3
UNIVERSIDADE DE MARÍLIA-SP
LIDIO VAL JUNIOR
A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA SOCIAL
MARÍLIA
2006
4
UNIVERSIDADE DE MARÍLIA-SP
LIDIO VAL JUNIOR
A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA
SOCIAL
Dissertação apresentada ao Programa de
Mestrado em Direito da Universidade de Marília,
como exigência parcial para a obtenção do grau
de Mestre em Direito, sob orientação do
Prof.(a)Dr.(a) Paulo Roberto Pereira de Souza.
MARÍLIA
2006
5
A CONCILIAÇÃO COMO FORMA DE PACIFICAÇÃO E MUDANÇA
SOCIAL
Resumo:
O trabalho verte-se sobre a análise de aspectos da crise do sistema de justiça
brasileiro que estão notoriamente em debate sobre a necessidade de reforma do
Poder Judiciário, tendo como principais argumentos o anacronismo, a inoperância e
a desigualdade de acesso aos seus serviços. Faz ainda uma análise do direito à
justiça e seu acesso pelo cidadão, demonstrando as formas judiciais e extrajudiciais
de soluções de disputas. Ao realizar tal analise, perfaz uma digressão, ainda que
elementar, sobre a construção do sistema jurídico atual. Dá ênfase à conciliação,
tanto na sua forma intra-jurisdicional como extrajurisdicional, demonstrando suas
características e aplicações. Analisa o funcionamento dos Juizados Especiais e a
utilização bem sucedida do instituto pela Justiça do Trabalho. Por fim, através da
análise dos relatórios do Estado de São Paulo sobre o Poder Judiciário e da análise
do instituto da conciliação demonstra ser esta um eficiente instrumento de
pacificação e de solução de conflitos. Demonstra que é imperativa a reflexão sobre a
crise endêmica do sistema judiciário brasileiro indicando como possível solução a
utilização de formas alternativas de solução de conflitos, com ênfase na efetivação e
implantação da conciliação, diante dos resultados já observados com sua parca
utilização. Conclui que as Câmaras de Conciliação criadas e incentivadas pelos
Tribunais de Justiça brasileiros estão alcançando altos índices de sucesso e
constituem-se em uma forte tendência de aprimoramento da prestação jurisdicional
com mudança de paradigma social com a criação de um novo pensamento negocial.
Palavras-chave: conciliação – pacificação – mediação – formas alternativas.
6
CONCILIATION AS A WAY OF PACIFICATION AND SOCIAL
CHANGE
Abstract:
This work deals with the analysis of aspects of the crisis in the Brazilian judiciary
system. These aspects have been distinctly in debate about the need of changes in
the Judiciary Power, having as main arguments the anachronism, the
inoperativeness and the inequality of access to its services. Besides, this research
carries out an analysis of the right to justice and the access to justice by the citizens,
showing judicial and extrajudicial ways to solve disputes. Performing this analysis, a
brief digression was made about the structure of the current juridical system.
Emphasis is given to conciliation in its intra-jurisdictional and extra-jurisdictional
forms, showing its characteristics and applications. The present work also analyzes
the functioning of Small Courts and the successful utilization of this institute by the
Labor Justice. Finally, through the analysis of reports from São Paulo State about the
Judiciary Power and the analysis of the conciliation institute, this study demonstrates
that the conciliation is an efficient instrument of pacification and solution of conflicts.
It also points out that it is imperative a reflection on the endemic crisis in the Brazilian
judiciary system, indicating as a possible solution the use of alternative ways of
solving conflicts, placing emphasis on the effectiveness and implementation of
conciliation, based on the results already observed with its scanty utilization. We
concluded that the Conciliation Councils created and stimulated by the Brazilian
Courts of Justice are reaching high levels of success and are becoming a strong
tendency to improve jurisdictional services, with changes in the social paradigm with
the development of a new negotiating thought.
Key-words: conciliation - pacification - mediation - alternative ways.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09
1. A CONSTRUÇÃO E DESCONSTRUÇÃO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS
DE ACESSO A JUSTICA E A CRISE JUDICIÁRIA .............................................. .11
1.1. O ACESSO A JUSTIÇA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO ............. .19
1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA............................... .26
1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIÁRIO COMO ÓBICE AO ACESSO À JUSTIÇA .32
1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS EXISTENTES E A
NECESSIDADE DE AVANÇO JURÍDICO .............................................................. .41
2. A SOLUÇÃO DE CONFLITOS .......................................................................... .44
2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E O ALCANCE DA FUNÇÃO ESTATAL
PACIFICADORA .................................................................................................... .44
2.2. O ESCOPO DA JURISDIÇÃO E SUA POSIÇÃO NO QUADRO DE PODER
ESTATAL ............................................................................................................... ..52
2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE
CONFLITOS ........................................................................................................... .58
2.4. DIFERENCIAÇÃO E SEMELHANÇAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS
ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ...................................... .67
3. O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO .................................................................... .72
3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA CONCILIAÇÃO ................... .72
3.2. A UTILIZAÇÃO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL ............. .88
3.3. O BRASIL E A APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO ............................................ .96
8
4. A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO BRASILEIRO............ 105
4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAÇÃO ......................................... 105
4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAÇÃO ... 110
4.3. A CONCILIAÇÃO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS,
MOMENTOS, EXTERIORIZAÇÄO E OS CONCILIADORES.......................127
4.4. A CONCILIAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO ................. 132
5. A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA ALCANÇADA POR INTERMÉDIO DA
CONCILIAÇÃO ...................................................................................................... 140
5.1. A MUDANÇA PARADIGMÁTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAÇÃO140
5.2. A CONCILIAÇÃO NAS RELAÇÕES COLETIVAS .......................................... 147
5.3. AS CÂMARAS DE CONCILIAÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAU DE
JURISDIÇÃO.......................................................................................................... 150
5.4. A EXPANSÃO DA CONCILIAÇÃO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICÁCIA. 156
CONCLUSÃO ........................................................................................................ 161
REFERÊNCIAS ...................................................................................................... 165
ANEXOS ................................................................................................................ 177
I.
Dados estatísticos do Setor de conciliação em segundo grau do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo........................................................ 177
II.
Dados estatísticos do Setor de conciliação em primeiro grau do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo, de setembro de 2004 a maio de 2006
............................................................................................................... 181
III.
Provimento 953/2005 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo........................................................ 182
IV.
Provimento 893/2004 do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal
de Justiça do Estado de São Paulo........................................................ 188
9
INTRODUÇÃO
Fato é a existência de críticas ao desempenho das instituições encarregadas
de distribuir justiça. Desde a criação estão fadadas a serem objeto de análise e
reflexão, pois tais instituições têm como escopo a pacificação, a solução de conflitos,
o que, não raro, gera insatisfação. Todavia, nos últimos anos, tem-se asseverado a
idéia de que as instituições, além de incapazes de responder à crescente demanda
por justiça, tornaram-se anacrônicas e, pior ainda, refratárias a qualquer
modificação. Nas análises mais impressionantes, sustenta-se, inclusive, que as
instituições judiciais ficaram perdidas no século XVIII ou, na melhor das hipóteses,
no XIX, enquanto as demais instituições teriam adentrado nos anos do segundo
milênio.
Nota-se que as críticas à justiça estatal são um denominador comum quando
se examina textos especializados, crônicas e mesmo debates parlamentares, ao
longo dos quatro últimos séculos. Verifica-se ainda, não ser exclusividade do Brasil,
que muitos são os argumentos apresentados pela deficiência na prestação
jurisdicional. Diante deste quadro, pretende-se neste trabalho demonstrar a
necessidade e a eficiência da conciliação como forma alternativa de solução de
conflitos. Tal instituto pode constituir em via de acesso ágil, efetividade e satisfação
da sociedade, na medida em que possibilita gerar mudanças capazes de oportunizar
uma atuação mais eficaz do Estado.
O final do século XX e início do XXI é marcado pelo argumento da
globalização, da expansão comercial e monetária. Em que pese tal assertiva,
globalizam-se também os problemas. Ao aproximar pessoas através do emprego de
tecnologia nos meios de transporte e comunicação, as possibilidades e existência de
conflitos de igual sorte aumentam. Logo, a estrutura talhada para uma sociedade
antecedente não mais atende a sociedade atual, muito mais veloz e dinâmica que a
de outrora.
Nesta pesquisa analisam-se os aspectos da crise do sistema judiciário
brasileiro e, mesmo ressaltando que o sentimento de insatisfação seja antigo e
comum a vários países, há, contudo, que se destacarem os traços que têm
diferenciado a crise da justiça no Brasil. O modelo atual de resposta estatal aos
10
conflitos gerados, não está, de forma satisfatória, cumprindo seu papel. Os
argumentos mais utilizados são a morosidade da prestação da justiça e a inércia dos
profissionais do Direito, entre outros fatores, o que acarretado o distanciamento,
cada vez maior, entre o judiciário e a sociedade. A situação recente difere de todo o
período anterior em pelo menos dois aspectos. Primeiro, verifica-se que a justiça
transformou-se em questão percebida como problemática por amplos setores da
população, da classe política e dos operadores do Direito, passando a constar da
agenda de reformas. Segundo percebe-se a descrença generalizada, o que tem
diminuído consideravelmente o grau de tolerância com a baixa eficiência do sistema
judicial e, simultaneamente, aumentado a corrosão no prestígio do Judiciário.
Imbuído do anseio de contribuir para a superação da crise que já se torna
sistêmico-patológica, o autor, através da abordagem teórica e histórica da função
jurisdicional e demais formas de solução dos conflitos sociais, apresenta a
conciliação como acesso viável. Pretende-se demonstrar que o instituto da
conciliação pode ser eficaz como forma alternativa de solução de disputas,
incentivando a sociedade a resolver suas pendências, dirimir os conflitos e melhorar
as relações jurídico-sociais, com direta e factível negociação coletiva e individual,
aproximar as partes e criar uma cultura negocial e, por via de conseqüência,
proporcionar um enxugamento processual e procedimental, que, por certo, trará o
desafogamento do Judiciário.
11
1. A CONSTRUÇÃO E DESCONSTRUÇÃO DO SISTEMA: OS INSTRUMENTOS
DE ACESSO À JUSTIÇA E À CRISE JUDICIÁRIA.
Ao pensar na base originária do Direito, percebe-se que suas regras são elaboradas para atingir a boa convivência social, da forma mais justa possível para
todos os componentes da comunidade, e, para isso, é necessário fazer uma
retomada do conceito de Justiça, de seu sentido e de sua função.
Embora nem tudo que está dentro do Direito pode ser considerado como
justo, é na Justiça que devem estar as normas positivadas, que na sociedade
prevalecerem como regras de comportamento, que expressam o sentimento do que
é justo, no entender da maioria.
Esse é princípio do chamado Direito Natural1, aquele imanente ao ser
humano desde seu surgimento no universo e se compõe de princípios inerentes à
própria essência humana, da concepção íntima do que vem a ser justo, no interior
de cada um. Esses princípios servem de base ao Direito positivo2 e são
fundamentais para a proteção do homem, devendo ser, obrigatoriamente,
consagrados nos ordenamentos jurídicos para que sejam considerados justos.3
A esse respeito, é inegável que a existência de leis anteriores e inspiradoras
do Direito positivo, as quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos
povos, como uma idéia abstrata do direito, um ordenamento ideal, correspondente a
uma Justiça superior.4
Não se pode negar que a perspectiva da Justiça, como uma função das leis
da sociedade, é contrariada por uma longa tradição do Direito natural que defende a
existência de um tribunal de recurso para além do alcance das instituições sociais e
políticas existentes, com o poder de resolver judicialmente disputas fundamentais
1
Na época moderna, o direito natural desenvolveu-se com o nome de Jusnaturalismo, e foi defendido por Santo
Agostinho e São Tomás de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos XVII e XVIII.
Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência de um direito ideal e eterno e, ao lado do direito positivo,
foi considerado o fundador da Escola de Direito Natural (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São
Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.)
2
Direito Positivo é o Direito regrado, posto, o ordenamento jurídico em vigor em uma determinado país e em
determinada época (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.)
3
TAVARES, José. Os princípios fundamentais do Direito Civil. v. 1, 2. ed., Coimbra:Editora Coimbra, 1929, p.
16.
4
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p. 4.
12
em nome da Justiça. 5
PEREIRA6 alerta que o Direito Natural, apesar de ser refutado pelos
positivistas, não pode ter idéias antagônicas com o Direito Positivo, posto que um é
fonte inspiradora do outro e, assim, tendem a uma convergência ideológica.
A Justiça foi tida como a primeira virtude das sociedades e dos indivíduos.
Platão considerava que a Justiça era a combinação harmoniosa das três virtudes
maiores, sabedoria, coragem e temperança no indivíduo, e por analogia, no Estado,
todos os componentes, como as peças de uma máquina bem construída, estão no
lugar próprio para desempenhar a função específica para a qual foram planejadas.7
Nesse sentido, direito e justiça estão agregados, o que foi, ao longo dos
tempos, caracterizado e classificado de várias formas conforme a conveniência da
época e dos governos. Pensadores ilustres se esmeraram no sentido de os
classificar.
Para PLATÃO, o direito consiste na busca de justiça, ou seja, é definido como
regra que indica o justo. O principio fundamental é dar a cada um aquilo que ele
merece. Esse princípio deve ser garantido pelo Estado. Este, por sua vez, deve
estruturar-se conforme os três tipos da natureza humana: as pessoas que são
movidas pelo desejo, outras pela coragem e outras pela razão. Por fim, Direito
significa dar a cada um aquilo que corresponde a sua natureza e função na
sociedade. 8
Já para ARISTÓTELES9, é o Estado quem define o que é direito, devendo,
para tanto, empregar o critério da justiça. Esta consiste na igualdade de tratamento;
há duas formas de igualdade, a aritmética e a geométrica, a primeira exprime a
justiça comutativa e a segunda a justiça distributiva, sendo que a comutativa deve
ser aplicada em caso de contratos ou danos, devendo todos cumprir suas
promessas e indenizar pelos danos que causaram na exata medida da promessa ou
dano. Esse, portanto, é o princípio da igualdade aritmética, ou seja, um por um. Já a
justiça distributiva é uma forma mais elevada de justiça. Fundamenta-se na
5
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil. São Paulo:Saraiva, 1998, p.5.
PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições de Direito Civil. 19 ed. v. 1, Rio de Janeiro:Forense, 2002, p. 6.
7
RUNES Dagobert D., Dicionário de Filosofia, Lisboa:Presença, 1990, p. 212.
8
PLATÃO. As leis, ou da legislação e epinomis, São Paulo:Edipro, 1999, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de
Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p.21-22.
9
ARISTÓTELES. Ética a Nicomaco. São Paulo:Edipro, 2002, apud DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução
do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 22.
6
13
proporcionalidade e aplica-se na distribuição dos ofícios e das honrarias objetivando
determinar a posição social das pessoas.
O critério de justiça distributiva é o de valor pessoal, que é diferente para cada
indivíduo. Por isso, o resultado da não aplicação da justiça distributiva é a
desigualdade social. Cada um deve ter uma posição correspondente ao seu mérito e
valor. Posto isso, vê-se que, para Aristóteles, o direito se confunde com a justiça.
Mas, por haver duas formas de justiça, deve ser decidido se em cada caso se aplica
a justiça comutativa ou a distributiva, sendo os resultados muito diferentes.
Por sua vez, DIMOULIS10 cita que Tomás de Aquino ensinava que as leis são
mandamentos de boa razão, formulados e impostos por aquele que cuida do bem da
comunidade, isto é, pelo príncipe. Tratava-se do direito estatuído e escrito, do ius
positivum. Porém, o príncipe não possuía plena liberdade na criação do direito.
Deveria respeitar os mandamentos divinos que constituem a lei eterna (lex aeterna).
Essa lei eterna encontra-se nos ensinamentos da Igreja Católica e inclui o direito
natural, onde o príncipe é obrigado a criar um direito que derivava da lei eterna e
havendo conflito entre a lei positiva e a eterna, isso significava que a lei positiva é
corrupta, tirânica, perversa ou simples violência. Em tais casos os súditos eram
liberados do dever de obediência à lei positiva.
Nessa esteira, diz a obra citada11:
Mas Tomás se apressa a observar que tais casos são extremamente
raros, já que o príncipe sempre cuida do bem comum e respeita os
mandamentos divinos e, em todo caso, o respeito da lei “corrupta”
pode ser, às vezes, necessário para evitar as desordens e as
revoltas. Essa complacência com os governantes e o direito da
época chega a ponto de o autor defender a legitimidade da
escravidão.
HOBBES12 nos traz a idéia de ser o direito criado e aplicado pelo Estado.
Antes da criação do Estado existem direitos naturais das pessoas: cada um pode
fazer aquilo que corresponde aos seus desejos e interesses. Isso gera, porém,
conflitos e guerras, miséria e destruição mútua. No “estado de natureza”, os
10
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo:
Editora RT, 2003, p. 25
11
Loc. cit.
12
HOBBES, Thomas. O leviatã ou matéria. Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo:Ícone,
2000, p. 84.
14
indivíduos vivem em uma situação anárquica, em que predominam o desrespeito e a
luta pela satisfação dos interesses egoístas. Temos uma guerra de todos contra
todos (“every man is enemy to every man”; “a war with every other man”).
Com efeito, o grande problema é que os direitos naturais de cada um não
correspondem a obrigações dos demais. São direitos incompletos que não oferecem
nenhuma segurança aos seus titulares.
Por essa razão, os homens se reúnem criando sociedades organizadas.
Abdicam de seus direitos naturais, entregando todo o poder a uma
autoridade central, o Estado.
Cria-se assim um contrato social, cujo objeto é a submissão de todos ao
Estado (pacto de sujeição). Em virtude desse pacto, o Estado deve distribuir direitos
e obrigações, garantindo seu respeito mediante a ameaça de punições. Somente a
instauração do direito positivo estatal permite ao homem viver em uma sociedade
regrada e organizada.
HOBBES13 considera necessário o poder absoluto do Estado, porque só
assim é possível organizar a sociedade. Um monarca, ou um grupo de pessoas,
deve estabelecer as leis da convivência pacifica, propiciando segurança e impondo
suas decisões por meio da força. A razão humana e o interesse de todos levam a
sua escolha.
HOBBES14 situa o direito positivo em posição de superioridade com relação
ao direito natural. Aqui, o direito é estabelecido por uma vontade política. Suas
regras serão respeitadas, não porque são justas ou corretas, mas porque aquele
que as impõe tem também o poder de constranger. O Estado é comparado a um
poderoso “monstro” que garante o direito por meio da ameaça e da coação. Em sua
visão, mesmo se o direito estabelecido e imposto pelas autoridades do Estado não
for justo, os homens devem obedecê-lo porque assim será garantida a segurança de
todos e a prosperidade social. Daí sua afirmação que a lei é determinada pelo poder
que exerce o Estado e não pela verdade do direito natural (auctoritas non veritas
facit legem).
13
HOBBES, Thomas. O leviatã ou matéria. Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. São Paulo:Ícone,
2000, p. 85-86
14
Loc. cit.
15
ROUSSEAU15 constata as grandes desigualdades e injustiças sociais e as
atribui à propriedade privada que permite às minorias poderosas explorar e oprimir a
maioria. Para remediar essa situação deve ser estabelecido um pacto social
diferente. Rejeitando a visão autoritária de HOBBES que falava de um pacto de
sujeição ao Estado, entende-se que o pacto social deve permitir que o povo crie
suas próprias leis e não se submeta à vontade dos poderosos, num ideal da
“autolegislação” fundamentado em um pacto social democrático.
Nele, o direito deve expressar a soberania do próprio povo e garantir a ordem
e a segurança sem abolir a liberdade dos membros da sociedade. Em outras
palavras, o direito deve resultar de decisões da própria coletividade e defender seus
interesses (expressão da “vontade geral”).
O direito aparece, assim, como produto de uma vontade política de mudança.
Os homens, que são desiguais por natureza, divididos em opressores e oprimidos,
podem tornar-se iguais graças à criação de um direito igualitário e democrático,
evitando que os ricos possam dominar e até “comprar” os pobres.
Isso não significa que o direito favoreça sempre os socialmente fracos, mas,
caso o governo não seja corrupto e o povo realmente influenciar suas decisões, o
direito garantirá a harmonia social e a igualdade.
KANT16 considera o direito como produto da sociedade e expressão de
obrigações morais dos indivíduos. A diferença entre a moral e o direito está no fato
de que o direito ameaça com coação em caso de descumprimento e não se
interessa pelos motivos da ação dos indivíduos, mas somente pelos seus resultados.
O direito deve exprimir uma regra básica: deve atuar de forma que a conduta possa
valer como lei geral.
Em outras palavras, não se deve fazer aquilo que não gostaríamos que os
outros fizessem. Essa é a “regra de ouro” (ou “imperativo categórico”) que impõe
limites aos indivíduos, e, no ideal de KANT17, o objetivo do direito é conciliar a
15
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato Social. São Paulo:Martins Fontes, 2001, apud. DIMOULIS, Dimitri.
Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 28.
16
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo:Claret, 2001,
apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São
Paulo: Editora RT, 2003, p. 28-29.
17
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo:Claret, 2001,
apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São
Paulo: Editora RT, 2003, p. 29.
16
liberdade de cada um com a liberdade dos demais, de forma que a liberdade possa
prevalecer como regra geral. Nesse sentido, o direito deve limitar a ação do
indivíduo para preservar a liberdade dos demais. Para ele, direito é o conjunto de
regras estabelecidas pelo Estado para garantir a liberdade de todos os indivíduos e
não somente sua sobrevivência, como dizia Hobbes.
KANT sustenta que direito não é simplesmente o útil, mas o certo. O direito
positivo é aceitável somente quando respeita a regra de ouro e preserva a liberdade
de todos.
EHRLICH18 destaca a origem social e não estatal do direito. Há um direito vivo
criado, aplicado e transformado pelo povo. Observou que os camponeses da Europa
central seguiam em suas relações regras costumeiras, ignorando as normas do
Código Civil austríaco. Daí o autor chegar a conclusão de que o direito não depende
da vontade do Estado, nem da ameaça de punição por parte das autoridades
estatais.
O direito depende do reconhecimento social de certas normas. Esse
reconhecimento realiza-se por meio da pressão que exerce a comunidade sobre o
indivíduo. Em outras palavras, o direito nasce e transforma-se por meio da ação
social que lhe dá força vinculante.19
KELSEN20, por sua vez, realizou em suas obras uma leitura exclusivamente
jurídica do direito. É partidário do positivismo jurídico. Em sua opinião, a tarefa da
ciência jurídica é explicar como funciona o ordenamento jurídico. As normas em
vigor devem ser estudadas pelos juristas sem interferência de outras disciplinas, tais
como a sociologia,a história, a ciência política, a psicologia, a teologia ou a filosofia.
Essas disciplinas são úteis para entender e avaliar o direito positivo, mas não devem
intervir no seu estudo, que deve ser “puro”, como diz o título de sua principal obra.
Define KELSEN, o direito, é “uma ordem de coação. As normas jurídicas são
obrigatórias e aplicam-se mesmo contra a vontade dos destinatários por meio do
emprego de força física”.
18
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília:UnB, 1986, apud. DIMOULIS, Dimitri.
Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 31.
19
Loc. cit.
20
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2000, apud. DIMOULIS, Dimitri. Manual
de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo: Editora RT, 2003, p. 31-32.
17
O direito vigora em determinado território porque consegue ser politicamente
imposto e reconhecido pela maioria da população. Entretanto, o estudioso do direito
não deve interessar-se pelas razões sociais da validade do direito, mas tão-somente
pelos mecanismos jurídicos. A Constituição cria uma hierarquia das fontes do direito,
que são estruturadas de forma escalonada. Essa é a pirâmide normativa: as normas
inferiores devem ser conformes as superiores.
Assim sendo, na ótica do profissional do direito, a validade de uma norma
jurídica não é vinculada a fatos políticos ou sociais. Fundamenta-se sempre em uma
norma superior. A ciência jurídica deve, por um lado, descrever as características e
as relações das normas em vigor e, por outro lado, examinar quais são as
autoridades competentes e os procedimentos para a criação de novas normas
(dinâmica do direito).
DIMOULIS21 apresenta ainda um estudo do pensamento de Robert Alexy,
professor alemão que, influenciado pelo jurista norte-americano Dworkin, faz parte
da escola moralista do direito e preconiza que a definição de direito dada pelos
autores positivistas não é suficiente posto que não basta que a norma jurídica seja
criada por um órgão competente e conforme a constituição vigente, mas deve estar
estritamente vinculada aos preceitos morais vigentes em determinada sociedade.
Disso denota que normas extremamente injustas não são válidas, mesmo que as
autoridades lhe aplicarem ou a mantiverem em validade.
Defende DIMOULIS22 que são os princípios éticos que devem guiar a
aplicação do direito, também satisfazendo as exigências da moral e da justiça, pois o
direito não possui somente uma dimensão real, enquanto norma criada pelo
legislador, mas também uma dimensão ideal que lhe dá sentido como conjunto de
normas que tem por escopo satisfazer as exigências da justiça.
GRAU23 se distancia da visão positivista, a qual considera insuficiente e
contraditória, mas sem aceitar também a visão moralista do direito e que tem por
objetivo construir uma “doutrina real do direito” e se fundamenta na observação das
funções do direito na sociedade, traçando como a finalidade do direito a solução de
21
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo:
Editora RT, 2003, p. 34.
22
Loc. cit.
23
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82
18
conflitos para encontrar o equilíbrio entre a liberdade do indivíduo e o interesse
coletivo.
Essa função, na visão de GRAU24, há de ser cumprida pelas normas e
decisões jurídicas que constituem um sistema, sendo que ao legislador não é
permitido a criação de qualquer norma, posto que a própria sociedade cria um
“direito pressuposto”, que é determinado pelo modo de produção (sistema
econômico) e pela correlação das forças políticas. O direito pressuposto determina
os principais conteúdos de cada sistema jurídico, ou seja, oferece as bases para a
criação do direito posto, elaborado e aplicado pelo Estado e o “direito posto”
apresenta um grau de autonomia com relação ao direito pressuposto e constitui um
instrumento necessário para o funcionamento de todo o sistema econômico.
Como visto, várias teses procuram estabelecer o que seria o direito, mas
todas têm um ponto em comum, o direito é um dever ser social.
No dizer de DIMOULIS25:
O direito é composto de normas que regulamentam o comportamento
das pessoas na sociedade. O direito não descreve aquilo que
acontece na realidade nem se interessa pelas ideologias, opiniões,
sentimentos ou desejos das pessoas enquanto estes não a
exteriorizam. O direito é um conjunto de regras que indicam aquilo
que devemos (ou não devemos) fazer. Em outras palavras, o direito
estabelece sempre um dever ser, uma série de mandamentos que
devem ser seguidos pelos destinatários.
RAWLS26 apresentou sua teoria, chamada “Theory of Justice”, onde busca
encontrar um equivalente contemporâneo da lei natural, aproximando-se de uma
versão atualizada do estado de natureza da Teoria do Contrato Social, para formular
um conjunto de princípios de Justiça que pessoas livres e racionais aceitariam numa
posição inicial de igualdade.
Em teoria, parece fácil resolver os problemas que se estabelecem no seio da
sociedade moderna, aplicando-se simplesmente o que se entende por Direitos
Naturais do ser humano e por Justiça, numa combinação harmoniosa.
24
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo:Malheiros, 2000, p. 33-82
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos básicos. São Paulo:
Editora RT, 2003, p. 37.
26
RAWLS, John. Teoria da Justiça. Brasilia:Unb, 1971, p. 27.
25
19
A busca incessante de soluções para melhor aplicação da Justiça deve ter,
para tanto, a possibilidade de todos resolverem seus litígios, seja perante a
presença do Estado, representada pelo Poder Judiciário, seja por meios paralelos
apaziguadores de conflitos. Isso é essencial para uma boa convivência social, já que
a manutenção de tensões dentro da comunidade gera mal-estar social e violência.
Com esta noção de Justiça, passa-se a uma reflexão da problemática
existente entre o Judiciário e a sociedade, quando se verifica se o escopo do bemestar social está sendo realizado na prática e esclarecem o porquê da preocupação
universal em garantir-se Justiça a todos os cidadãos.
1.1. O ACESSO À JUSTIÇA COMO CONCEITO E COMO UM DIREITO.
É imperativo, de imediato, a tentativa de estabelecer, não um conceito ou
uma definição de Justiça, mas sim, uma noção quanto ao assunto. Noção tal que
sirva, de algum modo, como elemento principal para que se possa compreender o
elemento ‘acesso à Justiça’.
A Justiça está entre um dos valores mais amplos, completos e ansiosamente
buscados pelo homem. Segundo BOBBIO: 27
Justiça é um conceito normativo, é um fim social, da mesma forma
que a igualdade, ou a liberdade, ou a democracia, ou ao bem-estar e,
efetivamente, a maior dificuldade é a de defini-la em termos
descritivos.
A polissemia do termo advém do próprio sentido que se dê à Justiça. Com
Aristóteles, como bem salientado por BOBBIO28 iniciou-se a distinção entre Justiça
distributiva e Justiça reparadora.
A Justiça distributiva seria a exteriorizada pela distribuição ‘de honras, de
bens materiais ou de qualquer outra coisa divisível entre os que participam do
sistema político’, enquanto a Justiça reparadora relaciona-se com situações em que
27
BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Brasília:Universidade de Brasilia,
1992, p.660.
28
Op. cit, p.662.
20
se deseja uma reparação por ofensa sofrida.
O Direito deve ser realizado por meio dos princípios gerais que filtram os
valores, trazendo-os do plano das idéias para o mundo das normas e dos fatos.
A ordem jurídica bem estabelecida conduz à segurança jurídica e,
conseqüentemente, à paz social. Este é o valor perseguido pelo legislador e pelos
aplicadores do Direito quando estabelecem um ordenamento jurídico.
Nessa esteira, o processo passa a ser tido como um instrumento imposto ao
indivíduo com status de garantia constitucional.
Muito mais do que o ordenamento jurídico conter instrumentos formais para
que o indivíduo acione o poder jurisdicional do Estado, o que irá assegurar, de fato,
o acesso à Justiça é como materialmente ele se instrumentaliza para tornar efetivo o
Direito formalmente previsto na lei.
Num Estado Democrático de Direito, o acesso à Justiça deve ser entendido
como a possibilidade imposta ao indivíduo de obter uma prestação jurisdicional do
Estado, sempre que houver esta necessidade para a preservação do seu Direito.
Essa prestação jurisdicional deve ser realizada de modo imparcial, rápida, eficiente e
eficaz. É por meio da ordem jurídica que são tutelados os Direitos.
Por sua vez, da existência de um ordenamento jurídico é que decorre a idéia
da tutela dos Direitos aos que são a ela subordinados, estabelecendo vínculos
jurídicos toda vez que ocorrerem fatos hipoteticamente previstos, atribuindo
titularidade ao atingido em exigir do Estado, a sua ingerência.
A integralidade da ordem jurídica e seus valores sociais reconhecidos são
conceitos que abrem as portas ao acesso à ordem jurídica justa.
É o ordenamento jurídico que, uma vez estabelecido, determina o nível de
acesso à Justiça das partes que lhe estão subordinadas. Se o ordenamento é
estabelecido por princípios verdadeiramente democráticos, o acesso à Justiça é,
senão irrestrito, ao menos, fator de diminuição das desigualdades.
No Brasil, eleito como direito fundamental, o acesso à Justiça tem tratamento
legal e proteção Constitucional.
A ordem jurídico-positivista e o trabalho dos processualistas modernos têm
posto em destaque uma série de princípios e garantias que, somados e
21
interpretados harmoniosamente, constituem o traçado do caminho que conduz as
partes à ordem jurídica justa.
No aspecto geral, o acesso à Justiça é dado pelas condições de existência
objetiva da Justiça, ou seja, as condições de participação no processo político,
econômico e social.
Nesta perspectiva, a acepção jurídica do termo ‘acesso à Justiça’ engloba um
largo conteúdo: parte da simples compreensão do ingresso do indivíduo em juízo,
perpassa por aquela que enfoca o processo como instrumento para realização dos
Direitos individuais e aquela mais ampla, relacionada a uma das funções do próprio
Estado a quem compete não apenas garantir a eficiência do ordenamento jurídico
mas, inclusive, proporcionar a realização da Justiça aos indivíduos.
Considerando apenas a acepção jurídica do termo, de acordo com
CANOTILHO29, o acesso à Justiça significa: “Direito à proteção jurídica por meio dos
tribunais”.
A Constituição Federal Brasileira30 estabeleceu o Estado de Direito, sob a
forma de uma democracia moderna instituída e legitimada pela vontade popular, ao
dispor sobre os Direitos e garantias fundamentais, incluindo no rol desses Direitos e
garantias constitucionalmente protegidos, o Direito de acesso à Justiça.
O acesso à Justiça, como Direito fundamental Constitucional, firma-se, então,
sob três principais pilares descritos na Constituição Federal e que, por vezes, já
caracterizavam as Constituições anteriores, porém com algumas modificações.
O primeiro pilar refere-se à que toda lesão ao Direito, toda controvérsia,
portanto, poderiam ser levadas ao Poder Judiciário e este teria de conhecê-las,
respeitada a forma adequada de acesso disposta pelas leis processuais. Tal
previsão consta no Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal31.
É consagrado um Direito público subjetivo, não se assegurando apenas um
Direito de agir, o Direito de ação, mas também o Direito daquele contra quem se
age, contra quem se propõe a ação. Garante-se a plenitude de defesa, mais
incisivamente assegurada no inciso LV, conforme descrito adiante.
29
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra:Almedina, 2002, p.98.
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004.
31
Loc.cit.
30
22
O poder de agir em juízo e o de se defender de outrem representam a
garantia fundamental da pessoa para a defesa de seus Direitos e competem a todos
indistintamente.
Conforme salienta NERY32:
Podemos verificar que o Direito de ação é um Direito cívico e
abstrato, vale dizer, é um Direito subjetivo à sentença tout court, seja
essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que
preenchidas as condições da ação.
O segundo pilar refere-se aos princípios da ampla defesa e do contraditório
assegurados aos litigantes, e à impossibilidade de existência de juízo ou tribunal de
exceção. Tais institutos estão previstos nos incisos LV e XXXVII, respectivamente,
do Art. 5º da Constituição Federal33.
A ampla defesa é fundamental para o alcance da Justiça.
Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao
réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos
os elementos tendentes a esclarecer a verdade. (...) Não é só em
juízo que se impõe a observância de procedimento que possibilite a
defesa. Também em processo administrativo deve ficar assegurada
34
essa condição?
O princípio do contraditório serve como meio eficaz para evitar decisões
parciais e arbitrárias, objetivando colocar em condições iguais as partes, de maneira
a inexistir favorecimento a uma delas.
Com relação ao juízo ou tribunal de exceção, tem-se que sua vedação é
necessidade imperiosa à execução da Justiça. Juízo ou tribunal de exceção — que
não se confunde com o juízo especial — é aquele constituído apenas para julgar
determinada matéria que, de acordo com o ordenamento, deveria ser julgada por
outro juízo ou tribunal.
32
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000,
p.214.
33
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 11 e 07.
34
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000,
p.226.
23
De acordo com MORAES35:
As Justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas
Justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e
organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de
organização judiciária. Portanto, a proibição de existência de
tribunais de exceção não abrange as Justiças especializadas, que é
atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários
órgãos do Poder Judiciário. Os tribunais de ética instituídos em
determinadas ordens profissionais como a OAB, também não são
tribunais de exceção, pois se constituem em organismos disciplinares
cujas decisões estão sujeitas no País a uma revisão judicial.
O terceiro e último pilar diz respeito à assistência jurídica integral, conforme
dispõe o inciso LXXIV, do Art. 5º da Constituição Federal36.
A Constituição Brasileira amplia essa prestação aos que comprovarem
insuficiência de recursos. A assistência jurídica gratuita é ampla, não se limitando
unicamente à defesa em juízo, mas a todo e qualquer ato do interessado que possa
vir a ter conseqüências jurídicas.
A redação do dispositivo distingue a assistência judiciária da assistência
jurídica integral. De acordo com CARRION37:
A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao
necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de
advogado e demais auxiliares da Justiça e movimentar o processo
contencioso. Já a Justiça Gratuita é isenção de emolumentos de
serventuários, custas e taxas. Assistência judiciária é o gênero e
Justiça Gratuita a espécie. Assim, o mesmo uso terminológico é um
equívoco, tomando-se os conceitos indistintamente, inclusive na
legislação.
O acesso de todos à Justiça, sem exceção, vem garantido na Constituição
Federal, principalmente representado pelo princípio do Direito de ação.
35
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo:Atlas, 2002, p. 214.
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 13.
37
CARRION, Valentim. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, vol. 19, 3 trimestre,
1979, p.15.
36
24
O princípio da proteção judiciária, também chamado princípio da
inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em verdade, a
principal garantia dos Direitos subjetivos. Mas ele, por seu turno,
fundamenta-se no princípio da separação de poderes, reconhecido
pela doutrina como a garantia das garantias constitucionais. Aí se
junta uma constelação de garantias: as da independência e
imparcialidade do juiz, a do juiz natural ou constitucional, a do Direito
de ação e de defesa. Tudo ínsito nas regras dos incisos XXXV, LIV e
38
LV, do Art.5º.
