Exmo. Sr. Dr. Juiz Federal da
Vara Federal da Sessão Judiciária de Sergipe.
Ação civil pública
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, através do seu Procurador no final
assinado, vem perante V. Exa., com base na Constituição federal, art. 129, inciso
III, bem como da lei n.º 7.347/85, art. 1º, inciso IV, propor a presente AÇÃO CIVIL
PÚBLICA contra:
1) O INMETRO – Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial, autarquia federal com sede na Rua Santa Alexandrina, 416, Rio
Comprido, Rio de Janeiro, CEP 20261-232;
2) O ITPS, Instituto de Tecnologia e Pesquisas de Sergipe, Rua Campo do
Brito, 371, Aracaju/SE.
3) O Estado de Sergipe, a ser citado na pessoa do seu Procurador-Geral,
Antônio João Rocha Messias, Praça Olímpio Campos 14 – Centro, Aracaju/Se.
E o faz pelas razões de fato e de direito que passa a expor:
1) O Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial –
Inmetro,
é
uma
autarquia
federal,
vinculada
ao
Ministério
do
Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, que atua como Secretaria
Executiva do Conselho Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade
Industrial (Conmetro), colegiado interministerial, que é o órgão normativo
do Sistema Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial
(Sinmetro). Segundo o texto do seu sítio na Internet (www.inmetro.gov.br),
o referido instituto tem por missão promover a qualidade de vida do
cidadão e a competitividade da economia através da metrologia e da
qualidade.
2) No percurso para atingir suas finalidades, o INMETRO promoveu um
convênio com o Instituto de Tecnologia e Pesquisas de Sergipe – ITPS,
que é uma autarquia do Governo do Estado de Sergipe, vinculado
atualmente à Secretaria de Estado do Planejamento, Ciência e Tecnologia
- SEPLANTEC. Esse é o convênio 02/94, anexo no inquérito civil que dá
origem ao procedimento.
3) Por força desse convênio, o INMETRO delegou ao ITPS uma série de
atividades que são de sua competência, tais como atividades de metrologia
e qualidade de bens e serviços.
4) Ainda por força do referido convênio, compete ao ITPS realizar uma série
de atividades que implicam em cobranças a terceiros e autuações, ou seja,
que implicam em ingressos financeiros de receitas que pertencem ao
INMETRO. Ainda segundo o convênio, o ITPS deve repassar ao
INMETRO, em até dois dias, a receita arrecadada em razão das atividades
delegadas. Trata-se, portanto, de verba federal, arrecadada em razão de
delegação e imediatamente repassada a entidade federal.
5) Em
contrapartida,
o
INMETRO
obriga-se
a
repassar
a
dotação
orçamentária para cobertura das despesas de custeio e investimento do
órgão estadual delegado, no que respeita às despesas legalmente
realizadas
especificamente
no
cumprimento
das
suas
atribuições
delegadas.
6) Ainda segundo o convênio, o Inmetro alocaria 85% da receita efetivamente
arrecadada pelo órgão delegado (ITPS) para o custeio das atividades
delegadas, ficando o órgão estadual delegado com a obrigação de prestar
contas de acordo com a orientação da autarquia federal.
7) Note-se que o convênio estabelece que o pessoal utilizado sujeita-se aos
poderes administrativos do Estado-membro, vale dizer, do Estado de
Sergipe,
isentando-se
responsabilidades
na
o
sua
INMETRO
gestão.
No
de
quaisquer
entanto,
vínculos
frise-se,
e
qualquer
pagamento realizado com verbas do convênio aos servidores do ITPS deve
obedecer à legislação específica, sob pena de, sendo ilegal (ainda que
ilegal perante uma lei estadual), configurar mau uso de verba federal.
8) O referido convênio levou o ITPS a criar, no interior de sua estrutura, um
departamento denominado DEMETRO – Departamento de Metrologia, para
a execução do referido convênio. Esse departamento foi criado pela lei
estadual n.º 3.918/97, que consta do anexo, e tem a responsabilidade de
executar a política metrológica e de qualidade de bens e serviços na
Administração Estadual.
9) Esse convênio recebeu quatro termos aditivos (constantes dos autos,
termos aditivos de n.º 01 a 04). O termo aditivo n.º 01, de 1997, determinou
que “o INMETRO não se oporá a que o pessoal envolvido seja
contemplado com uma política remuneratória especial”. Note-se que esse
adendo não autoriza o órgão delegado a estabelecer qualquer política
especial que não esteja lastreada em lei estadual, uma vez que, como dizia
o termo original de convênio, o pessoal envolvido na sua execução está
ligado ao Estado de Sergipe.
