COMISSÃO DE DIREITO de FAMÍLIA E SUCESSÕES DO INSTITUTO DOS
ADVOGADOS BRASILEIROS (IAB)
INDICAÇÃO n. 017/2015
INDICANTE: COMISSÃO DE DIREITO de FAMÍLIA E SUCESSÕES DO INSTITUTO DOS
ADVOGADOS BRASILEIROS
ENDEREÇAMENTO: COMISSÂO DE DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES e PLENÁRIO DO
INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS-IAB
RELATOR: Dr. Luiz Paulo Vieira de Carvalho
PARECER
Ementa: É de se considerar justificável e imperiosa a
inclusão na legislação civil pátria de modificação e
acréscimos ao art.1.831 do Código Civil de 2002, que
disciplina expressamente o Direito Real de Habitação
mortis causa a favor do cônjuge sobrevivente,
consistente, a uma, da necessidade de expressa inserção
legal do benefício pro-moradia ao companheiro
sobrevivente por força da proteção constitucional que
lhe deve ser concedida; a duas, no devido retorno à
norma legal da condição resolutiva do direito do
habitador, nos moldes do regramento anterior; a três, é
de se estabelecer de modo expresso subsistir a habitação
sucessória independentemente da presença de mais de
um imóvel residencial no espólio, consoante sobreleva a
melhor doutrina e jurisprudência e, por fim, a quatro, de
se permitir ao magistrado a sua não aplicação, quando,
in concreto, restar constatado a sua desnecessidade e o
prejuízo à dignidade e ao patrimônio do(s) titular(es) da
nua-propriedade de seu objeto, ao restar demonstrado
que o vocacionado do direito real menor à moradia
gratuita é titular de moradia própria ou dispõe dos
meios para obtê-la.
1
Relatório
Pelo despacho n.º 013/2015 da lavra do Excelentíssimo Presidente do Instituto dos
Advogados Brasileiros, fomos designados para elaborar parecer a respeito da necessidade de mudança
e acréscimo na redação do art.1.831 do Código Civil de 2002, que versa sobre o Direito Real de
Habitação Sucessório.
Tudo visto e analisado, passamos a opinar.
Fundamentação
Acerca do direito real de habitação sucessório a favor do cônjuge sobrevivente (art.
1.611, § 2º, do CC/16,1 inserido pela Lei 4.121/62-Estatuto da Mulher Casada), também estendido ao
companheiro pelo art. 7º, § único, da Lei 9.278/96,2 diz hodiernamente o Código Civil de 2002:
Art.1.831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja
o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança, o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à
residência da família, desde que seja o único daquela
natureza a inventariar”.
1 Art. 1.611 § 2º do CC/16: “Ao cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal, enquanto
viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real
de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único bem daquela
natureza a inventariar.”
2 Art. 7° da Lei n.º 9.278/96: “Dissolvida a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada
por um dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. Parágrafo único. Dissolvida a união estável por morte
de um dos conviventes, o sobrevivente terá direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou
casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família”.
2
Trata-se de direito real ex lege,3 isto é, nasce automaticamente com a abertura da
sucessão do hereditando, somente conferido expressamente a favor do cônjuge sobrevivente,
olvidando-se, porém, o legislador atual de continuar contemplando, com o mesmo benefício, o
companheiro sobrevivente, em evidente retrocesso social.4
Tem o referido direito por objeto o imóvel residencial em que casal residia por ocasião
da morte de um deles, a permitir ao parceiro sobrevivente ali continuar morando a título gratuito e em
caráter vitalício, com o fito de garantir-lhe moradia, independentemente de sua participação na herança
em propriedade.
A respeito de suas peculiaridades e de seu cerne, vaticinam os respeitados doutrinadores
paulistas Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim: “Habitação distingue-se de usufruto, pois tem
caráter mais restrito que este. Consiste em uso para moradia, não abrangente da percepção de frutos,
3 MIRANDA, Pontes de, indaga se o direito brasileiro conteria alguma hipótese de legado ex lege, nos seguintes
termos: “Temos algum caso de legado legal, isto é, sucessão singular de alguma coisa ou valor em virtude da
lei? No Código Civil alemão, evidentemente há: no § 1.932, além do que herda o cônjuge sobrevivo, que
concorre com parentes da segunda ordem ou com avós, recebe os objetos que fazem parte do lar, ou são
pertenças de um imóvel, e os presentes de núpcias, e a esse Voraus aplicam-se as regras jurídicas relativas aos
legados; no § 1.969, o herdeiro é obrigado a, durante trinta dias a contar da abertura da sucessão, dar sustento,
como o fazia o falecido, aos membros da família que por ocasião da morte, faziam parte do lar, e a lhes facultar
o uso da residência e os objetos da habitação, – permitido ao testador dispor diversamente: aplicam-se as regras
jurídicas sobre legados. São os únicos casos de legado legal, excelentemente inspirados.” A tal indagação,
responde o mestre que não, ao concluir que a hipótese contida no art. 1.569, inciso III, do Código Civil/1916,
hoje o art. 965, inciso III, do Código Civil/2002: “Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do
devedor: III – o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do devedor falecido, se foram
moderadas”; seria melhor enquadrada como modo ou encargo legal, e não como legado legal. Disso não
discrepa GOMES, Orlando, verbis: “O cônjuge sobrevivo não se torna herdeiro pela atribuição do direito real de
habitação, sendo legatário legítimo, com sequelas próprias de semelhante condição”. Sucessões, cit., p. 65. Ob.
cit, Tomo 57, p. 146-147. Para nós, todavia, não é despiciendo, na atualidade, repetir a mesma dúvida, e indagar
acerca da possibilidade da ocorrência de legado ex lege no direito brasileiro. Sob o ponto de vista do contido na
legislação ora sob análise, mormente quando essa individualiza, singulariza, aparta do monte hereditário, imóvel
específico de que o de cuius em vida era titular, determinando sua entrega ao cônjuge sobrevivente, como objeto
do direito real de habitação a favor desse (ou então, ao companheiro sobrevivente), pensamos em poder
enquadrar tal benefício como legado ex lege.