Nossa Carta Maior assim preceitua em seus incisos XXXV, do Art.5º: “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça ao Direito”.39
Embora o destinatário principal dessa norma seja o legislador, o comando
constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e
ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá à juízo deduzir pretensão.40
A Constituição Federal Brasileira41 contempla o Direito de ação que nada
mais é que um Direito subjetivo cujo objetivo é a tutela jurisdicional do Estado,
independentemente de o resultado ser favorável ou não ao postulante.
A doutrina entende que as limitações naturais do processo, como prazos,
adequação de procedimentos e recursos etc., desde que gerais e aplicáveis
igualmente a todos, não significam ofensa ao Direito de ação.
De outro modo, outro problema a ser enfrentado pela jurisdição na aplicação
da sua tutela é o acesso da população à Justiça diante do quadro atual porque
passa o Poder Judiciário, diante da universalidade de causas que se apresentam
para solução que se traduz em problemas de instrumentalidade e efetividade de sua
ingerência, refletindo também em uma diminuição do acesso à Justica.
CALAMANDREI42 assevera que a consciência jurídica foi despertada para a
dimensão social do processo. A melhor doutrina orientou-se não mais para
aprofundar os conceitos de jurisdição, ação e processo, mas para enfatizar o tema
acesso à Justiça, sobrelevando os problemas da instrumentalidade e da efetividade
da tutela jurisdicional.
38
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 16. cd. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 431.
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 09.
40
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 3. cd. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996, p. 91.
41
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004.
42
CALAMANDREI Pietro, Processo y democracia, Buenos Aires:EJEA, 1960, apud THEODORO, Humberto
Junior, As inovações do Código de Processo Civil, 6. ed. Rio de Janeiro:Forense, 1996, p. 107.
39
25
A titularidade de Direitos é totalmente destituída de sentido na ausência de
mecanismos para sua efetiva reivindicação. Segundo CAPPELLETTI: 43
O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como requisito
fundamental — o mais básico dos Direitos humanos — de um sistejurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas
proclamar, os Direitos de todos. E conclui que o acesso não é
apenas um Direito social fundamental, ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo
pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.
A ineficiência do sistema de Justiça, do ponto de vista social, é extremamente
perigosa, pois faz com que a sociedade encontre caminhos próprios para resolver os
seus conflitos.
Lembra WATANABE44 que, onde o sistema de Justiça funciona, sendo fácil o
seu acesso, o Direito começa a ser mais espontaneamente cumprido.
CAPPELLETTI45,
a
respeito
do
acesso
à
Justiça,
demonstra
que,
historicamente, os embaraços no setor litigioso civil redundaram em barreiras
econômicas, organizacionais e processuais. cujo enfrentamento deu-se através do
denominado movimento de três ondas, a seguir demonstrado.
Para enfrentar a barreira econômica que inviabiliza, de todo, o acesso à
Justiça da camada mais pobre da população, colocaram-se, entre outros, a
assistência judiciária e a utilização dos quadros do Ministério Público e da
Procuradoria da Justiça, como forma de melhor atender a necessidade de uma
representação satisfatória desse núcleo da sociedade, isso foi chamado de ‘primeira
onda’.
De modo a suavizar os problemas organizacionais, consubstanciados nas
dificuldades do indivíduo, isoladamente, buscar a tutela jurisdicional para satisfazer
Direitos, que por sua natureza, deveriam ser tratados coletivamente, procurou
incrementar mecanismos de defesa de Direito difuso ou coletivo, como meio de
43
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 12.
44
WATANABE, Kazuo (org.). Juizados especiais de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985,
p. 07.
45
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 13.
26
viabilizar a proteção de determinadas classes ou categorias.
Daí as funções institucionais do Ministério Público e as proteções legais
previstas no Código do Consumidor e na Lei de Abuso do Poder Econômico, entre
outras, como expedientes de enfrentamento da chamada ‘segunda onda’.
O movimento da ‘terceira onda’, preconizado por CAPPELLETTI
46
,
representa a busca de instrumentos alternativos para a solução dos conflitos levados
a efeito fora das arenas judiciais, através de sistema informal, não-contencioso,
onde se busca o consenso ou qualquer forma amistosa que vincule as partes,
arrefecendo espíritos mais aguerridos e reduzindo, assim, os argumentos plantados
por emulação; o resultado, conseqüentemente, é bem mais plausível para o nãovencedor.
1.2. A EFETIVIDADE DO DIREITO DE ACESSO A JUSTIÇA
Correspondente às mudanças no estudo do Processo Civil, houve
transfomações importantes no sentido de traçar um conceito de acesso à Justiça.
É preocupação constante do Estado em afastar a carência jurisdicional
instituída, ou seja, afastar as impossibilidades que impedem a utilização da Justiça e
de suas instituições.
Conforme ensina CAPPELLETTI: 47
À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho
e complexidade, o conceito de Direitos humanos começou a sofrer
uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e
relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo
que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram
para trás a visão individualista dos Direitos, refletida nas ‘declarações
dos Direitos’, típicas do século dezoito e dezenove.
A preocupação de que a Justiça fosse efetiva e não simplesmente formal, fica
engrandecida
com
o
surgimento
dos
Direitos
garantidos
nas
modernas
Constituições, como o Direito ao trabalho, à saúde, à segurança e à educação.
46
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 13.
47
Op. cit., p. 08.
27
Não se pode negar que o acesso à Justiça é um dos Direitos humanos, mas
para a efetivação desse Direito faz-se mister que os juristas reconheçam que as
técnicas processuais servem a funções sociais e, manter-se o Direito, sem efetivá-lo
com a necessária instrumentalidade processual, é o mesmo que não reconhecê-lo
existente.
Na prática se identificam alguns obstáculos ao acesso à Justiça que
necessitam ser transpostos.
O dispêndio financeiro para a resolução de um litígio, ou seja, o custo que
uma demanda consome, onde a maioria da população é pobre, é um dos grandes
empecilhos do acesso ao Judiciário.
A falta de recursos da população, somada às altas custas do processo,
afastam, quase que definitivamente, o cidadão da Justiça.
Outro problema é representado pelas chamadas ‘pequenas causas’, que são
maioria, porque não se busca a solução de um litígio cujo objeto tem pequeno valor
econômico, se o dispêndio com o processo for maior.
A falta de informação da maioria da população também pode ser considerado
causa que afasta, da prestação juriscidional, a população. A camada mais humilde
da população, muitas vezes sequer sabe como demandar ou defender-se em um
litígio, posto que as pessoas em geral não estão habituadas a participar de
contendas judiciais e ainda não possuem instrução de como fazer ou que orgão
procurar.
Com relação a este estado de coisas, CAPPELLETTI48 assevera:
Um exame dessas barreiras ao acesso, como se vê, revelou um
padrão: os obstáculos criados por nossos sistemas jurídicos são
mais pronunciados para as pequenas causas e para autores
individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as
vantagens pertencem, de modo especial, aos litigantes
organizacionais, adeptos do uso do sistema judicial para obterem
seus próprios interesses.
Não obstante os entraves que dificultam o acesso à Justiça, a nova visão
48
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 28.
28
jurisdicional e processual busca desenvolver técnicas que corrijam tais celeumas,
mas muito ainda há de ser feito com a evolução do Direito, no sentido de possibilitar
maior acesso à população, à medida que tenta remediar as mazelas sociais de
caráter econômico, institucional e propriamente processual.
Formalmente, essa mudanca de situação adveio de uma nova visão
constitucional, posto que, com a promulgação da Constituição, em 1988, o Brasil
passou a ser classificado como um Estado de Direito e uma democracia, onde
liberdades, Direitos individuais e coletivos foram constitucionalmente garantidos.
Os preceitos legais, entretanto, apesar da sua indiscutível importância, nem
sempre traduzem a realidade esperada pela sociedade. Um olhar, ainda que
superficial sobre o cotidiano, revela que não deixam de ocorrer práticas de
desrespeito a Direitos básicos e os lesados, na maioria das vezes, não buscam a
solução estatal para essas controvérsias.
Contudo, o Direito só atinge sua finalidade quando utilizado e aplicado de
forma justa. O Direito é irrealizável sem o homem que o produz e o aplica, que dele
se utiliza e a quem deve servir e não pode fugir dessa finalidade. A relação entre o
Direito e o processo de sua produção não é de caráter instrumental, meio-fim, e sim,
de natureza substancial, integrativa.
Em conexão com esse conteúdo justo, o Direito, necessariamente, atentará
para questões sociais que extrapolam o fenômeno jurídico em sentido estrito.
Não existindo o Direito senão pela sociedade, pode admitir-se que todos os
fenômenos jurídicos são, pelo menos de certo modo, fenômenos sociais.
Assim, como visto anteriormente, todo processo de produção do Direito deve
cumprir sua função social, entendendo-se como tal a atividade do indivíduo ou de
suas organizações, desenvolvidas no sentido de atender a interesses ou obter
resultados que ultrapassem os do agente. O Direito deve, então, ser utilizado da
forma mais ampla possível, não se reduzindo, na sua aplicação, aos meios judiciais.
Por tal motivo que a garantia do Direito de acesso à Justiça constitui a base
material e primordial da legitimidade do Estado Democrático de Direito, funcionando
como limitador do poder. É uma conquista perante a arbitrariedade e a opressão
estatal.
29
Para solução dos conflitos individuais e sociais, o Direito oferece dois
mecanismos: o extrajudicial e o judicial. Para a realização deste último, oferece-se a
via processual e a extraprocessual.
A possibilidade de os indivíduos virem seus conflitos solucionados por esses
mecanismos oferecidos pelo Direito corresponde à concretização do Direito de
acesso à Justiça e à realização dos Direitos assegurados aos indivíduos de forma
geral e ampla.
O desejo de uma Justiça eficaz pode se traduzir na ânsia da sociedade em
poder ter acesso a uma Justiça que realmente possa, de forma célere, dar a
prestação jurisdicional, a resposta estatal justa e suficiente, no tempo razoável.
A expressão “acesso à ordem jurídica justa” pode ser dissecada em três
momentos de relevante e crescente importância jurídica. O primeiro é a palavra
‘acesso’, que significa ter acesso a algo por um meio facilitado ou, ao menos, com
critérios já prévia e devidamente esclarecidos e assegurados. ‘Acesso à ordem
jurídica’, portanto, significa que, no contexto do Estado democrático de Direito,
estruturados nos princípios da legalidade e da inafastabilidade do controle
jurisdicional, o Estado deve garantir a todos um acesso à ordem jurídica para a
pacificação do conflito.
Ter acesso à ordem jurídica aponta para a garantia a todos de pacificar os
seus conflitos mediante a intervenção do Estado, por um processo judicial
devidamente estruturado e legalmente disciplinado.
CAPPELLETTI49 aponta diversos entraves ao acesso à ordem jurídica e, ao
longo da narração, discute e propõe soluções no intuito de se garantir e facilitar tal
acesso, removendo os entraves burocráticos, apontando facilidades, o cuidado de
tratar os interesses de classe e de um grupo, sem tornar precário, enfraquecido,
desmoralizado e desestabilizado o sistema jurisdicional.
A importância do acesso à ordem jurídica se aninha no fato de que o
processo judicial se presta para a realização do Direito material no caso de lide, a
pretensão resistida. O processo judicial é estruturado sobre princípios e garantias
49
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 9-13.
30
constitucionais que dão o devido equilíbrio entre as partes litigantes para que a
melhor solução ou ao menos a melhor solução possível seja proferida pelo julgador.
Da mesma forma, tem-se o acesso à ordem jurídica justa. O devido processo
legal, o contraditório e a ampla defesa são princípios do processo e garantias
asseguradas aos litigantes pela Constituição Federal50. De forma genérica, o
princípio do devido processo legal assegura aos litigantes um processo judicial
legalmente estruturado, conferindo amplo Direito de produção de provas e debates
(igualdade formal e substancial) e, ao final, uma decisão judicial que realmente
pacifique o conflito e realize o Direito posto em litígio. O contraditório e a ampla
defesa integram a noção de devido processo legal e, com forte inspiração
americana, protegem a liberdade e a propriedade51.
NERY52 afirma que o devido processo legal – expressão originada da inglesa
due process of law 53– é o principio fundamental do processo civil e que sustenta os
demais.
Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o
princípio do due process of law para que daí decorressem todas as
conseqüências processuais que garantiriam aos litigantes o Direito a
um processo justo e a uma sentença justa. É, por assim dizer, o
gênero do qual os demais princípios do processo são espécies.
MESQUITA54 discorre que o devido processo legal não somente deve estar
presente no processo judicial, como também no Direito material. Acentua este autor
que são impossíveis a análise e a instrumentalização do processo judicial pelo
50
BRASIL. Constituição Federal de 1988 - Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do Direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LIV - ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a elas inerentes, p. 11.
51
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000,
p. 34.
52
Op. cit., p. 31.
53
A cláusula due process of law não indica somente a tutela processual, como à primeira vista pode parecer ao
intérprete menos avisado. Tem sentido genérico, como já vimos, e sua caracterização se dá de forma bipartida,
pois há o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidência do princípio em seu
aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao Direito material, e, de outro lado a tutela daqueles
Direitos por meio do processo judicial ou administrativo (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil
na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT, 2000, p.36).
54
MESQUITA, Eduardo Mello de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002, p. 51.
31
princípio do devido processo legal sem que o Direito substantivo também assim o
seja.
Logo, acesso à ordem jurídica justa está ligado ao princípio do devido
processo legal, que também se realiza pelo princípio da isonomia entre as partes
litigantes (Art. 5o, caput e inc. I, da Constituição Federal); este de fundamental
importância para promover a igualdade (formal e substancial) entre as partes no
processo judicial. O tratamento isonômico das partes deve nortear a conduta do
julgador na condução e na apreciação da lide; e assim também se faz por um juiz
com jurisdição, competente e imparcial, conforme preleciona os incisos XXXVII e LIII
do Art.5º, da Constituição Federal55.
Discorrendo acerca do acesso à Justiça, DINAMARCO56 sustenta que há
dificuldades “inerentes à qualidade dos serviços jurisdicionais, à tempestividade da
tutela ministrada mediante o processo e à sua efetividade”. A preocupação com
estes três elementos – qualidade, tempestividade e efetividade – devem ser
constantes ao Estado, para, além de promover a todos o acesso à Justiça, garantir
que a prestação da jurisdição seja rápida e de forma a atingir o objetivo almejado
não só pelos litigantes mas também pelo próprio Estado e pela sociedade.
Só tem acesso à ordem jurídica justa quem recebe Justiça. E receber
Justiça significa ser admitido em juízo, poder participar, contar com a
participação adequada do juiz e, ao fim, receber um provimento
jurisdicional consentâneo com os valores da sociedade. Tais são os
contornos do processo justo, ou processo équo, que é composto da
57
efetividade de um mínimo de garantias de meios e de resultados .
Assim, num sentido, acesso à ordem jurídica justa significa a observação dos
princípios e das garantias constitucionais relacionadas à prestação jurisdicional e
que esta seja rápida, eficaz e efetiva, sendo ela a possibilidade do cidadão, sempre
que tiver seu direito, qualquer que seja ele, ofendido, possibilidade de reclamar e ser
atendido suficientemente.
55
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 09 e 11.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil., 5. ed., São Paulo:Malheiros, 2005,
p. 133.
57
Op. cit, p. 134.
56
32
1.3. CRISE NO SISTEMA JUDICIÁRIO COMO ÓBICE AO ACESSO A JUSTIÇA
A lentidão do processo judicial é deficiência das mais indicadas como
motivadora da crise da Justiça.
A confusão que se faz entre a instrumentalidade e a neutralidade do processo
em relação ao Direito substancial contribui sobremaneira para a morosidade da
entrega da prestação jurisdicional. Um procedimento que não considera o que se
passa nos planos do Direito material e da realidade social, obviamente, não pode
propiciar uma tutela jurisdicional efetiva.
O exercício da jurisdição tem como meta principal a realização da paz social,
cabendo indagar se esta função importantíssima do Estado vem sendo cumprida a
contento.
Na lição de DINAMARCO58, vê-se a indicação de alguns óbices:
As tradicionais limitações ao ingresso na Justiça, jurídicas ou de fato
(econômicas, sociais) são óbices graves à consecução dos objetivos
processuais e, do ponto de vista da potencial clientela do Poder
Judiciário, constituem para cada qual um fato de decepção em face
de esperanças frustradas e insatisfações que se perpetuam; para a
sociedade, elas impedem a realização de práticas pacificadoras
destinadas ao estabelecimento de clima harmonioso entre os seus
membros; para o Estado, é fato de desgaste de sua própria
legitimidade e da dos seus institutos e do seu ordenamento jurídico.
Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada
estreiteza. Situam-se no campo econômico (pobreza, alto custo do
processo), no psicossocial (desinformação, descrença) e no jurídico
(legitimidade ativa individual). Como se vê, o tema do acesso ao
processo não equivale, em extensão, à "questão social". Além disso,
falar do acesso ao processo não significa somente cuidar da
possibilidade de valer-se dele como demandante, mas igualmente da
defesa, a qual também sofre limitações de ordem psicossocial e
econômica. Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade
das pessoas ocupam, apesar de não preencherem todo o espaço,
lugar de muito destaque nas preocupações acerca da universalidade
da tutela jurisdicional.
Ao pensar em jurisdição como instituto básico do Direito processual, visualiza
o processualista a efetiva solução do conflito submetido a julgamento, ou seja, por
58
DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo:RT,1986, p. 74-76.
33
intermédio
da
jurisdição
pretende-se
a
atuação
do
Estado
interferindo
concretamente na relação jurídica estabelecida pelas partes, de modo a produzir um
resultado que restabeleça a ordem jurídica, ainda que desagrade a um dos
conflitantes.
A atividade jurisdicional está ligada diretamente à atividade do Juiz e por
conseqüência, ao Judiciário e, ao se questionar os resultados da atuação do juiz ou
do Judiciário, enquanto ente genérico inserido numa dimensão maior das próprias
funções do Estado, automaticamente questiona-se também a própria jurisdição.
Essa colocação apresenta uma idéia de descartabilidade do Judiciário, diante
das diferenças sócio-econômicas que ocorrem no Brasil e que guardam no seio de
sua sociedade a falsa idéia de que ao Estado tudo cabe resolver, obrigando o juiz,
não raro e dentro dos limites que a lei oferece, num primeiro passo, a compensar as
desigualdades para estabelecer o equilíbrio das partes dentro do processo,
garantindo a satisfação do princípio da isonomia constitucionalmente tutelado, e no
momento seguinte, contribuir para a afirmação da própria ordem jurídica,
funcionando muitas vezes como última e única tábua de salvação.
A sociedade precisa se libertar dessa excessiva dependência, pois ela própria
acaba engessando a máquina estatal pela multiplicidade de tarefas que lhe são
atribuídas, a ponto de inviabilizar o acesso individual aos seus organismos e, por
conseqüência, à Justiça.
O Poder Judiciário não está livre desses problemas que assolam a
credibilidade estatal de modo geral, conforme prelecionam NALINI59 e BENETI60.
Para realçar ainda mais o crítico enfoque atribuído à função jurisdicional,
TEIXEIRA61, um dos principais precursores das recentes alterações introduzidas no
Código de Processo Civil, assim se expressou:
A efetividade da tutela jurisdicional, que tanto se persegue, não
depende apenas de mudanças na legislação processual. Depende
igualmente de uma série de outros fatores, dentre os quais tem
relevo uma boa organização judiciária, sem os males crônicos do
59
NALINI, José Renato. A reforma judicial no Brasil, RT-712 – fevereiro de 1995, p. 330.
BENETI, Sidnei Agostinho. Demora judiciária e acesso à Justiça, RT-715 – maio de 1995, p. 337.
61
FIGUEIREDO Teixeira, Sálvio de. Processo Civil – evolução, 20 anos de vigência – A efetividade do
processo e a reforma processual. São Paulo:Saraiva, 1995, p. 229.
60
34
nosso modelo avoengo e coimbrão, onde notórias a precariedade de
meios, a falta de métodos, a ausência de tecnologia avançada, a
pouca ou nenhuma criatividade, tudo isso em uma sociedade
desafiadoramente de massa e cada dia mais exigente e sofisticada.
Vivemos, na verdade, em um sistema há muito ultrapassado, onde,
ao lado dos parcos recursos materiais, sobressai a carência de
investimento no homem que julga, no seu recrutamento, na sua
formação e no seu aprimoramento, o mesmo se podendo falar do
advogado, do defensor público, do representante do Ministério
Público e do serventuário.
Dessa mesma forma, GRINOVER62 assevera que:
A crise da Justiça está na ordem do dia: dissemina-se e serpenteia
pelo corpo social, como insatisfação dos consumidores de Justiça,
assumindo as vestes do descrédito nas instituições; atinge os
operadores do Direito e os próprios magistrados, como que
impotentes perante a complexidade dos problemas que afligem o
exercício da função jurisdicional; desdobra-se em greves e protestos
de seus servidores; ricocheteia, enfim, pelas páginas da imprensa e
ressoa pelos canais de comunicação de massa, assumindo
dimensões alarmantes e estimulando a litigiosidade latente. A Justiça
é inacessível, cara, complicada, lenta, inadequada. A Justiça é
denegação de Justiça. A Justiça é injusta. Não existe Justiça.
E continua, enfocando a crise da Justiça:
Nos países em que a função jurisdicional é desempenhada
exclusivamente pelo Poder Judiciário, a crise da Justiça confunde-se
e se identifica com a crise do Judiciário e de seus membros. Crise da
Justiça, crise do Judiciário, crise da Magistratura. Tudo é levado de
roldão, como que a fazer tabula rasa das instituições, dos Poderes,
dos homens que os constituem, do produto que geram.
Convém destacar ainda o enfoque dado por NALINI63 à questão da crise da
Justiça:
Existe hoje consenso unânime: O Judiciário não corresponde às
necessidades presentes, menos ainda aos padrões de uma
62
GRINOVER, Ada Pellegrini. A crise do Poder Judiciário, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, n. 34/1990, p. 11.
63
NALINI, José Renato. A insurreição ética do juiz brasileiro, RT 271 – novembro de 1995, p. 349.
35
sociedade pós-moderna e não existe alternativa institucionalizada de
se o adequar para o amanhã.
Um panorama da crise foi demonstrado por recente estudo do Ministério da
Justiça64, onde procurou detectar as mazelas e limitações da Justiça e procurar
sugestões e caminhos para poder, de forma mais incisiva, abarcar e responder, de
forma esperada pela população, ao seu anseio pela solução das lides jurídicas.
Nesse estudo, que será abordado nos próximos parágrafos, com o fito de
corroborar com a argumentação ora proposta, foi apresentada “uma Justiça cada
vez mais abarrotada de processos onde, no Brasil, a cada ano, um em cada dez
habitantes, em média, recorre á Justiça para reclamar o reconhecimento de um
Direito”65.
Segundo dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ)66, “em
2004, apenas a Justiça Estadual recebeu 14 milhões de novas ações. Na Justiça
Federal e Trabalhista, foram mais 6,6 milhões de novos processos”.
O estudo em comento detectou que “a alta litigiosidade reflete o fato de
poucas pessoas ou instituições recorrerem à Justiça, enquanto que a maior parte da
população está afastada dos mecanismos formais de resolução de disputas”.
Ficou apurado ainda que:
[...] os Estados mais ricos, com IDH (Indice de Desenvolvimento
Humano) maior, litigam mais, posto que São Paulo, o Estado da
Federação mais desenvolvido, tem 6,62 habitantes para cada
processo judicial distribuído anualmente e Alagoas, um dos mais
pobres, tem 62,38, onde a média nacional ficou em 10,2 habitantes
por ação judicial.67
Segundo dados divulgados pelo CNJ, “não há Justiça aparelhada para julgar
com celeridade tantas ações judiciais, o grau de congestionamento nos tribunais
brasileiros, ou seja, a proporção entre os novos processos e as ações julgadas em
64
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Relatório do Conselho Nacional da Justiça - CNJ. www.mj.gov.br, acessado
em 12 de março de 2006.
65
Loc. cit.
66
Loc. cit.
67
Loc. cit.
36
um ano, foi de quase 60% em 2003”.68
Os dados do CNJ69 ainda mostram que a situação é mais grave na primeira
instância da Justiça Comum (Estadual), onde se julgam ações entre entes privados
cujo índice de congestionamento chegou a 80% em 2004.
Nos juizados especiais, que julgam pequenas causas, as de valores até 40
salários mínimos de alçada, “cada juiz teve, naquele ano, 3,9 mil processos para
julgar e por sua vez, os juízes de primeira instância receberam 3 mil ações”.70
O congestionamento provoca, evidentemente, aumento no prazo de duração
dos processos, posto que, confome demonstrado, “na primeira instância, as ações
judiciais levam de 10 a 20 meses para tramitar e, na segunda, de 20 a 40 meses,
mesmo prazo das instâncias especiais, segundo os dados informados pelo CNJ”.71
Tais dados provocam a morosidade do Judiciário e têm efeitos danosos para
a economia nacional, pois refletem em diminuição de investimentos, restrição ao
crédito e aumento de custos, conforme estudo feito pelo Banco Central do Brasil
(BC)72, que estima que 20% da composição do custo73 bancário cobrado no país diz
respeito à taxa de inadimplência e, portanto, “à dificuldade dos credores de
recuperar judicialmente créditos devidos. O mesmo levantamento mostra que,
quanto menor o crédito, mais difícil é recuperá-lo judicialmente”74.
Há uma relação direta entre a eficiência do sistema de recuperação de crédito
e as taxas de juros do mercado.
Alerta o estudo em questão que:
[...] pequenos empresários dificilmente dispõem de recursos e
condições para recuperar créditos devidos e as grandes empresas
são obrigadas a montar estruturas jurídicas permanentes e caras e
os bancos têm enorme dificuldade em executar garantias que, em
68
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Relatório do Conselho Nacional da Justiça - CNJ. www.mj.gov.br, acessado
em 12 de março de 2006.
69
Loc. cit.
70
Loc. cit.
71
Loc. cit.
72
VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de
março de 2006.
73
Também chamado de “Spread” pelos economistas in VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º
Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de março de 2006.
74
VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de
março de 2006.
37
média, levam 37 meses para cobrar uma fiança. Nesse panorama, o
resultado, para toda a sociedade, são os juros altos e o desestímulo
ao investimento privado.75
Os dados apresentados e as críticas tão abalizadas daqueles que lidam
diariamente com o Direito nos conduzem à reflexão, havendo necessidade de
encontrar saídas condizentes com a nossa realidade e fazer cessar esta sufocação,
senão reprimi-la, abrandá-la.
Para tanto, é de se considerar a necessidade de adoção de medidas que,
necessariamente, devem atuar em duas frentes:
Primeiro, o próprio organismo estatal deve atuar com reservas, especialmente
na área patrimonial, e somente depois que as próprias partes esgotem algumas
etapas preliminares extrajudiciais.
Segundo, a necessidade de uma mudança de mentalidade de todos os
profissionais do Direito, sendo de rigor o estabelecimento cada vez mais firme de
meios alternativos para a solução dos conflitos.
Não se propõe aqui a eliminação do monopólio da jurisdição, mas a criação
de uma nova sistemática capaz de oferecer aos conflitantes alternativas eficazes
para solução das pendências.
Contudo, é necessário reservar o Direito à postulação do exercício desta
função para os casos em que não se admita a transação, ou quando esta não tenha
sido obtida depois de percorridos outros caminhos menos complexos, como por
exemplo, a conciliação.
DELGADO76, discorrendo sobre a reforma do Poder Judiciário se manifestou
acerca dos novos rumos a serem galgados pela Justiça:
As reformas parciais até então realizadas são por demais tímidas.
Quase nenhum efeito produziram. Ressalto, apenas a criação dos
Tribunais Regionais Federais e a dos Juizados Especiais. Essas
entidades, embora prestem um serviço valioso de aproximação do
cidadão com a Justiça, estão necessitando, urgentemente de
75
VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006, acessado em 10 de
março de 2006.
76
CONSULEX. Entrevista a Revista Consulex, edição 11/97. www.consulexonline.com.br, acessado em 12 de
fevereiro de 2006.
38
profundas reformas. Não só na sua estrutura, como também, no
comportamento a ser adotado pelos que as integram, a fim de que,
cedo ou tarde, não sejam levadas à vala comum. Determinados
costumes a serem melhor identificados precisam ser afastados para
que a compreensão de seus objetivos seja a de que essas
instituições foram criadas para servir ao cidadão que necessita
solucionar os seus litígios e não para atender aos interesses de
quem as compõem.
E, na mesma linha, aponta a conciliação como uma das soluções para a crise
instalada:
[...] A segunda é o cultivo que devem ter os seus juízes pela
conciliação. A norma processual civil, em seu Art. 125, IV, determina,
com força cogente: O juiz dirigirá o processo conforme as
disposições deste Código, competindo-lhe: IV- tentar, a qualquer
tempo, conciliar as partes.
A efetividade do processo é exigência premente em tempos atuais e sua falta
também é reflexo da crise instalada. É cediço que a coletividade anseia por uma
atividade jurisdicional capaz de emitir julgamentos céleres e eficazes e apta para
garantir o efetivo cumprimento de seus julgados.
DINAMARCO77 ensina que:
[...] agora os tempos são outros e a tônica principal do processo civil
instrumentalista é a efetividade do acesso à Justiça, para plena
consecução da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva.
Destarte, o devido processo legal, modernamente concebido, é aquele efetivo
e que alcança suas metas.
Quando a doutrina se refere à efetividade do processo, normalmente o faz
afirmando que por meio do processo a parte deve alcançar resultados equivalentes
aos que obteria caso tivessem sido observadas espontaneamente as disposições
legais.
Efetividade, como adverte TEIXEIRA,78 é termo multiforme e polivalente, de
77
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 6ª Ed. São Paulo:Malheiros, 1998, p. 27.
39
rico conteúdo semântico.
No entender de MOREIRA,79 a efetividade também pode ser entendida como
“a aptidão de um meio ou instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos a
que se ordena”.
ARAGÃO80 afirma que o vocábulo efetividade tem raízes no verbo latino
efficere, que corresponde a produzir, realizar, e significa qualidade do que está
efetivo, estado ativo de fato. Em termos processuais, o vocábulo traduz preocupação
com a eficácia da lei processual e sua aptidão para gerar os efeitos que dela
normalmente se esperam.
Discorrendo sobre o tema conclui ZAVASCKI81 que:
O processo, instrumento que é para a realização dos Direitos,
somente obtém êxito integral em sua finalidade quando for capaz de
gerar, pragmaticamente, resultados idênticos aos que decorreriam do
cumprimento natural e espontâneo das normas jurídicas. Daí dizer-se
que o processo legal é o que dispõe de mecanismos aptos a produzir
ou induzir a concretização do Direito mediante a entrega da
prestação efetivamente devida, in natura. E quando isso é obtido, ou
seja, quando se propicia, judicialmente, ao titular de Direito, a
obtenção de tudo aquilo e exatamente daquilo que pretendia, há
prestação da tutela jurisdicional específica.
MARINONI82 afirma que “efetiva é a tutela prestada o mais rápido possível
àquele que tem um Direito, exatamente aquilo que ele tem o Direito de obter”.
ARRUDA ALVIM83, por sua vez, aduz que efetividade dos resultados do
processo significa que “o Direito processual civil deve construir instrumentos que
sejam aptos a proporcionar precisamente aquilo que o cumprimento de uma
obrigação ou obediência ao dever proporcionaria se não tivesse havido ilícito
78
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Justitia 56—168/35, São
Paulo, out-dez. 1994, p. 37.
79
MOREIRA. José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de Direito
processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo:Saraiva, 1982, 203.
80
ARAGÃO E.D. Moniz de. Efetividade do processo de execução:estudos em homenagem ao Prof. Alcides de
Mendonça Lima, Rio de Janeiro, abr.-jun. 1994, p. 33.
81
ZAVASCKI Albino Teori. A antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer. Apud WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo:RT, 1997, p. 462.
82
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatória”. RT. vol. 83, n. 706. São Paulo.
Ago/1994, p. 86.
83
ARRUDA ALVIM Neto, José Manoel de. Anotações sobre alguns aspectos das modificações sofridas pelo
processo hodierno entre nós. RePro 97/61, São Paulo:jan-mar-2000, p. 61.
40
algum”.
DINAMARCO,84 afirma que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um
Direito, na medida do que for praticamente possível, tudo aquilo a que tem Direito e
precisamente aquilo a que tem Direito e leciona:
Onde for possível produzir precisamente a mesma situação que
existiria se a lei não fosse descumprida, que sejam proferidas
decisões nesse sentido e não outras meramente paliativas.
Como anotado por MOREIRA,85 efetividade, noção abrangente, comporta
dose inevitável de fluidez. Por isso, procurou sintetizar em cinco itens aquilo que
considera ser a problemática essencial da efetividade, explicando o que vem a ser
efetividade e dá seus contornos.
O seu programa básico em prol da campanha da efetividade é o seguinte:
[...] a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados,
na medida do possível, a todos os Direitos (e outras posições
jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem
de expressa previsão normativa, quer possam inferir do sistema;
b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos
em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos Direitos (e
das outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou
reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou
indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos;
c) impende assegurar condições propícias à exata e completa
restituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do
julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade;
d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do
processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno
da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento;
e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo
dispêndio de tempo e energias.
Cuida-se de metas ideais, como adverte MOREIRA86, isto porque, além dos
limites de fato representados por toda sorte de obstáculos, também os limites de
84
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed. São Paulo:Malheiros, 1996, p. 297298.
85
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Efetividade do processo e técnica processual:doutrina. Revista Forense
329/97, Rio de Janeiro, 1995, p. 97.
86
Op. cit., p. 78.
41
Direito, decorrentes da necessidade de preservar outros bens ou valores.
Como o processo moderno promete a pacificação dos conflitos sociais, este
só será efetivo quando mais perto chegar de alcançar este ideal.
1.4. AS POSSIBILIDADES DE SOLUÇÃO DE LITÍGIOS EXISTENTES E A
NECESSIDADE DE AVANÇO JURÍDICO
A problemática do acesso à Justiça é tema dos mais sérios no ordenamento
jurídico de um Estado Democrático de Direito, como é o caso do Brasil.
O acesso à Justiça também assegura a efetividade dos demais Direitos ao
mesmo tempo em que constitui um Direito fundamental. Possui, portanto, uma dupla
dimensão.
Para GOMES87
Discutir o tema do acesso ao Judiciário é, em última análise, deparar
com sua própria sobrevivência. Seu monopólio consistente em
resolver litígios acha-se cada vez mais questionado. Fechadas ou
dificultado o acesso às portas do Judiciário, imediatamente surgem
formas alternativas de resolução das controvérsias.
A temática do acesso à Justiça corresponde a uma ampla discussão sobre a
própria Justiça e sobre o modo de ser e de se comportar do Poder Público, quer ao
elaborar leis, quer ao julgá-las, posto que falar em ‘acesso à Justiça’ implica falar na
remoção de obstáculos ao ingresso em juízo, e não só isso, dar a resposta imediata
para a lide posta em Juízo.
Nesse fluxo, importa obrigatoriamente falar em uma nova legislação
processual que viabilize a eliminação dos excessos formais incidentes aos
procedimentos, que, em tese, poderiam acarretar a redução da duração do litígio e
dos custos do processo.
Muito se fala em acesso à Justiça. Contudo, a experiência tem mostrado, a
todo instante, que longe está a sociedade brasileira de alcançar um efetivo acesso a
87
GOMES Luiz FIávio. A dimensão da magistratura. São Paulo:Editora. RT, 1997, p. 176-177.
42
esse bem maior do gênero humano em busca da realização de seu destino.
Nesse cenário foram criados alguns instrumentos para viabilizar o exercício
desse Direito fundamental, na tentativa de tornar mais acessível a busca pelo
Judiciário, de forma igualitária e geral.
A criação de Juizados Especiais, nos quais se solucionam conflitos de
pequena monta ou de determinados casos menos graves e dos chamados Juizados
de Conciliação Prévia, tem sido de grande valia para se alargar o acesso ao
Judiciário e têm se mostrado como meio hábil e suficiente para solucionar os
conflitos.
Para tanto, é necessária a conscientização de que o acesso à Justiça não se
reduz ao acesso ao processo e os Juizados deveriam estimular a solução pacífica
do processo, usando o Direito como meio de educação social do povo.
Os juizados constituem grande avanço no que diz respeito ao acesso dos
menos favorecidos à solução de seus conflitos, pela via judicial, com o uso da
conciliação.
Devem ainda ser consideradas as chamadas Justiças itinerantes, as quais
aproximam dos indivíduos os aparelhos judiciários. Estes órgãos realizam
audiências em outros espaços que não os fóruns, como colégios e repartições
públicas em geral. É a chamada descentralização e interiorização da Justiça. Tornase grande o acesso dos menos favorecidos ao Judiciário nesse trabalho que já se
espalha por todos os Estados brasileiros.
Nas Varas Judiciais, por meio da Lei 9.099/199588 e do Código de Processo
Civil,89 em seu Art. 277, e do Código de Processo Penal,90 em seu Art. 520,
institucionalizou-se a instauração de audiências prévias de conciliação. Contudo,
somente é realizada uma conciliação judicial, sendo instituídas, ainda, pelo Poder
Judiciário, com o escopo de alargar o acesso à Justiça e garantir a eficácia da
prestação jurisdicional, as câmaras de conciliação e as conciliações em segundo
grau.
88
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995.
89
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62.