10) O segundo e terceiro aditivos não trazem modificações que nos importem.
O quarto termo aditivo, de 1999, rebaixa o percentual a ser aplicado na
atividade do órgão delegado de 85% para 74%, ratificando os demais
aditivos e as cláusulas do convênio original.
11) Esse convênio e seus aditivos foram substituídos pelo convênio 020/2001,
anexo, e seu primeiro termo aditivo, de 02 de janeiro de 2002, também
anexo. Desses documentos, alguns pontos devem ser destacados: a) a
cláusula terceira, item 3.2, determina que toda a remuneração decorrente
da execução das atividades delegadas permanece como receita da
autarquia federal delegante, sendo amplo o dever de obedecer às
determinações federais e ao princípio da prestação de contas. A receita,
segundo a cláusula quarta, será sempre patrimônio financeiro do
INMETRO; b) A política remuneratória para o pessoal envolvido na
execução do convênio deverá obedecer sempre aos limites constitucionais
e legais (cláusula sétima), e o bônus de desempenho eventualmente
estabelecido deve manter-se dentro dos limites legais (parágrafo 2º da
cláusula sétima).
12) Postos esses prolegômenos, passamos a discutir os três fatos que
interessam à presente ação: o pagamento de “pró-labore” (também
denominada de “gratificação especial”, “gratificação de desempenho” ou
“adicional de participação em Serviço de Convênio” ou ainda “bônus de
desempenho”) e o pagamento de “auxílio alimentação” aos servidores
estaduais lotados no ITPS/DEMETRO.
13) Somente à guisa de memento, ressalte-se: o dinheiro de que se está
falando é federal, e obedece à legislação federal para ser gasto. O pessoal
do ITPS é rigorosamente estadual, e seus vencimentos, a quaisquer títulos,
devem obedecer à legislação estadual. Por outro lado, quando o ITPS
gaste dinheiro do convênio (dinheiro federal) em atividades normatizadas
por legislação estadual (como a legislação que rege a gestão de pessoal),
essa legislação passa a interessar à esfera federal, porque integra-se com
a legislação federal para formalizar o princípio da legalidade estrita no
âmbito da Administração Pública. Vale dizer, se o ITPS gasta o dinheiro
federal de uma forma ilegal segundo a legislação estadual, deve ser
responsabilizado pela autoridade federal, não importando se o documento
legal maculado foi a legislação estadual.
14) Ainda à guisa de introdução, ressalte-se que os ordenadores de despesa
vêm fundamentando seus pagamentos ilegais em parecer de Procurador
do Estado de Sergipe aprovado pelo Procurador-Geral do Estado à época
e devidamente autorizado pelo então Governador, o que isentaria os
ordenadores da sua responsabilidade subjetiva. Mas, uma vez que esse
parecer é carente de lastro jurídico, a estrutura estadual de Sergipe errou,
e por conta disso houve lesão ao erário federal. A responsabilidade do
Estado de Sergipe frente à União federal, pelo mau uso de verba federal, é
objetiva. Assim, o Estado de Sergipe deve ressarcir o erário do INMETRO,
em razão do erro que cometeu, cabendo a quem de direito, no âmbito
estadual, promover as ações de ressarcimento em favor do Estado de
Sergipe – fora do âmbito da presente ação.
15) Como é curial em direito administrativo, a Administração somente pode
fazer aquilo que a lei expressamente permite, enquanto o particular pode
fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Este é o chamado “princípio da
legalidade estrita”, que rege o direito administrativo. Por isso, o argumento
(amiúde utilizado pelos órgãos envolvidos) de que “nada impede” ou “nada
obsta” os pagamentos ilegais que foram feitos não são argumentos válidos.
No direito privado, chama-se de ilegal tudo aquilo que a lei proíbe. Em
direito administrativo, é ilegal todo ato que a lei não autoriza
expressamente! Não interessa, portanto, que a lei “não proíba” ou não vede
as condutas aqui guerreadas. Importa, sim, que nenhuma lei autoriza os
pagamentos que foram feitos, e da forma que foram feitos. Se,
diferentemente do administrador privado, o administrador público só pode
fazer aquilo que a lei expressamente faculta ou determina, os atos feitos na
lacuna de lei permissiva são, portanto, ilegais para o direito administrativo.