4 A propósito, confira-se toda a autoridade do notável jurista português José Joaquim Gomes Canotilho: “O princípio da
proibição do retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efectivados
através de medidas legislativas [...] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam na prática numa
‘anulação’ pura e simples desse núcleo essencial. A liberdade de conformação do legislador e inerente autorreversibilidade
têm como limite o núcleo essencial já realizado.” Direito constitucional e teoria da Constituição. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. Entre os constitucionalistas pátrios, leia-se, p. ex., a seguinte passagem do douto professor Guilherme
Peña de Moraes: “De outro lado, as normas constitucionais que pretendam delimitar os fins a serem alcançados pelo Estado
e sociedade são revestidas de eficácia negativa [...], como também invalidam a revogação de normas infraconstitucionais,
que regulamentavam normas constitucionais programáticas, sem determinação de política substitutiva ou equivalente, pelos
Poderes Executivo e Legislativo, com a consequente vedação do retrocesso, tal como as normas inseridas nos arts. 215, 217
e 226 da CRFB”. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 86. Vide também BARCELLOS, Ana
Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, e SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
p. 274-277.
3
por isso somente confere direito de habitar, gratuitamente, imóvel residencial alheio. Quem habita
não pode alugar, nem emprestar, mas somente ocupa-lo com sua família”.5
E ainda. É um direito de matriz constitucional, pois visa assegurar ao referido parceiro
sobrevivente o fundamental direito social à moradia, hoje estampado no art.6º da CRFB, com a
redação imposta pela Emenda Constitucional n.64, verbis:
“São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação,
o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade a infância,
a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição.”
A uma, somos de opinião, ratificada pela grande maioria da doutrina6 e jurisprudência,7
no sentido de, mesmo com a omissão legislativa apontada, subsistir para o companheiro
sobrevivente, em igualdade de condições com o cônjuge supérstite, o sobredito direito real de
habitação, porquanto, nesse ponto, o art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/96, não estaria revogado
pelo novo caderno civil, mesmo porque o Código Civil de 2002, em suas disposições transitórias (art.
2.045), afirmou ter sido revogado apenas o Código Civil de1916 e não a legislação extravagante.
Isso sem contar ainda que a extensão do apontado benefício legal ao ex-companheiro
não é incompatível com qualquer das regras disciplinadoras dos direitos deste último (vide os arts.
1.723 a 1.727 e 1.790, todos do CC).
5 Inventários e Partilhas. Direito das Sucessões. Teoria e Prática. 23ª ed. São Paulo: Livraria e Editora
Universitária de Direito, 2013, p.154.
6 “Pertinente ao Direito Real de Habitação, que é de natureza assistencial, o legislador de 2002 não contemplou o
companheiro sobrevivo, diferentemente do tratamento dispensado ao cônjuge (art.1.831). Relevante na plena compreensão
da matéria é que, de um lado, o Código não negou o benefício, expressa ou tacitamente, apenas omitiu-se a esse respeito.
Não há como inferir-se de norma proibitiva implícita, pois inaplicável o argumento a contrario sensu. De outro lado, art.7º,
parágrafo único da Lei 9.278/96, prevê o jus in re aliena: “Dissolvida na união estável por morte de um dos conviventes, o
sobrevivente terá o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento relativamente ao
imóvel destinado à residência da família. ’ Como a lei não foi revogada, o benefício se harmoniza com a mens legis, de
fundo humanitário, há de se entender que o direito real de habitação é conferido também ao companheiro sobrevivo.”
NADER, Paulo. Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões, vol.6, 4ª ed. Rio de Janeiro: Gen/Editora Forense,
2010,p.162.
7 Superior Tribunal de Justiça, Resp1156744, 4ª Turma, relator Ministro Marco Buzzi: “DIREITO CIVIL. SUCESSÃO.
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. POSSIBILIDADE.VIGÊNCIA DO ART. 7°
DA LEI N.9.278/96. RECURSO IMPROVIDO.
1. Direito real de habitação. Aplicação ao companheiro sobrevivente. Ausência de disciplina no Código Civil. Silêncio não
eloquente. Princípio da especialidade. Vigência do art. 7° da Lei n. 9.278/96. Precedente: REsp n. 1.220.838/PR, Rel.
Ministro SIDNEI BENETI,TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 27/06/2012.
2. O instituto do direito real de habitação possui por escopo garantir o direito fundamental à moradia constitucionalmente
protegido (art. 6º, caput, da CRFB). Observância, ademais, ao postulado da dignidade da pessoa humana (art. art. 1º, III, da
CRFB).
3. A disciplina geral promovida pelo Código Civil acerca do regime sucessório dos companheiros não revogou as
disposições constantes da Lei 9.278/96 nas questões em que verificada a compatibilidade. A legislação especial, ao
conferir direito real de habitação ao companheiro sobrevivente, subsiste diante da omissão do Código Civil em
disciplinar tal direito àqueles que convivem em união estável. Prevalência do princípio da especialidade.
4. Recurso improvido”. (grifamos)
4
Ademais, salta aos olhos não caber a discriminação ora apontada, de vez que, embora o
casamento e a união estável apresentem, especialmente na sua formação, diferentes matizes, com o
casamento se apresentando como modelo formal de família, dependendo a formação do vínculo
matrimonial especialmente de autorização estatal prévia e cerimônia acordes com as formalidades
próprias, e a união estável se exteriorizando como núcleo familiar informal, o conteúdo de ambos,
deve ser, ao menos, assemelhado.8
Todavia, como há quem afirme que a apontada omissão teria sido intencional, 9
vislumbra-se, assim, com clareza, a necessidade de se pôr fim a eventual incerteza, a ser sanada com
a inclusão expressa no texto legal do referido benefício a favor do companheiro sobrevivente, até
mesmo em atenção ao comando estampado na nossa Carta Magna no art.226, caput, verbis:
“A família, base da sociedade, tem especial proteção
do Estado.
(...)
§3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida
a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão
em casamento.” (destacamos)
Dentro das mesmas considerações, tendo em vista a equiparação constitucional de
muito defendida pelo signatário, bem como por parcela expressiva da doutrina e jurisprudência e, em
especial, por efetivar o já abordado fundamental direito constitucional à moradia, consectário do
princípio da dignidade da pessoa humana, é de se trazer à baila o Enunciado 117, extraído da I Jornada
de Direito Civil (CJF – STJ), realizado no período de 11 a 13 de setembro de 2002 no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça, sob a coordenação científica do ínclito Ministro Ruy Rosado de Aguiar, a
clamar, in litteris:
“O direito real de habitação deve ser estendido ao
companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão
da Lei nº 9.278/96, seja em razão da interpretação
analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da
CF/88”. (grifamos)
Prosseguindo, é de se esclarecer que, nos moldes do Código Civil de 1916, o direito real
de habitação sucessório era assegurado, segundo o texto estampado no citado § 2º do art. 1.611 do
8 “(...) À união estável como entidade familiar, aplicam-se, em conjunto, todos os efeitos jurídicos próprios da família, não
diferenciando o constituinte, para efeito da proteção do Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as
normas jurídicas são emanação do poder estatal), a entidade familiar constituída pelo casamento daquela constituída pela
conduta espontânea e continuada dos companheiros, não fundada no matrimônio” (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito
Civil,4ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008, p. 408).