90
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código de Processo Penal. São Paulo:Saraiva, 2004,
p.86.
43
Existem também: a arbitragem, a negociação, a mediação e a conciliação,
que se constituem em alternativas oferecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro
para a desnecessidade de movimentação da máquina judiciária. Tais soluções
tendem a melhorar o sistema jurídico brasileiro e fomentar nos indivíduos o
sentimento de crença na Justiça.
Tais formas alternativas de prestação jurisdicional procuram adequar a ordem
jurídica interna à realidade da sociedade moderna, onde as relações econômicas,
globalizadas, favorecidas pela rede mundial de comunicação, se dão num ritmo
frenético, aumentando vertiginosamente a produção e distribuição dos bens de
consumo de forma ainda mais dinâmica, surgindo daí a necessidade de
aperfeiçoamento e melhoria dos mecanismos de distribuição de Justiça, passandose, necessariamente, pela necessidade de adequação legislativa.
44
2. A SOLUÇÃO DE CONFLITOS
2.1.
EVOLUÇÃO
HISTÓRICA
E
O
ALCANCE
DA
FUNÇÃO
ESTATAL
PACIFICADORA
Na busca pela vida em sociedade como fator preponderante para sua
subsistência, o homem passou também a suportar o dissabor dos conflitos advindos
do interesse de mais de uma pessoa a um determinado bem.
A partir desse ponto, a humanidade passou a se amoldar no sentido de criar
formas para solucionar os conflitos surgidos e, de alguma forma, conseguir o que,
até hoje se busca, a pacificação social, e dessa necessidade foram surgindo formas
para que a sociedade se regrasse e solucionasse seus conflitos, formas essas que
foram se aprimorando na medida em que a sociedade foi evoluindo.
Na atualidade, se entre duas pessoas há um conflito, caracterizado pela
resistência de outrem a um Direito ou uma obrigação, em princípio o Direito impõem
que, querendo por fim a essa situação, seja chamado o Estado-juiz, o qual virá dizer
qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto (declaração) e, se for
caso, fazer com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa
vontade (execução).
Mas, nem sempre foi assim, pois nas fases primitivas da civilização, na
ausência do Estado para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o
Direito acima da vontade dos particulares, não só inexistia um órgão estatal que,
com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do Direito, como ainda não
havia sequer as leis, tidas como normas gerais e abstratas impostas pelo Estado
aos particulares.
No ensinamento de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO91:
Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de
se obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar
de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria
91
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
21.
45
repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança
privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o
exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões,
sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes
e desinteressadas.
A esse regime dá-se o nome de autotutela ou autodefesa e hoje, encarando-a
do ponto de vista da cultura do século XX, vê-se como era precária e aleatória, pois
não garantia a Justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado
sobre o mais fraco ou mais tímido.
E
complementam
CINTRA,
GRINOVER
e
DINAMARCO92,
trazendo,
fundamentalmente, seus dois traços característicos: “a) ausência de juiz distinto das
partes; b) imposição da decisão por uma das partes à outra”.93
Além dessa forma, outra solução possível seria, nos sistemas primitivos, a
autocomposição (a qual, de resto, perdura residualmente no Direito moderno).
Os indivíduos, diante dos incômodos desse sistema, começaram a preferir,
ao invés da solução dos seus conflitos por ato das próprias partes, uma solução
amigável e imparcial através de árbitros, pessoa de confiança que as partes elegem
para que resolvam os conflitos.
Essa interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com
as divindades garantiam soluções tidas como acertadas, de acordo com a vontade
dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes com a vontade dos
deuses; ou anciãos que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos
interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela
convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes
do legislador.
Assim, na autotutela, aquele que impõe ao adversário uma solução não
cogita de apresentar ou pedir a declaração de existência ou inexistência do Direito;
satisfaz-se simplesmente pela força, ou seja, realiza a sua pretensão.
Na autocomposição e a arbitragem, ao contrário, limitam-se a fixar a
existência ou inexistência do Direito: o cumprimento da decisão, naqueles tempos
92
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
21.
93
Loc. cit.
46
iniciais, continuava dependendo da imposição de solução violenta e parcial, como na
já analisada autotutela.
À medida que o Estado foi fixando sua posição de supremacia e conseguiu se
impor aos particulares, nasceu a tendência de absorver o poder de ditar as soluções
para os conflitos.
Essa atividade, mediante a qual os juizes estatais examinam as pretensões e
resolvem os conflitos, dá-se o nome de jurisdição em sentido genérico do termo, que
será adiante abordada com mais profundidade.
Sobre a jurisdição, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO94 prelecionam:
Pela jurisdição, como se vê, os juízes agem em substituição as
partes, que não podem fazer Justiça com as próprias mãos (vedada
à autodefesa); a elas, que não mais podem agir, resta a possibilidade
de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. E como
a jurisdição se exerce através do processo, pode-se provisoriamente
conceituar este como instrumento por meio do qual os órgãos
jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes,
eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico
pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.
Essas considerações mostram que, antes de o Estado trazer para si o poder
de declarar qual o Direito no caso concreto e promover a sua realização prática
(jurisdição), houve três fases distintas: a) autotutela; b) arbitragem facultativa; c)
arbitragem obrigatória.
Como visto, a autocomposição, forma de solução parcial dos conflitos, é tão
antiga quanto a autotutela. O processo surgiu com a arbitragem obrigatória. A
jurisdição, no sentido em que a entendemos hoje, só posteriormente, junto com a
evolução da sociedade.
Sobre Jurisdição, THEODORO95 aduz que “com o fortalecimento e
organização do Estado, a falida Justiça privada foi substituída pela Justiça Pública
ou Oficial”.
94
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
23.
95
THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense,
2005, p. 33.
47
Desta forma, o Estado chamou para si o encargo e o monopólio de aplicar o
Direito positivado, sujeitando os cidadãos ao cumprimento dessas decisões,
surgindo daí a tutela jurisdicional, como a terceira forma de composição de litígios.
Muito embora seja a autotutela uma espécie primitiva e violenta de
composição de litígios, ainda hoje se encontram resquícios em nosso ordenamento
jurídico, dos quais são os exemplos do desforço imediato o Art. 1.210 do Código
Civil,96 em matéria possessória e a legítima defesa em Direito penal preconizada no
Art. 23 do Código Penal.97
Fora dessas escassas hipóteses legais, deve o agredido em seu Direito
procurar o Estado para a solução desse litígio, sob pena de cometer crime de
exercício arbitrário das próprias razões, conforme o disposto no Art. 345 do Código
Penal98.
É fundamental para a compreensão da tutela jurisdicional saber o conceito
de bem da vida, de conflito de interesse e de lide ou litígio.
Portanto, nas lições de THEODORO99:
Bens da vida são todas as coisas ou valores necessários ou úteis à
sobrevivência do homem, bem como o seu aprimoramento. Mas nem
sempre estas coisas existem em quantidade suficiente para atender
as exigências de todos.
E preleciona:
[...] há conflito de interesse quando mais de uma pessoa procura
usufruir o mesmo bem da vida. E quando houver resistência por uma
das partes, estará formado a lide ou um litígio.
Nesse ponto, surge a jurisdição que, da análise etimológica da expressão,
mostra a presença de duas palavras do latim: juris, que significa Direito e a palavra
dictio, que significa dizer.
96
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva, 2005, p. 273.
BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. São Paulo:Saraiva, 2003, p. 49.
98
Op. cit. 134.
99
THEODORO Júnior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro, Forense,
2005, p. 33.
97
48
E esse ´dizer o Direito´ que o Estado avocou para a si, transforma-se em
uma função e esta no Estado, é própria do Poder Judiciário.
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO100, observam que muitos critérios
foram propostos pela doutrina, que se apóiam tão somente em premissas de caráter
jurídico. Mas atualmente, as perspectivas buscam levar em conta aspectos sóciopolíticos, surgindo daí os escopos sociais, consubstanciados na pacificação social e
políticos, consistentes na realização da Justiça.
Diante disso, conceituam jurisdição como sendo:
[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui
aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar
a pacificação do conflito que os envolve, com Justiça. E essa
pacificação é feita através da atuação da vontade do Direito objetivo
apresentado no caso em concreto.
E arrematam, dizendo que a jurisdição é ao mesmo tempo, poder, função e
atividade:101
Como poder, é a manifestação do poder estatal, ao decidir
imperativamente e impor suas decisões. É função, uma vez que
expressa o encargo que têm os órgãos estatais em promover a
pacificação de conflitos, mediante a realização do Direito justo. E
como atividade, a jurisdição é exercida através do processo, formado
pelo complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e
cumprindo a função que a lei lhe comete.
A jurisdição tem por características: a substitutividade, a imparcialidade; a
lide, o monopólio, a inércia, a unidade e a definitividade.
A característica da substitutividade, no dizer de CARNEIRO102, consiste na
substituição da vontade das partes, pela “vontade da norma jurídica aplicada no
caso em concreto”. O Estado substitui as atividades daqueles que estão envolvidos
no conflito trazido à apreciação. Não cabe a nenhuma das partes interessadas dizer
100
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al, Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
131-132.
101
Loc. cit.
102
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 4o ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 131.
49
se a razão está com ela ou com a outra parte, nem pode, também, invadir esfera
jurídica alheia para satisfazer-se, salvo raríssimas exceções.
A imparcialidade é conseqüência do escopo social e político, pois para poder
aplicar o Direito objetivo ao caso concreto, o órgão judicial há de ser imparcial. O juiz
não deve ter interesse no litígio, devendo tratar as partes com igualdade.
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO103 aduz que a jurisdição consiste na
justa composição da lide. Para esse entendimento, só haveria jurisdição quando
houvesse lide. Assim, para esta concepção, jurisdição pressupõe sempre uma
situação contenciosa.
Quanto à inércia, tem-se que a jurisdição é inerte, ou seja, o exercício
espontâneo da atividade jurisdicional deve obedecer a seu escopo social de forma
imparcial.
Ao magistrado são atribuídos poderes de direção do processo, tais como a
possibilidade de determinar, sem provocação, a produção dos meios de prova e de
dar tutela sem pedido expresso pela parte.
Embora permaneça a inércia como característica da jurisdição, esta fica
mitigada à instauração do processo e à determinação do objeto litigioso, apesar de
ser mais adequado tecnicamente tratar a inércia como um princípio inerente a ela.
A jurisdição, por ser um poder estatal, é una. Só há uma função jurisdicional.
Pois falar em várias jurisdições, estaria afirmando a existência de várias soberanias.
O que ocorre é apenas o fracionamento entre os diversos órgãos do Poder
Judiciário, que recebem cada qual as suas competências.
Lembra NERY104 que a expressão ´jurisdição civil´ previsto no Art. 1o do
Código de Processo Civil105 foi empregado em sentido apenas didático, para
diferenciar as divisões da atividade jurisdicional no âmbito penal, trabalhista, eleitoral
e militar.
103
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al, Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
133.
104
NERY Junior, Nelson, et al. Código de Processo Civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2004, p. 246-247.
105
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 19.
50
A característica da definitividade da jurisdição, caracterizada pela a
imunização dos efeitos dos atos realizados, como relata DINAMARCO106 que "os
atos dos demais Poderes do Estado, podem ser revistos pelos juízes no exercício da
jurisdição, mas o contrário é absolutamente inadmissível".
A Constituição Federal,107 em seu inciso XXXVI, Art.5º, garante que nenhum
dos atos de exercício de um Poder que é soberano por natureza possam ser depois
questionados por quem quer que seja, visando a garantir a segurança jurídica, que
se faz através da coisa julgada material.
Mesmo com as suas características, encontram-se ligados à jurisdição vários
princípios.
Pela lição de CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO108, são princípios
inerentes à jurisdição: a investidura, a aderência ao território, a indelegabilidade, a
inevitabilidade, a inafastabilidade, do juiz natural e da inércia.
Princípio do juiz natural: juízes são aqueles integrados no Poder
Judiciário que legalmente ocupam os cargos nos juízos e tribunais
constitucionalmente previstos (arts. 92, incs. I a VII) e os criados pela
legislação infraconstitucional.109
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO110, entre outros doutrinadores,
defendem que com a garantia do juiz natural assegura-se a imparcialidade do órgão
jurisdicional. Por isso, afirmam que “sem o juiz natural não há jurisdição, pois a
relação jurídica não pode nascer”.
Indeclinabilidade da prestação jurisdicional: a atividade jurisdicional
não pode ser delegada ou transferida, ela é indeclinável (Art. 5º
XXXV da CF e 126 do CPC). O inc. XXXV do Art. 5º da CF garante o
Direito de aceso a jurisdição brasileira, desde que seja proposta
ação. Este princípio está relacionado ao Art. 126 do CPC. "O juiz não
se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
106
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros
Editores, 2005; p. 136.
107
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 07.
108
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
137.
109
Loc. cit.
110
Loc. cit.
51
obscuridade da lei...". – Aqui, embora não se assegure sentença
favorável, existe o Direito a uma decisão ou sentença.111
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO112 afirmam “que o princípio da
indelegabilidade é, em primeiro lugar, expresso através do princípio constitucional
segundo o qual é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições”. Afirmam
ainda que “a Constituição Federal fixa o conteúdo das atribuições do Poder
Judiciário, e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios
membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior”.113
O Princípio da aderência ao território estabelece que o exercício da jurisdição
deve estar sempre vinculado a certa delimitação territorial. Pois é a jurisdição uma
manifestação da soberania, manifestando-se e limitando-se, primeiramente, pela
soberania nacional do país, depois de seus Estados, Municípios e Territórios.
CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO114 explicam que o exercício espontâneo
da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que
informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação social e isso viria em
muitos casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando desavenças onde elas não
existiam ainda.
Publicidade: toda atividade jurisdicional é realizada publicamente, à exceção
para as causas que tramitam em segredo de Justiça.
Princípio
da
definitividade:
CINTRA,
GRINOVER
e
DINAMARCO115
conceituam como sendo a imutabilidade dos efeitos de uma sentença, em virtude da
qual nem as partes podem propor a mesma demanda em juízo ou comportar-se de
modo diferente daquele preceituado, nem os juízes podem voltar a decidir a
respeito, nem o próprio legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as
partes, o que já ficou definitivamente julgado.
O princípio da investidura “corresponde à idéia de que a jurisdição só será
exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter
111
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, et al. Teoria Geral do Processo, 20ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003, p.
137.
112
Op. cit., p.138.
113
Loc. cit.
114
Op. cit., p.134.
115
Op. cit., p.136.
52
sido regularmente investido na condição de juiz, ninguém poderá exercer a função
jurisdicional”.116
O princípio da indelegabilidade é aquele “segundo o qual veda qualquer tipo
de transferência de atribuições inerentes aos juízes investidos nesta função, uma
vez que o magistrado não age em nome próprio e muito menos por um Direito
próprio”.117
O princípio da inevitabilidade significa que “a autoridade dos órgãos
jurisdicionais, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes ou
de eventual pacto para aceitarem os resultados do processo”.118
Por último, o princípio da inércia como tratado anteriormente, “consiste em
condicionar o juiz de forma inerte, ou seja, a jurisdição não pode ser exercida de
ofício por ele, dependerá quase sempre de provocação pelas partes”.119
Todos esses princípios acima elencados têm por finalidade dotar a jurisdição
de condições tais para atingir sua finalidade, aplicar o direito ao caso concreto
submetido à sua apreciação pelas partes e ter sua decisão, caráter de norma, ou
seja, regra impositiva às partes e respeito a ela por terceiros.
2.2. O ESCOPO DA JURISDIÇÃO E SUA POSIÇÃO NO QUADRO DE PODER
ESTATAL
Os escopos da jurisdição são bem definidos, podendo ser de pacificação,
educacional, político e jurídico.
Mais do que um caráter retributivo, a jurisdição visa à busca pela paz social.
O vencido em um processo tende a se indignar com a solução dada pelo
desfecho processual e suas conseqüências materiais, mas a pacificação pela
116
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros
Editores, 2005, p. 137.
117
NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2004, p. 247;
118
DINAMARCO, Candido Rangel. Instituições de Direito processual civil, 5ª ed., vol. 1, São Paulo, Malheiros
Editores, 2005, p. 139.
119
NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais,
2004, p. 247.
53
jurisdição mais do que gerar a insatisfação, busca a possibilidade de conformação
daquele que se sujeita ao ônus jurisdicional.
Desse ponto é que a jurisdição busca o equilíbrio, já que este é a justa
medida da distribuição da pacificação social.
Mas, embora buscando uma pacificação social, a jurisdição deve ser
encaminhada para também servir de desestímulo para as pessoas não incidirem no
ato que deu azo à provocação jurisdicional.
Em seu caráter educacional, a jurisdição tem por sua finalidade, incutir aos
jurisdicionados o respeito pelo Direito alheio. Disso deflui que são necessárias
fórmulas mais efetivas para atingir essa finalidade educacional que é conseguir criar
no jurisdicionado o dever de respeito ao Direito. Não só o alheio, mas a meta a ser
atingida é também de perseguir a corrida na defesa dos Direitos próprios.
No que toca ao escopo político, é necessário que o Estado reafirme sua
autoridade e, apesar dessa necessidade, o atual sistema democrático leva o cidadão
a participar dos negócios de direção do País e também gerenciar suas pendências.
Essa concepção busca o conceito de cidadania, a observância de seus
preceitos e potencializa a defesa de Direitos, inclusive pelo uso de ações chamadas
de populistas, como são os casos da ação popular, controle difuso de
constitucionalidade, entre outros.120
Dentro dessa premissa, a jurisdição deve dar garantias para a cidadania
participativa, levando principalmente à efetividade e satisfação de seus objetivos.
A doutrina, como será visto a seguir, no entanto, fala em espécies de
jurisdição.
DINAMARCO121 expõe estas espécies como orientadoras e explicativas, tanto
pela utilidade didática de que são portadoras, quanto por serem elementos úteis
para o entendimento de uma série de problemas processuais, como a competência,
graus de jurisdição, poderes decisórios mais amplos do juiz em certos casos, etc.
Tradicionalmente, as espécies de jurisdição classificam-se, segundo o modo
como o juiz se comporta diante do conflito em jurisdição contenciosa ou voluntária;
120
DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito processual civil, v. I, São Paulo: Malheiros, 2003, p.
131.
121
Loc. cit.
54
conforme a matéria, em jurisdição civil e penal; segundo a Justiça competente, em
jurisdição comum e especial; e segundo as fontes formais do Direito relevantes para
julgar, em jurisdição de Direito e de eqüidade; e quinto, de acordo com a posição
hierárquica do órgão julgador, em jurisdição inferior e superior.
Para melhor elucidação e desenvolvimento de seu significado técnico e
científico, dentre essas espécies de jurisdição, faz-se relevante a análise da
jurisdição contenciosa e voluntária.
A jurisdição contenciosa é a atividade inerente do Poder Judiciário, é a
jurisdição propriamente dita, isto é, aquela função que o Estado desempenha na
pacificação ou composição dos litígios.
De outro lado, ao Poder Judiciário é dado certas funções em que predomina o
caráter administrativo e que são desempenhadas sem o pressuposto do litígio.
Nesse caso, trata-se da chamada jurisdição voluntária, em que, segundo
THEODORO122:
[...] o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses
privados, como se dá nas nomeações de tutores, nas alienações de
bens de incapazes, na extinção do usufruto ou fideicomisso, etc.
Tal expressão ‘jurisdição voluntária’ teve origem no Direito Romano e é
também chamada de ‘jurisdição graciosa’.
Existem três correntes que tentam explicar a natureza jurídica da jurisdição
voluntária. Duas são clássicas: a corrente jurisdicionalista, que equipara a jurisdição
voluntária à jurisdição contenciosa, e corrente administrativista, que lhe confere
cunho especial por ser exercida por juízes que tratam de administração de negócios
jurídicos. E a terceira, a corrente autonomista, que cria uma outra função estatal ao
lado da trilogia dos Poderes, sendo um quarto Poder.
Nessa análise, a jurisdição voluntária não se trata, necessariamente, de
jurisdição, na específica acepção jurídica do termo, porque nela não se visa à
atuação do Direito, mas sim à constituição de situações jurídicas novas; não há
122
THEODORO Junior, Humberto. Curso de Direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de Janeiro:Forense,
2005, p. 37.
55
partes, mas apenas interessados; não há o caráter substitutivo, pois o que acontece
é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, numa intervenção
necessária para a consecução dos objetivos desejados, mas sem exclusão das
atividades dos participantes.
Além disso, o objeto dessa atividade não é a solução de uma lide, não há
conflitos de interesses, mas apenas um negócio, com a participação do magistrado e
é caracterizada pela administração pública de interesses privados.
Acrescenta NERY123 que “na jurisdição voluntária não incide o princípio
dispositivo, mas sim o inquisitório e, também, não há legalidade estrita, pois pode o
juiz decidir por eqüidade”.
Quanto ao posicionamento da jurisdição no quadro de poder, o Estado deve
ser entendido como um conjunto de situações com a finalidade de regulamentar e
propiciar o bem geral e a expressão ´Poder´ conjugado com ´jurisdição´ nada mais é
do que a existência do Estado podendo impor suas decisões.124
Nesse passo pode ser dito que a jurisdição é soberana, que deve ser
entendida como o Poder que tem o Estado de criar sua própria ordem jurídica.125
A partir do momento em que se tem uma Constituição que organiza a ordem
jurídica e confere a esta um órgão regular, a órbita jurídica está, justamente, dando
tonicidade para a soberania, por meio da atuação da jurisdição.
Então é possível entender que a jurisdição é poder estatal porque tem como
um de seus escopos a atuação do Direito material, possui caráter substitutivo e,
pela sua imperatividade que se é possível dizer que ela se insere dentro das
atividades sociais, sendo uma atividade simplesmente jurídica e não puramente
política.
Como dito, a jurisdição é a busca da realização da paz social mediante o
reconhecimento de direitos, esses direitos somente serão realizados, desde que, a
jurisdição seja chamada a atuar.
123
NERY Junior, Nelson, et al. Código de processo civil comentado, 8a ed., São Paulo:Revista dos Tribunais,
2004, p. 246.
124
MARCATO, Antonio Carlos, Breves considerações dobre jurisdição e competência. Disponível em
www1.jus.com.br/ doutrina, acessado em 10 de março de 2006.
125
MORAES, Alexandre, Direito Constitucional, 17ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 50.
56
Para que isso aconteça é necessário o exercício do direito de ação, ou seja, a
possibilidade da busca de uma resposta jurisdicional por meio de um instrumento
adequado e esse direito de ação é abstrato porque pode ser pleiteado, mas sua
concretude somente será verificado resposta jurisdicional, no final.
Ação depende de iniciativa, sem esta permanece sem qualquer ato
jurisdicional em regra. Portanto, dizer em Direito de ação é dizer em Direito de exigir
reconhecimento de uma pretensão que exerce dupla função, uma primeira de
reconhecer, ou não, o Direito pleiteado, e a segunda a da satisfação da pretensão
reclamada.126
Para tanto, deve atender algumas condições que são: a legitimidade de parte,
interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. A primeira é aquela que é
possibilitada para ingresso e reclame do Direito material, podendo até mesmo, em
alguns casos, reclamar Direito próprio e alheio por si só, como é o caso das ações
civis públicas em questões ambientais ingressadas pelos co-legitimados. A segunda
é uma divisão de necessidade prática em comunhão com um procedimento
adequado. E a última é a viabilidade jurídica do que se pede, não podendo o mundo
jurídico excluir a pretensão formulada127.
O exercício da jurisdição, por meio da ação, deve ser equilibrado até para
uma garantia isonômica.
A eleição de um sistema constitucional jurídico, como é o nosso, preferiu
brindar os envolvidos no processo com uma paridade de armas.
Por esse argumento é plenamente possível dizer que tanto ação, quanto
defesa, são expressões latentes da jurisdição e, de igual forma, dela eclodem, se
situando no mesmo plano horizontal.
No estudo da jurisdição, está explicado que esta é uma das expressões do
poder estatal, caracterizando-se este como a capacidade que o Estado tem de
decidir imperativamente e impor decisões. O que distingue a jurisdição das mais
funções do Estado é precisamente, em primeiro plano, a finalidade pacificadora com
que o Estado a exerce128.
126
FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144.
Loc. cit.
128
Loc. cit.
127
57
São de três ordens os escopos da jurisdição, visados pelo Estado, no
exercício dela: o social, o político e o jurídico.
A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por conseqüência, de todo o
sistema processual, uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina
jurídica da jurisdição e seu exercício. É um escopo social, uma vez que se relaciona
com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e, sobre a vida dos
seus membros e felicidade pessoal de cada um.
FUX129 aponta outros escopos do processo, a saber:
a) educação para o exercício dos próprios diretos e respeito aos
Direitos alheios (escopo social); b) a preservação do valor liberdade,
a oferta de meios de participação nos destinos da nação e do estado
e a preservação do ordenamento jurídico e da própria autoridade
deste (escopos políticos); c) a atuação da vontade concreta do
Direito (escopo jurídico).
É para a consecução dos objetivos da jurisdição e particularmente daquele
relacionado com a pacificação com Justiça, que o Estado instituiu o sistema
processual, ditando normas a respeito (Direito processual), criando órgãos
jurisdicionais, fazendo despesas com isso e exercendo através deles o seu poder.
A partir desses conceitos de jurisdição e do próprio sistema processual já se
pode compreender que aquela é uma função inserida entre as diversas funções
estatais. Mesmo na ultrapassada filosofia política do Estado liberal, extremamente
restritiva quanto às funções do Estado, a jurisdição esteve sempre incluída como
uma responsabilidade estatal.
E, nessa idéia do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função
fundamental de promover a realização dos valores humanos, isso deve servir, de um
lado para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de
eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústias; de outro,
para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do
processo um meio efetivo para a realização da Justiça, inclusive criando maneiras
de atingir os escopos à que se propõe.
129
FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 144.
58
2.3. OS DENOMINADOS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS
Os meios alternativos de solução de disputas, conhecidos por sua sigla em
inglês como ADR (Alternative Dispute Resolution), ou por sua sigla, em castelhano,
RAD (Resolución Alternativa de Disputas), “são formas de solucionar controvérsias
fora da participação da Justiça estatal”, como ensina PUCCI130, as quais realçam a
preocupação dos juristas modernos na utilização destes meios alternativos, outros
caminhos, outras opções, para “obtenção de redução de conflitos com maior
rapidez, economia e confidencialidade da que se obteria recorrendo à Justiça
estatal”.
Para PUCCI:131
[...] estes meios alternativos configuram uma variada gama de
procedimentos, cujas figuras centrais podemos dizer que são a
negociação, a mediação, a conciliação e a arbitragem, pois existem
também numerosas figuras híbridas que são modalidades ou
mesclas daqueles.
No Brasil, assevera SERPA132, “a ADR (Alternativa para Solução de Disputas)
se constitui de todas as formas, que não a judicial, utilizadas para resolver conflitos
que se transformaram em disputas”. É termo conhecido internacionalmente para
definir uma grande variedade de meios que servem de alternativa aos procedimentos judiciais, que serão, a seguir, superficialmente abordadas.
A forma básica de resolução de disputas, por meio das ADRs, é a
negociação.
Nela, as partes encontram-se diretamente e, de acordo com suas próprias
estratégias e estilos, procuram resolver uma disputa ou planejar uma transação,
mediante discussões que incluem argumentação e arrazoamento.
130
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas In: BASSO, Maristela (Org.).
Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do
Advogado, 1997, p. 318-339.
131
Loc. cit.
132
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.
59
Sem intervenção de terceiros, as partes procuram resolver as questões,
resolvendo disputas mediante discussões que podem ser conduzidas pelas partes
autonomamente, ou por representantes.
Por isso, não é considerada uma forma de solução de conflitos propriamente
dita.
A negociação pode ser usada para qualquer tipo de conflito e faz parte do
dia-a-dia transacional.
É uma atividade constante entre advogados e é um método apropriado a ser
utilizado quando as partes continuam a ter relações comerciais, cotidianamente, ou
quando é possível uma solução criativa, sendo certo que tal vínculo caracteriza-se
pela confiança mútua e credibilidade entre as partes.
Aponta PUCCI133 que as formas de conduzir uma negociação estão
sintetizadas em duas correntes de pensamento: a de “negociação competitiva”, em
que os negociadores buscam maximizar seus lucros, e a “negociação colaborativa”,
que é aquela em que o objetivo é ajudar as partes a satisfazerem suas
necessidades, ao mesmo tempo em que se resolve o conflito.
A intermediação se constitui em um terceiro que vem ao auxilio dos
contendores para tentar levá-los a um denominador comum, ao acordo de vontades
e, em conseqüência, à solução do entrave.
Dentre as várias maneiras pelas quais se procede à intermediação, pela sua
importância destaca-se a conciliação, que é o processo pelo qual o conciliador tenta
fazer com que as partes evitem ou desistam da jurisdição, encontrando um
denominador comum, seja renunciando ao seu Direito, seja submetendo-o ao de
outrem, ou mesmo transigindo, nos moldes previstos pela Lei Civil.
No dizer de SERPA134, “é um processo informal em que existe um terceiro
interventor que atua como elo de ligação”.
A finalidade é levar as partes a um entendimento, através da identificação de
problemas e possíveis soluções.
133
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas In: BASSO, Maristela (Org.).
Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do
Advogado, 1997, p. 318-339.
134
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflito. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 96-107.
60
O conciliador apazigua as questões sem se preocupar com a qualidade das
questões e interfere, se necessário, nos conceitos e interpretações dos fatos, com
utilização de aconselhamento legal ou de outras áreas.
É importante destacar que essa espécie de intermediação é muito utilizada,
tanto no Direito estrangeiro quanto no Direito nacional.
Nessa seara, cabe exemplificar o fact finding (descoberta dos fatos) que é
meio auxiliar na negociação, mediação ou adjudicação e se trata de forma
alternativa de solução de conflitos, realizada mediante a utilização de um perito,
neutro, selecionado pelas partes, com o objetivo de encontrar e clarear fatos.
Também o Ombudsman, que não é um processo propriamente dito, se
consubstancia no nome dado a um oficial, designado por uma instituição, para
investigar queixas e requerimentos, como maneira de prevenir litígios ou facilitar sua
resolução dentro da instituição. Essa terceira pessoa faz a investigação e leva
queixas de cidadãos com relação ao governo, de cliente face ao prestador de
serviços, entre empregados e empregadores, com o fito de dirimir controvérsias ou
propor mudanças no sistema.
Dentre os métodos de atuação utilizados estão incluídos a investigação, a
publicidade e a recomendação.
Cabe ressaltar, que arbitragem não é sinônimo de arbitramento. Quem
explica a diferença é CARMONA135:
Sendo a arbitragem forma de solução de litígios, não se pode
confundi-la com o arbitramento, verdadeiro procedimento que se
promove no sentido de apurar o valor de determinados fatos ou
coisas, de que não se têm elementos certos de avaliação.
A arbitragem, enquanto equivalente jurisdicional, conforme observa FIUZA136:
[...] constitui espécie autônoma, ocorrendo sempre que duas ou mais
pessoas submetam suas disputas ao arbítrio de terceiro, não
integrante dos quadros do Poder Judiciário.
135
136
CARMONA, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo:Malheiros, 1993, p. 22.
FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p.42.
61
No processo de arbitragem, as partes concordam em submeter seu caso a
uma parte neutra, à qual é atribuído poder para apresentar uma decisão em face de
uma determinada disputa.
Os lados em disputa têm a oportunidade de apresentar seus fatos,
testemunhas e arrazoados, inclusive por meio de advogados, se preferirem. É
utilizada nas relações industriais, de trabalho, bem como nas relações entre
comerciantes e consumidores.
Vale destacar que este instituto veio a sofrer profunda modificação legislativa,
no Brasil, com o advento da Lei n. 9.307, de 23/9/96137.
No Direito Internacional, tem-se, ainda, como forma alternativa, os institutos
do Mini-trial, Summary trial e do Rent-a-judge.
TAVARES138 nos traz outro tipo de solução alternativa de disputas, o Minitrial, que se caracteriza pelo assentamento estruturado da negociação.
Trata-se de um processo empregado para resolver disputas de forma rápida,
que de outra forma, estariam sujeitas à litigação prolongada. O objetivo do Mini-trial
é propiciar a dirigentes de empresas resolver questões negociais fora do âmbito
judicial.
Os mini-trials são organizados na medida das necessidades dos disputantes
e pode incorporar várias formas de ADR.
Num dos modelos mais utilizados de mini-trials, os advogados das partes
promovem a defesa de um caso, apresentando, de forma abreviada, sua versão dos
fatos e argumentação legal em um painel coletivo.
Esse painel é composto de um consultor neutro (normalmente advogado de
renomado saber jurídico) e executivos de ambas as organizações, com poder de
decisão.
O consultor neutro dá seu parecer, estabelecendo um resultado que seria
igual a uma provável decisão judicial, caso a disputa fosse levada ao tribunal.
Em seguida, os executivos se retiram para negociar um acordo, com ou sem
a presença do consultor.
137
BRASIL. Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 10 de julho
de 2006.
138
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 45.
62
Em alguns casos o consultor não chega a dar uma decisão, os próprios
agentes o fazem. O resultado só emana da intervenção quando os dirigentes falham
em encontrar uma decisão e, podendo as partes concordarem em revestir a opinião
do advogado neutro de força sujeitante. Neste caso, o processo transforma-se em
adjudicação.
Em outros casos, o consultor age como um “facilitador”, quando o
procedimento se assemelha à mediação ou, ainda, poderá o terceiro funcionar como
um fact finding. Esse processo tem se mostrado de grande utilidade, principalmente
em disputas entre grandes empresas, ou quando suas disputas envolvem provas
factuais e questões legais ao mesmo tempo.
Por sua vez, HORTA139 nos leciona e nos traz notícia acerca do Summary jury
Trial.
Diz que este processo é uma adaptação de alguns conceitos de Mini Trial e
consiste numa breve exposição do caso, por advogados, a um júri simulado que,
mesmo sem autoridade, tem pessoas arroladas dentro da mesma população de um
júri oficial.
O veredito do júri simulado não é sujeitante, mas ajuda as partes a melhor
entenderem seus casos e as encoraja ao acordo.
Este processo é, geralmente, recomendado pelos tribunais, nos Estados
Unidos, ainda que não haja consenso das partes quanto à sua aplicação.
Por seu turno, o Rent-a-judge, que é outra inovação americana é o
procedimento denominado ´alugue um juiz´, como explica FIUZA.140
Trata-se de procedimento no qual as partes solicitam ao juiz a nomeação de
um indivíduo, indicado pelo próprio magistrado, ou mesmo pelas partes, para
compor a lide.
Em geral, são apontados pelas partes, advogados de larga experiência, ou
juízes aposentados, que, imbuídos dos mesmos poderes do juiz, ficam limitados,
entretanto, à demanda.
Há, no rent-a-judge, uma transferência de poderes jurisdicionais, do juiz ao
139
140
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 46.
FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44.
63
árbitro, que poderá ordenar a condução forçada de testemunhas, designar
audiências, determinar produção de provas, praticar, enfim, todos os atos que ao juiz
caberia praticar na condução do processo, sujeitas as suas decisões, a recurso,
como em qualquer processo normal.141
O rent-a-judge, esclarece ainda FIUZA142,
[...] distancia-se um pouco da arbitragem, com ela se parecendo,
porém. É, na verdade, delegação de competência, inconcebível, de
lege lata, em nosso Direito Administrativo, por demais rígido em suas
estruturas. A delegação de competência só é admitida, enquanto
instrumento de descentralização de poder, em raríssimos casos, e
assim mesmo para a prática de atos e decisões administrativas,
como regra, dentro da própria esfera da Administração.
Esclarece SERPA143 que: “é como se fossem tribunais privados”.
O rent-a-judge está disponível para casos em que as normas processuais ou
constitucionais permitem aos juízes referendar um advogado ou juiz particular.
Estes, advogados de notável saber jurídico e juízes aposentados, são pagos pelas
partes.
Diversamente dos tribunais privados, suas decisões propiciam recurso.
As partes, voluntariamente, se submetem a esse procedimento para evitar a
delonga e minimizar custos e outros efeitos do processo judicial, alerta SERPA.144
No Direito pátrio, CARREIRA ALVIM145 aponta outra alternativa de solução de
controvérsias fora do âmbito jurisdicional, mas dentro do que ele chama de formas
parajudiciais de resolução de conflitos: a utilização da Justiça de Paz.
Tal modalidade é remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos, com competência para, na forma
da lei, entre outras, exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além
de outras previstas na legislação e é autorizada pela Constituição Federal no inciso
141
BAPTISTA, Luiz Olavo. Formas alternativas de solução de disputas. Amagis, v. 7, 1991, p. 143.
FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 44.
143
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 112.
144
Loc. cit.
145
ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional. in TUBENCHLAK,
James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39.
142
64
II, Art. 98.146
Desse auxiliar da Justiça que funcionaria como “multiplicador da capacidade
do juiz, trabalhando sob a supervisão deste”, no dizer de DINAMARCO147 e pode ser
uma excelente alternativa para ministrar a Justiça, num país carente de uma
estrutura jurisdicional para atender os seus jurisdicionados.