16) Posto isso – que é de enorme complexidade e importância – passemos a
discutir os pontos controversos na ação.
17) O pagamento de pró-labore. Os servidores do ITPS, órgão delegado no
convênio ora em tela, vêm recebendo um pagamento denominado
“gratificação de desempenho”. Esse pagamento vem sendo feito, segundo
a direção do ITPS, com base nos seguintes fundamentos: a) O primeiro
termo aditivo ao convênio 02/94, que, na sua cláusula quarta, determina
que o INMETRO “não se oporá a que o pessoal envolvido seja
contemplado com uma política remuneratória especial, condizente com a
uniformidade e a importância das atividades a serem implementadas,
respeitados os limites constitucionais e legais”. Essa determinação está
repetida na cláusula sétima, parágrafo primeiro, do convênio 020/2001, ora
em vigor. b) Ainda segundo o ITPS, há uma lei estadual, ora em vigor, a lei
n.º 2.548, de 18 de setembro de 1985, que determina, no seu art. 2º, que o
art. 177 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de Sergipe
tenha a seguinte redação: “Art. 177 – Poderá ser concedido Adicional de
Participação em serviço de Convênio ao funcionário que participar da
execução de serviços incluídos em programas, projetos ou atividades
custeados por convênios ou por recursos de receitas próprias de serviços”.
c) Há um parecer da Procuradoria do Estado, subscrito pelo Procurador do
Estado dr. Antônio de Melo Araújo e aprovado pelo então Procurador-Geral
do Estado, dr. Roberto Eugênio da Fonseca Porto, concluindo no sentido
de que “existe a possibilidade de que seja concedida uma gratificação
especial, enquanto no exercício das funções referidas. Quanto ao teto, há
de ser levado em consideração a importância das atividades a serem
desenvolvidas, respeitados os limites constitucionais e legais.”. Esse
parecer, segundo o ITPS, foi submetido ao Governador do Estado pelo
então Secretário de Estado da Indústria do Comércio e do Turismo, sr.
José Aroldo Sampaio Barros, e teria obtido o “autorizo” do Governador
(docs anexos).
18) Toda essa “fundamentação” não esconde o óbvio – esse pagamento está
sendo feito de forma ilegal. A legislação que criou, no Estado de Sergipe,
esse tal adicional, não está conforme a Constituição Federal me a
Constituição do Estado de Sergipe que lhe são posteriores. Note-se que
ambos os instrumentos legais estaduais citados são anteriores às
Constituições Federal e Estadual, e contrariam expressamente o seu texto.
19) A Constituição federal determina que “a remuneração dos servidores
públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser
fixados ou alterados por lei específica (...)”. Ora, nem convênio, nem
parecer de Procurador de Estado nem “autorizo” de Governador têm poder
de criar parcela vencimental. Ainda que o INMETRO afirma, no seu
convênio, que não se opõe a uma política especial remuneratória por parte
do ITPS, essa “não oposição” não tem o poder de criar ou autorizar a
criação de parcela vencimental. Frise-se, portanto, que somente a lei – e lei
específica – pode criar remuneração, fixa-la e delimitar seu âmbito de
aplicação. Cabe, pois, avaliar se a lei estadual (estatuto dos servidores, lei
estadual n.º 2.148/77, com a redação da lei estadual n.º 2.548/85) criou
essa gratificação, fixando-lhe o valor e apontando os beneficiários.
20) O artigo citado, que já foi acima transcrito, autoriza a concessão de
adicional de participação em serviço de convênio. Mas quem receberá esse
adicional? Aquele que, a critério do dirigente da repartição executora do
convênio, atender aos requisitos de confiança e qualificação(parágrafo
único do art. 178, combinado com o art. 180 do estatuto citado). De quanto
será esse adicional? Será de quanto o dirigente da repartição executora
fixar (art. 180 do mesmo estatuto). Pensemos junto – a lei entregou ao
arbítrio do dirigente da repartição não somente o encargo de decidir quem
vai receber esse adicional, mas também o encargo de fixar quanto será
pago a esse servidor! Vale dizer, é uma gratificação totalmente entregue ao
arbítrio do dirigente da repartição, tanto no seu valor quanto na designação
de quem a ele faz jus!
21) E existe algum limite no poder de fixação do quantum dessa gratificação?