9 Nessa direção, p.ex., temos: “O Código de 2002 não manteve para o companheiro o direito real de habitação sobre o
imóvel que servia de residência para a família, sendo o único dessa espécie a inventariar. Esse privilégio que lhe fora
outorgado pela lei n. 9.278/96, foi reservado somente ao cônjuge sobrevivente.” MONTEIRO, Washington de Barros in
Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões, 6, 35ª ed., atualizada por PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França.
São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p.101.
5
Código Civil-acrescido pela Lei n. 4.121 de 1962, tão só ao cônjuge sobrevivente que fora casado pelo
regime da comunhão universal de bens.
Através da decisão tomada pela Egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no
REsp 821.660, julgado em 14/06/2011, relatado pelo eminente Ministro Sidnei Beneti, a qual
aderimos, sobreveio o entendimento no sentido de que, se o direito em questão restou assegurou ao
companheiro sobrevivente, independentemente do regime patrimonial adotado na união estável
(Lei 9.278/96, art.7º, parágrafo único), do mesmo modo também deveria ser interpretado o supracitado
§ 2º do art. 1.611 do Código Civil de 1916, até mesmo nos falecimentos ocorridos sobre a égide do
diploma substantivo anterior,10 embora a Egrégia 4ª Turma do mesmo Tribunal tenha decidido em
sentido oposto no julgamento do REsp 1.204.347 em12.01.2012, tendo como relator o ínclito Ministro
Luis Felipe Salomão, afirmado que, por força do disposto no art. 2.014 das Disposições Transitórias do
Código Civil de 2002, o art.1.831 do novo diploma não alcançou as sucessões abertas na vigência da
legislação revogada.
De todo modo, no novo diploma civil, em relação ao imóvel que vinha sendo utilizado
como morada da família do agora hereditando, o direito real de habitação está assegurado ao exparceiro, qualquer que seja o regime patrimonial aplicado ao casal, afirmando, porém, o legislador
infraconstitucional, como fizera outrora, que: “desde que seja o único daquela natureza a inventariar”,
isto é, independentemente de existirem outros imóveis, porém de natureza diversa, tais como lotes de
terreno, por exemplo.
Destacamos, porém, que, em relação à ressalva legal acima exposta, renomados
especialistas, tais quais, Aldemiro Rezende Dantas Jr., 11 Maria Berenice Dias,12 Gustavo René
Nicolau13 e Raquel Delmas,14pronunciam-se no seguinte sentido: mesmo havendo mais de um imóvel
10
11 Ob. cit., p. 575-576, defendendo, em crítica ao posicionamento de GOMES, Orlando que, “a finalidade clara
do dispositivo legal, pensamos, é a de garantir a moradia ao cônjuge sobrevivente quando o outro lhe faltar”,
acrescentando que a solução deve ser buscada na aplicação do art. 5o da Lei 8.009/90 (Bem de Família Legal) a
hipótese em questão.
12 Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 59, aduzindo permitir a lei que a pessoa
possa ter mais que uma residência e considerada qualquer delas seu domicílio (art. 71 do CC), sendo a restrição
incompreensível, cabendo ao sobrevivente escolher em qual dos imóveis residenciais deve incidir o direito em
questão.
13 Direito Civil: sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, v. 9, p. 77-78. Explana o autor sobre a injustiça da redação legal, pois
pode ocorrer que o sobrevivente não venha a ser contemplado na partilha com qualquer dos imóveis constantes no acervo
inventariado.
14 Com base em apontamentos em sala de aula (Faculdade de Direito da Universidade Estácio de Sá – RJ) pela professora
Rachel DELMAS Leoni Lopes de Oliveira, iniciamos nossa concordância com tal posicionamento, ab initio, na seguinte
hipótese: falece um dos cônjuges casado pelo regime da separação legal ou obrigatória, deixando descendentes e cônjuge
sobrevivente, com herança sendo composto de imóveis residenciais, incluindo-se aquele em que o casal residia, sendo que,
nenhum dos bens levados ao inventário são considerados bens aquestos, impossibilitando desse modo, o deferimento de
meação ao cônjuge sobrevivente pela não aplicação da Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. Nesses termos, o cônjuge
sobrevivente não seria herdeiro em propriedade, por virtude da vedação expressa do inciso I do art. 1.829 do Código Civil,
nem meeiro, ficando, em regra, ao desamparo, o que seria iníquo e impensável. Nos tempos atuais, , depois de melhor
exame da matéria, passamos a aderir à plena possibilidade de concessão do direito real de habitação ao cônjuge ou
companheiro sobrevivente, independentemente do número de imóveis residenciais contidos no acervo inventariado,
6
residencial no espólio do hereditando, é possível a concessão do direito real de habitação, a
incidir no imóvel de menor valor, aplicando-se analogicamente o art. 5º da Lei 8.009/90.15
Em tais termos, a duas, ao analisarmos a questão sob o ponto de vista constitucional, de
vez que, repisamos, o objetivo desse direito real menor ex lege é assegurar moradia ao cônjuge ou ao
companheiro supérstite (art. 6º da CRFB), em providência fundamental para garantir uma vida digna
ao habitador através da garantia ao patrimônio mínimo (art. 1º, inciso III, da CRFB 16), é de se endossar
tal posicionamento e se impor expressamente que a concessão de tal direito deve incidir no imóvel que
servia como residência ao casal, independentemente do número de bens de natureza residencial
integrantes do espólio do hereditando.
Afinal, o comando imperativo contido na lei maior deve prevalecer e a norma
infraconstitucional a ele deve submeter-se.
É importante frisar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
vem trilhando o mesmo caminho, como se verifica dos termos do REsp 1.220.838, julgado em
19/06/2012 por sua Egrégia 3ª Turma, tendo como relator o eminente Ministro Sidnei Benetti, nos
seguintes termos:
“CÔNJUGE SOBREVIVENTE, NA RESIDÊNCIA EM
QUE VIVIA O CASAL. EXISTÊNCIA DE OUTRO
IMÓVEL RESIDENCIAL QUE NÃO EXCLUI ESSE
DIREITO. 2) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
FIXAÇÃO
POR
EQUIDADE.