CARREIRA ALVIM148 aponta o que seria aconselhável conter a lei para que
essa atuação parajudicial do juiz de paz se fizesse sentir também na atividade
jurisdicional:
[...] a)nas causas em que se admite a transação, poderia a lei
condicionar, obrigatoriamente, o ingresso em juízo à prévia tentativa
de conciliação perante o juiz de paz ou conciliador;
b) reservar a este auxiliar da Justiça o labor da conciliação judicial,
ao qual seriam remetidos os autos nessa fase do processo, até
porque poderia a lei, ao criar a figura do conciliador temporário,
atribuir-lhe esta missão, face ao previsto do § 1º, do Art. 331, do
Código de Processo Civil, na redação dada pela Lei n. 8.952, de 13
de dezembro de 1994, e que não foi modificado pela reforma
operada pela Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002.
Talvez uma das importantes mudanças instituídas em prol da celeridade e
efetividade da prestação jurisdicional, foi a criação dos denominados Juizados de
Pequenas Causas, inicialmente pela Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984149, e
que se constituiu, como dito, em uma das pioneiras tentativas de sanar os
problemas que prejudicam o desempenho do Poder Judiciário no campo civil.
Os Juizados Especiais pátrios tiveram como base a Small Claims Court, que
representam um exemplo de efetividade, no dizer de BACELLAR150.
BACELLAR151 informa que o sistema jurídico norte-americano conta com um
pragmatismo acentuado, além de viabilizar várias portas de acesso ao Poder
146
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 80.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Princípios e critérios no processo das pequenas causas, apud
TUBENCHLAK, James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39.
148
ALVIM, J. E. Carreira. Alternativas para uma maior eficácia da prestação jurisdicional in TUBENCHLAK,
James (Coord.). Doutrina v. 1. Rio de Janeiro:Instituto de Direito, 1996, p. 39.
149
BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de
agosto de 2006.
150
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 233.
151
Loc. cit.
147
65
Judiciário e de oferta de instrumentos privados de resolução de conflitos.
Os cidadãos são incentivados a procurarem pessoalmente os seus Direitos,
com a recomendação de que sejam seus próprios advogados.
O trabalho coordenado entre mecanismos extrajudiciais e judiciais no próprio
ambiente do Poder Judiciário, a arbitragem vinculada aos Tribunais e a mediação
judicial, aliados ao grande número de auxiliares da Justiça (conciliadores, árbitros,
juízes leigos, entre outros), consagram o sucesso do sistema.
BACELLAR152 informa que:
Impressiona a forma ágil, descomplicada e fácil como o conflito é
tratado nessas cortes. Falta esse pragmatismo ao sistema brasileiro,
a fim de mudar a concepção formal, burocrática e sem efetividade
que se verifica em muitos órgãos do Poder Judiciário.
Ao comparar a Small Claims Court de Nova Iorque ao nosso sistema, teve
CARNEIRO153 a mesma percepção e descreve que nenhuma reforma chegará a bom
termo a menos que se superem algum preconceitos da processualística brasileira,
como o temor à oralização e a resistência à ampliação dos poderes do juiz.
Continua BACELLAR154 ao analisar o sistema Nova Iorquino comparando-o
com o Juizado de Pequenas Causas Brasileiro:
As normas básicas da Small Claims Court da cidade de Nova Iorque,
com as devidas adaptações, foram adotadas integralmente pela
comissão que elaborou a lei dos Juizados de Pequenas Causas.
Analisando as regras de funcionamento da Small Claims Court de
Nova Iorque, identificam-se vários pontos em comum, a começar
pela legitimidade ativa, passando pela antecipação de capacidade do
maior de 18 anos, pela utilização de conciliadores, árbitros e juízes
leigos, pela flexibilidade do procedimento que dispensa da formação
de autos, pela dispensa da transcrição dos depoimentos, pela maior
liberdade de julgamento, inclusive por convicção subjetiva, pelo
desencorajamento ao recurso e principalmente pela simplicidade e
152
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 234.
153
CARNEIRO, João Geraldo Piquet. Análise da estruturação e do funcionamento do juizado de pequenas
causas da cidade de Nova Iorque apud WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado especial de pequenas causas.
São Paulo: RT, 1985, p. 25.
154
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 235.
66
pragmatismo do sistema.
Para a criação dos nossos Juizados Especiais foram analisados pelos
elaboradores do anteprojeto três enfoques, à época:
[...] a) inadequação da atual estrutura do Judiciário para a solução
dos litígios que a ele já afluem, na sua concepção clássica de litígios
individuais;
b) tratamento legislativo insuficiente, tanto no plano material como no
processual, dos conflitos de interesses coletivos ou difusos que, por
enquanto, não dispõem de tutela jurisdicional específica e
c) tratamento processual inadequado das causas de reduzido valor
econômico e conseqüente inaptidão do Judiciário atual para a
155
solução barata e rápida desta espécie de controvérsia.
A Lei dos Juizados de Pequenas Causas procurou combinar o que a
exposição de motivos chamou de “dois regimes tradicionais de solução de conflitos,
através da conjugação de mecanismos extrajudiciais de composição, utilizando-se a
conciliação e arbitragem, e de solução judicial propriamente dita, com a prestação
jurisdicional específica”.156
No primeiro aspecto, a busca de conciliação das partes constitui-se no
objetivo permanente perseguido pelo Juizado, o que inspirou vários dispositivos
constantes do anteprojeto, exposto no item 3, da citada exposição de motivos.
De fato, após a apresentação do pedido e a citação do réu, o juiz ou o
conciliador irá desenvolver tentativa prévia de conciliação, cujas vantagens serão
enaltecidas, acordo este que, uma vez obtido, será reduzido a termo e homologado
por sentença judicial, com força de título executivo (Arts. 22 e 23, parágrafo único,
da Lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas).
A Lei do Juizado Especial de Pequenas Causas prevê a hipótese de um
conflito ser solucionado pelas próprias partes, bastando o instrumento ser escrito
para ter eficácia de título executivo extrajudicial. Se as partes assim o desejarem,
pode tal solução extrajudicial ser homologada no juízo competente (Art. 55, caput e
parágrafo único, da citada Lei).
155
Exposição de Motivos 007 (mensagem ao Congresso n. 313, de 1983, da Presidência da República).
www.planalto.gov.br, acessado em 15 de março de 2006.
156
Loc. cit.
67
Este dispositivo foi repetido, com pequenas modificações, pela Lei n. 9.099,
de 26/9/95157, que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, cujo Art. 57 incluiu
que o acordo extrajudicial poderá ser de qualquer natureza, o qual, uma vez
homologado por sentença, valerá como título judicial, e não apenas extrajudicial,
como previsto na antiga Lei n. 7.244/84158.
A citada Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995 veio em substituição à antiga
Lei 7.244/84, tornando-se a base legal para as ações e o funcionamento dos
Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito estadual.
No mesmo sentido de dar maior importância à conciliação caminhou o
legislador das reformas do Código de Processo Civil, ao transformar em título
executivo judicial a sentença homologatória de conciliação ou transação, ainda que
verse matéria não posta em juízo conforme se denota da análise do inciso III, do Art.
584, do Código de Processo Civil,159 com a redação dada pela Lei n. 10.358, de 27
de dezembro de 2001160.
No mesmo sentido, a jurisprudência já tem admitido a irretratabilidade da
conciliação, independentemente de homoIogação, uma vez assinado o termo, dando
mais força à conciliação e a autocomposição161.
2.4. DIFERENCIAÇÃO E SEMELHANÇAS ENTRE ALGUMAS DAS FORMAS
ALTERNATIVAS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Embora a mediação, a arbitragem e a conciliação, tenham como elemento
comum a intervenção de um terceiro na solução do litígio, inicialmente, a arbitragem
difere da mediação, posto que naquela há decisão de mérito proferida pelo terceiro,
ao passo que nesta há a tentativa de conciliar as partes.
Haverá pronunciamento de mérito quando da ocorrência da conciliação, até
157
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 22.
158
BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de
agosto de 2006.
159
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 105.
160
BRASIL. Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 05 de
agosto de 2006.
161
Revista dos Tribunais n. 497, p. 87 e Revista de Jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo, n. 45, p. 64.
68
porque, sendo ela efetivada entre partes ou encetada em juízo, nos termos do Art.
449, do Código de Processo Civil, tendo em vista que, neste caso, as partes
transigiram e, assim, o processo será extinto com julgamento do mérito, como prevê
o inciso III, do Art. 269, do dito Código162.
BACELLAR163 indica uma característica distintiva entre a conciliação e a
mediação:
[...] a conciliação é mais adequada para resolver situações
circunstanciais, como, por exemplo, uma indenização por acidente de
veículo em que as pessoas não se conhecem (o único vínculo é o
objeto do incidente) e, solucionada a controvérsia, não mais vão
manter qualquer outro relacionamento. Já a mediação se afigura
recomendável para situações de múltiplos vínculos, sejam eles
familiares, de amizade, de vizinhança, decorrentes de relações
comerciais ou trabalhistas, entre outras. Como a mediação preserva
estas relações, os demais vínculos não se interrompem e continuam
a se desenvolver com naturalidade.
Tanto na conciliação quanto na mediação não há decisão de mérito, apesar
de homologada em Juízo trazer a sua resolução, como acima explicitado, todavia, a
diferença está em que na primeira pode não existir a presença de terceiro.
A voluntariedade, a sujeição das partes e a inclusão de terceiro são traços
característicos que estas formas alternativas de solução de conflitos possuem em
comum, sem afastar a importância do grau de formalidade, dos resultados e do
interesse164.
TAVARES165, por seu turno, preleciona que:
Todas estas características formam o contingente dos processos de
ADR. Nos Estados Unidos, segundo o relatório do Departamento de
Justiça, em 1989, este contingente congrega processos que variam
desde os denominados hard processes até os soft processes. Estes
conceitos se baseiam no grau de determinação das partes,
consubstanciado no poder que estas detêm para promover suas
próprias soluções.
162
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 86 e 61.
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais – A nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 231.
164
Op. cit., p. 206.
165
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 49.
163
69
E continua, esclarecendo:
Nos países da Common Law, a adjudication é um processo
adversarial judicial considerado o mais rígido. A decisão formulada
pelos tribunais têm força executória e foge, completamente, do
controle dos interessados da decisão. Seu procedimento, onde são
apresentadas provas e argumentações, é altamente formalizado e
sua decisão é a sentença e está baseada em princípios jurídicos, leis
e precedentes. Invariavelmente estabelece um ganhador e um
perdedor.
Já a arbitragem difere das formas acima descritas, posto que, diretamente,
adentra no mérito da questão, dando o árbitro opinião acerca do direito debatido,
como no processo judicial, mas dele difere, primeiro porque a arbitragem advém de
acordo prévio das partes ou aceitação das partes à sua decisão, enquando que no
processo judicial as partes não possuem possibilidade de escolherem seu Juiz.
Pode, contudo, a arbitragem contrariar uma das partes quando a
determinação do processo advir de cláusula contratual exigível judicialmente e,
nesse caso, essa forma de resolução fica restrita a determinadas áreas do
contencioso, como corrupção, fraude, conduta inadequada no processo ou, ainda,
quando o árbitro excede sua autoridade.
Difere ainda a arbitragem do processo judicial porque seu procedimento é
menos formal que o processo judicial. Contudo, tem se observado uma crescente
formalização da arbitragem devido à presença cada vez maior de instrução no
processo, contribuíndo para o aumento do custo e tempo das decisões.
No que concerne à mediação e à arbitragem, estas diferem também quanto à
intervenção de terceiro, posto que, nelas, essa intervenção é eminentemente neutra
e tem como um dos objetivos a disposição das partes em solucionar a lide e não
oferecendo decisão para a disputa.
Na mediação, a expressão de opiniões, mesmo que sem vinculação às
partes, não é função do mediador, mas quando excepcionalmente ocorre, limita-se a
uma manifestação sem qualquer poder de decisão, sendo, portanto, o oposto na
arbitragem.
70
TAVARES166 informa que a voluntariedade das partes é preponderante nestes
procedimentos:
A voluntariedade é uma característica comum aos processos de
negociação e mediação. Mesmo que a mediação esteja institucionalizada, em alguns países, determinada pelos tribunais, sempre existe
a liberação das partes, de acatamento ou não da recomendação judicial. O resultado de ambas está baseado no princípio de autonomia
das partes. Suas decisões são soberanas dentro do âmbito privado e
têm força de lei entre as partes.
No tocante aos processos de negociação e mediação, o que os diferencia é a
presença de terceiro com caráter interventor.
Na negociação, a direção e o encaminhamento das questões ficam também
ao critério dos negociadores, ainda que com a presença de consultores e
advogados.
São as partes que, além de definir os acordos, determinam as etapas.
Na mediação esse papel é desempenhado pelo mediador, que, em última
instância, formaliza o acordo ou declara o impasse das negociações. Ambas as
formas são flexíveis, e tanto as questões de Direito quanto os conceitos jurídicos e
as provas não têm guarida nesse processo.
Todavia, a mediação ainda está um passo à frente da negociação comum,
porque preserva o poder das partes, mesmo delegando a articulação do processo.
O mediador, sem qualquer envolvimento intra ou interpessoal com o conflito,
pode melhor conduzir as questões em disputa. Nos processos de negociação e
disputa, além do encaminhamento da disputa para uma resolução favorável a ambas
as partes, existe somente a preocupação ética.
A mediação não deixa de ser uma derivação da negociação e ambos os
meios de resolução de disputas se constituem nas formas mais genuínas de
resolução de disputas.
TAVARES167, por fim, indica que com relação aos procedimentos supra
citados:
166
167
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 50.
Loc. cit.
71
Todos os processos híbridos, como a própria designação os define,
derivam de modificações e combinações dos quatros primeiros
processos: negociação, mediação, arbitragem e adjudication. O Minitrial, por exemplo, é uma versão particular do processo judicial e o
Summary Jury Trial tem a mesma feição do tribunal do júri, o qual, no
Brasil, é reservado para os processos criminais de homicídio.
Como semelhança nota-se a participação do instituto da conciliação em todos
os procedimentos alternativos e a busca de solução célere das controvérsias,
enquanto como diferença tem-se que a participação estatal na solução do conflito,
muito das vezes é relegada a um segundo plano.
O que se denota é que, mesmo com todas as suas diferenças, todos os
meios alternativos acima expostos, todos, necessáriamente, em menor ou maior
grau, passam, necessariamente, pela tentativa de concílio das partes, chamando-as
a participar, incisivamente, no deslinde da questão.
72
3. O INSTITUTO DA CONCILIAÇÃO
3.1. O FUNDAMENTO E NATUREZA JURÍDICA DA CONCILIAÇÃO
Historicamente é difícil estabelecer a origem do instituto da conciliação, pois
tem-se que ele tem sua origem datada do início do estabelecimento da vida em
sociedade, pois o ato de conciliar é inerente à natureza humana.
Assim, para bem localizar o instituto, nos reportaremos às fases manantes da
história da humanidade e do Brasil até a época contemporânea.
A conciliação foi conhecida e praticada, em maior ou menor escala, por todos
os povos antigos. Como exemplo podemos citar os episódios bíblicos do antigo
testamento encontrados em Gênesis, capítulo 31, versículos 36/44, que narra a
discussão entre Jacó e Labão a qual culmina em conciliação, bem como em Êxodo,
capítulo 18, versículos 13/26, que descreve os poderes que Moisés tinha para
conciliar, julgar e delegar esses poderes a outros homens capazes. Há indicações
de conciliação na Antiga Grécia, na medida em que suas leis tinham como objetivo
tornar impossíveis as lides e para isso eram delegados a algumas categorias os
poderes de vigia sobre determinados seguimentos da sociedade, intervindo como
conciliadores quando necessário.168
Nas leis de Atenas, os chamados Dieteti, esboço de compositores amigáveis,
que decidiam as causas na qualidade de árbitros das partes. Nessas mesmas leis
há também a figura de magistrados mais autorizados, os quais eram incumbidos de
conciliar os litigantes, persuadindo-os à conveniência de se comporem. Há, ainda,
reminiscências de conciliação no Tribunal de Heliastes, embora ela não se
revestisse de caráter obrigacional a todos os pleitos. Com a evolução, apareceram
os Irenofilaci, termo esse originado da palavra ‘irene’, que em grego indica a paz que
é restabelecida por meio da razão, pondo fim à controvérsia e, portanto, os
Irenofilaci eram considerados os guardiões da paz, cuja obrigação era apaziguar os
litigantes, usando meios racionais.169
Na antiga Roma, a conciliação tinha lugar de destaque, o que se verifica pelo
168
169
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 18.
Loc. cit.
73
fato do templo da deusa Concórdia, a qual era invocada para união das famílias, dos
cidadãos e dos esposos, ter sido edificado perto do Forum. Não se pode atribuir a
criação da conciliação aos romanos pois esta já existia. O que se pode afirmar é que
nesse período houve o aprimoramento da conciliação como forma de solução de
conflitos. Nos primórdios de Roma encontramos a figura da conciliatrix, senhoras
que se incumbiam de reunir cônjuges separados, bem como os Foeciali, sacerdotes
inspirados nos Irenofilací dos gregos, incumbidos de misturar-se entre os ofensores
para persuadi-los a pensar e agir com retidão.170
Com o advento da Lei das XII Tábuas, escritas no século III da fundação de
Roma, inspiradas nas instituições gregas, os juízes foram obrigados a se dedicarem
à obtenção de acordo. Nesta lei encontramos passagens que prescreviam a
conciliação para certos casos de indenização de danos, e, esta sendo infrutífera, era
imposta ao ofensor a pena de Talião que dizia que se alguém fere a outrem, que
sofra a de Talião, ‘olho por olho dente por dente’, salvo se houver acordo, bem como
a conciliação ‘a cagúnho’, onde se as partes entram em acordo a caminho, a causa
é encerrada. A razão desta denominação encontra-se no fato de que, naquele
tempo, a citação era feita por ato privado, sendo que o demandante surpreendia seu
adversário em local público e o intimava, e havendo recusa, eram chamadas
testemunhas que colocavam as mãos sobre os ombros das partes e iam
caminhando até o magistrado; às vezes chegavam a um acordo e o magistrado
devia limitar-se a aprová-lo.171
Sabe-se também que havia o costume da conciliação intra parietes, antes de
se chamar alguém a juízo. Essa consistia em as partes se reunirem em casa, ou na
de um parente, ou mesmo na de um jurisconsulto e aí, após a exposição das razões
que deram origem às divergências, acabavam por se entenderem e se conciliarem,
usando como conciliadores seus parentes e amigos. A título de esclarecimento, este
tipo de conciliação é a que deu origem a atual conciliação pré-processual. Há
também a conciliação “na coluna de César”. Esta consistia na composição de certas
lides ao pé da coluna erguida no Forum em homenagem a Julio César; ali juravam
em nome do Pai da Pátria, mostrando, através de alarde público, o espírito
170
171
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19.
Op. cit., p. 20.
74
conciliador dos romanos.172
Entretanto, não foi por todo o período do império romano que a conciliação foi
amplamente utilizada. No império de Calígula, a conciliação foi considerada
contravenção, em fraude ao erário, isto porque o Imperador, não sabendo mais
como suprir o erário público, por ele dilapidado em virtude de suas extravagâncias,
criou um tributo sobre as demandas, altamente gravoso, de 40% sobre a soma das
controvérsias. Por isso, não havia interesse em estimular a conciliação, muito pelo
contrário, dava-se a ela, inclusive, caráter contravencional.173
Com o advento do cristianismo, ao final do século III e início do século IV, a
Igreja exerceu grande importância sobre o Império, criando o direito canônico que foi
amplamente divulgado, utilizado e influenciou sobremaneira a formação do direito
medieval. De certa forma se estendeu até os nossos dias, pois herdamos muito do
cristianismo por meio da vigência do Código Visigótico, bem como do direito romano
justinianeu, este base do direito comum europeu, que por sua vez foi base das
legislações modernas. O cristianismo não poderia deixar de pregar a conciliação e a
paz entre os homens, pois tem como fundamento o amor e como propósito a
fraternidade.174
A Didaché, documento que não contém propriamente a pregação evangélica,
mas tão-somente responde, com seu conteúdo, às necessidades primordiais de uma
comunidade nascente, na espera das obrigações morais, rituais e jurídicas175,
exerceu grande influência na formação das primeiras gerações cristãs e foi de
grande relevância para o estudo do direito, principalmente quanto à origem da
conciliação. Nesse texto, datado do início da era cristã, se encontra um preceito
referente ao domingo, que diz o seguinte:
Reunindo-vos, porém, no dia do Senhor, parti o pão e agradecei,
depois de haverdes confessado os vossos delitos, para que o vosso
sacrifício seja puro. Mas todo aquele que tem controvérsia com o seu
amigo, não se junte a vós antes de se ter reconciliado, a fim de que
176
vosso sacrifício não seja profanado.
172
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 19
Op. cit., p. 20.
174
Loc. cit.
175
SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, São Paulo, 1984, p. 350, in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 20.
176
Loc. Cit.
173
75
Tal texto tem relação direta com o Evangelho de São Mateus:
Portanto, se trouxeres a tua oferta diante do altar e aí lembrares de
que teu irmão tem alguma coisa contra ti, deixa ali diante do altar a
tua oferta e vai reconciliar-te primeiro com teu irmão, e depois vem e
apresenta a tua oferta. Concilia-te depressa com o teu adversário,
enquanto estás no caminho com ele, para que não aconteça o
adversário te entregue ao juiz, e o juiz te entregue ao oficial, e te
encerrem na prisão. Em verdade vos digo que de maneira nenhuma
177
sairás dali enquanto não pagares o último ceitil.
Desde os primórdios da Igreja, esta exerceu o poder judiciário, primeiro com
os apóstolos, depois através dos bispos. A estes era reconhecido pelos primeiros
imperadores o direito de intervir nas contendas entre os fiéis, mas sempre em
negócios cíveis. As sentenças emanadas dos tribunais dos bispos tornavam-se
obrigatórias para as partes que deviam submeter-se à sua autoridade, sendo
absolutamente independentes dos poderes estatais e tendo como fundamento do
poder judiciário e legislativo, o próprio Cristo.178
Assim, o preceito pauliano regulou a disciplina processual da Igreja, em seus
princípios, estendendo amplamente o âmbito de sua jurisdição a toda classe de
causas e dando consistência aos tribunais dos bispos, não tanto por sua atividade
dentro da Igreja, como também pelo reconhecimento estatal que se deu às suas
sentenças no Império Romano. É nessa época que começa o processo escrito,
lógico e cercado de várias garantias, com a adoção de um sistema de provas e dos
procedimentos sumários e sumaríssimos.179
Em seqüência, temos a Didascalia, que remonta ao século III d.c., e que traz
em seu bojo a recomendação para os cristãos que, mesmo quando levados à juízo,
prefiram perder um pouco de seus direitos e não iniciar um processo formal. É deste
preceito que temos o tão famoso e popular aforismo: antes um mau acordo que uma
boa demanda.
177
ALMEIDA, João Ferreira de. A Bíblia Sagrada. Rio de Janeiro:Imprensa Bíblica Brasileira, 1956. Mateus,
Cap. V, v. 23-26.
178
Op cit., II Aos Coríntios, Cap.10, v.8; I Aos Coríntios, Cap.VI, v.21; II Aos Coríntios, Cap.10, v.6 e I Aos
Coríntios, Cap.6, v.1-6.
179
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21.
76
A Didascalia estabelecia que os juízos deveriam ser feitos às segundasfeiras, a fim de que houvesse tempo necessário para discutir, compor as
controvérsias e apaziguar os litigantes, para que no domingo seguinte, pudessem
todos participar do sacrifício. A audiência deveria se iniciar com a presença das
partes e o bispo as aconselharia a comporem-se.
Na Europa medieval e moderna, com a queda do Império Romano e as
invasões dos bárbaros, sobrevive em quase toda a Europa o Direito Romano, porém
com adaptações a cada região em virtude de seus usos e costumes. Os primeiros
exemplos de jurisdição verdadeiramente conciliatória, voluntária ou mista, é
encontrado nas Duas Sicílias, sendo que o ofício de conciliador era exercido por
magistrados municipais, que acumulavam funções administrativas, com o mínimo de
jurisdição. Caso as partes não se conciliassem podiam propor ação perante o
Governador. A conciliação também existiu na Holanda e na Prússia, antes da
Revolução Francesa, que a exaltou e a estendeu por toda a Europa.180
Deve-se destacar que Voltaire, citado por CASCAES181, por meio de uma
carta exaltou o instituto da conciliação presente na Holanda, onde a mesma era
conduzida pelos fazedores de paz. Merece ser transcrito um fragmento da mesma:
A melhor lei, o costume mais excelente, o mais útil que já vi, existe
na Holanda.Quando dois homens querem demandar um contra o
outro são obrigados a comparecer perante um tribunal de juízes
conciliadores, chamados faiseurs de paix.Se as partes chegam com
um advogado ou procurador,fazem-se logo retirar estes últimos,
como se retira a lenha do fogo que se quer apagar. Os fazedores da
paz dizem às partes: Vós sois uns grandes loucos em querer comer
vosso dinheiro, tornando-vos mutuamente infelizes; nós vamos
acomodar-vos sem que nada vos custe. Se o delírio da chicana é
muita forte nesses demandantes, manda-se que voltem outro dia,
afim de que o tempo abrande os sintomas de sua doença; em
seguida os juÍzes os mandam buscar uma segunda, uma terceira
vez; se sua loucura é incurável, permite-se que demandem, como se
entrega à amputação dos cirurgiões os membros gangrenados; então
a justiça toma conta deles.
Na Espanha, são encontradas raízes da conciliação nos ‘mandadores de
180
NEIMANAS, Roseli. Revista dos Juizados Especiais, n. 36, ano 10, abr/jun, 2005, p. 21.
CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. Revista Forense. Rio de Janeiro:
Forense, v. 246, abril/maio/jun. 1974. p.288
181
77
paz’, nos ‘jueces avenidores das partidas’, bem como no instituto da ‘arbitraje’, a
qual consistia na resolução extrajudicial da querela por um terceiro, em virtude da
vontade das partes litigantes. Esse instituto tinha por função impedir o processo,
tomando-o desnecessário ou substituindo-o. Na Inglaterra foram criados os juízes de
paz, magistrados inferiores, eleitos diretamente pelo povo, que eram investidos na
administraçao da justiça local, os quais se tomaram a primeira influência das
relações privadas, bem como os apaziguadores das inimizades e dos equívocos. Foi
na França, inspirada nos preceitos holandeses, que a prévia tentativa de conciliação
obrigatória em todas as causas, foi primeiramente traduzida em instituição de modo
solene, e por conseguinte foram os franceses que a transmitiram pela Europa. A
tarefa da conciliação ficava a cargo dos juízes de paz, aos quais era atribuída
jurisdição contenciosa, limitada pelo valor e pela matéria. Assim, antes que se
ingressasse com qualquer causa nos tribunais, a conciliação era obrigatoriamente
tentada.182
No direito lusitano, a matéria relativa à conciliação sofreu influência dos
‘jueces avenidores’ espanhóis. Na organização judiciária lusitana, em tempos
remotos, existiam funcionários denominados avindores ou concertadores das
demandas; tinham como função evitar os litígios, chamando as partes à concórdia,
porém a figura do avindor não se prolongou no tempo. Nas Ordenações Afonsinas,
Manuelinas e Filipinas, encontramos a previsão da conciliação que, em virtude de
suas vantagens práticas, impunha aos juizes dos feitos a obrigação ou dever moral
de, no começo da demanda, empregarem os meios pacíficos necessários para
reduzir as partes desavindas à concórdia. Entendem os doutrinadores que a
tentativa de conciliação não era uma obrigação mas apenas dever moral, derivando
tal entendimento da frase ‘...não é de necessidade, mas somente de honestidade...’,
encontrada nas Ordenações Filipinas. 183
Conciliação, do latim conciliatione, segundo o dicionário AURÉLIO184, é ato ou
efeito de conciliar, isto é, pôr em boa harmonia, pôr de acordo, congraçar,
reconciliar, aliar, unir, combinar, ficar em paz, a harmonização de litigantes ou
182
SURGIK, Aloisio. A origem da conciliação. Tese (Doutoramento). Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo, São Paulo, 1984, p. 372-373. in Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag. 21.
183
KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, pag.
20.
184
AURÉLIO. Dicionário Aurélio Eletrônico-CDROM. São Paulo:Editora Nova Fronteira, 2004.
78
pessoas desavindas.
A conciliação busca resgatar uma concepção positiva dos conflitos, que
passam a ser vistos como oportunidades para diálogos construtivos, entendimentos
mútuos e aprendizagem de formas mais harmoniosas e cooperativas de convivência
humana.
Conforme já demonstrado, de maneira geral, a resposta jurisdicional do
Estado aos reclames da população vem no dizer de KEPPEN185, “de forma
desgastada, tardia, cara, complexa e burocrática”, fato que contribui para a crise da
efetividade do processo.
GRINOVER186 aponta como sendo as causas que levam à obstrução das vias
do acesso à Justiça e ao distanciamento cada vez maior entre o Judiciário e seus
usuários a sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a
burocratização da Justiça, certa complicação procedimental; a mentalidade do juiz,
que deixa de fazer uso dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de
informação e de orientação para os detentores dos interesses em conflito; as
deficiências do patrocínio gratuito, entre outros.
Dessa forma se destaca, de modo absolutamente importante, dentre as
tentativas de superação da crise judiciária, isto é, as soluções que possam atender
às partes litigantes, mesmo quando o conflito já se encontra estabelecido na via da
relação jurídica processual, a conciliação, que se constitui como típica resolução de
controvérsia tanto antes do processo quanto no curso da demanda judicial.
Assevera RUPRECHT187 que a conciliação consiste na eliminação de um
processo por meio de outro processo, atribuindo-lhe natureza contratual, dado que é
um meio de substanciação de conflitos geralmente por vontade das partes e
esclarece ainda que:
[...]a conciliação nunca é jurisdição, pois ela não tende a interpretar o
Direito, nem normas, mas lhe cabe ponderar e equilibrar os
interesses contrapostos das partes, o que faz que seus resultados
não tenham o caráter decisivo de uma sentença. E uma ajuda
185
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86. p. 112-120.
186
GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo.
São Paulo: RT, 1988, p. 278.
187
RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de Trabalho. Revisão técnica de Irany Ferrari. Tradução
Edmilson Alkmin Cunha. São Paulo:LTr, 1995, p. 906 e 920.
79
prestada às partes para que cheguem a se entender por sua própria
vontade.
CENEVIVA188 propõe os seguintes critérios para classificar a conciliação, no
processo civil brasileiro:
Tendo em vista a intervenção do órgão estatal, a conciliação pode
ser facultativa ou obrigatória. Na facultativa, a iniciativa é das partes,
que o juiz recebe para homologar. Na obrigatória, o juiz tem a
obrigação de propor, havendo nulidade do processo se a providência
não foi implementada. Considerando o momento da ocorrência,
destacam-se a conciliação preventiva, que é a verificada antes da
lide, com renúncia à demanda e a conciliação celebrada depois de
instaurada a lide, pois é este o efeito da sentença que a homologa.
No que concerne à natureza, pode ser judiciária ou jurisdicionalista,
quando se verifica no curso do exercício da jurisdição, ou
administrativa, quando atuada pelo juiz, é por ele efetivada no
exercício de função administrativa, disciplinadora de interesses
privados, a fim de manter sua aptidão de produzir efeitos jurídicos e
afirmar sua segurança.
Dessa forma, apesar da jurisdição ser instituto diverso da conciliação, ambos
possuem como escopo a solução da lide e por conseqüência, a pacificação social.
CAPPELLETTI189 salientou que:
[...] a Justiça tradicional se volta para o passado, enquanto a Justiça
informal se dirige ao futuro. A primeira julga e sentencia; a segunda
compõe, concilia, previne situações de tensões e rupturas,
exatamente onde a coexistência é um relevante elemento valorativo.
De regra, o resultado final de uma demanda, a sentença, nem sempre
alcança a pacificação social, objetivo perseguido pela jurisdição, até porque, uma
das partes ou, às vezes, ambas, saem descontentes ou insatisfeitas da decisão
dada à lide pelo Juiz, o que não ocorre na conciliação posto que as partes pactuam
o que acham melhor para si, diminuindo, sobremaneira, a possibilidade de
188
CENEVIVA, Walter. Conciliação no processo civil brasileiro, in TEIXEIRA, Sálvio de Figueireido (Coord.).
Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 377-378.
189
CAPPELLETTI, Mauro. Giudici laici: alcune ragioni alsuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia.
Riv. Dir. Proc. 1979, p. 709-7 12, apud GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro
participativo - Participação e processo. São Paulo: RT, 1988, p. 283.
80
descontentamento.
A valorização do diálogo, da negociação e da autonomia dos participantes,
são consideradas condições especiais para se chegar à resolução satisfatória do
conflito.
Desse modo, KEPPEN190 afirma que por várias razões a conciliação, sem
qualquer dúvida, contribui para a pacificação social, escopo maior da jurisdição:
Assim como a jurisdição não tem apenas escopo jurídico (o de
atuação do Direito objetivo), mas também escopos sociais (como a
pacificação) e políticos (como a participação), assim também
diversos fundamentos podem ser vistos na adoção das vias
conciliativas, alternativas ao processo: até porque a conciliação,
como vimos, se insere no plano da política judiciária e pode ser
enquadrada numa acepção mais ampla de jurisdição, vista numa
perspectiva funcional e teleológica.
Invocando a idéia norteadora da solução consensual do conflito, BIDART191 se
integra ao grupo daqueles para quem se deve valorizar as tentativas de se pôr termo
pacífico aos litígios porque:
[...] a conciliação é um instituto adequado para alcançar a Justiça,
por parte daqueles mesmos incluídos no conflito, que por isso sabem
melhor a que aspiram e que pode satisfazer suas necessidades, na
realidade concreta que vivem e no momento e na oportunidade em
que se coloca em conflito.
A conciliação, portanto, se perfaz como meio de resolução consensual de
conflitos, em que as decisões cabem aos envolvidos com a ajuda de um terceiro
imparcial que atua como um facilitador do acordo, criando um contexto propício para
o entendimento mútuo, à aproximação dos interesses e a harmonização das
relações.
Cabe esclarecer que conciliação é termo que não apresenta um conceito
jurídico preciso, sendo necessário o uso de especificações ou adjetivações para
190
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86. p. 124.
191
BIDART, Adolfo Gelsi. Participação popular na administração da Justiça. Conciliación y proceso. in
GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participação e processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 260.
81
esclarecimento do sentido que se lhe queira imprimir, ou seja, o sentido de
resultado, acordo ou o sentido de atividade que precede aquele resultado.
Há situações em que o sentido encontra-se implícito. Quando se diz, por
exemplo, que a conciliação é facultativa ou obrigatória, presume-se que tal
referência diz respeito à atividade de conciliar, e não ao resultado da conciliação.
A conciliação pode, ou não, implicar a presença de uma terceira pessoa não
envolvida no conflito. Se há um terceiro e este é um órgão do poder judiciário, tratase de conciliação judicial. Caso contrário, será conciliação extrajudicial.192
A conciliação extrajudicial é aquela obtida por órgão que não exerce a função
jurisdicional como solução alternativa dos conflitos, evitando, dessa forma, o próprio
processo. É via alternativa, pré-processual, coexistente e não excludente do
processo. Em alguns países, como nos Estados Unidos, na Alemanha e no Japão,
ela é aplicada para casos de pequena expressão econômica, bem como em direitos
do consumidor e tem alcançado bons resultados. Tem caráter facultativo, não
excluindo a possibilidade de ingresso nas vias judiciais.
A conciliação judicial é aquela praticada por órgão jurisdicional. É
endoprocessual, pois ocorre após a instauração do processo e no curso deste,
sendo sua tentativa obrigatória nos casos previstos em lei, como por exemplo, em
todas as questões que têm como objeto direitos disponíveis, e aqui incluímos a sua
obrigatoriedade no procedimento do Juizado Especial Cível, vez que em tal
procedimento a matéria nele abrangida é de menor complexidade e tem como objeto
direitos disponíveis.
Para conceituar conciliação, necessário se faz conceituar autocomposição e
indicar suas três formas de exteriorização.
Autocomposição é meio de solução pacífica da controvérsia mediante o
esforço dos litigantes, ou seja, são os próprios litigantes que se esforçam para por
fim ao litígio. Ela se exterioriza de três modos: pela renúncia, pelo reconhecimento
do pedido e pela transação. A renúncia é o ato pelo o qual o autor lança mão de sua
pretensão em favor do réu, o reconhecimento do pedido é ato inverso, ou seja, há a
admissão da pretensão pelo réu e a transação é ato pelo qual as partes, mediante
concessões recíprocas, ou seja, cedendo cada uma em algo de sua pretensão, põe
192
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 89.
82
fim ao litígio.
Assim, quando a autocomposição é obtida com a ajuda de um terceiro
estamos diante da conciliação. Ressalte-se que quando este terceiro é integrante do
órgão jurisdicional, temos a conciliação judicial.
Logo, conciliação judicial é ato processual preventivo pelo qual as partes, com
a intervenção do juiz ou do conciliador, buscam a justa composição da lide. É meio
de autocomposição do conflito de interesses, obtida com a colaboração de um
terceiro.
É ato processual eminentemente preventivo no sentido de que com a sua
concretização põe-se fim à demanda, proporcionando às partes o privilégio de
resolver
suas
questões,
tutelando
seus
interesses
pessoalmente,
sem
a
necessidade de uma sentença, a qual poderá ser insatisfatória para ambos.