Segundo a citada lei, o único limite é que o adicional seja pago “com
recursos do respectivo convênio ou de receitas próprias de serviços, salvo
se, de forma complementar, o Estado tenha que ampliar esses recursos
em decorrência de maior dimensionamento do convênio, programa, projeto
ou atividade”. Vale dizer, desde que gaste apenas o dinheiro do convênio,
ou arrecadado de terceiros em função dele, o dirigente da repartição pode
fixar a seu talante quanto receberão os servidores (que ele designar) em
razão da execução dos serviços do convênio. Não deixa de ser cômodo
para o Estado saber que esse arbítrio do gestor estadual somente pode
dissipar o dinheiro dos outros, e não o dinheiro estadual. Trata-se de um
caso ímpar, de uma lei remuneratória que entrega a um dirigente de
repartição o poder de decidir quem vai ganhar mais, e quanto a mais seu
subordinados de confiança ganharão. Não está excluída, aliás, a
possibilidade de que o próprio dirigente da repartição executante participe
dessa
festa,
desse
rateio
solidário
dos
recursos
do
convênio,
estabelecendo a si próprio como um dos beneficiários dessa gratificação.
Melhor do que isso só ser Luís XIV e declarar: “O Estado sou eu!” (e seu
dinheiro é meu...)
22) O pior de tudo é que essa festa de arbitrariedade está sendo feita com
recursos federais, e o INMETRO não somente não se opõe (como consta
do aditivo do convênio citado) como vem aprovando todas as prestações
de conta em que essa parcela esquisita (ou exquisita, como diriam os que
hablan español) vem sendo incluída. Ora, se uma parcela está sendo paga
ilegalmente, com base em uma lei que não foi recepcionada pelo
ordenamento constitucional posterior, não interessa se essa lei é estadual
ou federal – o dinheiro que está sendo usado para o pagamento ilegal é um
dinheiro federal! As autoridades federais, portanto, devem adotar as
medidas cabíveis para interromper a ilegalidade.
23) Do auxílio-alimentação. Há uma outra verba que está sendo paga aos
servidores estaduais vinculados ao órgão delegado, com o dinheiro federal
do órgão delegante. Trata-se do auxílio-alimentação.
24) Segundo o ITPS, o fundamento desse pagamento é que o DEMETRO,
departamento do ITPS responsável pela efetiva execução do convênio,
seria na verdade uma “longa manus”, um “braço do serviço público da
União” (fls. 96 do inquérito anexo). Argumenta o gestor do ITPS que não
seria justo que o corpo de pessoal trabalhasse para a União “sem que esta
estabelecesse um retorno remuneratório a estes, ou, em outras palavras,
caberia indagar se era possível que a União auferisse vantagem sem
contrapartida, o que, por razões de bom senso e de direito, foi respondido
negativamente” (pág. 99 do inquérito anexo). Por conta desse raciocínio, foi
estendida aos servidores estaduais a vantagem estabelecida aos
servidores federais pela lei federal n.º 8.460/92.
25) Ocorre que esse raciocínio oportunamente omite a circunstância de que o
convênio foi estabelecido entre um órgão federal e um órgão estadual, e
não entre um órgão federal e os servidores de um órgão estadual. Não
cabe falar de contrapartida para quem não é parte no convênio. Somente
aos dois órgãos cabe alinhar partidas e contrapartidas nos limites da lei,
restando ao legislador – e não aos dirigentes dos órgãos o poder de
estabelecer vencimentos e vantagens salariais com dinheiro público.
26) Além disso, nenhum servidor estadual transforma-se em servidor federal,
ou passa a fazer jus a vantagens específicas de servidores federais, por
força de convênio entre um órgão estadual e um federal. Se é inegável que
o convênio delega competências federais a um órgão estadual, daí não se
pode concluir que transfira vantagens próprias dos servidores do órgão
delegante (federal) ao órgão delegado (estadual). Somente uma lei
estadual, repita-se, pode estabelecer vantagens salariais a um servidor
estadual. Não existe, no direito brasileiro, nenhum “regime jurídico híbrido,
que mescla teores federais e estaduais”, como quer o ITPS na sua
manifestação de fls. 99 do inquérito civil. Ou o regime do servidor público é
estadual, ou é federal.