MAJORAÇÃO
NECESSÁRIA.
3)
RECURSO
ESPECIAL
CONHECIDO E PROVIDO. 1. – O direito real de
habitação, assegurado, devido à união estável, ao
cônjuge sobrevivente, pelo art. 7º da Lei 9287/96,
incide, relativamente ao imóvel em que residia o casal,
ainda que haja mais de um imóvel residencial a
inventariar. (...) 3. – Recurso Especial conhecido, em
parte, e nessa parte provido, reconhecendo-se o direito
real de habitação, relativamente ao imóvel em que
residia o casal quando do óbito, bem como elevando-se
o valor dos honorários advocatícios”. (grifamos)
sem distinção do regime patrimonial adotado, verificada sempre a necessidade concreta do habitador, até por força
do imperativo direito constitucional à moradia, art. 6º da CRFB.
15 Art. 5º da Lei n.8.009/90: “Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único
imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou
entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código
Civil.
16 A respeito, vide a obra de FACHIN, Luiz Edson, Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de Janeiro: Renovar,
2001.
7
Em idêntica senda, temos o Resp1329993, julgado pela 4ª Turma do mesmo sodalício
em 17.12.2013, tendo como relator o eminente Ministro Luis Felipe Salomão::
“DIREIT
O
DAS
SUCESSÕES.
RECURSO
ESPECIAL.SUCESSÃO ABERTA NAVIGÊNCIA DO
CÓDIGO CIVIL DE 2002. COMPANHEIRA
SOBREVIVENTE.
DIREITO
REAL
DE
HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE
2002.
1. O novo Código Civil regulou inteiramente a sucessão
do companheiro, ab-rogando as leis da união estável,
nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro- LINDB.
2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de
2002, norma que inovou o regime sucessório dos
conviventes em união estável, não previu o direito real
de habitação aos companheiros. Tampouco a redação
do art. 1.831 do Código Civil traz previsão expressa de
direito real de habitação à companheira. Ocorre que a
interpretação literal das normas conduziria à conclusão
de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em
relação ao companheiro, o que deve ser rechaçado pelo
ordenamento jurídico.
3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição
Federal consiste, em verdade, tão somente em uma
fórmula de facilitação da conversão da união estável em
casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil
de passagem, como um degrau inferior que, em menos
ou mais tempo, cederá vez a este.
4. No caso concreto, o fato de haver outros bens
residenciais no espólio, um utilizado pela esposa
como domicílio, outro pela companheira, não resulta
automática exclusão do direito real de habitação
desta, relativo ao imóvel da Av. Borges de Medeiros,
Porto Alegre-RS, que lá residia desde 1990
juntamente com o companheiro Jorge Augusto
Leveridge Patterson, hoje falecido.
5. O direito real de habitação concede ao consorte
supérstite a utilização do imóvel que servia de
residência ao casal com o fim de moradia,
independentemente de filhos exclusivos do de cujus,
como é o caso. 6. Recurso especial não provido”.
(grifos nossos)
8
De outra banda, é de se exaltar igualmente que, uma vez reconhecido esse direito, os
sucessores plenos do hereditando, em especial seus herdeiros necessários,17 terão, durante
correspondente exercício por parte do habitador, tão só a nua-propriedade, ou seja, a raiz do bem,
assim como a sua posse indireta.
Nesse desenho legal, faz-se possível ainda que o habitador seja contemplado na partilha
como co-titular do imóvel, em razão da expressão legal supramencionada “sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança”, tratando-se de exceção à afirmação doutrinária de que ninguém
pode, simultaneamente, ser proprietário da coisa e ter sobre ela um direito real menor.
Exemplificando, João, falecido, era casado com Maria pelo regime da comunhão
parcial e, dentre os bens a serem inventariados, há imóvel de natureza residencial adquirido antes do
matrimônio pelo autor da herança,18 e que era utilizado como moradia da família no momento em que
o decesso daquele ocorreu.
Maria, então, co-sucessora de João em relação à propriedade do imóvel em
questão,19ex vi legis, investe-se igualmente na titularidade do direito real de habitação sobre o referido
bem, também objeto do direito de propriedade dos filhos do hereditando, José e Tereza,
independentemente serem esses últimos incapazes e/ou necessitados.
Pode, igualmente, por força da mesma mens legis, investir-se o parceiro sobrevivente
em tal direito, assenhorando-se da coisa como se dono fosse, mesmo não sendo meeiro, nem herdeiro
do falecido.
A par de tais considerações, a três, é de se considerar que, consoante os termos do
Código Civil anterior, o direito real de habitação sucessório, embora considerado vitalício, vigorava
enquanto o cônjuge sobrevivente permanecesse viúvo ou não constituísse nova união
(matrimônio ou união estável), por virtude de decorrer do presumido afeto do autor sucessionis
face ao seu(ua) parceiro (a).
O Código Civil atual, todavia, em nosso sentir, de modo despropositado, não mais
limita a titularidade do direito real menor em questão, sendo, nos tempos atuais, considerado vitalício
sem restrições, pois, como vimos, mesmo que o habitador venha a contrair nova união familiar
continuará sendo seu titular, pois a limitação quedou-se suprimida.20
17 Art.1.845 do CC/2002: “São herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuge”.
18 Art.1.661 do CC: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”.
19 Art. 1.829 do CC/2002: “A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o
cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação
obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver
deixado bens particulares;”. Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil CEJ/2STJ:270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I,
só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no
regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos
aquestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo osbens
comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.
20 Art.1.831: “Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da
participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência
da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar”. “Segundo o artigo 1.831 do Código Civil, o
9
Ora se tal fattispecie legislativa não for alterada, continuaremos a ver o rematado
absurdo de tal situação, senão vejamos.
O (a) habitador (a) casa-se novamente ou passa a viver em união estável.
Traz, então, o seu cônjuge ou companheiro para viver no imóvel cuja raiz pertence, em
regra, aos herdeiros necessários do hereditando ou até mesmo a outros herdeiros legítimos (familiares)
ou mesmo sucessores testamentários (indicados em testamento por força da afeição do autor da
herança) e, assim, esses últimos, in concreto, continuarão a não poder usar e fruir desse
importante bem, mesmo em estado de carência e necessidade, uma vez que, para tanto, deverão
aguardar o falecimento do(a) habitador(a) titular!!21
E mais: mesmo que pretendam alienar onerosamente a nua-propriedade, visando obter
os recursos necessários à própria mantença, tendo em vista ser o direito real ambulatório e acompanhar
a coisa nas mãos de quem quer que a possua, não encontrarão interessados na aquisição ou, se
encontrarem, o preço proposto será ínfimo...
