venda as terras e terrenos loteados já comprometidos na
sua totalidade, embora ainda não outorgadas as escrituras definitivas.
Art. 2.° - Antes de proceder ao depósito e ao registo a que alude o artigo anterior, o oficial
verificará, confrontando os documentos apresentados com as transcrições de transmissões,
lançadas em seus livros, se as alienações parciais anteriores da propriedade loteada afetam os
lotes comprometidos, dando para isso as buscas necessárias desde a data da transcrição do
imóvel em nome do loteante.
Parágrafo único – Pelas buscas que efetuar o oficial terá direito aos emolumentos fixados no
Regimento de Custas.
Art. 3.° - Êste decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário.
Rio de Janeiro, em 15 de setembro de 1938, 117.° da Independência e 50.° da República.
GETULIO VARGAS.
Francisco Negrão de Lima.
DECRETO-LEI N.° 2.109 – DE 5 DE ABRIL DE 1940
Cria o impôsto sôbre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoas jurídicas, e dá
outras providências
O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o artigo 180 da Constituição, e
nos têrmos do artigo 31 do Decreto-lei n.° 96, de 22 de dezembro de 1937, decreta:
Art. 1.° - Ficam sujeitas, no Distrito Federal, ao impôsto de 6% sôbre o valor dos bens:
a) a incorporação de imóveis para formação do capital de pessoa jurídica;
b) a transferência de imóveis incorporados ao capital da sociedade para o patrimônio de
qualquer dos sócios, ou de seus herdeiros, em pagamento do quinhão do sócio que se retirar, ou
falecer, ou ainda em caso de dissolução e liquidação da sociedade.
[527]
Art. 2.° - As pessoas jurídicas ficam sujeitas, em cada período de 33 anos, ao impôsto de 4%
sôbre o valor dos imóveis de sua propriedade situados no Distrito Federal.
§ 1.º - Os períodos contam-se a partir da constituição da sociedade, ou da aquisição do imóvel
quando posterior.
§ 2.° - Para os imóveis que há 33 anos, ou mais, estejam incorporados ao patrimônio de pessoa
jurídica, os períodos contam-se a partir do 33.° ano anterior à data desta lei; para os
incorporados há menos de 33 anos, a partir da incorporação.
Art. 3.° - O impôsto será devido nos três primeiros anos que se seguirem ao período e poderá
ser pago em três prestações anuais.
Parágrafo único – Faltando o devedor ao pagamento de qualquer prestação, o restante do
impôsto será, com ela, cobrado judicialmente.
Art. 4.° - As transferências de ações de sociedades anônimas, nominativas ou ao portador, ou de
quotas de quaisquer sociedades que sejam proprietárias de imóveis, continuarão sujeitas ao
impôsto de transmissão de propriedade causa mortis, mas ficam excluídas do de transmissão
inter vivos.
Art. 5.° - Ficam isentas do impôsto a que se refere o art. 2.° as pessoas jurídicas que, sem objeto
de lucro ou remuneração, realizarem fins de caridade, cultura e esporte, e, quanto aos imóveis
utilizados exclusivamente para o objeto da concessão, e enquanto esta vigorar, as
concessionárias de