NASSIF193 enumera duas teorias principais sobre a natureza jurídica da
conciliação judicial: a teoria jurisdicionalista e a teoria contratualista. Destas derivam
a teoria da conciliação judicial como jurisdição voluntária e a teoria híbrida, que, tal
como indica o nome, é uma mistura das duas teorias principais, aliada a outras que,
também, conforme abaixo serão explicitadas, possuem o mesmo objetivo.
NASSIF194, citando Alexandre Mário Pessoa Vaz, revela que foram as
legislações austríaca e alemã as primeiras a consagrarem o instituto da conciliação
judicial no decurso do processo, da competência oficiosa do próprio juiz da causa.
Diz que este modelo foi importado, em suas grandes linhas, pelo célebre projeto de
Chiovenda (de 1919), seguido pelas reformas processuais francesa e italiana, que
por sua vez inspiraram outros sistemas, como o português e o brasileiro.
Assevera a autora195 que Vaz usou o critério da verificação dos poderes e
deveres do juiz para diferenciar como seria, na prática, a distinção entre uma
conciliação jurisdicionalista e uma conciliação contratualista.
Segundo este critério, um determinado ordenamento jurídico adota a
concepção jurisdicionalista de conciliação judicial, quando nele se verifica que o juiz
tem poderes de controle substancial sobre o conteúdo da conciliação e dos negócios
193
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 89.
Op. cit., p. 103.
195
Op. cit., p. 104.
194
83
processuais em geral. Por outro lado, se o controle é meramente formal,
documentador ou notarial, trata-se de uma conciliação judicial contratualista.
Na concepção jurisdicionalista não predomina a vontade negocial das partes,
a qual é limitada pelos poderes inquisitórios do juiz e, dessa forma, assim será
quando o juiz atuar verificando a verdade real e se vê na atividade conciliatória do
juiz uma função jurisdicional, independentemente do grau de interferência do juiz na
formação do acordo.
Essa teoria, segundo NASSIF196, suscitando Vaz, também defendeu um
tratamento jurisdicional da conciliação, no sentido de que o juiz devesse
desempenhar um papel ativo e não passivo na conciliação.
A conciliação, para CHIOVENDA197, é atividade de jurisdição voluntária que
visa a prevenir a lide e terá maior êxito, quanto maior for a autoridade que a tentar.
Para CARNELUTTI198, a conciliação é também jurisdicional e, portanto, em
uma variante mais radical chegou a equiparar, do ponto de vista da função, a
conciliação judicial e a sentença, já que ambas se dirigem à composição da lide.
LIEBMAN199 criticou este entendimento no sentido de que a conciliação não
persegue a Justiça, a aplicação do ordenamento, mas simplesmente a avaliação de
conveniência que somente as partes têm condições de fazer.
Essa teoria defende que se a conciliação efetivamente não é jurisdicional,
deveria ser, considerando-se que é a aposição da subscrição do juiz ao termo de
conciliação, um ‘provimento judicial homologatório’ e que somente com tal
providência o acordo passa ser reconhecido pelo ordenamento jurídico.
Tem-se, ainda, a Teoria contratualista da conciliação judicial. Essa teoria
encontra forte fundamento na história da conciliação no Direito português e no
Direito brasileiro, pois se confunde com a teoria que entende ser a jurisdição
voluntária uma função administrativa e não uma função jurisdicional.200
196
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 104.
CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, apud NASSIF,
Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 105.
198
CARNELUTTI, Francesco. Sistema Del diritto processuale civile. Padova:CEDAM, 1936, apud NASSIF,
Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 106.
199
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Tradução e notas de Cândido Rangel
Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227.
200
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 106.
197
84
LOPES DA COSTA201 entende que: “No procedimento da conciliação não há
um juízo. É, ao contrário, um procedimento para evitar um juízo”.
Na teoria contratualista, tal como naquela que vê a jurisdição voluntária como
administração de interesses privados, a função conciliativa é considerada
absolutamente extra-jurisdicional, por não produzir efeitos de soberana atuação do
ordenamento, exaurindo-se na mera cooperação realizada através de impulso e
mediação, em nada diferentes daquela cooperação que pode ser efetuada por outro
terceiro influente para uma boa ou justa composição do conflito.
Dessas duas teorias acima explicitadas, deflui a Teoria híbrida, ou complexa,
e a teoria dos negócios processuais, que se constitui em uma junção delas.
Nessa teoria, a conciliação é caracterizada como um ato de natureza
exclusivamente processual e que se configura como um fenômeno mais complexo:
por um lado, como negócio sujeito à disciplina que lhe é própria e dotado de
autônoma eficácia e, de outro, como ato processual, em razão da irreversível
extinção do processo a que dá causa. Essa teoria vem sendo chamada de teoria
híbrida ou complexa.202
Para sua compreensão é importante proceder-se a uma revisão da teoria dos
atos processuais e da teoria dos negócios processuais ou contratos processuais,
lembrando que nestes últimos inclui-se, também, a teoria dos negócios jurídicos.
GIGLIO203, nesse particular, considera ser a conciliação um ato intermediário,
híbrido, que participa tanto da natureza do ato administrativo, quanto do ato
jurisdicional.
Já na Teoria dos atos processuais, esses atos, conforme lição de
LIEBMAN204, distinguem-se dos atos jurídicos, porque pertencem ao processo e
exercitam efeito jurídico direto e imediato sobre a relação processual que constituem, desenvolvem ou concluem.
Por essa teoria, um ato processual pode comportar um ato jurídico, como a
renúncia ao Direito sobre o qual se funda a ação, ou um negócio jurídico, por
201
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro:Forense, 1959. p
55.
202
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 109.
203
GIGLIO, Wagner. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. São Paulo:Ltr, 1982, p. 101.
204
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito processual Civil. Tradução e notas de Cândido Rangel
Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984, p. 227.
85
exemplo, quando as partes fazem um acordo, cujo objeto diga respeito ao pedido de
uma ação judicial iniciada ou em curso, e o apresentam em juízo visando ao fim da
demanda.
Se o Direito, objeto do ato jurídico ou do negócio jurídico, for de natureza
indisponível ou relativamente indisponível, a extinção do feito dependerá da
homologação do juiz.
Caso contrário, ou seja, de Direito disponível, o processo será extinto com
julgamento de mérito, ou suspenso por convenção das partes.
No primeiro caso, o negócio jurídico depende de um ato processual praticado
pelo juiz, a homologação, para produzir efeitos processuais. No segundo caso, basta
o requerimento das partes para que o juiz declare o fim do procedimento ou do
processo.
Ambas são manifestações regidas pelos princípios da demanda e do impulso
oficial, no sentido de que as partes podem praticar atos que iniciam e desenvolvem
um processo, mas não podem praticar atos processuais que ponham fim ao
processo, conforme dispõe o Art. 262 do Código de Proceso Civil.205
Ainda que este ato processual, que põe fim ao processo, não seja aquele que
comporta uma sentença de mérito, que implica a definição a favor de uma ou de
outra parte, ainda que comporte somente a declaração de fim do processo sem
exame do mérito, este ato processual será sempre do juiz, pois o processo se move
por impulso oficial, queiram ou não, produzam ou não as partes os atos processuais
previstos no Direito processual.206
A questão da disponibilidade ou a indisponibilidade interferir na produção de
efeitos revela a substância de negócio jurídico do ato das partes, cuja regência se dá
pelas normas de Direito material, e não processual.
Há, ainda, a teoria dos negócios jurídicos processuais, que costuma ser
usada pelos partidários da teoria híbrida visando a dar ao negócio jurídico, realizado
na conciliação judicial, a qualidade de ato do processo.
As normas processuais dispositivas são somente aquelas que admitem um
acordo das partes, obrigatório para o juiz. Assim, por exemplo, certas normas sobre
205
206
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 58.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 111.
86
a competência territorial, como a competência por valores e as normas sobre prazos
não peremptórios, admitem uma prevenção ou prorrogação consensual.
CHIOVENDA207 os denomina de ‘contratos processuais’.
A possibilidade do negócio processual ser uma combinação de negócio
jurídico com certas formalidades do processo ou de ser somente um negócio
jurídico, gerando efeitos processuais como o de extinção do processo e a
constituição de um título executivo judicial com valor de sentença, reúne num só
conceito a idéia de autonomia privada e a de jurisdição.
O uso da expressão é feito pelos que pactuam com a concepção
jurisdicionalista de conciliação judicial, e não com a concepção contratualista.
O que está em foco é a natureza da conciliação no sentido de acordo
celebrado dentro do procedimento ou do processo, não estando em foco a finalidade
institucional, a função do Estado, que, para os jurisdicionalistas, é a resolução de
uma lide em potencial e, para os administrativistas, uma administração de interesses
privados.208
Com base nestas considerações a questão é se a conciliação é considerada
somente como um resultado, ou seja , o acordo judicial em si ou simplesmente um
um negócio processual.
A resposta foi dada por NASSIF209, conforme a seguir:
Se a conciliação judicial for considerada somente como resultado, a
própria teoria híbrida perderá seu hibridismo já que, se o procedimento não pode ser comparado a processo, os resultados obtidos
com o acordo são os mesmos que aqueles que ocorreriam, caso
fossem precedidos por um processo. Em segundo lugar, o negócio
jurídico objeto da conciliação judicial pode compreender a transação
de Direito material e Direito processual, hipótese não prevista pela
teoria dos negócios jurídicos processuais que admite apenas a
transação de Direitos processuais.
Na conciliação judicial ocorre, invariavelmente, a troca de Direitos materiais
substantivos por Direitos processuais. Uma parte pode abrir mão de recursos, de
ações, contestações, defesas, testemunhas, peritagem, em troca de um ganho
207
CHIOVENDA, Giuseppe. Institutos de Direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000, p. 101.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 112.
209
Op. cit., p. 113.
208
87
material pertinente ao Direito substantivo, objeto da ação judicial.
Assim, a teoria dos negócios jurídicos processuais teria que sofrer uma
transformação em sua concepção original e ser alargada para compreender Direitos
materiais.
Como visto, a conciliação não pode ser reconhecida como meio híbrido de
autocomposição e heterocomposição, baseado no fato de que é autocomposição
porque as próprias partes tutelam seus direitos, fixando livremente o ato que irá
compor o litígio, e é heterocomposição pois a composição do litígio só é alcançada
por intermédio da intervenção de terceira pessoa. Ora, para que se afirme que
ocorreu a conciliação judicial na sua forma conceitual, é, realmente, necessária a
intervenção de terceira pessoa, e esta pessoa apenas auxilia, orienta ou mesmo
propõe soluções, mas não decide o litígio, marca fundamental da heterocomposição.
Levando-se em conta as características com que o sistema brasileiro cercou
o instituto, podemos afirmar que a conciliação é ato jurisdicional de caráter
contencioso quando realizada por orgão jurisdicional, antes ou dentro do processo.
Se realizado através do Poder Judiciário, é ato jurisdicional pois estamos
diante de um ato processual, dentro da relação processual, o qual pressupõe a
atuação das partes litigantes (pessoas interessadas), e de órgão judiciário (pessoa
desinteressada), com o objetivo de compor a lide, que é função da jurisdição.
Tem
caráter
contencioso,
pois
a
conciliação
é
aplicada
após
o
aperfeiçoamento da relação processual, e sendo frutífera lavra-se termo, o qual,
após homologado, tem eficácia de sentença de mérito. Esta sentença, após o
trânsito em julgado, tem força de título executivo. Ora, se o trânsito em julgado leva
à coisa julgada e esta pressupõe a existência de controvérsia, submetida à
apreciação por órgão jurisdicional, temos que a conciliação é figura conceitualmente
peculiar ao procedimento contencioso.
Em outras palavras, a conciliação, nesse particular, é forma de atuação da
jurisdição contenciosa pois pressupõe a existência da lide e, por conseguinte, partes
em conflito, e visam, como resultado comum, à composição do litígio, que é o
mesmo fim visado pela sentença de mérito.
Em relação ao momento de ocorrência, pode-se dizer que se a conciliação
judicial acontecer antes do inicio do processo, ela será preventiva; caso ocorra
88
posteriormente, ela será conciliação sucessiva ou intraprocessual. Nestes casos o
sentido implícito é o do resultado da atividade concilíatória.
A inexistência de um regramento próprio da conciliação judicial faz com que
ela seja analisada a partir da comparação com institutos emprestados do processo
que, entretanto, não lhes são próprios.
Destarte, a natureza da conciliação judicial tem por metodologia o estudo do
resultado da conciliação, comparativamente ao resultado do processo ou do
procedimento administrativo, tendo, portanto, a conciliação judicial ou intraprocessual ou extra-processual, fora do processo, a extrajudicial.
Em se tratando de conciliação advinda de autocomposição, sem interferência
de qualquer orgão juridiscional, trata-se de uma transação que, se homologada, se
constituirá em título executivo judicial.
3.2. A UTILIZAÇÃO DA CONCILIAÇÃO NO ÂMBITO INTERNACIONAL
Vários países adotam a tentativa de conciliação judicial ou extrajudicial dos
conflitos, ou de forma obrigatória, ou de forma facultativa, em todas as áreas, tanto
civil, penal, trabalhista, comercial, etc.
Na Espanha, a Lei de Procedimiento Laboral de 1995, sob o sugestivo título
de la evitacion del proceso, considera obrigatório o intento de conciliação perante o
serviço administrativo correspondente, como requisito prévio para a tramitação do
processo. Desenvolve tal função, criado em 1997, o Instituto de Mediación, Arbitraje
y Conciliación (IMAC), órgão autônomo, de composição tripartite, que atua de forma
complementar aos órgãos jurisdicionais trabalhistas. O acordado em conciliação tem
força executiva entre as partes, sem necessidade de ratificação ante o Juiz ou
Tribunal.
A experiência dos Estados Unidos, em 1978, com os centros de justiça de
vizinhança, em conexão com os tribunais populares constitui um exemplo importante
da renovada atenção dada à conciliação. Os conciliadores são membros respeitados
da comunidade local que têm seu escritório geralmente nas prefeituras e detêm um
mandato amplo para tentar reconciliar os litigantes com vistas à aceitação de uma
89
solução mutuamente satisfatória. Os conciliadores, indicados pelo Primeiro
Presidente da Corte de Apelação com jurisdição sobre a localidade, também são
chamados a dar conselhos e informações. Também na França, existe uma grande
demanda pelos serviços oferecidos pelos conciliadores locais, conforme informado
por CAPPELLETTI.210
Um sistema privado de conciliação que vem granjeando adesão em diversos
países europeus, notadamente na Alemanha, é o que se opera, como assinala
SUSSEKIND211, através de "organismos intra-empresariais, com representação de
administração da empresa e dos seus empregados” na busca da conciliação.
ROBORTELLA212 dá notícia sobre a aplicação da mediação em alguns
países, como na Alemanha, onde há grande estímulo à negociação, que deve ser
realizada de forma exaustiva. Se infrutífera, passa-se à mediação e/ou arbitragem e
na França, onde a Lei n. 957/92, de 13/11/82, dispõe sobre a obrigatoriedade de
negociação no interior da empresa, estimulando-a e admitindo cláusulas in pejus nos
instrumentos coletivos.
A mediação é feita por profissionais escolhidos pelas partes ou pela
autoridade pública, após a consulta a entidades sindicais e patronais, nos conflitos
individuais e coletivos.
Frustrada a mediação, a arbitragem é facultativa, por acordo das partes,
sendo normalmente prevista na convenção coletiva. Pela Lei n. 95/125, de 8 de
fevereiro de 1995, o Código de Processo Civil foi alterado para introduzir a
conciliação e mediação judiciais.213
Pelo citado dispositivo legal, as partes podem proceder à mediação “em
qualquer tempo do processo”, inclusive os considerados de urgência, sendo que o
juiz fixará o montante da provisão de remuneração do mediador, se as partes nada
acordarem a respeito, e o tempo de duração da “missão de mediação”, o qual pode
ser renovado, por proposta do mediador ou das partes.
Além disso, a norma que alterou o Code de Procedure estabeleceu ainda a
210
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988. p. 84-85.
211
SUSSEKIND, Arnaldo. Comissões de Conciliação Prévia. Rev. LTr. 56-02/166, fevereiro de 1992, p. 166.
212
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do
trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. São Paulo:Saraiva, n. 14, p. 73-75.
213
Loc. cit.
90
obrigação do segredo que deve pautar os mediadores e que o acordo mediado pode
ser submetido à homologação, que lhe dará força de execução.
Conforme informação de ROBORTELLA214, a França conta com vários
centros de mediação, entre os quais o de Paris, tendo este elaborado, inclusive, uma
carta e um código de mediação. Na Inglaterra existem os tribunais industriais, não se
dedicam à conciliação, que é atribuída aos conciliation officers, assim chamados os
funcionários do Advisory Conciliation and Arbitration Service, o Acas e, na Espanha,
a mediação é largamente praticada através da Inspeção do Trabalho, nos conflitos
individuais e coletivos.
Também o Instituto de Mediação, Arbitragem e Conciliação (Imac) a realiza,
através de comissões paritárias previstas em normas coletivas.
Na Austrália, a lei estabelece que o primeiro passo no procedimento de
solução do conflito deve consistir na mediação215.
O procedimento, que é feito por uma Comissão, se completa quando as
partes em conflito chegam a um acordo e a questão é solucionada, ou é submetida à
arbitragem.
São várias as técnicas, utilizadas pelos membros da Comissão durante o
processo de mediação, entre as quais a de entrevistar cada uma das partes em
separado, para debater acerca de reclamações específicas e estabelecer possíveis
bases de compromisso, alternando seus contatos com as partes, para buscar uma
transação final.
Outra técnica consiste em a Comissão indicar que continuará reunida até que
se resolva o conflito. Com esta atitude, visa a estimular as partes a adotarem uma
atitude positiva em prol da solução do conflito.
Se as partes chegam a solucionar suas diferenças, podem apresentar um
memorando de acordo, que se publica como laudo negociado, e não como laudo
arbitral, perante a Comissão, para que esta certifique a respeito.216
214
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. Mediação e arbitragem. Solução extrajudicial dos conflitos do
trabalho. Revista Trabalho e Doutrina. São Paulo:Saraiva, n. 14, p. 75.
215
AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no
Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 30.
216
AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no
Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 32.
91
Nos Estados Unidos, há sistemas que contêm elementos de negociação, de
conciliação, de mediação e de arbitragem.
O Rent-a-judge, Fact Finding, Mini-Trial, Ombudsman e Summary Jury Trial,
são algumas das várias faces das Alternativas de Solução de Disputas - ADR ou de
Resolução de Conflitos, comumente praticadas nos Estados Unidos.
A trajetória americana no campo das ADR revela o sucesso de sua aceitação
e é a seguinte, conforme ensina SERPA:217
1963 — Association of Family and Conciliation Courts (AFCC).
1964 — Civil Rights Act — Comunity Relations Service —Justice
Departament que trabalhava na busca de acordos para conflitos raciais.
1971 — Societ of Professionals in Dispute Resolution (SPIDER) —
treinamento em geral.
1976 — Commitee on Alternative Means of Dispute Resolution — American
Bar Association (ABA). Advogados e consultores com a incumbência de
pesquisar formas de reduzir os custos judiciais.
1980 — Dispute Resolution Act — Congresso aprovou o Programa Nacional
para Resolução de Disputas.
1982 — Family Mediation Association e Academy of Family Mediation —
Cursos profissionalizantes reconhecidos pelas Cortes Supremas.
1986 — 225 (duzentos e vinte e cinco) Centros de ADR.
1990 — Mais de 300 (trezentos) Centros.
1997 — Criação de pelo menos um centro por ano em cada Estado.
Mesmo no âmbito do Judiciário, foram criados nos Estados Unidos um
sistema de multi-portas, assim denominado por oferecer aos litigantes diferentes
alternativas (saídas) para resolução dos seus conflitos.218
Nos Estados Unidos, os litígios são submetidos a um diagnóstico prévio, e só
então encaminhados através da “porta” mais adequada a cada situação: adjudicação
formal, mediação, avaliação de caso, arbitragem ou serviços sociais.219
Ainda na América do Norte, noticia Elen Gracie Northfleet, citada por
TAVARES220, teve lugar uma outra iniciativa bem sucedida, chamada ‘semana do
acordo’, envolvendo os processos cíveis mais antigos, sendo que o sucesso da
experiência fez com que os serviços de mediação para esse tipo de causa fossem
institucionalizados, passando a funcionar em caráter permanente.
217
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997, p. 41.
218
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 91.
219
Op. cit., p. 91-92.
220
Op. cit., p. 92.
92
No campo das relações de trabalho, desde 1913, lei federal criou os serviços
de conciliação e mediação, sendo que, desde 1974, há naquele país um serviço
administrativo federal de mediação o Federal Mediation and Conciliation Service —
FMCS (no qual podem ser indicados os nomes de árbitros particulares), serviço este
independente do Ministério do Trabalho, em que trabalhavam, em 1988, 340
(trezentos e quarenta) pessoas, das quais 240 (duzentos e quarenta) são
mediadores.221
E continua, NASCIMENTO222, traçando as características deste serviço:
a) assistência técnica às partes, durante o tempo em que está em vigor um
contrato de trabalho, para ajudá-las a resolver os problemas dele
decorrentes;
b) treinamento para o pessoal das empresas e sindicatos, dando
explicações a respeito dos termos do contrato, sobre casos em que a
dispensa do empregado é permitida, sobre direitos dos empregadores, etc.,
havendo palestras com o delegado sindical (steward) ou o gerente
(menager), sendo o treinamento conjunto, para que as partes não
interpretem mal um treinamento isolado para uma das partes;
c) treinamento de líderes (leaderschip), exemplificando sobre como devem
fazer uma queixa;
d) programas de colaboração, para mostrar como podem ser resolvidas as
questões;
e) consultas, uma vez que, terminada a mediação, o mediador não
abandona as partes, permanecendo à disposição delas, para ser um vínculo
de comunicação e ajudar a endireitar as coisas;
f) conferências em Universidades etc., e desenvolvimento de ações de
acordo com objetivo (RBO), encontrando o meio correto para remover uma
dificuldade no relacionamento entre as partes.
Quanto ao procedimento deste serviço de mediação, ele segue determinada
rotina. Começa com uma notificação recebida pelo serviço, na qual é solicitada a
mediação pelas partes. O primeiro contato entre o mediador e as partes é telefônico.
Há mediações que prosseguem dia e noite.
O mediador levanta perguntas, localiza o debate e procura oferecer
alternativas de solução. A solução será das partes. Não há regras rígidas, mas o
lema do mediador é a ação. Essa a palavra-chave. Consenso e comunicação,
também.
O que produz resultado é a ação pessoal da mediação. Mostrar às partes que
221
222
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: LTr,1989, p. 270-273.
Loc. cit.
93
há hora de lutar e hora de ceder.
A mediação termina com o acordo ou com a impossibilidade do acordo.
Porcentagem mínima dos casos termina com greve.223
Na Argentina foi editada a Ley n. 24.573, de 27/10/95.
Por esse diploma legal institui-se com caráter obrigatório a mediação prévia a
todo juízo. Disposições gerais. Procedimento. Registro de Mediadores. Causas de
Exclusão e de Recusa. Comissão de Seleção e Controle. Retribuição do Mediador.
Fundo de Financiamento. Honorários. Cláusulas transitórias. Modificações ao Código de Processo Civil e Comercial da Nação.
Por outro lado, nas negociações coletivas, a Constituição Argentina dispõe,
em seu art. 14, conforme preleciona TAVARES224 que: “É assegurado aos sindicatos
[...] recorrer à conciliação e à arbitragem.”
Neste país, os serviços de mediação dependem diretamente do Ministério do
Trabalho, nos termos da Lei n. 20.525, e sobre este processo aduz Lídia Miranda de
Lima AMARAL225 que:
[...] uma característica que marca a mediação na Argentina consiste em
que, enquanto em alguns países as atas finais de acordo têm o valor de
uma convenção coletiva, na Argentina os acordos conciliatórios celebrados
pelos interessados perante as comissões paritárias têm força executória;
vale dizer, têm autoridade de coisa julgada, desvirtuando o próprio sentido
da mediação, como simples meio de solução de um conflito de interesses,
para ser utilizado mais como um processo quase judicial, com relação aos
conflitos coletivos jurídicos.
Referida Lei impulsionou a utilização dos meios alternativos de solução de
conflitos, teve como seu expoente o movimento conhecido como Resolución
Alternativa de Disputas (RAD), o qual trabalhou intensamente na promoção desses
meios.
Os objetivos perseguidos com o impulso dado aos meios alternativos de
solução de controvérsias podem ser sintetizados nas seguintes expressões
pronunciadas por autores membros do movimento RAD, na Argentina, como mitigar
223
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito Sindical. São Paulo: LTr,1989, p. 270-273.
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 89.
225
AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e arbitragem: uma solução para os conflitos trabalhistas no
Brasil. São Paulo: LTr, 1994, p. 30.
224
94
a congestão dos tribunais, assim como também reduzir o custo e a demora na
resolução dos conflitos; incrementar a participação da comunidade nos processos de
resolução de conflitos; facilitar o acesso à Justiça; subministrar à sociedade uma
forma mais efetiva de resolução de disputas. 226
Constata-se, logo de início, que a norma sob comento instituiu a mediação
em caráter obrigatório, como condição de ingresso em juízo, exceto se as partes
provarem que já existiu mediação perante os mediadores registrados no Ministério
da Justiça, mas, não são, contudo, todas as causas que devem submeter-se à
obrigatoriedade da mediação; apenas aquelas de cunho patrimonial.
Uma vez formalizada a pretensão do reclamante perante a mesa geral de
recepção, organizada pelo Ministério da Justiça, fica suspenso o prazo da prescrição
e, nos processos de execução, o regime de mediação é optativo para o reclamante,
e é importante observar que a conciliação não foi estabelecida com caráter
obrigatório, e sim facultativo.
Em caso de descumprimento, o acordo será executado por meio do
procedimento de execução de sentença previsto no Código Procesal Civil Y
Comercial de la Nacion, sendo que o juiz, neste caso, irá aplicar multa pelo
descumprimento.
Quanto aos mediadores, estes são registrados em um cadastro elaborado
pelo Ministério da Justiça, sendo que as condições para sua inscrição são a de ser
advogado há pelo menos dois anos, ter participado de curso de treinamento
promovido por aquele Ministério, ser pessoa idônea e dispor de locais apropriados
para o desenvolvimento do trâmite da mediação. Recebem honorários a serem
pagos pelas partes participantes do procedimento de mediação, mas, no insucesso
do acordo, sua contribuição será paga pelo Fundo de Financiamento constituído
para este fim.
A lei em comento também modificou o Código de Processo Civil, introduzindo
novas normas procedimentais relativas à conciliação, autorizando as partes e o juiz
a proporem fórmulas conciliatórias e, neste caso, chegando as partes a um acordo,
se lavrará uma ata, na qual constará o conteúdo da solução amigável e a homologa226
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul:
seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado,
1997, p. 320.
95
ção pelo juiz. Este acordo terá efeito de coisa julgada e poderá ser executado como
título executivo judicial.227
No âmbito do Mercosul, leciona BATISTA228 que:
[...] há sociedades que não prevêem que os conflitos entre seus
membros sejam adjudicados pelo Estado, preferindo a mediação, a
conciliação e a negociação. O sucesso do sistema japonês que
recorre a esses mecanismos preferentemente, e a evidente
incapacidade de se obter resposta rápida e econômica no âmbito
judicial, levou muitos Estados a procurar revalorizar esses métodos
algo olvidados, mas muito úteis, nascendo o movimento chamado
‘solução alternativa de disputas’ (do inglês Alternative Dispute
Resolution, ADR).
No âmbito do Mercosul, as controvérsias entre pessoas privadas e um dos
Estados são regulamentadas pelo anexo III, do Tratado de Assunção, que balizou as
origens do Protocolo de Brasília e, este, por sua vez, no Capítulo V, prevê que os
litígios entre as pessoas privadas (físicas e jurídicas) sejam dirigidos antes à Seção
Nacional do Grupo Mercado Comum.
O Protocolo de Brasilia prevê a hipótese de qualquer das partes recorrer ao
procedimento arbitral, com comunicação à Secretaria Administrativa do Grupo
Mercado Comum.
Este Protocolo definiu a criação de um Tribunal Arbitral ad hoc, que adotará
suas próprias regras de processo, inclusive cautelares, as quais devem garantir
forçosamente a manifestação das partes e o direito de apresentar provas e
argumentos, inclusive por assessores junto ao próprio Tribunal ou por intermédio de
advogados.
O Tribunal Arbitral ad hoc é composto de três árbitros, sendo um deles
natural de país que não seja parte do conflito. As decisões são prolatadas em
sessenta dias e delas não cabe recurso.
No caso de conflitos que envolvam particulares, a negociação direta será
227
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas in: BASSO, Maristela (Org.). Mercosul:
seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado,
1997, p. 335.
228
BATISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul. In BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: seus
efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed., Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997.
p. 161.
96
intermediada pela Seção Nacional do Grupo de Mercado Comum (GMC), a partir de
reclamação apresentada pelo interessado; se, no prazo de quinze dias, não houver
sido equacionada, será elevada ao Grupo de Mercado Comum (GMC), a pedido do
particular.
O exame deste órgão permitirá, ou não, o seguimento da reclamação. Em
caso positivo, será convocado um grupo de peritos, que terá trinta dias para decidir
de sua procedência, observando-se o princípio do contraditório.
Sendo procedente a reclamação formulada contra um Estado-Parte, qualquer
outro deles poderá requerer a adoção de medidas corretivas ou a anulação das
medidas questionadas, as quais, se ineficazes, permitem o recurso ao procedimento
arbitral.
3.3. O BRASIL E A APLICAÇÃO DA CONCILIAÇÃO
No Brasil, o uso do instituto da conciliação foi utilizado ao longo de sua
história, passando-se pelos períodos Colonial, Imperial, Republicano, até chegar ao
seu momento atual.
No período colonial, ou seja, do descobrimento até a emancipação política, o
procedimento conciliatório foi regido pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e
Filipinas. Por isso, a busca da conciliação pelos juízes imperava apenas como um
dever moral.
No período imperial, que começou em 1822 com a independência do Brasil, a
Constituição Política do Império do Brasil foi elaborada sob a influência do
constitucionalismo francês daquela época, que deu ao instituto da conciliação status
de norma constitucional, sendo a tentativa de reconciliação condição prévia e
indispensável ao processamento de qualquer causa e essa tentativa era conduzida
pelos juízes de paz, de cargos eletivos, existentes em cada distrito. Foi aqui que a
conciliação deixou de ser um dever moral e passou a ser dever funcional do juiz de
paz. Ela tinha caráter obrigatório, preliminar e de pressuposto da ação. Ocorrendo a
conciliação, era lavrado um termo, que era denominado ‘termo de bem viver’, que foi
largamente usado no Brasil-Império e, posteriormente, nas delegacias de polícia.
Em 1832, promulgou-se o Código de Processo Criminal de primeira instância
97
e anexa a ele vinha a Disposição Provisória em título único, com 27 artigos. Foi com
esta Disposição Provisória, que se deu os primeiros passos de nacionalização do
processo civil, iniciando-se o lento trabalho de emancipação do direito processual
brasileiro. Conforme a Disposição Provisória, o processo só se iniciava após a
tentativa obrigatória da conciliação, feita perante o juiz de paz. Porém, possuía a
ressalva de que a tentativa de conciliação não seria obrigatória nas causas em que
as partes não podiam transigir. A partir daí, algumas espécies de lides foram
excepcionadas da obrigatoriedade da conciliação prévia.
Também não era obrigatória a conciliação em causas comerciais procedentes
de papéis de crédito comerciais, os quais estavam endossados, naquelas em que as
partes não pudessem transigir e nem para os atos de declaração de quebra. Tal
preceito constava no artigo 23, do Título Único, do Código Comercial, que deixou de
vigorar com a vigência do Decreto-lei n. 1.608, de 18/09/1939, sendo que este foi
substituído pelo atual Código de Processo Civil.
Em 1850, o Regulamento 737 veio disciplinar o processo das causas
comerciais, o qual foi estendido às causas cíveis, pelo Decr. n0 763/1890.
Este Regulamento, assim como o Código de Processo Civil e Comercial,
manteve-se em vigor nos Estados, mesmo após a promulgação da constituição
Republicana. Nele constava a prévia tentativa conciliatória, ou por ato judicial ou por
espontâneo comparecimento das partes, a não ser em determinadas causas que,
pela natureza da relação litigiosa ou pela qualidade das partes, excluíam a
possibilidade de conciliação. A competência para o procedimento prévio continuava
com os juízes de paz.
A tentativa prévia de conciliação era feita em processo apartado. Após, sendo
frutífera a reconciliação, era lavrada em termo que servia como título hábil; não
havendo a reconciliação era também lavrado um termo e expedidas certidões às
partes, com a qual o autor instruía o processo contencioso.
Várias outras lei especiais tinham em seu bojo a previsão da tentativa de
conciliação.
Com a proclamação da República, o Governo Provisório adotou algumas
medidas legislativas atinentes ao processo civil: a primeira foi a abolição da
conciliação prévia como formalidade preliminar essencial nas causas cíveis ou
98
comerciais, através do Decreto n0 359, de 1890.
A tentativa prévia de conciliação pelo juiz de paz foi suprimida no Brasil, sob o
fundamento de que não se harmonizava com a liberdade de ação dos direitos e
interesses particulares, e de que a experiência havia revelado sua inutilidade, além
das despesas, dificuldades e procrastinação dela resultantes, fatos esses que teriam
levado muitos países a modificarem ou abolirem tal instituto26. Alegavam, ainda, que
ela não restava frutífera porque era atribuída ao juiz de paz que, fora de sua alçada,
não tinha competência para decidir a causa.
Explica KOMATSU que, “de regra, os nossos juízes de paz eram homens de
poucas letras, eleitos por partidos políticos e sem a necessária força moral para
convencer as partes interessadas”.229
Porém, na prática, alguns Códigos de Processo Estaduais mantiveram a
conciliação prévia, porém com caráter facultativo, confiando a sua realização aos
juízes de paz.
No Código de Processo Civil de 1939, a conciliação foi abolida
completamente, e a função de juiz de paz foi transformada em órgão que se
resumiu, apenas, na habilitação e celebração de casamentos. Posteriormente,
restaurou-se, em parte, a conciliação, em algumas leis esparsas, como por exemplo,
na Lei n0 968, de 10 de dezembro de 1949, que previa a fase preliminar de
conciliação nas causas de desquite litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais,
bem como, na Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968230, que cuidou de alimentos.
Com o advento do Código de Processo Civil de 1973, a conciliação foi
restaurada, porém sem o caráter de procedimento preliminar obrigatório, mas como
fase do processo já instaurado (artigos 278, § 1º e 447 a 449).231
Com as chamadas mini-reformas do Código de Processo Civil, a conciliação
foi novamente prestigiada e intensificada, na medida em que incluiu entre os
deveres funcionais do juiz no processo, a tentativa de conciliação a qualquer tempo
(artigo 125, inciso IV), e na designação da audiência preliminar (artigo 331 e § 1º)232,
229
KOMATSU, Roque. Tentativa de conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 1978. Revista dos Juizados Especiais, n. 10. vol. 36. abr/jun, 2005, p. 26.
230
BRASIL. Lei 5.478, de 25 de julho de 1968. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 10 de maio de
2006.
231
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62 e 86.
232
Op. cit. p. 39 e 70.
99
tendo como escopo inicial a tentativa de conciliação nos casos em que ela é
permitida.
A instituição de uma nova audiência, cujo objetivo crucial é a conciliação, não
exclui a conciliação de que trata o artigo 447, o qual manda proceder à conciliação
no
início
da
audiência
de
instrução
e
julgamento;
pois
não
existem
incompatibilidades entre elas, mesmo porque os momentos são distintos, sendo,
portanto, ampliativos os momentos da atividade conciliatória.
Para dar maior efetividade ao artigo 125, inciso IV, do Código de Processo
Civil, ou seja, a busca da conciliação em qualquer tempo, inclusive após a sentença,
e ante o grande número de recursos pendentes de julgamento, o Tribunal de Justiça
do Estado de São Paulo, sensível a esta realidade e ao fato de que a pacificação
social só ocorre quando as partes se conciliam, instituiu, primeiro em caráter
experimental, pelo Provimento 783/2002, e posteriormente em caráter definitivo pelo
Provimento 953/2005, a tentativa de conciliação em segundo grau.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, consciente da necessidade de
disseminar a cultura da conciliação, de introduzir meios alternativos de solução dos
conflitos, bem como de reduzir o número de recursos, após vários planos
experimentais com excelentes resultados, ampliou a possibilidade de criação de
setores de conciliação em primeira instância, para as causas cíveis que versarem
sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e juventude
através do Provimento 893/2004233.
Essa é a nova visão da conciliação, pois na atualidade, não mais se concebe
uma relação jurídica de sujeição em que as partes têm deveres e obrigações
recíprocas no sentido do cumprimento da vontade da lei ditada pela decisão, pois é
justamente a participação das partes que forma a motivação da decisão pelo juiz.234
A visão instrumentalista do processo ofusca seu caráter democrático de
participação das partes numa decisão judicial. Naquela, os fins justificam os meios,
ou seja, a decisão é vista como aplicação do Direito material; nesta, ao contrário, vê
na decisão uma construção processual racionalizada, com a participação direta das
233
Vide Anexo IV.