Como o direito em questão efetiva-se no momento do decesso do hereditando, com
natureza de direito ex lege e por ter natureza real, é oponível erga omnes, ou seja, a todos, inclusive
aos sucessores titulares da nua-propriedade do imóvel, que nele tão somente poderão residir se
devidamente autorizados pelo referido habitador.
E assim, se não concordarem com a vinda do novo (a) parceiro(a) do habitador(a) à
antiga residência do primitivo casal, poderão ser licitamente desalijados do bem por esse (a) mesmo
habitador(a) e, impedidos de alegar esbulho possessório, uma vez que, por virtude da posse direita
desse(a) último(a), ali estão tão só na qualidade de meros permissionários de uso.22
cônjuge tem o direito real de habitação, qualquer que seja o regime de bens, sobreo imóvel destinado a
residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Não mais condiciona esse direito
de habitação à permanência do estado de viuvez, de modo que passa a ser assegurado ao cônjuge
sobrevivo independentemente da existência de uma nova relação, seja por casamento ou união estável. Já
no Código Civil de 1916, o direito real de habitação do cônjuge somente era assegurado no regime da comunhão
universal de bens e enquanto permanecesse viúvo." OLIVEIRA, Euclides e AMORIM, Sebastião, ob .cit.,
p.70. (destaques nossos).
21 “O direito real de habitação é um direito sucessório temporário, perdurando até a morte do cônjuge sobrevivente. O
legislador não limitou o tempo de duração do direito real de habitação ao período de viuvez, como previa a lei
anterior. Conclui-se, por absurdo que pareça, que, mesmo contraindo novo casamento, poderá o cônjuge
sobrevivente permanecer residindo no imóvel inventariado.” FARIA, Mário Roberto Carvalho de, Direito das
Sucessões. Teoria e Prática, 7ª e, Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2013, p.121/122. (grifamos)
22 “Direito real de habitação. Ação possessória. Artigos 718, 748, 1.611, § 2º, e 1.572 do Código Civil de
1916.1. O titular do direito real de habitação tem legitimidade ativa para utilizar a defesa possessória,
pouco relevando que dirigida contra quem é compossuidor por força do art. 1.572 do Código Civil de
1916. Fosse diferente, seria inútil a garantia assegurada ao cônjuge sobrevivente de exercer o direito real
de habitação. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, Resp 616.027 , 3ª Turma , relator Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, julgado em 14.06.2004). (grifamos)
10
Imperioso, pois, se faz o retorno ao regramento substantivo atual da condição resolutiva
legal presente no código civil anterior, verbis:
“§ 2º do art.1.611 do CC: “Ao cônjuge sobrevivente,
casado sob regime da comunhão universal, enquanto
viver e permanecer viúvo, será assegurado, sem
prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o
direito real de habitação relativamente ao imóvel
destinado à residência da família, desde que seja o
único bem daquela natureza a inventariar.” (grifos
nossos)
Ancorado em tais motivos, o Projeto 6.960/2002 (de lege ferenda, isto é, lei futura, que,
todavia, se encontra presentemente sem andamento no Congresso Nacional) visa corrigir mais essa
imperfeição do novo caderno civil retomando a possibilidade da extinção do direito real de habitação
se o habitador vier a casar-se novamente ou integrar-se a uma união estável.23
Por fim, a quatro, a aplicação do direito real de habitação ainda clama por observar, no
caso concreto, relevante aspecto quanto ao seu efetivo reconhecimento, porquanto dois
fundamentais direitos, amiúde, estão a colidir.
De um lado temos o fundamental direito de propriedade, garantido pela Carta Magna
em seu art. 5º, XXIII 24 aos herdeiros necessários do hereditando (os preferenciais descendentes do
falecido, na conformidade do inciso I do art.1.829 do CC), normalmente, posto já dito, os titulares do
bem imóvel objeto do direito pretendido e, de outro, os interesses daquele que afirma sua titularidade
no direito real menor, isto é, o direito real de habitação (direito à moradia, art.6º da CRFB)
assestado a favor do cônjuge ou companheiro sobrevivente.
Para que esse último direito possa ser efetivamente aplicado, somos de opinião que
o julgador deve verificar e ponderar se o seu não reconhecimento implicará efetivamente em
sério prejuízo existencial e material ao indicado habitador, bem como se esse terá sua dignidade
aviltada, ou então, se irá ocorrer a hipótese contrária, caso em que deve prevalecer a plena
23 “Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, enquanto permanecer viúvo ou
não constituir união estável, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito
real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela
natureza a inventariar.”NR149” Art. 1.831: Não há razão para manter o direito real de habitação, se o cônjuge
sobrevivente constituir nova família. “Quem casa faz casa”, proclama o dito popular. Melhor e mais previdente
a restrição do art. 1.611, § 2o, do Código Civil de 1916”. Em igual senda, o Código Civil argentino proclama:
“Artículo 3573-Si a La muerte del causante este dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituído el hogar conyugal, cuya estimación no sobre pasare el indicado como
límite máximo a lãs viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurriere notras personas convocación
hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y
gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias. (grifamos)
24 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos
termos seguintes: (...) XXII - é garantido o direito de propriedade;.”
11
utilização do direito de propriedade,25 sendo esclarecedor acerca da matéria, os seguintes arestos
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro:26
“APELAÇÃO CÍVEL. Ação de Reintegração de Posse.
Espólio autor alega que ré, ex-esposa do inventariado,
ocupou irregularmente o imóvel após a morte do autor
da herança. Procedência. Ré que sustenta, em sua
defesa, o direito real de habitação ao cônjuge
sobrevivente, eis que era casada com o titular do espólio
sob o regime de separação de bens, e reside no imóvel
objeto da demanda há cerca de 14 anos antes da
celebração do casamento civil do casal. Alegações
autorais não elididas pela parte ré. Ré que declarou ser
proprietária de outro imóvel. Conjunto probatório que
demonstrou que a ré não residiu continuamente no
imóvel em questão, e que manteve residência em outro
endereço até data posterior ao óbito do inventariado.