27) Assim, não havendo previsão legislativa estadual para o pagamento de
auxílio-alimentação a servidores estaduais, não pode ser a lei federal – lei
n.º 8.460//92 – utilizada para lastrear pagamento dessa natureza a servidor
estadual. Mesmo porque o art. 22 dessa lei sempre foi muito claro: ela cria
auxílio alimentação para servidores públicos federais civis da ativa da
administração pública direta,, autárquica e fundacional, conceitos em que
os servidores do ITPS não se enquadram. Não resta dúvida que os
servidores públicos do ITPS são servidores autárquicos estaduais, mas
estão recebendo uma vantagem que a lei estadual não prevê, com base
numa lei federal que criou essa vantagem apenas para os servidores
federais. E, o que é mais grave, essa vantagem está sendo paga a esses
servidores estaduais com dinheiro federal.
28) Também com relação a esta vantagem, o ordenador de despesas – o
presidente do ITPS – encaminhou requerimento ao secretário estadual de
Indústria, Comércio e Turismo, que teria obtido o “Autorizo” do Governador.
O pagamento, portanto, foi feito com a ciência e aprovação do Estado de
Sergipe, que passa a ser co-responsável por eventuais ressarcimentos,
necessários caso seja julgada procedente a presente ação.
29) Isto posto, passa a requerer a antecipação de tutela, diante da
verossimilhança dos fatos narrados, amplamente comprovados pela
documentação anexa, para que seja suspenso o pagamento das verbas
agora em comento – gratificação de desempenho (“pró-labore”, também
denominada de “gratificação especial”, “gratificação de desempenho” ou
“adicional de participação em Serviço de Convênio” ou ainda “bônus de
desempenho”) e auxílio-alimentação, pelos motivos expostos no corpo da
petição, e para evitar o prosseguimento indefinido do pagamento indevido
e o gasto irregular de verbas federais, além de interromper qualquer
alegação de boa-fé no recebimento dessas parcelas daqui para frente.
30) No mérito, requer:
a) A
interrupção
definitiva
do
pagamento
das
verbas
acima
especificadas - “pró-labore” (também denominada de “gratificação
especial”,
“gratificação
de
desempenho”
ou
“adicional
de
participação em Serviço de Convênio” ou ainda “bônus de
desempenho”) e auxílio-alimentação, pelos fundamentos expostos
no corpo da petição.
b) Que o INMETRO seja condenado a rever suas auditorias desde o
começo do convênio, levantando os valores que tenham sido pagos
aos servidores estaduais a este título, atualizando-os e imputandoos à responsabilidade do ITPS e do Estado de Sergipe, para que
sejam integralmente ressarcidos ao INMETRO como verba do
convênio inadequadamente aplicada.
c) Que o ITPS e o Estado de Sergipe sejam obrigados a ressarcir ao
INMETRO as verbas apuradas nos termos do pedido anterior – o
ITPS por ter descumprido os termos do convênio, realizando
pagamentos ilegais com recursos federais, e o Estado de Sergipe
por ter autorizado, por seu Governador e seu Procurador-Geral, os
pagamentos ilegais – cabendo às autoridades estaduais acionar, em
regresso, a quem de direito.
d) Que o INMETRO seja compelido a não mais aceitar, nas próximas
prestações de contas, o pagamento das verbas aqui guerreadas,
pelos motivos aqui expostos.
31) Requer a citação dos réus a virem se defender em juízo das imputações
aqui consignadas e para que vejam-se processar e condenar na forma dos
pedidos aqui consignados.
32) As condenações dos acionados ao pagamento das despesas processuais
relativas ao Acionamento erigido, dispensando o autor do eventual
desembolso das custas, emolumentos e outros encargos, nos termos do
artigo 18, da Lei nº 7.347/85.
33) Por último, se não bastarem as provas previamente constituídas, através
da farta documentação carreada a esta petição, protestam demonstrar o
alegado por todos os meios permitidos em Direito, notadamente
depoimentos pessoais dos representantes legais do Estado de Sergipe, do
ITPS e do INMETRO, bem como a oitiva dos representantes do Sintrase
(Jorge Eduardo Alves Fontes, Sérgio Lima da Silva Porto e Joselito Teles
Batista, todos na sede do Sintrase, Rua Porto da Folha, 984, Bairro
Cirurgia, Aracaju/SE), se V. Exa. não entender que o processo trata
especificamente de matéria de direito, como de fato trata, e julgar
antecipadamente a lide.
34) Termos em que, dando à Causa, para efeitos legais, o valor de R$
1.000.000,00 (Um milhão de reais),
pede e aguarda deferimento.
Aracaju(SE), 21 de outubro de 2003
PAULO VASCONCELOS JACOBINA
Procurador da República