CORDEIRO LEAL, André. O contraditório e a fundamentação das decisões no Direito processual
democrático. Belo Horizonte, 2002 in NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de
Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p, 123.
234
100
partes no diálogo em vistas à solução mais equânime da demanda.
Para GONÇALVES235:
A finalidade do processo jurisdicional é, portanto, a preparação do
provimento jurisdicional, mas a própria estrutura do processo, como
procedimento desenvolvido em contraditório entre as partes, dá a
dimensão dessa preparação: com a participação das partes, seus
destinatários, aqueles que terão os seus efeitos incidindo sobre a
esfera de seus Direitos. A estrutura do processo assim concebido
permite que os jurisdicionados, os membros da sociedade que nele
comparecem, como destinatários do provimento jurisdicional,
interfiram na sua preparação e conheçam, tenham consciência de
como e por que nasce o ato estatal que irá interferir em sua
liberdade; permite que saibam como e por que uma condenação lhes
é imposta, um Direito lhes é assegurado ou um pretenso Direito lhes
é negado [...] A instrumentalidade técnica do processo, está em que
ele se constitua na melhor, mais ágil e mais democrática estrutura
para que a sentença que dele resulta se forme, seja gerada, com a
garantia de participação igual, paritária, simétrica, daqueles que
receberão os seus efeitos.
Tendo em vista estes conceitos, é possível averiguar-se a necessidade, ou
não, de um processo para celebração da conciliação judicial.
O processo, como ‘a atividade com que se desenvolve em concreto a função
jurisdicional’, apresentava dois problemas: a atividade tinha início com a petição
inicial e sua função era a de se chegar a uma decisão.236
Todo procedimento, sendo ou não processo, visa a uma decisão, ou seja,
visa a um provimento; daí não poder constituir-se a finalidade na característica
diferencial entre eles.
O termo inicial do processo é o da instauração do contraditório, ou seja, a
consumação da primeira oportunidade da parte, chamada em juízo, poder se
manifestar.
O Art. 219 do Código de Processo Civil237 pode dar ao intérprete a noção de
que o processo tem início com a citação válida.
É certo que antes da citação válida não pode existir processo, porque sequer
235
GONÇALVES, Aroldo Plinio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 174.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 125.
237
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 52.
236
101
poderia o réu saber da existência da causa, mas, também, o fato de ter sido feita a
citação não significa dizer que já tenha se estabelecido o contraditório, coisa que
somente acontece na primeira oportunidade de participação.
Portanto, enquanto não for oferecida resposta ou precluso o prazo para seu
oferecimento, não se instaura o contraditório e, por conseqüência, não se pode dizer
que tenha tido início o processo.
O contraditório, como explica GONÇALVES:238
Não é apenas a participação dos sujeitos do processo. Sujeitos do
processo são o juiz, seus auxiliares, o Ministério Público, quando a
lei o exige, e as partes (autor, réu, intervenientes). O contraditório é
garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles
a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os
interessados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão
os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a
impor.
Antes de instaurado o contraditório não é possível falar-se em processo, mas
somente em procedimento.
A conciliação visa a uma resolução pelas próprias partes, e não um
provimento. Nela não existe o contraditório, mas o diálogo, no qual as partes podem
se contradizer, discutir, alegar, refutar e não há qualquer rito que prescreva como
isso deva ser feito.
A conciliação tem início com a formulação de uma proposta e não está
atrelada ao início do processo e pode ser feita antes de instaurado o contraditório e,
no caso, é chamada de pré-processual ou, ainda, extra-processual.
A ausência de rito, por sua vez, implica dizer que afirmar-se que a conciliação
compreende um procedimento, este não pode ser visto como uma sucessão de atos
prescritos e organizados, mas como um procedimento irritual, quando atos podem
ser praticados em qualquer ordem e sem qualquer formalidade. O que vem reduzido
a termo é justamente o resultado desses atos ou eventos, mas eles não.239
238
239
GONÇALVES, Aroldo Plinio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide, 1992, p. 120.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 127.
102
Nessa esteira, continua NASSIF:240
A participação, maior ou menor das partes, o número de propostas,
contrapropostas, os motivos que levam os participantes a formulálas, a maior ou menor participação do juiz, os argumentos e
demonstrações de fatos pelas partes, a exposição de entendimentos
fáticos, jurídicos, psicológicos, pelos conciliadores ou pelo juízo
conciliatório, não são reduzidos a termo. Lendo-se um acordo
ninguém é capaz de dizer os meios pelos quais se chegou àquele
resultado. Ao invés, pelo exame de um processo ou de um
procedimento ritualizado, é possível e desejável a construção de um
encadeamento lógico do resultado.
O acordo de conciliação, como qualquer pacto, dispõe sobre a circulação de
bens e Direitos sem entrar em sua finalidade, de modo que seu conteúdo ético ou
moral não é passível de avaliação.
Importa
ressaltar
o
que
pode,
ordinariamente,
ser
observado
nas
conciliações: a circulação de bens e Direitos, prevista no acordo, versará tanto sobre
Direito material quanto sobre Direito processual e isso pode dar-se de duas
maneiras: o acordo pode prever que as partes concordem em pôr fim ao processo,
ou seja, em abrir mão de Direitos processuais ou que as partes condicionem a
aceitação das cláusulas por elas propostas à homologação, que ponha fim parcial ou
total de um processo em curso.
Portanto, a conciliação é um procedimento irritual, que independe da
instauração de um processo, mas que pode estar também dentro dele, e que a
participação das partes e do juiz não é relevante juridicamente para o alcance do
resultado; o que importa é o que vem reduzido a termo no resultado.
Se o juiz homologa o acordo, esta homologação não vem acompanhada de
fundamento, isto é, dos motivos que o tenham levado a estar de acordo com o
negócio celebrado.
Se, entretanto, o juiz nega a homologação, esta deve vir acompanhada de
fundamentação, para que as partes possam exercitar o Direito ao duplo grau de
jurisdição, sobre aquele aspecto, caso queiram.
A conciliação, como visto, não pode ser um instituto do processo e nem
240
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 128.
103
mesmo a conciliação judicial (endoprocessual ou intraprocessual) pode ser
reconhecido como tal, posto que, ao contrário, é um modo de se evitar o processo,
ou de se evitar que este chegue a termo.
A conciliação está prevista em normas processuais, acontece dentro de salas
de audiências de varas ou tribunais, tem invariavelmente maior ou menor
participação do juiz e produz efeitos processuais após a homologação, como a
extinção do processo, a irrecorribilidade do acordo, a coisa julgada,entre outros
efeitos, mas, apesar de toda esta aparência de instituto do processo, a conciliação
com ele não se confunde.
De fato, da análise feita, é possível verificar, por exemplo, que não há
processo porque não há contraditório.
Apesar do problema criado em querer, em sede de conciliação judicial, unir
na mesma pessoa e no mesmo órgão, funções de caráter jurisdicional e funções que
jurisdicionais não são, porque, obviamente, a conciliação verdadeira e própria,
descrita nos arts. 321 e 322 do Código de Processo Civil241, a chamada conciliação
em sede não contenciosa, não é de fato uma função jurisdicional.
Conciliação e Jurisdição dizem respeito ao mesmo problema da realidade, ou
seja, o problema da resolução ou composição de controvérsias, mas resta o fato que
os modos e fins da conciliação são muito diferentes dos modos e fins da função
jurisdicional.
Apesar disso e em decorrência, mesmo entendendo que conciliação e
jurisdição sejam funções diferentes, no Brasil, optou-se por conceder-se dupla
função aos Tribunais, a de conciliação e de julgamento, de modo a tornar a atividade
menos onerosa, em razão das condições sociais nacionais.
Nesse particular, assevera NASSIF:242
A justificativa mais atualizada, entretanto, é a de que o Estado passa
por um processo de redução e privatização para deixar seu lado
paternalista e adotar uma face gerenciadora de questões sociais.
241
242
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 69.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de Direitos. São Paulo:LTr, 2005, p. 139.
104
Diante disso, a conciliação pode ser um instituto apartado do processo e tem
por finalidade a solução da lide antes de ser ele instaurado e se constitui num
procedimento que poderá ser utilizado antes do processo e a qualquer momento no
seu curso, com a finalidade de solucionar a lide e pacificar seus contendores.
105
4. A IMPORTÂNCIA DA CONCILIAÇÃO NO PROCESSO BRASILEIRO
4.1. A REFORMA PROCESSUAL E A CONCILIAÇÃO
Diante do quadro exposto, no tocante ao desgaste e insuficiência da
prestação jurisdicional, no sentido de atacar o problema e criar soluções, em 1994
foi modificado o Código de Processo Civil, dotando o juiz de novas ferramentas para
diminuir a quantidade de processos e acelerar a resposta do Estado às lides postas
a seu julgo.
O instituto da conciliação foi revisto, assumindo novos ares e relevância, com
as modificações introduzidas, dando nova redação a dois artigos da Codificação
Instrumental Civil243, a saber:
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste
Código, competindo-lhe:
IV — tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.
A tentativa de conciliação foi alargada, permitindo ao juiz, a qualquer
momento, exercitar o seu dever, o que implica dizer que tem cabimento a tentativa
de conciliação, mesmo nas causas não sujeitas à audiência ou ao início da
instrução, o que irá dirimir o conflito ainda existente, sobre ser cabível a tentativa de
conciliação naquelas causas que ensejam o julgamento antecipado da lide. 244
A outra modificação, introduzida pela citada Lei n. 8.952, de 1994, ocorreu no
Art. 331245, que passou a ter a seguinte redação pela citada lei:
Art. 331. Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas
seções precedentes e a causa versar sobre Direitos disponíveis, o
juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo
máximo de trinta dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus
procuradores, habilitados a transigir.
243
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 39.
BARROS, Ennio Bastos. Comentários às novas alterações do Código de Processo Civil. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 1995, p. 36.
245
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70.
244
106
§ 1º Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por
sentença.
O alcance da norma não se limita apenas às causas que versassem sobre
Direitos disponíveis, mas, também, aos Direitos indisponíveis, porque estes é que
não poderão ser objetos de transigência e, mesmo neste caso, deve ser tentada a
conciliação, todavia, com a presença do representante do Ministério Público. 246
Ao se dar nova redação ao Art. 331 do Código de Processo Civil247, buscou
definir um momento mais específico para a tentativa de conciliação, assim como
explicitar a admissibilidade da presença e participação de procuradores com
poderes para transigir, que representem pessoas físicas ou jurídicas.
Também a Lei n. 10.444/02248 ampliou o arco de possibilidades de
conciliação, ao aludir a Direitos que admitem transação, abandonando a idéia
somente de Direitos disponíveis, de menor alcance, no que concerne ao objeto da
conciliação.
BARBOSA MOREIRA249 assevera acerca do tema:
Nada justifica desprezar a possibilidade de que litigantes, até então
irredutíveis mudem de atitude movidos pelas palavras do juiz — que,
se não tem como impor uma avença firmemente repelida, em todo
caso há de esforçar-se por fazer ver às partes as vantagens da
solução amigável.
A conciliação entre os litigantes, no curso de um processo judicial, é medida
salutar para a solução dos conflitos, e contribui de forma eficaz para abreviação do
tempo das demandas entre os jurisdicionados.
Atento a essa realidade, nosso legislador, como acima asseverado,
possivelmente movido pelo clamor da sociedade em geral, e da comunidade jurídica
em especial, tem procurado criar, ao longo do tempo, mecanismos processuais para
246
NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 28. ed., São Paulo:
Saraiva, 1997, nota 2.a, ao Art. 331, p. 296.
247
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70.
248
BRASIL. Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Disponível em www.senado.gov.br, acessado em 02 de agosto
de 2006.
249
MOREIRA, José Carlos Barbosa. As reformas do código de processo civil: condições de uma avaliação
objetiva. Temas de Direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997, P. 121.
107
estimular a conciliação entre as partes, nos diversos procedimentos judiciais de
natureza cível em nosso país.
Nesse passo, a realização de audiências de tentativa de conciliação, que no
início da vigência do atual Código de Processo Civil, em 1973, eram previstas
apenas para as ações que seguiam o procedimento sumaríssimo, então previsto na
lei adjetiva, sendo hoje denominado sumário, foram estendidas mais tarde ao
procedimento ordinário, quando da mini-reforma do estatuto processual, ocorrida em
1994.
Logo depois, quando da conversão do Juizado de Pequenas Causas em
Juizados Especiais Cíveis e Criminais, pela dita Lei nº 9.099/95, igual
obrigatoriedade foi atribuída no caso das ações cíveis promovidas perante os
Juizados Especiais.
São várias as oportunidades dadas ao magistrado pela legislação processual
para a busca da conciliação. Tanto é verdade que o Art. 125, inciso IV, do Código de
Processo Civil250, prescreve que “ao juiz compete tentar, a qualquer tempo, conciliar
as partes”.
Ainda, quando da realização da audiência de instrução e julgamento,
segundo o Art. 448, do Código de Processo Civil251, antes de se iniciar a instrução,
“o juiz tentará conciliar as partes”.
Não bastassem as recomendações contidas no Código de Processo Civil, em
obediência ao princípio da maior celeridade processual, o legislador determinou, em
emendas que alteraram a legislação processual, a realização de audiência de
tentativa de conciliação, nas ações que seguem o procedimento comum ordinário
(Art. 331) e sumário (Art. 277)252, além das ações que tramitam perante os Juizados
Especiais, no âmbito da Justiça Estadual (Lei nº 9.099/95253) e Justiça Federal (Lei
nº 10.259/01254).
Da leitura dos artigos da legislação mencionada se pode concluir que a clara
intenção de tais mudanças foi tentar aperfeiçoar, ao longo da vigência do Código de
250
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 39.
Op. cit. p. 86.
252
Op. cit. p. 70 e 62.
253
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995.
254
BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São
Paulo:Saraiva, 2005.
251
108
Processo Civil e legislação especial, os mecanismos processuais, para buscar uma
rápida e eficiente solução dos conflitos, e diminuir o número de atos processuais, e
com isso, encurtar o tempo de duração das demandas.
Desse modo, para todos os procedimentos mencionados, prescreve a
legislação processual que a audiência preliminar de conciliação deve ocorrer no
prazo de até 30 dias, contados da distribuição dos feitos.
O que se vê no cotidiano da vida forense, notadamente no Estado de São
Paulo, é a má utilização ou até o não incentivo à sua realização, em flagrante
desrespeito à legislação e aos novos rumos do Direito.
Claro está que não se pode carrear à todos os magistrados e aos servidores
do Poder Judiciário, a culpa ou responsabilidade por tal situação, pois é evidente a
falta de estrutura dos cartórios, ofícios e varas judiciais, quer pela precariedade de
instalações e equipamentos, quer pela defasagem dos recursos humanos,
indispensáveis à movimentação dos processos, sem contar a necessidade de
mudança de mentalidade dos profissionais do Direito.
Apesar de estimuladas pela legislação, as audiências de tentativa de
conciliação acabam se transformando, na maioria das vezes, em instrumento de
pouca ou nenhuma eficácia, em prol dos jurisdicionados. Muitas são as razões para
que isso ocorra.
Nos Juizados Especiais, na maioria das vezes, a tentativa de conciliação é
presidida por conciliadores leigos, escolhidos dentre os estudantes de Direito e
bacharéis que prestam serviço voluntário, na qualidade de estagiários ou
colaboradores do Poder Judiciário.
É prática comum ainda, as instituições de ensino, em convênio com os
tribunais estaduais de Justiça ou tribunais regionais federais, instalarem unidades
desses juizados, como anexos, dentro de suas instalações, ou em unidades
externas por elas patrocinadas, com o objetivo de atender exigência do MEC, para
estimular a prática jurídica e proporcionar a prestação de serviço à comunidade, já
que está é uma das funções institucionais das universidades, faculdades e centros
universitários, em geral.
Nas ações que tramitam pelo procedimento ordinário, quer na Justiça
Estadual, quer na Federal, a convocação dos juízes, para a tentativa de conciliação,
109
nem sempre é atendida por uma, ou por ambas as partes e, quando estas
comparecem, observa-se na postura de alguns juízes, pouca diligência para tentar
se obter a conciliação.
Muitas vezes, as partes criam uma grande expectativa, se preparam para o
dia da audiência, que para alguns, por ser um acontecimento formal, se torna
importante, e quando chega o dia designado, indo ao Fórum, entram e saem da sala
de audiência sem saber ao menos se ela se realizou e muito menos se foi tentada a
conciliação.
As audiências de conciliação, na vida prática, se mostram de pouca ou
nenhuma utilidade para os jurisdicionados porque são rápidas e não contam com
uma intervenção ativa do juiz presidente no sentido de tentar, de forma efetiva, a
conciliação das partes e a solução da lide que, por vezes o magistrado nem indaga
dos presentes, sobre o interesse na conciliação.
É praxe também que alguns juízes simplesmente mandam o escrevente de
sala indagar dos advogados se há possibilidade ou proposta para acordo e ante o
silêncio dos patronos, que embora representantes das partes, não são titulares dos
Direitos disputados, simplesmente determinam a lavratura do Termo de Audiência,
dispensando de imediato as partes, chamando os autos à Conclusão, para posterior
deliberação ou até mesmo suprimem a audiência preliminar estabelecida no Art. 331
do Código de Processo Civil255, no chamado despacho saneador.
Este é um grande equívoco, desvirtuando o espírito do instituto, na
interpretação do Art. 331, § 2º, do Código de Processo Civil256, que textualmente
afirma, categoricamente:
Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os
pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e
determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de
instrução e julgamento, se necessário.
Temos que essa norma processual não separa o momento da audiência de
tentativa de conciliação, do momento do despacho saneador, e nessa oportunidade,
255
256
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 70.
Loc. cit.
110
com as partes presentes, acompanhadas de seus respectivos procuradores, é que
deveria como regra, serem fixados os pontos controvertidos e deferidas as provas
pertinentes.
Da maneira como usualmente ocorre, afigura-se a audiência de conciliação
como uma verdadeira perda de tempo, de pouca ou nenhuma utilidade ao processo
e aos jurisdicionados, além de se constituir em um grave desrespeito às partes e aos
próprios procuradores, que muitas vezes se deslocam de uma comarca à outra, em
grandes distâncias, simplesmente para cumprirem uma formalidade, muitas vezes,
em homenagem e respeito ao próprio Poder Judiciário, porém sem nenhum
resultado prático.
Existem magistrados que têm plena consciência da importância do ato da
audiência conciliatória, mas não são todos. Estes são convictos de que uma
conversa amistosa e respeitosa com as partes, um olhar atento nos olhos das
partes, acaba desarmando os espíritos, muitas vezes ainda contaminados pela
mágoa, decorrente do que a parte julga ser uma justa pretensão, resistida, ou pelas
desinteligências que normalmente se originam no nascedouro dos conflitos.
Ocorrida a conciliação, tida como uma perda de tempo, poderia acabar numa
rápida eliminação da prática de dezenas de atos processuais, na maioria das vezes
de pouca ou nenhuma utilidade, que acabam por abarrotar o Poder Judiciário.
4.2. OS JUIZADOS ESPECIAIS COMO PRINCIPAL MEIO DE CONCILIAÇÃO
O ideal seria que a sociedade conseguisse aplicar o princípio filosófico
adotado pelo sistema jurídico chinês segundo o qual “o homem sábio consegue
resolver suas diferenças de maneira amigável, pois se necessitar lançar mão de
recursos judiciais isso representa, entre outras coisas, que é um ser inferior”257.
Porém, geralmente, não é o que ocorre e os conflitos não são solucionados
extrajudicialmente.
Dessa forma, o número de conflitos não solucionados aumenta.
257
LAGASTRA NETO Caetano, Juizado Especial de Pequenas Causas no Direito comparado, São
Paulo:Oliveira Mendes Ltda, 1998. p. 63.
111
Discorrendo
sobre
os
extrajudicialmente, WATANABE
258
conflitos
de
interesses
não
solucionados
, os distribui em dois grupos: 1- os conflitos que
são levados ao Judiciário para solução; 2 - os conflitos que ficam sem solução, até
mesmo pela renúncia do direito pelo prejudicado, gerando a litigiosidade contida,
fenômeno extremamente perigoso para a estabilidade social, causando situações de
constantes e contidas insatisfações.
Geralmente, estes conflitos são de pequena expressão econômica e de
menor complexidade. Assim, visando à solução destes conflitos é que foi criado o
Juizado Especial de Pequenas Causas, hoje com a denominação de Juizado
Especial Cível, em meio a uma época política da história brasileira em que a palavra
de ordem era desburocratização.
Antigamente o indivíduo não buscava a tutela de seus direitos porque existia
a crença de que o acesso à Justiça era difícil, caro e complicado.
Havia a necessidade de criação de novos mecanismos jurídicos de resolução
de litígios, mais leves e menos burocráticos, de modo a maximizar o acesso aos
serviços do Judiciário; mas isto não bastava. Era necessária a criação de um
procedimento simplificado que levasse a um tipo de processo protegido por
garantias capazes de viabilizar concreta e efetivamente a tutela jurisdicional,
proporcionando o verdadeiro acesso ao justo processo, sem contudo abandonar as
garantias primárias da ação e da defesa. E não é só. Havia a necessidade de um
processo que solucionasse os conflitos de interesses de forma eficiente, adequandose à nova realidade, permitindo o expurgo de fases burocráticas que retardavam a
solução da lide.
O Juizado Especial Cível surgiu para atender esses anseios. Foi o primeiro
passo para garantir efetivamente o acesso do cidadão à Justiça, principalmente
daquele cidadão que reprimia seus direitos, indignado por não ter meios para
alcançá-los
Ele não foi idealizado apenas para atender as pessoas desprovidas de
capacidade econômica, bem como para aliviar o Poder Judiciário. Ele foi criado para
atender toda e qualquer pessoa, independentemente de seu nível cultural e
258
WATANABE, Kazuo. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas in
Watanabe, Kazuo (Coord). Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 274.
112
econômico. Surgiu para facilitar o acesso à Justiça, na busca da prestação
jurisdicional, que há alguns anos não era buscada principalmente pelo seu alto
custo, não só das custas processuais, como também da contratação de advogados,
vez que, na maioria das vezes, o valor de seus honorários era mais elevado que o
próprio valor da causa.
O Juizado Especial Cível foi criado para dar efetividade à garantia
constitucional de acesso à justiça, preocupação constante do Estado, dando
condições básicas para que o indivíduo pudesse exercer seu direito de cidadania,
pleiteando pessoalmente seus interesses lesados perante o Poder Judiciário, sem
necessidade de qualquer tipo de assistência, ou seja, fazendo-se ouvir.
Para
tanto,
estabeleceu-se
um
procedimento
gratuito,
simples,
descomplicado e célere, para que o cidadão comum utilizasse-o na proteção de
seus interesses individuais de menor complexidade, sem contudo desprestigiar a
garantia do justo processo.
Era a adequação dos anseios da população a uma Justiça rápida, sem custas
e sem formalismos, a fim de se evitar a litigiosidade contida.
De outro ângulo, com a implementação do Juizado Especial Cível, houve a
conscientização do cidadão na busca de seus direitos, mas também no cumprimento
de suas obrigações, pois o indivíduo soube que se causasse qualquer lesão, por ela
responderia.
Mas é oportuno lembrar que nos primórdios da criação dos Juizados de
Pequenas Causas, substituído pelos Juizados Especiais Cíveis, estes foram objeto
de críticas por uma parcela dos advogados, que sentiam-se desprestigiados, os
quais afirmavam que a capacidade postulatória era prerrogativa da classe, tendo em
vista a facultatividade do patrocínio da causa por profissional de direito, bem como
temiam a perda do mercado de trabalho.
Os críticos não conseguiam vislumbrar que a maioria das causas que seriam
atendidas pelo Juizado estariam entre aquelas que o indivíduo não apelaria ao
Poder Judiciário para solucioná-las, ou seja, o indivíduo não procuraria a assistência
de um advogado pois os custos seriam mais elevados que a própria satisfação do
objeto do litígio.
Mas o tempo foi demonstrando que este receio era infundado, pois com a
113
facilitação do acesso à justiça, o indivíduo adquiriu o hábito de defender seus
direitos, buscando-o freqüentemente. Por conseguinte, ampliou-se o mercado de
trabalho, na medida em que as empresas demandadas dificilmente dispensam a
assistência de advogados, bem como a necessidade de patrocínio por advogado
quando da interposição de recursos.
A prática demonstra que tais questões foram superadas e atualmente os
advogados utilizam-se sobremaneira dos Juizados Especiais Cíveis, não só
acompanhando réus e apresentando recursos, mas patrocinando os interesses do
autor, utilizando, como opção, um procedimento mais célere e mais econômico, pois
não necessita de recolhimento de custas iniciais e nem de pagamento de diligências.
O art. 1º da Lei n. 9.099/95259, em consonância com o art. 98, I, da
Constituição Federal260, impõe a criação dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais.
No dizer de CHIMENTI261:
Trata-se de um sistema ágil e simplificado de distribuição da Justiça pelo
Estado, cuidando das causas do cotidiano de todas as pessoas, tais como
relações de consumo, cobranças em geral, direito de vizinhança, entre
outras, independentemente da condição econômica de cada uma delas.
Os Juizados Especiais Cíveis aproximam a Justiça e o cidadão comum,
combatendo o clima de impunidade que hoje é preocupação de todos.
NEGRÃO262, neste sentido, lecionou:
Para que o povo tenha confiança no Direito e na Justiça, é preciso
que esta seja onipresente; que as pequenas violações de direito,
tanto quanto as grandes, possam ser reparadas.
Os Juizados Especiais Cíveis e Criminais estatuídos pela Lei 9.099/95, que
expressamente revogou a Lei n. 7.244/84, ficou popularmente conhecida como
259
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 01.
260
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 74.
261
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 05.
262
NEGRÃO, Theotonio. Juizado Especial de Pequenas Causas (Lei n. 7.244, de 7-11-84), RT Legislação. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1985, p. 37.
114
Juizados Especiais Estaduais para diferenciar-se dos Juizados Federais, adiante
suscitados.
De início, quanto a criação dos Juizados Especiais Federais houve grande
celeuma no sentido da competência para legislar assuntos processuais e, ao limitar
a criação, pela União, de Juizados Especiais no Distrito Federal e nos Territórios, o
inciso I, do art. 98, da Constituição Federal, acabou por prejudicar a instalação do
novo sistema no âmbito da Justiça Federal comum e especial, já que em áreas
diversas do Distrito Federal e dos Territórios a criação do sistema ficou a cargo de
cada um dos Estados-Membros, que não têm competência legislativa para dispor
sobre a Justiça Federal.263
Com o advento da Emenda Constitucional n. 22, publicada em 18-3-1999, foi
corrigida a distorção e acrescentou o seguinte parágrafo único ao artigo 98 da
Constituição Federal: “Lei Federal disporá sobre a criação de juizados especiais no
âmbito da Justiça Federal”, abrindo margem para que também, nessa esteira,
viessem a ser criados os Juizados Especiais no âmbito federal.
É de se ressaltar, ainda, que as execuções, nas causas de competência do
Juizado, devem ser processadas pelo juízo especial, posto que o trâmite da
execução de seus próprios julgados dentro dos sistemas das Leis dos Juizados
Estaduais e Federais e é essencial para a credibilidade e eficácia destes.
De acordo com o art. 1º, da Lei federal n. 10.259, de 12-7-2001264, a qual
instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, a estes se aplicam, no
que não confrontar com seus ditames, o disposto na Lei n. 9.099/95265,
homogeneizando todo o sistema especial.
Desse modo, artigo 2º, da Lei dos Juizados Estaduais, explicita os princípios
que norteiam o Sistema dos Juizados Especiais Cíveis, tanto Estaduais quanto os
Federais, os quais convergem na viabilização do amplo acesso ao Judiciário e na
busca da conciliação entre as partes sem violação das garantias constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
263
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 06.
264
BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São
Paulo:Saraiva, 2005, p. 01.
265
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995.
115
Diz o artigo 2º da Lei 9.099/95266:
O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre
que possível, a conciliação e a transação.
Os Juizados Especiais possuem princípios que lhe são próprios e que
norteiam as ações que por ele tramitam.
Os princípios fundamentais são extraídos das regras processuais como um
todo, sendo que seus enunciados ajudam na solução de inúmeras questões,
previstas na legislação, ou não.
Assim, todo processo precisa estar rodeado de certos princípios que lhe
forneçam a necessária legalidade, ou seja, a devida garantia legal.
Os princípios podem ser divididos em duas espécies: os princípios
informativos e os gerais.
Diz FIGUEIRA JUNIOR267 que são princípios informativos aqueles que:
[...] representam o caráter ideológico do processo, como objeto
principal da pacificação social, influenciando jurídica, econômica e
socialmente, os quais transcendem a norma propriamente dita, à
medida que procuraram nortear o processo pelo seu fim maior e ideal
precípuo.
São princípios gerais aqueles previstos na Constituição e na legislação
infraconstitucional, de maneira expressa ou tácita, como fonte norteadora da
atividade processual e jurisdicional. Eles nascem compulsoriamente de um
ordenamento jurídico positivo.
Deve-se destacar que os princípios não são hierarquizados em abstrato, vez
que estão interligados entre si, e é diante do caso concreto, havendo colisão, por
exemplo, entre o princípio da celeridade (informativo) e o princípio da ampla defesa
266
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 01.
267
FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias, et al. Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo:
Revista dos tribunais, 1995, p. 45.
116
(geral), ou de dois princípios informativos, que o Juiz irá valorar qual será aplicado.
Com a leitura do artigo 2º, da Lei n0 9.099/95268, nota-se que o legislador usou
a denominação critérios quando na verdade estamos em face dos princípios
norteadores do Juizado Especial Cível.
Logo,
oralidade,
simplicidade,
economia
processual,
celeridade
e,
principalmente, conciliação, são os princípios informativos do Juizado Especial Cível,
vez que, diante das peculiariedades do procedimento, representam a base do
processo.
Visando à simplificação e à celeridade dos processos que tramitam no
sistema especial, o legislador priorizou o critério da oralidade desde a apresentação
do pedido inicial até a fase da execução dos julgados, reservando a forma escrita
aos atos tidos como essenciais.
O critério da oralidade manifesta-se, no magistério de CHIMENTI269, por
exemplo, nas hipóteses:
[...] a) O mandato poderá ser outorgado verbalmente ao advogado,
exceto quanto aos poderes especiais de receber a citação inicial,
confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir,
renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação
e firmar compromisso. O mandato conferido verbalmente outorga
poderes para o foro em geral, poderes equivalentes ao da
procuração ad judicia, que hoje nem sequer exige o reconhecimento
de firma.
b) Apenas os atos essenciais serão registrados por escrito.
c) O pedido inicial pode ser oral e será reduzido a termo pela
Secretaria do Juizado (art. 14); a contestação e o pedido contraposto podem ser orais (art. 30); a prova oral (depoimento das partes
e das testemunhas e de técnicos) não é reduzida a escrito e os
técnicos podem ser inquiridos em audiência, com a dispensa de
laudos (arts. 35 e 36); o início da execução pode dar-se por simples
pedido verbal do interessado (art. 52, IV); os embargos de
declaração poderão ser interpostos oralmente (art. 49) etc.
No sistema dos Juizados, apenas os atos essenciais serão registrados por
escrito. Os demais poderão ser gravados em fita magnética ou em sistema
268
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 01.
269
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 09.
117
audiovisual, que serão inutilizados após o trânsito em julgado da decisão.
A colheita da prova pelo sistema oral permite a redução do tempo necessário
para o registro dos depoimentos, evita questionamentos sobre o conteúdo das
transcrições, permite ao juiz maior dinamismo no contato com os presentes e aos
membros dos órgãos recursais uma proximidade maior com a prova colhida,
inclusive quanto à segurança dos depoimentos.
Na sistemática dos Juizados Especiais, o pedido inicial pode ser oral e será
reduzido a termo pela Secretaria do Juizado (art. 14, da Lei 9.099/95)270 e a Lei dos
Juizados Federais admite a recepção de petições por meio eletrônico (art. 8º, § 2º,
da Lei 10.259/2001)271.
A contestação e o pedido contraposto também podem ser orais (art. 30 da Lei
9.099/95); o início da execução pode dar-se por simples pedido verbal do
interessado (art. 52, IV da Lei 9.099/95); os embargos de declaração poderão ser
interpostos oralmente (art. 49 da Lei n. 9.099/95) etc.272
Também se admite a mandato procuratório de advogado na forma oral,
bastando que a parte declare em audiência que constituiu, como seu patrono, o
profissional que lhe acompanha.273
Com os princípios da informalidade e da simplicidade, na mesma premissa do
disposto na Lei 7.244/84, a Lei 9.099/95, que a revogou, demonstra que a maior
preocupação do operador do sistema dos Juizados Especiais deve ser a matéria de
fundo,
a
realização
da
justiça
de
forma
simples
e
objetiva
e,
assim,
independentemente da forma adotada, os atos processuais são considerados
válidos sempre que atingem sua finalidade. 274
Forte nesse sentido, o legislador continua no artigo 13 da dita lei especial que
nenhuma nulidade é reconhecida sem a demonstração do prejuízo e as medidas
descritas na norma que prevêem a simplificação do processo, como a citação postal
das pessoas jurídicas de direito privado que é efetivada pela simples entrega da
270
DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual dos Juizados Cíveis. 2ª ed. São Paulo:Malheiros, 2001, p. 146.
BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São
Paulo:Saraiva, 2005, p. 04.
272
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 11.
273
SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 61.
274
PARIZATTO, João Roberto. Comentários à Lei dos Juizados Especiais cíveis e criminais. Brasília:Livraria e
Editora Brasília Jurídica, 1996, p. 11.
271
118
correspondência ao encarregado da recepção (art. 18, II), enquanto o Código de
Processo Civil275 impõe a entrega a pessoa com poderes de gerência ou
administração, desde que não suscitado e demonstrado efetivo prejuízo, são
acolhidas e validadas, assim como, nos Juizados Estaduais e Federais, a intimação
das partes pode ser realizada por qualquer meio idôneo de comunicação, inclusive o
fac-símile ou meio eletrônico, demonstrando simplicidade e busca pela celeridade.
Nos Juizados Estaduais podem, ainda, a título de exemplo, ser citadas
algumas simplificações: havendo pedido contraposto, poderá ser dispensada a
contestação formal, utilizando-se os próprios argumentos do pedido inicial como
resposta (art. 17, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95276); caso alguma das partes
mude de endereço sem a devida comunicação ao juízo, reputar-se-á efetivada sua
intimação como simples encaminhamento da correspondência ao seu endereço,
tendo a nota de devolução da correspondência o mesmo valor do aviso de
recebimento e, na execução do título judicial é dispensável nova citação do devedor,
que presumivelmente já tem ciência da existência do processo e o credor pode
requerer a adjudicação do bem penhorado em vez da realização de leilões.277
No âmbito federal também merece destaque a possibilidade de os
julgamentos das Turmas Recursais compostas por juízes domiciliados em cidades
diversas serem feitos por via eletrônica e a dispensa do precatório para a satisfação
dos créditos decorrentes de sentenças definitivas ou acordo. 278
Quanto aos princípios da economia processual e da gratuidade no primeiro
grau de jurisdição, o primeiro visa à obtenção do máximo rendimento da lei com o
mínimo de atos processuais.
Já o princípio da gratuidade, por sua vez, estabelece que, da propositura da
ação até o julgamento pelo juiz singular, em regra as partes estão dispensadas do
pagamento de custas, taxas ou despesas. O juiz, porém, condenará o vencido ao
pagamento das custas e honorários advocatícios no caso de litigância de má-fé
275
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004.
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 08.
277
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais:Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 12.
278
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais:Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 12.
276
119
(artigos. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95279).
No tocante às custas em sede de Juizados Especiais, o fator determinante é
o grau de instância e não a espécie de processo, posto que as custas e despesas
processuais somente serão devidas em caso de recurso à instância superior, onde
será cobrado tanto as custas iniciais, que foram relegadas a esta fase, quanto as
custas exigidas para a subida para superior instância. 280
Como dito, para o recurso inominado (os arts. 41 a 46 da Lei n. 9.099/ 95281
se aplicam para os Juizados Estaduais e para os Juizados Federais), excetuada a
hipótese de assistência judiciária gratuita, exige-se o pagamento do preparo, que
compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas dispensadas em
primeiro grau de jurisdição.
A União, suas autarquias e fundações são isentas de custas, emolumentos e
demais taxas judiciárias (art. 24-A da Lei n. 9.028/95), e as empresas públicas da
União estão sujeitas ao recolhimento do preparo para fins de recurso. Na Justiça
Estadual de São Paulo o valor do preparo (espécie do gênero despesas) será
calculado pelo percentual de 3% sobre o valor da causa. O percentual é de 3%
porque as custas dispensadas no momento da distribuição da ação (1% do valor da
causa) devem ser somadas às custas devidas pela interposição do recurso, mais 2%
e, ainda, acrescidos do porte de remessa, valor de despesas para a remessa dos
autos à localidade onde se forma o Colégio Recursal (parágrafo único do art. 54 da
Lei n. 9.099/95, c.c. a Lei Paulista de Custas).282
Quanto aos Juizados Federais, caberá aos Tribunais Regionais, ao STJ e ao
STF, no âmbito de suas competências, expedir normas para o processamento dos
recursos.
Em relação ao prazo para o recolhimento, porém, deverá ser observada a
regra do art. 42 da Lei 9.099/95283 que preleciona que o preparo será feito,
independentemente de intimação, nas 48 horas seguintes à interposição do recurso,
279
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 21 e 22.