Inaplicabilidade do direito real de habitação ao cônjuge
sobrevivente previsto no art. 1.831 do Código Civil à
presente hipótese. Sentença mantida. Precedentes
jurisprudenciais desta Corte. Recurso improvido”
(TJRJ, Apelação Cível nº 0039081-65.2011.8.19.0001,
10ª Câmara Cível, relator Desembargador Pedro Saraiva
de Lemos, julgada em 04.03.2015).
“AGRAVO INOMINADO NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DIREITO REAL
DE HABITAÇÃO (ART. 7o PARÁGRAFO ÚNICO,
LEI
No
9.278/96
E ART.
1.831,
CC).
25 Cf. CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito das Sucessões, 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p.432.
26 É indispensável destacarmos que, na seara do Egrégio Superior Tribunal de justiça, p.ex., ao menos por enquanto, não
se acata o que aqui se propugna, conforme passamos a demonstrar, verbis:
“DIREITO DAS SUCESSÕES. RECURSO ESPECIAL. SUCESSÃO ABERTA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL DE
2002.COMPANHEIRA SOBREVIVENTE. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO. ART. 1.831 DO CÓDIGO CIVIL DE
2002.
1. O Código Civil de 2002 regulou inteiramente a sucessão do companheiro, ab-rogando, assim, as leis da união estável,
nos termos do art. 2º, § 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB. Portanto, é descabido considerar
que houve exceção apenas quanto a um parágrafo.
2. É bem verdade que o art. 1.790 do Código Civil de 2002, norma que inovou o regime sucessório dos conviventes em
união estável, não previu o direito real de habitação aos companheiros. Tampouco a redação do art. 1831 do Código Civil
traz previsão expressa de direito real de habitação à companheira. Ocorre que a interpretação literal das normas conduziria
à conclusão de que o cônjuge estaria em situação privilegiada em relação ao companheiro, o que não parece verdadeiro pela
regra da Constituição Federal.
3. A parte final do § 3º do art. 226 da Constituição Federal consiste, em verdade, tão somente em uma fórmula de
facilitação da conversão da união estável em casamento. Aquela não rende ensejo a um estado civil de passagem, como um
degrau inferior que, em menos ou mais tempo, cederá vez a este.
4. No caso concreto, o fato de a companheira ter adquirido outro imóvel residencial com o dinheiro recebido pelo
seguro de vida do falecido não resulta exclusão de seu direito real de habitação referente ao imóvel em que residia
com o companheiro, ao tempo da abertura da sucessão.
5. Ademais, o imóvel em questão adquirido pela ora recorrente não faz parte dos bens a inventariar.
6. Recurso especial provido (Resp 1249227, 4ª Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 17.12.2013).
(grifamos)
12
INDEFERIMENTO DO DIREITO À COMPANHEIRA
SOBREVIVENTE, QUE POSSUI OUTRO IMÓVEL
RESIDENCIAL INTEGRANTE DO MONTE,
FATO ADMITIDO PELA PRÓPRIA AGRAVANTE E
CORROBORADO POR DOCUMENTOS JUNTADOS
AOS
AUTOS.
HIPOSSUFICIÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA.
DIREITO
REAL
DE
HABITAÇÃO NÃO TEM CARÁTER ABSOLUTO.
DESPROVIMENTO DO AGRAVO INOMINADO”
(TJRJ,
Agravo
de
Instrumento
006788257.2012.8.19.0000, 20ª Câmara Cível, Rel.
Des. Ines da Trindade Chaves de Melo, julgado em
26.11.2014). (grifamos)
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL
POST MORTEM. COMPROVADA A EXISTÊNCIA
DE CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA,
DURADOURA
E
COM
OBJETIVO
DE
CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. DESNECESSIDADE
DE PROLE EM COMUM PARA CONFIGURAÇÃO
DA UNIÃO ESTÁVEL. DIREITO REAL DE
HABITAÇÃO
DA
COMPANHEIRA.
INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE SOLIDARIEDADE
FAMILIAR. – A autora trouxe farta prova documental a
comprovar o relacionamento afetivo e a convivência, o
que também foi corroborado pela prova testemunhal. –
A falta de filhos em comum não descaracteriza a união
estável, pois se deve considerar que a autora e o
falecido já possuíam filhos maiores e já contavam,
respectivamente, com 67 (sessenta e sete) e 79 (setenta
e nove) anos de idade quando do início da união estável,
razão pela qual é compreensível que a família que
desejavam estabelecer se resumiria ao convívio como
casal e à participação na vida particular e familiar do
outro. – Ademais, a união estabelecida atende o
requisito do artigo 1.723, § 1o do Código Civil quanto à
inexistência de impedimento para o casamento uma vez
que a autora era viúva e seu falecido companheiro já se
encontrava separado judicialmente. – O direito real de
habitação sobre o imóvel destinado à moradia da
família, no que tange a união estável, encontra-se
positivado no parágrafo único do artigo 7o da Lei
9278/96. Entretanto, neste caso concreto, importante
observar que existem dois direitos garantidos pela
legislação brasileira que se apresentam contrapostos
em certas situações: o direito de propriedade sobre a
fração de imóvel, buscado pelos filhos que
pretendem ver garantido o direito à herança após a
morte de seu ascendente e o direito real de habitação
do companheiro sobrevivente que residia no imóvel e
13
pretende preservar sua moradia. – Quanto mais não
fosse a legislação especial, quando positivou o direito
real de habitação, o fez com relação a bem que tivesse
sido adquirido mediante esforço comum dos
conviventes, o que não é a hipótese dos autos. – No
caso dos autos, o imóvel foi adquirido pelo falecido ao
menos dez anos antes da constituição da união estável,
inexistindo qualquer esforço da autora que
eventualmente tenha contribuído para a aquisição. Ou
seja, nunca existiu trabalho ou colaboração comum
entre autora e falecido para a aquisição do bem, o que
se considera um requisito necessário a configuração do
direito real de habitação pela Lei 9.298/96. Precedente.
– O regime da separação obrigatória de bens, na forma
do artigo 1.641, II do Código Civil, é também aplicável
às uniões estáveis. Precedentes. Assim, considerando o
regime de bens que regula a união estável do extinto
casal, a autora não possui direitos em relação ao imóvel,
não figurando como meeira, nem herdeira do falecido. –
A procedência parcial dos pedidos atrai a aplicação da
regra do caput do artigo 21 do Código de Processo
Civil. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
(TJRJ, 22a Câmara Cível, Apelação Cível 030142212.2012.8.19.0001, Rel. Des. Carlos Alberto Santos de
Oliveira, julgada em 14.1.2014). (destaques nossos)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO
DE POSSE. REIVINDICAÇÃO
DA COMPANHEIRA QUE FIGURA COMO RÉ AO
DIREITO REAL DE HABITAÇÃO SOBRE IMÓVEL
QUE
SERVIA
DE
MORADIA
COM
O
COMPANHEIRO FALECIDO. BEM ORIUNDO DE
HERANÇA DA QUAL A RÉ FORA DESABILITADA.