280
SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 76.
281
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 15 e 16.
282
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 15.
283
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 15.
120
sob pena de deserção.
Se vencido no recurso, o recorrente pagará o total das despesas realizadas
pela parte contrária e os honorários advocatícios.
No tocante à exigência de advogado, o critério escolhido pelo legislador para
tornar facultativa a sua presença foi a expressão econômica da causa na data da
distribuição do pedido.
Nas causas de valor até vinte salários mínimos, a assistência das partes,
qualquer delas, por advogado é facultativa e não compulsória, regra que derroga o
inciso I, do art. 1º, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB)284 e encontra respaldo no
princípio da gratuidade e no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal. 285
A regra se aplica aos Juizados Especiais Cíveis Federais, dos Estados e do
Distrito Federal, mas nos Juizados Federais firma-se o entendimento de que a
assistência por advogado é facultativa em todas as causas.286
Nas causas superiores a 20 salários mínimos, a presença do advogado é
obrigatória e, mesmo nas inferiores, se uma das partes estiver acompanhado de
profissional ou quando a complexibilidade da demanda assim o exigir, o Juiz deve
instruir à partes para constituir um advogado.
Nos Juizados Federais ou Estaduais, os necessitados que não possuem
condições de contratar advogado para a causa, contam com a assistência da
Defensoria Pública da União, dos Estados ou seus conveniados, ou seja, os
advogados inscritos na OAB, que mediante convênio, atendem as partes carentes,
remunerados pelo Estado.
Com o princípio da celeridade, a promessa de celeridade, sem violação do
princípio da segurança das relações jurídicas, talvez seja a maior esperança dos que
buscam pelo Sistema dos Juizados Especiais.
Seu procedimento foi denominado de sumaríssimo pelo artigo 98, inciso I, da
Constituição Federal de 1988287, nome que desde o advento da Lei 8.952/94288 que
284
BRASIL. Lei 8.906 de 04 de julho de 1994. Estatuto da Advocacia. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 01.
PARIZATTO, João Roberto. Manual Prático do Juizado Especial Cível. Minas Gerais:Editora Parizatto,
2001, p. 02.
286
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 17.
287
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 80.
288
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004.
285
121
alterou de procedimento sumariíssimo para procedimento sumário o nome do
Capítulo III, do Título VII, do Livro I, do Código de Processo Civil, sendo, a partir
disso, capaz de distinguir o rito especial daquele previsto nos artigos 275 a 281 do
Código Processual Civil.289
Dentre os dispositivos explícitos que permitem a agilização dos processos
especiais, destaca CHIMENTI:290
[...] a) possuindo o Juizado Estadual estrutura capaz de absorver a
demanda, é possível a instauração imediata da sessão de conciliação caso ambas as partes compareçam perante o juízo, dispensados
o registro prévio do pedido e a citação (art. 17 da Lei n. 9.099). A
regra permite que hipóteses como a de acidentes de trânsito sem
vítimas sejam encaminhadas diretamente aos Juizados Especiais
Cíveis, sem a necessidade da prévia elaboração do boletim de ocorrência na esfera policial;
b) a apresentação da defesa, a produção de provas, a manifestação
sobre os documentos apresentados, a resolução dos incidentes e a
prolação de sentença, sempre que possível, devem ser feitas em
uma única audiência (arts. 28 e 29 da Lei n. 9.099). É o princípio da
concentração dos atos em audiência.
No âmbito do Juizado Federal, os laudos técnicos devem ser
apresentados até cinco dias antes da audiência (art. 12 da Lei n.
10.259/2001). A inobservância da regra, porém, só acarretará a
nulidade dos atos praticados se for comprovado prejuízo a qualquer
das partes;
c) é vedada a intervenção de terceiros e a assistência, a fim de que
as relações jurídicas que não estejam imediatamente vinculadas à
ocorrência sejam afastadas do processo. Admite-se o litisconsórcio
(art. 10 da Lei n. 9.099);
nos Juizados Federais não haverá prazo diferenciado para a prática
de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público,
inclusive para a interposição de recurso (art. 92 da Lei n.
10.259/2001);
e) nos Juizados Federais, ainda que a União, suas autarquias ou
fundações sejam vencidas, não há reexame necessário (art. 13 da
Lei n. 10.259/2001);
f) nos Juizados Federais, tratando-se de obrigação de pagar quantia
certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será
efetuado na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou
do Banco do Brasil, no prazo de 60 dias, contados da entrega da
requisição, por ordem do Juiz do Juizado, à autoridade citada para a
causa, independentemente de precatório (art. 17 da Lei n.
10.259/2001 e item 52.18).
289
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 22.
290
Loc. cit.
122
A conciliação e a transação foram eleitas, pelo artigo 2º, da Lei 9.099/95291,
como fundamentos dos Juizados Especiais.
CHIMENTI292 faz a distinção básica entre os institutos, para os fins dos
Juizados Especiais:
A distinção básica está no fato de que a conciliação exige o
comparecimento das partes perante o juiz ou conciliador, que a
conduz, enquanto a transação é ato de iniciativa exclusiva das partes
e chega em juízo já formalizada. Nas duas hipóteses, as partes
podem terminar um litígio mediante concessões recíprocas.
O acordo extrajudicial (transação), de qualquer natureza ou valor, poderá ser
homologado no juízo competente, devendo o pedido ser encaminhado ao Juizado
Especial quando a matéria e o valor estiverem dentro da sua competência,
independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.293
A conciliação nos Juizados dos Estados e do Distrito Federal, por sua vez,
pode abranger causas de procedimento diverso do previsto na lei especial e de valor
superior a quarenta salários mínimos, conforme se conclui da análise conjunta dos
artigos 32, § 3º, e 51, II, ambos da Lei 9.099/95.294
Nos Juizados Federais, de acordo com o parágrafo único, do artigo 10, da Lei
10.259/2001295, os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e
empresas públicas federais, bem como aquele designado por escrito pela entidade
como representante para a causa, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir
nos processos de competência dos Juizados desde que autorizados e dentro dos
limites expressos da autorização.
Nos Juizados Federais será ineficaz a sentença, homologatória ou
condenatória, naquilo que superar a 60 salários mínimos, mas nada impede que seja
homologada a conciliação em causas de procedimento diverso daquele previsto nas
291
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo:Saraiva,
1995, p. 01.
292
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 23-24.
293
SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 43.
294
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e Prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais: Lei 9.099/95
e 10.259/2001. 7ª ed. São Paulo:Saraiva,2004, p. 24.
295
BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e Criminais. São
Paulo:Saraiva, 2005, p. 06.
123
Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001, desde que observado o limite de alçada.
O inciso III, do art. 584, do Código de Processo Civil296, na redação que lhe foi
dada pela Lei 10.358/2002, dispõe que a sentença homologatória de conciliação ou
de transação caracteriza título executivo judicial, ainda que verse matéria não posta
em juízo, e esse dispositivo pode, perfeitamente, ser utilizado no âmbito dos
Juizados Especiais.
Nos Juizados Especiais, comparecendo as partes, admite-se a imediata
instalação da sessão de conciliação, dispensados o registro prévio de pedido e a
citação, nos termos do art. 17, da Lei 9.099/95 e o acordo, uma vez realizado,
tomado por termo, será devidamente homologado, tornando-se o acordo, título
executivo judicial, passível de execução, como dito, no próprio juizado.
Centraram-se os Juizados Especiais Cíveis Estaduais em causas de menor
complexidade e desde a época dos extintos Juizados de Pequenas Causas
procuraram valorizar a pacificação de interesses privados, em questões patrimoniais
entre pessoas capazes, excluídas quaisquer demandas que pudessem envolver
interesses públicos.
Os Juizados Especiais Cíveis Federais tratam exatamente de questões contra
a União, autarquias, fundações e empresas públicas federais, e a lei tem por objetivo
central agilizar o julgamento de questões de menor valor, estas fixadas em até 60
salários mínimos, independentemente de sua complexidade e à Justiça Federal
tradicional estará reservada a competência para dirimir questões de maior relevância
e significativamente de maior expressão econômica.297
No mais, os Juizados Especiais Estaduais e Federais se assemelham no que
diz respeito à forma e procedimento.
O objetivo maior da necessidade de criação dos Juizados Especiais Federais,
além da morosidade, do custo e da ampliação do acesso à Justiça, sempre foi
centrada também, na necessidade de desafogar a Justiça Federal de ações
menores exatamente com a finalidade de que pudesse destinar mais atenção às
296
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 105.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 7ª ed.São
Paulo:Saraiva, 2004, p. 30.
297
124
causas de maior repercussão econômica.298
No dizer de BACELLAR299:
Era de se supor que, para o alcance da rapidez na prestação
jurisdicional perante a Justiça Federal, bastaria, com ou sem os
Juizados Especiais, alterar os pontos que impediam uma maior
celeridade e que já haviam sido identificados. Essa premissa, porém,
não é verdadeira. Há que se considerar que, sem uma modificação
efetiva, talvez os juízes que atuam no sistema federal tradicional não
dessem o alcance necessário às inovadoras propostas contidas na
Lei 10.259/2001.
A inadequação do procedimento, o formalismo acentuado, o alto valor das
custas processuais, a necessidade de advogado, além da indisponibilidade dos
Direitos e dos privilégios em favor da União, prejudicavam, em número significativo
de casos, o acesso à Justiça.
A adoção de um novo procedimento a ser aplicado na Justiça Federal
tradicional não operaria a necessária mudança de mentalidade desejada. Daí a
importância da criação de novos órgãos jurisdicionais, menos formais, orientados
por critérios adequados ao alcance do princípio da efetividade.
Aos Juizados Especiais Estaduais foi fundamental para o seu sucesso, a
adoção de órgão diferenciado e, assim, a falta de possibilidade de conciliação,
passa a ser o entrave maior da celeridade buscada na Justiça federal.
Em análise comparativa, enquanto os Juizados Especiais Cíveis, de
competência relativa, no âmbito da Justiça Estadual, tratam de Direitos disponíveis e
têm por princípio a pacificação em causas de menor complexidade, excluídas as
causas de natureza fiscal e de interesse da Fazenda Pública, os Juizados Especiais,
de competência absoluta, no âmbito da Justiça Federal, têm por finalidade o
desafogamento da Justiça Federal tradicional e a adoção do princípio da efetividade,
em causas de menor valor, na busca de julgamentos mais rápidos e só.
Extraídos privilégios processuais da União que impediam a celeridade da
Justiça Federal, pelo menos nessas causas de menor valor não haverá motivos que
298
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 157.
299
Op. cit., p. 157-158.
125
impeçam a concretização do princípio da efetividade, com uma Justiça rápida,
simples e eficaz.
Mesmo considerando que as causas de competência da Justiça Federal
envolvem interesses da Fazenda Pública e podem ser complexas, a eliminação dos
obstáculos processuais deve vir acompanhada de uma postura voltada à resolução
da controvérsia.
A efetividade será alcançada com julgamentos imediatos em audiência ou até
antecipados nas questões unicamente de Direito e o alargamento do uso de
conciliações no ambiente dos Juizados Especiais federais, com a necessária
mudança de paradigmas.
Esse paradigma, ou seja, a conciliação pela Fazenda Pública e em sede de
Juizados Especiais Federais é perfeitamente possível.
No contexto da idéia de eliminação dos obstáculos se abre a possibilidade de
que os representantes judiciais da União, autarquias, fundações e empresas
públicas federais conciliem, transijam ou até desistam.300
Fundamental para a aplicação da idéia será uma mudança de mentalidade,
com autorização legal fixando as bases ou tetos de atuação e transação de seus
representantes.
Nesse sentido, já há precedentes conforme noticia CHIMENTI:301
A Portaria n. 505, de 19 de junho de 2002, da Advocacia-Geral da
União traz inúmeras condições para que os advogados públicos
realizem acordos nos Juizados Federais. Somente é permitido o
acordo quando houver súmula administrativa, parecer aprovado pelo
Presidente da República ou orientação interna aprovada pela AGU
sobre o assunto. No caso de ações previdenciárias, somente será
possível o acordo quando houver prévio requerimento administrativo
do benefício. Qualquer acordo firmado deve ser remetido à
Secretaria do Contencioso-Geral da AGU.
É possível que de início não sejam elevados os casos de conciliacão e
prevaleçam os julgamentos, como ocorreu nos Juizados Estaduais, mas com o
300
BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados Especiais:a nova mediação paraprocessual. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 162.
301
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e federais. 7ª ed. São
Paulo:Saraiva, 2004, p. 24.
126
tempo e acorbertado por uma lei autorizadora, o servidor, o juiz, o Ministério Público
e os procuradores passarão a ter uma postura menos burocrática, flexível e mais
adequada ao acordo de interesses, agindo mais como pacificadores e mediadores
de conflitos.
Os Juizados Especiais, tanto federais como estaduais, têm importante papel,
pois possuem estrutura, meios e cultura impositiva, e, portanto, nada os impede de
utilizarem de seus meios para melhor pacificação social, inclusive utilizando-se de
todos os meios disponíveis para a solução da lide, de forma rápida, eficaz e
suficiente.
É de se ressaltar, ainda, que as execuções, nas causas de competência do
Juizado, devem ser processadas pelo juízo especial posto que o trâmite da
execução de seus próprios julgados dentro dos sistemas das Leis n. 9.099/95 e
10.259/2001 é essencial para a credibilidade e eficácia dos Juizados.
Como visto, quanto ao instituto da conciliação, não podemos dizer que ela é
apenas conseqüência dos princípios enunciados na lei.
Ela é a verdadeira razão de ser do Juizado, é sua mola mestra. É o principal
instrumento de eliminação de conflitos, pois elimina a causa do problema, dando
chance às partes de serem seus próprios julgadores e solucionadores. 302
Com a leitura das leis, nota-se que a busca da conciliação foi seu alicerce
fundamental, principalmente quando prevê as causas de sua competência, ou seja,
todas versando direitos patrimoniais disponíveis, e exclui aquelas de cunho
indisponível, bem como quando trata da legitimidade ativa e passiva, excluindo pessoas que, pelas características legais ou pessoais, não podem realizar acordos, pois
não têm a plena disposição de seus direitos. No que tange ao procedimento, vê-se a
obrigatoriedade da tentativa de conciliaçao quando iniciada a audiência, seja ela
conduzida pelo Juiz ou por conciliador, para que se dê às partes a oportunidade de
conciliar-se.
Dentro do princípio da conciliação encontramos implicitamente o princípio da
pacificação. Esta é a finalidade da conciliação: possibilitar que as partes alcancem a
pacificação social.
302
SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais cíveis. Rio de Janeiro:Destaque, 1997, p. 41-44.
127
4.3. A CONCILIAÇÃO JUDICIAL NOS JUIZADOS ESPECIAIS: PREDICATIVOS,
MOMENTOS, EXTERIORIZAÇÄO E OS CONCILIADORES.
No procedimento do Juizado Especial Cível, a conciliação é o fim colimado no
processo, devendo-se esgotar todos os meios para que ela ocorra. Mas isso não
quer dizer que ela deva ocorrer a qualquer título. E necessário que a conciliação
atenda aos anseios das partes, tomando-se assim uma composição justa.
CAESCAES303, deu um enfoque todo especial quando tratou do assunto,
elegendo três requisitos para que se possa considerar justa a composição, ou seja:
1 — que ela não contrarie nenhuma norma do direito objetivo, mas,
antes, a reafirme. Significa que só poderá ocorrer a conciliação se a
natureza da lide o permitir, isto quer dizer, se a matéria versar sobre
direitos disponíveis, podendo a parte praticar atos do direito objetivo,
como por exemplo, renunciar ao seu direito, fato este que confirma a
existência dele;
2 — que seja livremente aceita pelos interessados, ou seja, a solução conciliatória deve expressar a vontade livre das partes, que são
capazes para a prática do ato; caso a conciliação seja obtida por
coação ou qualquer outro vício de consentimento, não será uma
composição justa, logo não merecendo o nome de conciliação;
3— finalmente, que ponha fim ao conflito, restabelecendo a paz e a
harmonia entre os litigantes, premissa característica da conciliação.
Assim, sendo a conciliação ato jurídico-processual que requer para sua
efetivação as mesmas condições inerentes à validade dos atos jurídicos, constata-se
que nos dois primeiros itens encontramos os requisitos objetivos e subjetivos da
conciliação, ou seja, que o objeto do litígio seja disponível e que as partes possuam
capacidade para a prática do ato. Isso significa que a conciliação pode ser encetada
por procurador com poderes especiais, pois capacidade para a prática de atos
jurídicos ou capacidade de estar em juízo não se confunde com capacidade de
conciliar.
Para declarar que a conciliação judicial foi frutífera é necessário que a mesma
seja exteriorizada em um termo escrito. A esse termo dá-se o nome de ‘termo de
303
CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. in Revista Forense. Rio de Janeiro:
Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p.286.
128
acordo’ ou ‘termo de composição’.
Porém, não basta que o termo de acordo esteja nos autos, é necessário, para
que a conciliação tenha eficácia, que ele seja homologado por Juiz togado, mediante
sentença. É chancela obrigatória sob pena de ineficácia. Quando da homologação,
se a conciliação foi conduzida por conciliador, o Juiz verificará se os requisitos
formais subjetivos (em relação às pessoas) e objetivos (em relação ao objeto da
controvérsia, sua exteriorização material ou econômica) para a sua eficácia estão
presentes, ou seja, se aquele acordo é passível de execução no caso de
descumprimento. Note-se que, se presentes todos os requisitos formais, o Juiz não
pode se escusar de homologar o acordo. Ele atua como um supervisor.
O termo de acordo devidamente homologado constitui título executivo judicial,
e é com ele, caso o acordo não seja devidamente cumprido, que a parte prejudicada
poderá iniciar a respectiva execução.
O acordo pode ser dentro do processo ou fora do processo. Portanto, toda e
qualquer composição obtida após a instauração do processo perante o Juizado
Especial Cível, é sempre judicial. Na prática, usa-se a expressão acordo extrajudicial
quando, após instaurado o processo, o autor vem a Juízo comunicar a composição,
a qual ocorreu sem o auxílio do juiz ou do conciliador.
Deve-se ressaltar que na Lei n0 9.099/95, em seu artigo 57, existe a previsão
do
verdadeiro
acordo
extrajudicial,
ou
seja,
aquele
obtido
através
da
autocomposição, com ou sem a intervenção de terceira pessoa isenta. Neste caso, a
autocomposição ocorreu extra-autos, ou seja, ela foi pré-processual. Note-se que o
processo será instaurado apenas para a homologação do acordo extrajudicial, com a
finalidade precípua de gerar um título executivo judicial e, por conseqüência, a
facilitação da utilização de seu procedimento em sua execução, caso o acordo
extrajudicial seja descumprido.
Para que a conciliação tenha êxito é necessário que ela seja aplicada no
momento certo. Não se chegará a um consenso se as partes estiverem com seus
ânimos acirrados; assim, tentar a conciliação imediatamente após o surgimento do
conflito, seria desastroso. Neste momento, as partes geralmente estão envolvidas
pela emoção, que sobrepõe à razão. Portanto, o ideal é que transcorra algum tempo
para que a razão volte a imperar.
129
Em se tratando de conciliação judicial, e esta pressupõe o ajuizamento da
demanda, e para que a mesma seja eficaz, a prática tem mostrado que é necessário
que a audiência para tentativa de conciliação seja designada com certo
distanciamento, pois com o recebimento da citação geralmente os ânimos do
demandado se exacerbam. Este distanciamento pode ferir o princípio da celeridade,
mas em contrapartida será muito mais favorável para o êxito da conciliação.
Mas não é somente na audiência de tentativa de conciliação, a qual
geralmente é conduzida por um conciliador, que a ela deve ser buscada. Na
audiência de instrução e julgamento, com a sua abertura, e também logo após o
encerramento da instrução, o Juiz deve novamente esclarecer às partes os
benefícios da conciliação, pois o ânimo conciliatório pode estar presente. Não se
deve perder de vista que algumas vezes a conciliação não é obtida na audiência
para ela designada, pois as partes têm incutida em sua mente pressupostos
retrógrados de que somente tem autoridade para fazer valer os seus direitos, o Juiz.
CHIOVENDA304 já alertava para isso e observou que “tanto maior é a
probabilidade de êxito da conciliação quanto maior é a autoridade da pessoa que a
tenta”. Felizmente, tal concepção está em franca extinção, pois a figura do
Conciliador está a cada dia ganhando mais respeito e prestígio.
Pela atual sistemática processual, o juiz tem dever funcional de conciliar as
partes, e para tanto deve exercer esta função, não só para evitar a demanda, mas
com todo o empenho possível para uma conciliação justa, de modo a pacificá-las,
sem maiores sacrifícios de seus direitos. Note-se que na atualidade existem técnicas
de conciliação e mediação muito bem conhecidas pelos juízes e é um equívoco
acreditar no envolvimento passional do juiz para o êxito da conciliação, deixando de
lado sua imparcialidade.
Nada impede que o Juiz possa renovar a tentativa de conciliação após o
encerramento da instrução, recomendando o acordo como melhor solução, mesmo
que para isso sinalize o provável resultado, pois a fase seguinte é a prolação da
sentença, e ele já terá seu convencimento formado. Agindo desta forma, o Juiz
tentará impedir as conseqüências oriundas da sentença e alcançará a pacificação
304
CHIOVENDA, Instituições de Direito Processual Civil, trad.de J.Guimarães Menegales, vol II, p. 24, ed.
1965, apud CASCAES, Waldemiro. A conciliação e o novo código de processo civil. in Revista Forense. Rio de
Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/ jun. 1974 , p. 289.
130
imediatamente, sem a necessidade de prolongar a demanda.
Quanto aos conciliadores especificamente tidos como terceiros que auxiliam
na solução da lide, pode-se afirmar que a verdadeira Justiça só se encontra no
consenso. E é com base nesta afirmação que a conciliação é o maior fundamento do
Juizado Especial Cível. Ela é a principal forma de solução pacífica de litígios. Assim,
a lei deu destaque à figura do conciliador, pessoa diversa do Juiz togado. E não é
por acaso que a lei escolheu pessoa diversa do Juiz para desempenhar essa
função. Em um primeiro momento a entrega dessa função multiplica a capacidade
produtiva do Juiz togado que poderá julgar outros casos em que a tentativa de
conciliação restou infrutífera. Em um segundo momento o conciliador não corre o
risco de prejulgar o objeto da controvérsia, desempenhando sua função sem
qualquer obstáculo. Finalmente, o conciliador ao ter como objetivo único conciliar,
acaba desenvolvendo tão bem esta habilidade, a qual é ao mesmo tempo arte e
ciência, que poderá se tomar perito na modalidade.
Frise-se que o conciliador, além da capacidade de conciliar as questões de
fundo patrimonial, deve ter credibilidade, sensibilidade social e psicológica, bem
como capacidade de ouvir.
O conciliador é, preferencialmente, um bacharel em direito. Isso não significa
que outras pessoas que possuam habilidade nata para desempenhar a função não
possam ser conciliadores, e para que uma pessoa possa exercer as funções de
conciliador é necessária sua habilitação, bem como prestar compromisso.
O conciliador é legalmente considerado auxiliar da justiça, exercendo
relevante serviço para a administração da justiça, sem, contudo, exercer função
jurisdicional, pois esta só o exerce quem ocupa cargo ou função investido pelo
Estado. Desse modo, o exercício da função de conciliador é a título honorífico, sem
qualquer vínculo com o Estado.
O conciliador deve ter em mente que o importante é solucionar a questão.
Deve procurar levar as partes ao melhor desfecho, usando sua sensibilidade,
psicologia e também com explicações técnico-processuais.
Em primeiro lugar deve, no início da audiência, estabelecer um clima de
respeito, confiança e credibilidade, sem os rigores de uma audiência comum,
deixando as partes à vontade, mas fazendo-as perceber que o controle está em
131
suas mãos.
Em seqüência, deve esclarecer as partes que a composição é a melhor
solução, pois são elas que conhecem o problema e que têm em mãos a
possibilidade de julgá-lo, chegando, dessa forma, a uma solução mais justa. Deixar
o julgamento para uma terceira pessoa, que não estava presente quando da origem
do conflito e que irá basear-se no que está nos autos ou em provas que serão
produzidas, é um risco, pois a solução será jurídica e poderá não ser justa, levandose em conta ‘a verdade’ em que cada uma das partes acredita, pois somente quem
estava presente no momento dos fatos é que realmente sabe o que aconteceu.
Na seqüência, deve-se exortar as partes a buscarem em seu íntimo a
verdade. Levá-las a exporem seus argumentos para conhecer o centro do conflito.
Deixar as partes liberarem as suas informações e sentimentos. Isso porque, muitas
vezes, percebemos que o que gerou o conflito não foi o motivo inicialmente exposto,
mas algo que está além. Após esclarecer que as partes devem abandonar as
hostiidades e que a solução será encontrada através da razão e não da emoção;
explicar que as situações ou as soluções que poderiam ter ocorrido antes de iniciada
a ação fazem parte do passado, e que este é o momento oportuno para resolvê-las.
A experiência mostra que as pessoas querem falar, desabafar e serem ouvidas.
Assim, deve-se deixar cada uma das partes expor a sua verdade e após estabelecer
os pontos de concordância e discordância, inclusive fazendo as partes refletirem no
sentido de colocarem-se cada uma na posição da outra, ou seja, praticarem a
empatia.
Estabelecido os pontos de discordância, direcionar, com criatividade e
sensatez, as partes à solução, devendo incutir nelas o empenho para resolverem
seus problemas, pois assim haverá maior satisfação com o resultado. Quando o
conciliador sentir a possibilidade de composição, ou notar que as partes não chegam
a um denominador comum, deve fazer sugestões quanto a valores, parcelamentos e
vencimentos, ou mesmo propor soluções alternativas, vez que é uma época difícil
em termos financeiros, e as pessoas cada vez mais carecem de recursos, mas por
outro lado podem possuir habilidades profissionais, técnicas ou artesanais que satisfaçam as necessidades da parte contrária.
Contudo, se o trabalho com o lado racional e emocional das partes não surtir
efeito, o conciliador tem a função de demonstrar para as partes os riscos e
132
conseqüências que a dilação do processo pode causar. Quanto aos riscos, deve
esclarecer que, antes da sentença não se tem certeza do resultado, e as partes
podem ganhar ou perder, pois o processo civil se baseia em provas que nem
sempre se realizam como as partes desejam, ou seja, a pessoa pode estar coberta
de razão, porém não consegue fazer a demonstração de modo cabal. Quanto às
conseqüências, não havendo acordo, uma sentença será proferida, e a decisão,
provavelmente, irá desagradar um dos litigantes ou ambos, acirrando muito mais a
situação.
Deve deixar claro também as questões de ordem prática e econômica, como
o desgaste emocional, o tempo que um processo pode durar, a possibilidade de
apresentação de recurso, os custos do processo em não se aceitando a sentença,
as dificuldades de sua execução e a sua frustração se a parte vencida não tiver
recursos para cumprir a decisão proferida.
O conciliador deve utilizar todos os artifícios legais e emocionais, bem como
usar linguagem clara e objetiva para alcançar a conciliação e assim atingir a
almejada pacificação social, objetivo basilar da conciliação.
4.4. A CONCILIAÇÃO NO PROCESSO TRABALHISTA BRASILEIRO
Em 13 de janeiro de 2000 foi publicada a Lei nº 9.958, de 12.01.2000, que
alterou e acrescentou artigos à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada
pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943305, dispondo sobre as Comissões
de Conciliação Prévia e, ainda, permitindo a execução de título executivo
extrajudicial na Justiça do Trabalho.
Pela norma em comento, as empresas e os sindicatos podem instituir
Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos
empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos
individuais do trabalho e poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter
caráter intersindical. Não pode haver Comissão de Conciliação Prévia integrada
305
BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2004.
133
apenas de empregados ou somente de empregadores e terá como atribuição, essas
Comissões, a de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.306
Para os efeitos dessa legislação, as Comissões de Conciliação Prévia não
podem conciliar dissídios coletivos de trabalho, mas tão-somente os individuais. A
negociação dos conflitos coletivos continua sendo prerrogativa dos sindicatos.
O teor da nova legislação pode transparecer que somente serão levadas às
Comissões questões de interesses de empregados e empregadores, e não de
qualquer outra espécie de trabalhador, como o eventual, o avulso ou o autônomo,
por exemplo, o que, por analogia às normas de competência da Justiça do Trabalho,
podem socorrer-se delas os trabalhadores avulsos e os pequenos empreiteiros.
A constituição das Comissões de Conciliação Prévia pode ocorrer, em regra,
por quatro (4) modos: no âmbito de uma só empresa (empresarial); no âmbito de
mais de uma empresa (interempresarial); no âmbito de um só sindicato (sindical); e
no âmbito de mais de um sindicato (intersindical). Os ditos Núcleos Intersindicais
são espécies deste último tipo de Comissão. Em todos os casos, as Comissões
deverão ter composição paritária, com representantes dos empregados e dos
empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do
trabalho, como dito.307
Para submeter-se às Comissões de Conciliação Prévia, de qualquer espécie,
empregados ou empregadores não necessitam de ser sindicalizados, porque a
Constituição Federal308, em seu artigo 8º, assegura o direito à livre sindicalização.
Também a administração pública direta, autárquica e fundacional, pode
submeter-se à Comissão de Conciliação Prévia instituída no âmbito da própria
entidade, se assumir a condição de empregador.
As sociedades de economia mista e as empresas públicas submetem-se a
qualquer tipo de Comissão, empresarial ou sindical, porque estão sujeitas ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
trabalhistas (art. 173, § 1º, II, da C.F.309).
306
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1455.
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 604605.
308
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 17.
309
Op. cit., p. 131.
307
134
A composição mínima de uma comissão de conciliação prévia empresarial é
de dois membros, um representante dos empregados e outro representante do
empregador. E a composição máxima da comissão de conciliação prévia
empresarial é de dez membros, cinco representantes dos empregados e cinco
representantes dos empregadores, não se aplicando esse critério, necessariamente,
a comissão de conciliação prévia sindical.
A lei não exige que os representantes dos empregadores sejam seus
empregados. Quando necessário e desde que observado o princípio da paridade, é
possível o funcionamento de grupos ou turmas, na mesma comissão de conciliação
prévia, como ocorre nos Tribunais, para melhor racionalizar e agilizar os serviços.
A escolha dos representantes dos empregados, na comissão de conciliação
prévia empresarial, deve ocorrer mediante o sistema de eleição, pelos próprios
trabalhadores, em escrutínio secreto, com a fiscalização do sindicato da categoria
profissional. Havendo categorias profissionais diferenciadas, deve prevalecer a
categoria profissional preponderante na empresa.310
Os representantes dos empregadores serão livremente indicados pela
empresa, em número igual aos representantes obreiros, e cada membro titular da
comissão de conciliação prévia, seja representante dos operários ou do patrão, terá
um suplente e titulares e suplentes exercerão mandato de um ano, sendo permitida
apenas uma recondução por igual período.
Os representantes dos empregados, titulares e suplentes, na Comissão de
Conciliação Prévia instalada no âmbito da empresa, gozam de estabilidade no
emprego, até um ano após o final do mandato, salvo o cometimento de falta grave.
A constituição e o funcionamento de Comissão sindical ou intersindical
deverão ser obrigatoriamente estabelecidos em norma coletiva. Se a comissão de
conciliação prévia envolver o interesse de uma só empresa ou algumas empresas
individualizadas, a norma resultará de acordo coletivo. Se abranger os interesses de
toda uma categoria patronal, depende de convenção coletiva, e, por isso, a norma
será celebrada entre o sindicato profissional e o sindicato da categoria econômica311.
310
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 604605.
311
Loc. cit.
135
Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de
Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída
a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.
Embora de constituição facultativa, à primeira vista, a lei teria tornado
obrigatória a tentativa de negociação perante a Comissão de Conciliação Prévia,
antes da propositura de reclamação na Justiça do Trabalho, quanto aos dissídios
individuais trabalhistas, nos moldes, portanto, dos dissídios coletivos conforme Art.
616, § 4º, da CLT312, e Art. 114, § 2º, da Constituição Federal313.
Contudo, a exigência de tentativa prévia de conciliação é, conforme preceito
expresso na Carta Magna314 (Art. 114, § 2º), apenas para o ajuizamento de dissídio
coletivo. Para a propositura de dissídio individual, a Constituição não prevê essa
condição. Ao contrário, o art. 5º, inciso XXXV, da Lei Fundamental, declara que "a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Por outro lado, não é qualquer demanda que pode ser submetida à
conciliação extrajudicial, mesmo perante uma comissão de conciliação prévia. Por
exemplo, questão que envolve discussão sobre relação de emprego não pode ser
objeto de livre negociação, ainda que perante uma Comissão de Conciliação Prévia,
uma vez que abrange matéria de ordem pública, a respeito das quais as partes não
podem transigir, salvo para reconhecer o vínculo empregatício.315
Por princípio do direito do trabalho, são indisponíveis e irrenunciáveis os
direitos trabalhistas fundamentais, sobretudo aqueles assegurados na Constituição
Federal316 (Art. 7º). Por exemplo, não pode o trabalhador conciliar para receber
salário inferior ao mínimo legal, cumprindo jornada normal de trabalho.
As Comissões de Conciliação Prévia podem receber demandas com vistas a
tentar a conciliação de dissídios individuais trabalhistas simples ou de dissídios
individuais plúrimos. No primeiro caso, a demanda é proposta por apenas um
312
BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 363.
313
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 94-95.
314
Loc. cit.
315
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1457.
316
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 14-17.
136
reclamante. No segundo, a demanda é formulada por mais de um trabalhador,
havendo, neste caso, o litisconsórcio ativo, como estabelece o art. 842, da CLT317.
É cabível também a substituição processual, pelo sindicato profissional da
categoria, como se pratica no processo trabalhista.
Nada impede, ainda, que sejam reclamadas várias empresas, na mesma
demanda, formando-se, assim, o litisconsórcio passivo, como poderá ser a hipótese
de chamamento de empresas integrantes do mesmo grupo econômico ou nos casos
de terceirização.
A demanda perante a comissão de conciliação prévia poderá ser proposta de
forma escrita ou verbal. Desnecessário o patrocínio advocatício. Neste particular,
prevalece o jus postulandi, tal como no processo trabalhista.
Tratando-se de demanda verbal, será reduzida a termo, à semelhança do
processo na Justiça do Trabalho.
Na Justiça do Trabalho, a reclamação verbal é reduzida a termo por um
servidor. Na comissão de conciliação prévia, dispõe a lei, que essa tarefa incumbe a
qualquer membro da Comissão.
Em seguida, o próprio membro da comissão de conciliação prévia,
encarregado de tomar a reclamação, fará a entrega de cópia da demanda aos
interessados (reclamante e reclamado). A cópia da demanda deve estar datada e
assinada pelo reclamante.
Nada obsta que o serviço de recebimento da reclamação e de entrega de sua
cópia aos interessados seja eventualmente realizado por outra pessoa, mediante
delegação de atribuições outorgada pela Comissão ou por seu membro.
Com a notificação dos interessados, mediante a entrega da cópia da
demanda, será realizada a sessão para tentativa de conciliação, no prazo máximo
de dez (10) dias, como veremos adiante.
Frustrada a conciliação, deve ser fornecida aos interessados (empregado e
empregador) declaração atestando que a tentativa de solução amigável não obteve
sucesso. Essa declaração deve descrever o objeto da demanda. Além disso, a
317
BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 407.
137
declaração será assinada pelos membros da Comissão. E diz a lei que esse
documento deverá ser juntado à eventual reclamação trabalhista, que se supõe ser
o processo instaurado perante a Justiça do Trabalho.
O procedimento perante as Comissões de Conciliação Prévia deve, ao tempo
em que é bastante rápido, de no máximo de 10 dias, aproximadamente, de ser
informal e prático. Nada de burocracia e outros complicadores que possam
inviabilizar o ideal de uma solução imediata da demanda.
É mais do que oportuno acentuar a necessidade de que o procedimento
conciliatório, perante as comissões de conciliação prévia, seja o mais simples
possível, com a prevalência da oralidade e de modo que seja utilizado o mínimo de
meios para se alcançar o máximo de eficiência na solução dos conflitos
trabalhistas.318
A rigor, não é necessário que sejam formados autos de processo para a
tentativa de conciliação prévia perante a comissão de conciliação prévia. Os
conciliadores podem utilizar-se de métodos práticos e eficazes, a fim de que
possam, antes de tudo, persuadir as partes a um acordo, em face das divergências
verificadas. A Comissão pode utilizar simples anotações, em fichas, de modo
bastante informal. Se houver condições, alguns apontamentos podem ser feitos em
computador. Não é preciso registrar depoimentos de partes e testemunhas, nem
tampouco realizar perícias.
Se houver êxito na tentativa de conciliação, será lavrado um termo próprio,
onde deverão constar todas as condições essenciais do ajuste, tais como o valor do
acordo, a data e o local do pagamento, a multa ou indenização em caso de
inadimplemento da obrigação assumida, a abrangência da quitação etc., à
semelhança do termo de conciliação celebrado perante a Justiça do Trabalho.
O termo de conciliação deve ser assinado pelo empregado e pelo
empregador, ou seu preposto, e pelos membros da comissão de conciliação prévia.
É recomendável que o preposto seja devidamente credenciado, nos moldes
do que ocorre no processo trabalhista.