DIREITO
REAL
DE
HABITAÇÃO
DE
CONVIVENTE (PARÁGRAFOÚNICO DO ART. 7o
DA LEI No 9.278/96) NÃO É ABSOLUTOE NÃO
SE CONFUNDE COM O DIREITO REAL DE
PROPRIEDADE
DOSHERDEIROS
NECESSÁRIOS,
NÃO
PODENDO
SER
APLICADO
ISOLADAMENTE,MAS
SIM,
DENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE
DISPÕE SOBRE O DIREITO DO HERDEIRO
NECESSÁRIO À SUA HERANÇA, PORTANTO,
NÃO PODE SOBRE ELE PREVALECER.
RECURSO QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM
BASE NO ARTIGO 557, CAPUT,DO CPC (TJRJ, 19a
Câmara
Cível,
Apelação
Cível
008042674.2012.8.19.0001, relator Desembargador GUARACI
DE CAMPOS VIANNA, julgada em 27.11.2013).
(grifamos)
14
“AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO
ESTÁVEL COM PEDIDO DE RECONHECIMENTO
DE
DIREITO
REAL
DE
HABITAÇÃO
RELATIVAMENTE AO ÚNICO IMÓVEL DO
PATRIMÔNIO DO COMPANHEIRO FALECIDO.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DE
APELAÇÃO DA PARTE RÉ, FILHAS DO DE
CUJUS, ALEGANDO RELAÇÃO DE EMPREGADA
DOMÉSTICA E PATRÃO ENTRE OS SUPOSTOS
CONVIVENTES E PUGNANDO PELO DIREITO
REAL DE HABITAÇÃO AOS HERDEIROS
NECESSÁRIOS,EM DETRIMENTO DO DIREITO
DE HABITAÇÃO DA APELADA. Farta prova
documental em que o falecido reconhece a Autora como
sua companheira, com ele residindo no imóvel indicado.
Prova oral que conduz à conclusão de que havia uma
relação de afetividade estável entre o casal, com intuito
familiar, apesar de serem discretos no relacionamento,
ao passo que a alegação das rés restou fragilizada,
inexistindo indícios de relação profissional entre os
dois. O dispositivo do parágrafo único do artigo 7o da
Lei no 9.278/96 não foi revogado pelo Novo Código
Civil, na forma sustentada pelas Apelantes. No entanto,
o direito real de habitação da companheira não se
confunde com o direito real de propriedade dos
herdeiros necessários e, portanto, não pode sobre ele
prevalecer. Assim, considerando que o proprietário
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e
pretendendo as filhas do de cujus – sendo uma
menor – permanecer residindo no único imóvel que
integra o patrimônio do espólio, adquirido pelo pai
anteriormente à união estável, tem-se que inaplicável
à Apelada o benefício do parágrafo único do artigo
7o da Lei no 9.278/96, o qual não possui caráter
absoluto e generalizado, devendo ser analisado à luz
das nuances circunstanciais que o caso apresenta.
Companheira sobrevivente em idade produtiva,
ostentando condições de estabelecer moradia
mediante esforço próprio, sendo que passou a residir
em outro município, e que da união estável em
apreço não adveio prole, não comprovando
necessitar do benefício legal em detrimento do
direito de propriedade e do exercício da posse direta
pelas filhas do companheiro falecido. Reforma parcial
da sentença para julgar improcedente o pedido quanto
ao direito real de habitação da companheira em relação
ao imóvel indicado. PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO(TJRJ, 18a Câmara Cível, Apelação Cível
0006468-41.2006.8.19.0203, relatora Desembargadora
15
Leila Albuquerque,
(destacamos)
julgada
em
17.12.2009).
“UNIÃO
ESTÁVEL.
DIREITO
REAL
DE
HABITAÇÃO. O Direito real de habitação de
convivente (parágrafo único do art. 7o da Lei no
9.278/96 não é absoluto, não podendo ser aplicado
isoladamente, mas sim, dentro do ordenamento
jurídico que dispõe sobre o direito do filho, herdeiro
necessário à sua herança. (art. 1.784 c/c 1.789 do
CC). Na aplicação da lei deve-se avaliar o fato social
para dar-se prevalência a este ou aquele dispositivo
legal, conforme o caso concreto, quando colidirem.
Trata-se de união estável, de poucos anos, sem filhos,
com filho do falecido, oriundo de casamento, cujo único
imóvel adveio da partilha de bens com sua esposa, de
forma que anterior à união estável. Conceder-se à
convivente, nesta hipótese, o direito real de
habitação, é impedir-se ao herdeiro necessário, de
receber a sua herança, até que a convivente
formalize nova união ou casamento. As leis devem se
adequar à realidade social, e dentro do que normalmente
acontece, as pessoas com direito real de habitação, não
voltam a se unir em união estável ou a contrair novo
matrimonio, entre outros motivos, para não perderem o
imóvel, de forma que este só passa para o herdeiro
necessário, com a morte da convivente, que pode,
quando mais jovem que o falecido, vir a ocorrer
décadas após, inviabilizando, assim, o recebimento da
herança, que a própria lei, impede ao de cujus de dispor
de outra forma, para proteção da prole. In casu a união
estável com convivente doente que deixa filha sem
moradia própria e com filhos, merece prevalecer
sobre o interesse da convivente sobrevivente.
Desprovimento do recurso” (TJRJ, 7a Câmara Cível,
Apelação Cível 0005392-43.2001.8.19.0207, relator
Des. Helena Candida Lisboa Gaede, julgada em
31.1.2006). (grifos nossos)
Não podemos olvidar que, segundo a melhor doutrina, “algumas críticas são
direcionadas ao dispositivo em exame, argumentando-se que não se atentou para as condições
econômicas do sobrevivo, que pode ter recebido em partilha enorme acervo patrimonial, e não
sendo imposta a cessação automática do ônus real na hipótese do beneficiado adquirir outro
imóvel.(...) Os exemplos acima indicam que, se diante da família instrumento é salutar proteger o
cônjuge, não se pode garantir-lhe uma proteção excessiva e em descompasso com a sua realidade,
mormente quando em concorrência com outros parentes do de cujus, merecedores de especial
proteção, retomando-se aqui as já referidas críticas em relação à neutralidade do fenômeno sucessório,
tendo em vista que, para a concretização da dignidade da pessoa humana no âmbito da sucessão
16
hereditária, esta deve ter em vista a pessoa do sucessor, ou seja, as suas características e aspectos
individuais e, em especial, sua relação com o autor da herança.”27 (destaques nossos)
E mais: “Em suma, é o caso concreto que vai determinar se o direito real de habitação
do cônjuge persiste ou não. A propósito de caso antes aventado, em que o cônjuge já é proprietário de
outro imóvel, a solução deve ser a mesma. Assim, se o falecido, casado por separação obrigatória,
deixou dois filhos que não possuem casa própria e esposa, que já tem um imóvel anterior, o
direito real de habitação pode não ser atribuído à última, para a efetiva tutela da moradia dos
filhos. Nota-se que, tratando-se de proteção da moradia, direito social e fundamental reconhecido pela
Constituição Federal de 1988, não é possível trabalhar com ideias fechadas e imutáveis.”28
E ainda: “De qualquer modo, de lege ferenda, afigura-se-nos ideal uma alteração
legislativa para afastar a concessão do direito real de habitação por força da lei (ope legis),
indiscriminadamente a qualquer viúva ou viúvo. Para nós, sua concessão deve ser ope judicis, por
força de decisão judicial, a depender das particularidades da viuvez, ali encartadas a situação
patrimonial do sobrevivente, permanente ou transitória, e a própria situação material dos
descendentes. Caberia ao magistrado, em cada inventário ou noutra demanda, conceder o viúvo ou
viúva o direito de continuar residindo no imóvel que servia de lar para o casal, de acordo com as
circunstâncias do caso, evitando claras distorções e prejuízos aos descendentes- que, não raro, não são
filhos da viúva ou viúvo.” 29
Dentro do contexto atual, ainda se vislumbra instigante hipótese, nos seguintes
contornos: o viúvo ou companheiro sobrevivo, titular do direito real de habitação, vem a remaridar-se e
falece anteriormente ao decesso do novo marido (ou novo companheiro). Em tal caso, é de se indagar:
este último terá o direito a ali permanecer vitaliciamente, habitando o imóvel que servia como
residência do casal?
Somos da opinião que não, por tratar-se de direito personalíssimo (art. 1.410, inciso I,
c/c art. 1.416 do CC), derivado de uma sucessão hereditária da qual esse novo cônjuge, agora viúvo,
não fora vocacionado.
No entanto, se no caso concreto, o agora falecido também era co-titular da nuapropriedade do imóvel em questão, aí sim, dentro da dicção legal do art. 1.831 do Código Civil, seu
27 Cf. NEVARES. Ana Luiza Maia in A sucessão do Cônjuge e do Companheiro na Perspectiva do Direito
Civil –Constitucional, 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2015, p.111/112. Dentro do mesmo espírito de equidade,
diz o Código Civil português: “ARTIGO 2103º-A (Direito de habitação da casa de morada da família e direito
de uso do recheio)1. O cônjuge sobrevivo tem direito a ser encabeçado, no momento da partilha, no direito de
habitação da casa de morada da família e no direito de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos
coerdeiros se o valor recebido exceder o da sua parte sucessória e meação, se a houver. 2. Salvo nos casos
previstos no nº 2 do artigo 1093º, caducam os direitos atribuídos no número anterior se o cônjuge não habitar a
casa por prazo superior a um ano. 3. A pedido dos proprietários, pode o tribunal, quando o considere justificado,
impor ao cônjuge a obrigação de prestar caução.” (grifos nossos)
28 TARTUCE, Flávio, Direito Civil 6, Direito das Sucessões, 8ª edição. São Paulo, Gen/Editora Método, 2015, p.237-238.
29 FARIAS, Cristiano Chaves de, e ROSELVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, 7, Sucessões. São Paulo: Editora Atlas, 2015,
p.275.
17
cônjuge ou seu companheiro sobrevivente, em nosso sentir, terá assegurada a habitação gratuita
naquela morada.
De todo modo e por fim, em qualquer das hipóteses aqui ventiladas, destacamos tratarse de direito patrimonial, portanto, disponível, e sujeito à manifestação volitiva de renúncia por parte
de seu (sua) titular, na conformidade com o enunciado 271 da III Jornada de Direito Civil (CJF – STJ):
“O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura
pública, sem prejuízo de sua participação na herança.”30
Conclusão:
Por todos os motivos acima elencados concluímos, até mesmo por força da importância
do tema ora em discussão, pela imperiosa necessidade de alteração e acréscimos concernentes ao
art.1.831 do CC, o qual deverá passar a ter a seguinte redação:
“Art. 1.831 do CC/2002: “Ao cônjuge ou ao
companheiro sobrevivente, qualquer que seja o
regime patrimonial empregado, enquanto viver e
não constituir nova união ou casamento, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe
caiba na herança, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da
família.
Parágrafo único. Poderá não ser reconhecido o
direito real de habitação sucessório, quando se
verificar ter o cônjuge ou companheiro sobrevivente
imóvel residencial próprio, ou plenas condições de,
com seus próprios bens ou às suas expensas, garantir
a sua moradia.”
Com tais, considerações, destacando uma vez mais a evidente importância do tema, em
sendo aprovado os termos de o presente parecer pelos cultos e ilustres membros da Comissão de
Direito de Família e Sucessões dessa Casa, deverá ser submetido ao M.D. Plenário do IAB (art.86§1º
do Regimento Interno), onde esperamos igualmente sua aprovação pelos não menos cultos e ilustres
membros do nosso instituto, a gerar, consequentemente, o envio das conclusões ora apontadas ao
Congresso Nacional, s.m.j.
Rio de Janeiro, 10.06.2015
Luiz Paulo Vieira de Carvalho
30 Consoante o art. 114 do Código Civil, por ter a renúncia interpretação restrita, tratando-se, in casu, de direito real menor
a incidir sobre bem imóvel, essa deve ser expressa e solene, isto é, por escritura pública ou termo nos autos do inventário
(arts. 1.804, § único, e 1.806 do CC), sob pena de nulidade (art.166, incisos III e VII do CC).
18
Relator
Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões do IAB
19