Cópia do termo de conciliação deve ser fornecida às partes, ao final da
sessão, pois esse documento, como veremos, constitui título executivo extrajudicial,
318
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 1456.
138
consoante o parágrafo único do dispositivo comentado e nos termos do atual art.
876, da CLT319.
A conciliação, individual ou coletiva, pode ser tentada com ou sem o auxílio
de mediador. Normalmente, é a Delegacia Regional do Trabalho que faz a mediação
nos dissídios coletivos, podendo, nesse caso, os interessados também eleger
mediador ou árbitro numa Comissão de Conciliação Prévia.
Se for celebrada convenção ou acordo coletivo, mesmo com a mediação da
comissão de conciliação prévia, devem ser observados os requisitos determinados
pela dita CLT, como o registro e arquivo da norma coletiva na Delegacia Regional do
Trabalho, para efeito de publicidade e vigência, nos prazos e condições fixados em
lei.
A atuação da comissão de conciliação prévia é preventiva, e, assim, foi
concebida para anteceder ao ajuizamento da ação judicial.
No procedimento perante as Comissões de Conciliação Prévia, a sessão de
tentativa de conciliação deve ser designada no prazo máximo de dez dias, contados
da apresentação da demanda naquele órgão conciliador.
Podem ser realizadas quantas sessões forem necessárias para novas
rodadas de tentativa de conciliação.
O período para tentar a solução amigável, porém, não pode ultrapassar dez
dias, a partir da provocação do interessado.
A observância desse prazo é importante, porque se não puder ser realizada a
sessão de tentativa de conciliação, por qualquer motivo, deve ser fornecida, no
décimo dia, a partir da provocação do interessado com a apresentação da demanda,
a declaração da tentativa conciliatória frustrada, com a descrição de seu objeto,
firmada pelos membros da Comissão, para fins de juntada à eventual reclamação
trabalhista. 320
A solução extrajudicial dos conflitos individuais trabalhistas, por intermédio de
comissões de conciliação prévia, portanto, é, em tese, uma alternativa válida para
319
BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo:Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 413.
320
SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006, p. 608609.
139
pacificar as questões entre empregados e empregadores, não só após a extinção da
relação de emprego, mas também durante o vínculo empregatício.
Contudo, não basta a simples previsão legal para instituição de meios
extrajudiciais de solução dos conflitos entre empregados e empregadores. Faz-se
necessário o desenvolvimento de uma cultura motivada para conduzir as partes aos
mecanismos alternativos de pacificação das questões entre o trabalho e o capital, o
que não se consegue sem que os interessados, sobretudo os trabalhadores, tenham
a necessária confiança na atuação desses órgãos, tal como hoje confiam na Justiça
do Trabalho e, para isso, a primeira condição para que a idéia possa ser
implementada, é dotar esses instrumentos alternativos de pessoas competentes e
lhes proporcionar as estruturas adequadas para exercerem o seu papel de modo
equilibrado,
com
experiência
na
composição
dos
conflitos
trabalhistas
e
conhecimento técnico da matéria, além de imparcialidade, independência, diligência,
discrição, eficiência, lisura, informalidade, transparência, segurança e, sobretudo,
celeridade.
140
5. A FUNÇÃO ESTATAL PACIFICADORA ALCANÇADA POR INTERMÉDIO DA
CONCILIAÇÃO
5.1. A MUDANÇA PARADIGMÁTICA DE ALCANCE SOCIAL DA CONCILIAÇÃO
A expressão mudança de paradigma tem sido largamente utilizada tanto no
meio acadêmico quanto mercadológico, por trazer em si a presença do novo.
Recorrer a tal expressão requer ao mínimo um intróito do conteúdo paradigmático,
aqui retrato pelo modelo estrutural e institucional utilizado pelo Poder Judiciário.
Considerando ser um paradigma um conjunto de regras e regulamentos que por um
aspecto estabelece ou define limites; e por outro como se deve (os sujeitos
envolvidos) comportarem-se dentro desses limites para serem bem sucedidos.
Com isso, infere-se que uma mudança de paradigma é uma alteração de
pressupostos básicos do campo de conhecimento, um câmbio nas 'regras do jogo',
um novo conjunto de regras. Paradigmas diferentes diferem significativamente em
seus pressupostos básicos. 321
A conciliação traz em seu conteúdo uma grande possibilidade de contribuir
para uma sociedade melhor, mais humana, mais digna e capaz de uma convivência
mais harmoniosa.
A sociedade do século XXI já pode identificar novos valores sociais, o próprio
Direito, voltando-se mais para o ser em sua integralidade, em seu aspecto
emocional afetivo, no entanto, ainda traz em suas raízes o conceito de que apenas o
Estado em sua função jurisdicional tem capacidade de dirimir seus conflitos.
É o ser humano não confiando em si mesmo, não acreditando na sua
capacidade de resolver suas desavenças, lançando sobre o Estado toda a
responsabilidade de decidir a história de sua própria vida.
A intenção é conscientizar a sociedade das novas alternativas de solução de
conflitos, para que ela possa usufruir todas as benesses oferecidas, principalmente
pela conciliação.
321
CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Ed. Cultrix, 1996, P. 24.
141
Esse é o entendimento de REALE322:
[...] no fundo, estamos cada vez mais inclinados a viver segundo o
predomínio do social sobre o estatal, preferindo, sempre que
possível, resolver nossas questões por nós mesmos.
De sorte que uma mudança de paradigma é a criação de um novo conjunto
de regras (abandonando-se a maioria das regras anteriores), dificilmente há a
aceitação outro modelo quando se está inserido no anterior. Por certo que as
pessoas que praticam o paradigma predominante não serão aquelas que irão mudálo, mas provável que sejam contra qualquer mudança paradigmática.
A transferência de adesão de um paradigma a outro é uma
experiência de conversão que não pode ser forçada... A fonte dessa
resistência é a certeza de que o paradigma acabará resolvendo
todos os seus problemas e que a natureza pode ser enquadrada na
estrutura proporcionada pelo modelo paradigmático. Inevitavelmente,
em períodos de revolução, tal certeza parece ser obstinação e
teimosia e, em alguns casos, chega realmente a sê-lo. Mas é
também algo mais. É essa mesma certeza que torna possível a
ciência normal (solucionadora de quebra-cabeças). É somente
através da ciência normal que a comunidade profissional de
cientistas obtém sucesso, primeiro, explorando o alcance potencial e
a precisão do velho paradigma e então isolando a dificuldade cujo
323
estudo permite a emergência de um novo paradigma ."
O que está acontecendo é que o ambiente está cada vez mais dinâmico.
Esse dinamismo faz com que as práticas administrativas tornem-se obsoletas muito
rapidamente. A sociedade não está acostumada nem preparada para lidar
constantemente com mudanças. Uma pessoa, durante toda sua vida, não precisaria
passar por muitas mudanças de paradigma (muitas vezes não passava por
nenhuma). Já que a necessidade de se lidar com mudanças tão radicais não existia,
nosso sistema educacional324 não se baseava em técnicas de solução de problemas
mas sim em memorização, via de conseqüência as pessoas não foram acostumadas
a serem pró-ativas na solução de seus problemas. O Estado fazia por elas.
322
REALE, Miguel. Privatização da Justiça. Artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo, de 05.06.1996,
p. A.2.
323
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo, Editora Perspectiva, 1975, pág. 191.
324
MORIN, Edgar e PRIGOGINE, Ilya et all A Sociedade em Busca de Valores: para fugir à alternativa entre o
cepticismo e o dogmatismo. São Paulo:Instituto Piaget, 1996, P. 132.
142
No entanto, para que haja mudança no comportamento é necessária a
mudança de mentalidade e, para que isso ocorra, somente é possível através do
crescimento adquirido com a abertura para novos conhecimentos.
Os juristas, doutrinadores e demais profissionais do Direito devem ter em
mente que a ciência do Direito é desenvolvida nas universidades totalmente voltadas
para o lado adversarial, formando profissionais aptos a enfrentarem a batalha do diaa-dia em um escritório de advocacia.
Nas faculdades de Direito não se aprende o lado emocional do ser humano,
não se estuda nem uma matéria de psicologia que possa tornar os profissionais
mais sensíveis ao analisar a situação de seu cliente, levando os futuros advogados,
ou aplicadores do Direito, apenas a entender de leis a serem aplicadas a fatos
conflituosos.
Nesse sentido posiciona-se BARBOSA: 325
[...] a mudança de paradigma no trato de pessoas em sofrimento
permite compreender que não é função do operador do Direito a
solução dos problemas das partes. A função destes profissionais é
de despertar nos litigantes o resgate da responsabilidade pela autoria
da própria vida.
Já se pode verificar uma nova releitura do Direito, onde a interdisciplinaridade
é uma realidade que está sendo desenvolvida no contexto social e cabe aos
profissionais da área adequarem-se aos novos rumos do Direito.
Não apenas os advogados devem mudar sua visão estritamente adversarial,
mas também todos os operadores da lei. Juízes, promotores, além de beneficiaremse com essa nova direção que estará diminuindo os impasses relacionais, poderão
realmente cumprir a missão que lhes é designada pelo Estado: de dar fim ao conflito
em sua essência.
KEPPEN,326 propõe, para o alcance desse escopo, que sejam revistos os
momentos da conciliação, com o que ele denominou de “pequenos desvios
procedimentais”, isto é, desvios aos procedimentos formais.
325
BARBOSA, Águida Arruda. A clínica do Direito. Revista do Advogado, 2001, p. 42.
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86. p. 112-120.
326
143
De início, o citado autor entende que nada há que impeça a conciliação antes
mesmo do ajuizamento da demanda, até porque, no Regulamento n. 737, de 1850, a
tentativa de conciliação era prevista e exigida antes da propositura da causa em
procedimento contencioso. E completa:
Certo é que sempre foi da nossa melhor tradição a idéia conciliatória
como técnica de solução de conflito e penso ser um retrocesso sua
não oportunidade antes da propositura da ação, perante o futuro Juiz
da causa ou mesmo perante órgão (judiciário ou não) especial para
este fim. Poderíamos, outrossim, nos valer da experiência italiana
com a instituição da conciliação em sede não contenciosa, não
jurisdicional, mas de jurisdição voluntária.
BIDART327 assevera que a conciliação como tentativa e a conciliação
efetivada merecem uma valorização positivamente maior que o processo pois
soluciona a lide conseguindo superar o ritual pesado dos trâmites processuais, sua
duração excessiva e seu formalismo exagerado e informa que o procedimento
conciliatório supera o processo judicial por que:
[...] a) Segue o caminho primário que requer a ordem jurídica, a
solução relativamente espontânea e relativamente direta, adotada
pelos próprios envolvidos na questão [...] porque o procedimento
conciliatório é sempre um posterius ao surgimento do conflito e para
superá-lo, pelos mesmos que nele intervêm;
b) ao resolver-se pelos próprios envolvidos, supõe-se que conhecem
melhor suas reais necessidades, possibilidades e modos de solução
e,
c) psicológica e socialmente, sempre satisfaz a solução acordada
voluntariamente, mais que a imposta pela autoridade.
Segundo KEPPEN328, são os seguintes os momentos ideais para a tentativa
de conciliação, que serão demonstrados no quadro abaixo, elaborado com base nos
em seus ensinamentos:329
327
BIDART, Adolfo Gelsi. Participação popular na administração da Justiça. Conciliaión y proceso in.
GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participação e processo. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1998, p. 258.
328
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86, p. 124.
329
Síntese elaborada por FERREIRA, Gilberto; ASSAD, Sandra Maria Flügel. Revista de Processo n. 82, São
Paulo, 1995, p. 205-214.
144
Momentos para conciliação
Justificativa e reflexos
ser O réu seria chamado pelo escrivão por carta
(possível também por telefone) a comparecer
em cartório, acompanhado de advogado. A
tentativa de conciliação seria informal. Feito o
acordo, desiste-se da ação. Não havendo, citase o réu no mesmo ato.
Antes
do
recebimento
dos As partes seriam convocadas com base no Art.
embargos, no processo de 342 do Código de Processo Civil. Feito o
acordo, encerram-se os processos (de
execução
execução e de embargos). Não havendo,
recebem-se os embargos e a demanda
prossegue.
Antes de proferir julgamento O juiz convoca as partes com base também no
Art. 342 e propõe a conciliação, julgando em
antecipado
seguida, se não lograr êxito.
Ao final da audiência, após o Colhidas as provas, as partes já têm a noção
de qual poderá ser a decisão. É, então, o
encerramento da instrução
momento de renovar a tentativa de conciliação,
cujo êxito poderá ser facilitado, diante do risco,
real, que uma delas corre de perder a
demanda, conforme ocorre nos processos
trabalhistas.
Antes da petição
recebida pelo juiz
inicial
Nas audiências de justificação de
posse de processos cautelares,
quando as partes se fizerem
presentes
Antes
do
proferimento
despacho saneador
Nessas ocasiões, antes de dar início aos
trabalhos, o juiz deve concitar as partes a um
acordo, o que, se conseguido, eliminará um
processo e resolverá definitivamente o conflito.
do Tal “desvio” é válido na medida em que,
chegando ao acordo, evitam-se gastos com
produção de prova pericial e a tomada de um
dia na pauta, que poderá ser ocupada por outra
audiência. Não sendo possível o acordo, o juiz
tem a oportunidade de ouvir pessoalmente as
partes acerca da produção da prova pericial,
alertando-as dos custos e de sua real
necessidade.
KEPPEN330 entende que no procedimento sumário nada impede que este
atue também em outros procedimentos, poderá o juiz ser auxiliado por conciliador,
conforme o Art. 277, § 1º, do Código de Processo Civil331, figura processual que,
assevera o autor, muito brevemente terá importância fundamental na sistemática
processual. Os conciliadores poderiam ser nomeados por portaria do próprio juízo
330
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86. p. 120.
331
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 2004, p. 62.
145
ou designação Pelo Presidente do Tribunal respectivo.
KEPPEN332 aponta ainda em seu estudo as diversas técnicas que devem
nortear a conciliação e, por conseqüencia, a solução do litígio, assim resumidas no
quadro abaixo, elaborado com base em sua obra:
Técnicas a serem adotadas
Justificativa e reflexos
O juiz deve ser uma pessoa calma, serena, com
Postura do juiz
autoridade moral, que busca o respeito de todos os
jurisdicionados “não pela força processual que dispõe”,
mas “pelo nível de suas atitudes”.
Urbanidade no trato das Além de sua postura, o juiz deve ser uma pessoa que
trata os funcionários, os advogados e as partes com
partes
urbanidade, atenção e respeito, atendendo-os com
dedicação e amor ao trabalho. Tal comportamento,
pelo respeito que impõe, facilita a conciliação.
O juiz, em contato com as partes, notadamente as
Linguagem do juiz
mais humildes ou de menor cultura, deve produzir uma
linguagem mais acessível, compreensível, sem cair no
chulo ou na arrogância. A linguagem técnica deve ser
preservada para seus despachos e decisões.
Serenidade
do
juiz
audiência
na O magistrado, no início da audiência, deve procurar
controlar seu estado de ânimo, mostrando-se calmo e
sereno, absolutamente seguro de suas atribuições.
Estudo prévio do processo Eis aqui uma técnica da maior importância. É sabido
antes da audiência
que o juiz tem a obrigação de conhecer o processo.
Contudo,
para
melhor
estimular
as
partes
à
conciliação, mister se faz tenha perfeito domínio do
processo.
Exortação para o acordo
No início da audiência, o julgador deve fazer uma
explanação ressaltando que o processo civil se baseia
nas provas das respectivas alegações e que estas
332
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86.
146
nem sempre acontecem no processo do modo como
as partes têm expectativa e que a conciliação põe fim
ao litígio com pacificação das relações sociais, o que
raramente é alcançado pela sentença, sempre fonte de
mais acirramento de posições entre as partes; que o
acordo é o meio mais econômico de solução das
questões a serem decididas e que normalmente há, de
ambos os lados, concessões vantajosas, tais como as
ocorrentes em qualquer atividade como descontos de
até 30% (trinta por cento) do pedido para pagamento à
vista, cada parte arcando com honorários de seu
advogado,
custas
rateadas,
parcelamento
de
pagamentos, etc. e, por fim, que a demora na solução
do litígio não é problema do Brasil e que até países
adiantados como a Itália, Espanha, Estados Unidos,
entre outros, possuem este mesmo problema.
Jurisprudência e lei sobre Havendo relutância quanto a um determinado ponto, é
determinados pontos
de bom alvitre que o juiz leia jurisprudência ou
dispositivo legal que regule a matéria, sem externar
sua opinião. E interessante que as partes saibam
como pensam os Tribunais e o que diz a lei acerca da
matéria
discutida.
Tais
providências,
por
certo,
ajudarão as partes a se convencer da necessidade da
composição.
Fixação
dos
controvertidos
pontos A
fixação
dos
pontos
controvertidos
antes
da
conciliação também ajuda as partes na conciliação. É
que, às vezes, ocorre de as partes deixarem de
contestar ou pedir algo e, mesmo assim, por
desatenção, instaura-se discussão processual sobre a
questão, cujos pontos controversos, uma vez fixados,
contribuiria para facilitar o acordo em audiência.
Conta preparada
O magistrado deve providenciar antes da audiência
que o débito seja liquidado, ou que pelo menos se faça
147
uma estimativa do valor do débito pleiteado. Isso torna
a discussão objetiva, ajuda as partes e facilita a
composição.
Exemplos de conciliações A notícia da existência de outras conciliações também
frutiferas
pode estimular as partes a acordarem. Tão bom ouvir
que
algumas
pessoas
que
padeceram
o
que
padecemos conseguiram conciliar e, melhor ainda, em
alguns casos, voltaram a se relacionar amistosa e
socialmente.
O mérito na conciliação
A abordagem do mérito numa tentativa de conciliação
é uma questão delicada, porém não precisa ser
evitada. Assim, o juiz, ao se referir ao mérito, deve se
valer da tradicional observação “em tese”.
Por fim, KEPPEN333 indica o que não é recomendado do ponto de vista da
boa técnica processual, na ocasião da tentativa de conciliação: coagir as partes, de
modo a acordar sobre o que não desejam; redigir o acordo de forma que não
expresse a real vontade das partes; entregar o termo de acordo para as partes
assinarem sem que seja lido em voz alta; homologar acordo que uma das partes não
possa cumprir; permitir acordo que estabeleça cláusula penal leonina; permitir
composição em processo no qual estejam as partes dele se servindo para fins
escusos ou ilegais; conduzir o debate de forma atribulada, indo e voltando a pontos
já discutidos; homologar acordo condicionado, germe de novas lides e sugerir, de
plano, sem provocação das partes, acordo que possa ser bom para as partes.
5.2. A CONCILIAÇÃO NAS RELAÇÕES COLETIVAS
Dentro ainda das formas alternativas, enfocando as alternativas para o
deslinde conciliatório das demandas, o procedimento das ações civis públicas, em
situações em que há danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e
333
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica. Revista de
Processo, nº 86, p. 125.
148
direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico é possível, de
igual sorte, o estabelecimento de uma solução de compromisso de molde a obter,
daqueles causadores de danos, condutas tendentes à observância legal regente da
espécie, seja evitando uma demanda, seja colocando fim a ela.
É o que prevê o § 6º, do art. 5º, da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985,
estando legitimadas, para a tomada do compromisso, as entidades públicas listadas
no caput do citado art. 5º, da norma legal apontada, inclusive o Ministério Público.
É importante observar que, obtida a transação e a solução de compromisso,
esta terá a eficácia de título executivo extrajudicial, fato que facilita, em muito, o
cumprimento do acordo, até porque é prevista a inserção de cominações, o que
certamente desestimulará improvável inadimplemento.
Também nas relações de consumo, ainda dentro da mesma esteira de
solução lides de forma alternativa ou conciliatória, o consumidor, antes de recorrer
ao Judiciário, pode lançar mão de mecanismos extrajudiciais, os quais, “em 70% dos
casos, têm se mostrado eficientes para resolver os problemas”.334
Esses mecanismos consistiriam, primeiro, em reclamação direta ao
fornecedor, pois muitas empresas possuem os Serviços de Atendimento ao
Consumidor e Ombudsman, criados especialmente para eliminar os conflitos.
Em segundo lugar, os Procons, que, inclusive, podem incluir as empresas
infratoras em suas chamadas ‘listas negras’.
GRINOVER335, com referência a estas entidades, já alertava sobre sua
atuação e importância, desde muito tempo:
A proliferação de órgãos estatais de defesa do consumidor, a partir
do início da década, foi acompanhada pelo incremento às vias
conciliativas, muito utilizadas principalmente nas cidades
industrializadas, com excelentes resultados. Servem como
mediadores, no caso, os próprios funcionários dos órgãos de
proteção ao consumidor, freqüentemente coadjuvados por membros
do Ministério Público, especializados na matéria e por procuradores
da administração pública, que assessoram o órgão.
334
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002, p. 56.
GRINOVER, Ada Palegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo in Participação e processo.
São Paulo: RT,1988, p. 289.
335
149
Também as associações civis de defesa do consumidor desempenham papel
importante na solução destas questões.
Por certo, estas entidades têm a possibilidade de prevenir conflitos por meio
das convenções coletivas de consumo, previstas no art. 107, do Código de Defesa
do Consumidor.
De fato, a citada norma legal está assim redigida:
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associações de
fornecedores ou sindicatos de categoria econômica podem regular,
por convenção escrita, relações de consumo que tenham por objeto
estabelecer condições relativas a preço, à qualidade, à quantidade, à
garantia e características de produtos e serviços, bem como à
reclamação e composição do conflito de consumo.
Para SAAD:336
[...]a convenção coletiva mencionada no artigo sob comentário é,
também, conhecida, no âmbito do direito comercial, como contrato
normativo [...] destina-se a disciplinar os interesses das partes, de
molde a prevenir ou solucionar conflitos entre elas.
Tendo como partes entidades representativas do consumidor e do fornecedor
ou comerciante, que ficarão obrigadas ao cumprimento do acordo, a convenção
coletiva de consumo deve conter mecanismos para a prevenção e solução de
conflitos entre consumidores e fornecedores, razão mesma da redação dada à
última parte, do citado art. 107, do Código de Defesa do Consumidor.
E, nesta medida, continua o autor supracitado337:
[...]os interesses em choque, assim, se comporão de maneira mais
simples e sem maiores gastos para as partes. Uma comissão de
representantes das partes convenientes poderá ser constituída para
conhecer e apreciar as reclamações dos consumidores.
A convenção coletiva de consumo se constitui um importante instrumento
336
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n.8.078, de 11.9.90. 2. ed.,
São Paulo: Ltr, 1997, p. 620.
337
Op, cit., p. 623.
150
preventivo e conciliador de demandas e se demonstra em um veículo eficaz para
uma solução alternativa dos conflitos de consumo, evitando-se a saída da demanda,
embora, nada impeça que se acione a máquina judiciária, à vista do Princípio da
inafastabilidade da Jurisdição, contido no Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da
República338.
5.3. AS CÂMARAS DE CONCILIAÇÃO EM PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE
JURISDIÇÃO.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG)339, implementou as Centrais
de Conciliação, onde são realizadas sessões prévias de conciliação entre as partes,
nos processos em que os Direitos em litígio sejam passíveis de transação. Um
estudante de Direito (em final de curso) conduz a sessão, da qual também
participam as partes e seus advogados. Conforme a natureza da causa, psicólogos
ou assistentes sociais também podem ser chamados. Realizado o acordo, o
processo é encerrado. Frustrada a conciliação, o feito volta à tramitação normal, sob
a direção do juiz para quem foi inicialmente distribuído.
Os resultados alcançados são expressivos: nas Varas de Família de 2/9/02
(data de implantação do projeto), até 29/8/03, foram realizadas 16.991 audiências,
sendo finalizados com acordo 7.079 processos, ou seja, 64,81% dos feitos. Antes
das Centrais de Conciliação, nas Varas de Família, o acervo processual crescia a
uma taxa anual de 21,29%. Com a experiência de um ano, o acervo foi reduzido a
uma taxa anual de 0,80% e o número de sentenças proferidas aumentou em 30%.
Se quantitativamente os números representam por um lado o aumento do uso
da conciliação, por outro o desafogamento e a diminuição dos processos no Poder
Judiciário. Ao traduzir tais dados para análise de qualidade, verifica-se o avanço na
desburocratização e correção da crise endêmica do Poder Judiciário. No momento
em que o número de sentenças aumentam em 30% significa que o tempo
empregado pelo Juiz na análise de mérito em cada um dos processos foi melhor
aproveitado. Os processos resolvidos com a utilização da conciliação tem uma
338
339
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. www.tj.mg.gov.br, acessado em 15 de março de 2006.
151
média de tempo de solução de trinta dias, o que corrobora com a clássica e sábias
palavras de Rui Barbosa, que Justiça tardia não é Justiça.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) também implementou a
conciliação como premissa nos Juizados Especiais de Conciliação e, quem conduz a
tentativa de acordo é o juiz-orientador, função geralmente exercida por juízes de
Direito aposentados trabalhando como voluntários, além de servidores do Judiciário,
advogados, estagiários de Direito, líderes comunitários ou profissionais liberais. Para
capacitá-los, o Tribunal organiza cursos de formação de conciliadores.
O Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO) criou em 1996 um órgão com o
objetivo de oferecer solução imediata para conflitos na área cível. As chamadas
Cortes de Conciliação e Arbitragem de Goiás absorveram 19% do movimento cível
do Estado e, em 2004, tais Cortes conseguiram transformar em acordo 82% dos
casos analisados.340 Depreende-se o ganho qualitativo para região significando o
aumento da credibilidade institucional, refletida na disponibilidade subjetiva em
realizar o acordo e por fim a demanda de forma rápida, justa, pacífica e célere. O
anseio populacional na procura do Judiciário funda-se na crença e na segurança da
sociedade em ter satisfeita sua pretensão jurisdicional com a perfeita resposta. Os
números apresentados revelam um resgate dessa crença ao se alcançar 80% dos
casos providos pela Justiça.
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ-CE), por meio de Resolução e
com o objetivo de propiciar maior rapidez nos processos em grau de recursos, criou
e colocou em funcionamento uma Central de Conciliação em Segundo Grau de
Jurisdição. Para isso, a Presidência do Tribunal de Justiça justifica que a conciliação
propicia maior rapidez na pacificação das partes, contribuindo, assim, com o
aprimoramento da prestação jurisdicional. Considera, ainda, que os magistrados,
membros do Ministério Público e Defensores Públicos, em atividade ou
aposentados, assim como advogados de notável capacidade e experiência, podem
prestar relevante colaboração na solução amigável dos conflitos. Tal assertiva
corrobora para a qualidade na prestação do serviço.
O Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA)341 oferece conciliação a casais em
conflito e, para isso, existe o Núcleo de Conciliação Prévia. O núcleo atua baseado
340
341
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIAS. www.tj.go.gov.br, acessado em 16 de março de 2006.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. www.tj.ba.gov.br acessado em 16 de março de 2006.
152
no princípio de que o primeiro procedimento da Justiça é tentar o acordo, o que
contribui para a felicidade das pessoas e para reduzir o congestionamento de
processos nas Varas de Família. Como resultado, foi registrada uma média de mais
de 1.100 audiências marcadas por mês com um percentual de quase 80% de
acordos realizados.
Em 2004, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo342 autorizou o
funcionamento experimental, em duas cidades do interior do Estado, Serra Negra e
Patrocínio Paulista, do Projeto de Gerenciamento de Casos, que objetivava a
resolução mais rápida e eficaz dos conflitos através de duas vertentes: a) melhor
equacionamento das atividades do magistrado e da unidade judicial; b) inserção de
técnicas de mediação nos processos em curso.
Nessas comarcas o projeto foi implantado com extremo sucesso com uma
plena racionalização das atividades de ambas as unidades judiciárias, bem como
toda uma estrutura foi montada e voltada à prática autocompositiva (primeiro contato
com as partes, procedimento de preparação para a mediação, audiência de
mediação, homologação e o arquivamento dos acordos celebrados).
Diante dos resultados expressivos obtidos com a autocomposição nas Varas
piloto do projeto, o Tribunal de Justiça, através do provimento CSM n. 893/2004, de
28.10.2004, resolveu estender a utilização da mediação ou conciliação prevista no
Projeto de Gerenciamento de Casos a todas as outras unidades judiciárias do
Estado de São Paulo, a fim de que conseguissem solucionar com mais eficácia
social e temporal os feitos em trâmite.343
O gerenciamento de casos se apóia em três vertentes: a) racionalização das
atividades cartoriais; b) mudança de mentalidade dos juízes e condução efetiva do
processo; e c) a introdução de meios alternativos de solução de conflitos nas
demandas apresentadas. Tudo com vistas a reduzir o número de processos
distribuídos, sua duração e o alcance de pacificação social e alargamento do acesso
à Justiça.
No Tribunal de Justiça de São Paulo um recurso dura em média cinco anos
para ser apreciado. Dar a chance de resolver uma questão de forma mais adequada
342
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. www.tj.sp.gov.br , acessado em 15 de março de
2006.
343
Vide Anexo IV.
153
é o que está fazendo o Setor de Conciliação coordenado pela juíza Maria Lúcia
Pizzotti, no Fórum João Mendes, em São Paulo, onde o tempo para a resolução de
um conflito através da conciliação é de 30 dias em média e seus resultados a
levaram à premiação na categoria juiz individual do II Prêmio Innovare: O Judiciário
do Século XXI, que prestigia práticas pioneiras e bem-sucedidas de gestão do Poder
Judiciário.344
Afirma PIZZOTTI:345
A Justiça de São Paulo iniciou o que se pode chamar de uma
verdadeira reforma do Judiciário, colocando em prática uma nova
atuação moderna e célere da conciliação, na forma do Setor de
Conciliação do TJ Paulista.
De acordo com MENDES,346 do Supremo Tribunal Federal, e um dos
examinadores do prêmio:
[...] o prêmio Innovare busca identificar práticas simples, inteligentes
e racionalizadoras, mas que sejam exportáveis. Ou seja: o método
tem que ser aplicável em qualquer lugar sem grande esforço de
transposição. Traz também uma concepção: a de que os atores
judiciais, o juiz em especial, presta um serviço público. Ele está ali
para atender a população. O formalismo, a solenidade e o caráter
místico do cargo faz com que muitos abstraiam esse fator e quando
isso acontece há o divórcio do meio com o seu fim.
No Setor de Conciliação do TJ-SP, o índice de acordos extraprocessuais já
atingiu 76,7% num mês. De janeiro de 2005 até novembro do mesmo ano, 303
casos deram entrada no setor, com um índice de 45% de acordo.
O setor cuida de questões que vão desde danos morais, questões bancárias
e com cartões de crédito, planos de saúde e cobranças, até despejos, separações,
guardas, alimentos de filhos e partilha de bens.
344
CONSULTOR JURÍDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponível em
www.consultorjurídico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006.
345
Loc. cit.
346
Loc. cit.
154
As mudanças sociais ocorrem de maneira visível nos Estados citados acima,
posto que o objetivo da reforma do Judiciário for proporcionar acesso à Justiça e o
sentido de segurança jurídica, então a conciliação tem efetivado tal missão. O
prêmio conferido a Maria Lucia Pizzotti reforça que não são necessárias dotações
orçamentárias de alta significância, mas ações efetivas diretamente relacionadas
com a comunidade, que responde com interação, passando a acreditar ser possível
um Judiciário eficiente.
Na definição de PIZZOTTI347, a conciliação:
[...] é uma forma nova, ágil e extremamente diferenciada de prestarse a jurisdição, trazendo as partes para uma audiência. Na presença
do conciliador, conversarão entre si e farão a proposta. Se aceita, a
proposta é homologada no mesmo dia pelo juiz, pondo fim ao
processo, sem que haja recurso ou qualquer tipo de burocracia.
O benefício é de extrema celeridade, máxima desburocratização do processo
e mínimo custo. Um processo que poderia levar mais de dez anos para receber seu
julgamento final tramitando por juízos e tribunais, com conciliação termina em um
mês.
Como exemplo foi fechado acordo com a Eletropaulo para selar conciliação
em 4.100 processos envolvendo a empresa.348
Projete-se tal dado em uma realidade sem essa possibilidade, quanto tempo,
dinheiro e desgaste da credibilidade jurisdicional seriam despendidos. Projetem-se
os danos sociais da espera em sentenciar 4.100 processos dentre os milhões que
também aguardam para serem aplicados seus provimentos jurisdicionais. Assim,
não restam dúvidas quanto o alcance social e o resgate da dignidade com a
utilização da conciliação.
Dessa forma, conclui PIZZOTTI349: “Isso é a Justiça do sonho de qualquer
um.”
347
CONSULTOR JURÍDICO, Revista on line, de 9 de dezembro de 2005, disponível em
www.consultorjurídico.com.br, acessado em 12 de maio de 2006.
348
Loc. cit.
349
Loc. cit..
155
Como comprovação dos resultados acima descritos, necessário a análise dos
dados fornecidos pelas Câmaras de Conciliação do Tribunal de Justiça do Estado de
São Paulo, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição, que demonstram
a eficácia do instituto da conciliação na solução das lides e que estão explicitados
nos anexos I e II deste trabalho.
Nas Câmaras de Conciliação em Segundo Grau, vê-se a grande possibilidade
de acordo em processos já na fase final de julgamento definitivo, posto que já foram
julgados em primeiro grau e, portanto, têm as partes conhecimento decisão do Juízo
singular. Nota-se, também, que a conciliação pode se dar em processos de
naturezas diversas, posto o grande leque de ações que foram tentadas o acordo e
que estão elencadas no anexo I. Quanto aos resultados, pode-se constatar que no
ano de 2005 foram realizadas 2053 tentativas, sendo frutíferas 640, alcançando um
percentual de 31%.
Quanto à Câmara de Conciliação em Primeiro Grau, seus resultados também
são expressivos, posto que no período compreendido entre setembro de 2004 e
maio de 2006, em processos remetidos pelas Varas Cíveis para conciliação, num
total de 14.460 tentativas, isto, frise-se, em processos já em andamento, foram
realizados 2.858 acordos, pondo fim a demanda, num percentual de 19,76% e, em
expedientes não processuais, ou seja, tentativas realizadas antes da propositura da
ação, de 744 audiências, 302 obtiveram êxito, sendo frutíferas, num percentual de
40,59%, conforme dados constantes do anexo II.
Retomando os dados apresentados no início do trabalho nas páginas 38 ao
demonstrar um índice de congestionamento jurisdicional de 80% em 2004, os e,
confrontando-os com os dados apresentados neste capítulo, infere-se ser possível a
mudança social por intermédio da conciliação. Isso porque, a média de processos
solucionados, observada nos Estados indicados e que já se utilizam do instituto, é
de aproximadamente 60% de êxito, ora, denota-se sua eficácia. Numa projeção
nacional, quanto não significaria, a cada ano, em diminuição da sobrecarga indicada.
Quanto tempo isso proporcionaria a cada Juiz, que poderia sentenciar os processos
acumulados ou ainda, demandar maior tempo e atenção na análise dos demais
casos.
A aplicação do instituto da conciliação revela-se como um transformador e um
catalisador social vez que em curto prazo poderá suprimir e absorver a demanda
156
contida e ainda solucionar um sem número de casos que, se somar-se-iam aos
primeiros, casos não conciliados, agravando ainda mais a crise demonstrada.
Note-se ainda, dos dados contidos no anexo I, ser a conciliação, além dos
direitos disponíveis e patrimoniais, mas também em ações como Ações Civis
Públicas, Possessórias, Mandado de Segurança, Contratos Administrativos,
Contribuições Sociais e Confederativas e afetos a Direito de Família e ainda, como
demonstrado no trabalho, até tentar-se conciliar ações envolvendo entes públicos.
Tal seria a mudança social tão almejada e debatida nos foros e congressos de
reforma do Judiciário.
Tais números reforçam a necessidade de implantação desses núcleos em
todas as comarcas do Estado, o que já foi autorizado e disciplinada sua criação,
instalação e funcionamento, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,
através do Provimento 953/2005, mas somente sugerindo e não determinando, o
que faz com que a implantação do sistema seja uma faculdade do Juiz de cada
comarca e não uma obrigatoriedade, conforme se observa do anexo III deste
trabalho.
5.4. A EXPANSÃO DA CONCILIAÇÃO PARA MAIOR ALCANCE DE EFICÁCIA.
Critica-se no dia-a-dia, aos quatro cantos, a morosidade da Justiça, e sua
pouca eficiência. Discute-se cada vez mais formas para torná-la mais ágil, mais
respeitada e menos onerosa.
A Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de “Reforma do Judiciário”,
em seu artigo 1º, ao acrescentar ao artigo 5º da Constituição Federal, o inciso
LXXVIII, assevera que:
[...] a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
Embora tal disposição tenha conteúdo vago e subjetivo, certamente por
razoável duração do processo não se deve entender uma causa que tenha a demora
157
entre cinco a oito anos para ser resolvida, como ocorre.
No entanto, é como medida efetiva de melhoria da prestação jurisdicional, e
conseqüentemente, o de buscar o desafogamento do Poder Judiciário, que se dê
plena eficácia às normas processuais já existentes, notadamente, às normas que
garantem a realização de conciliações extrajudiciais e as audiências conciliatórias,
estas intraprocesso, em praticamente todos os procedimentos judiciais.
Para tanto, basta tratar as audiências de tentativa de conciliação com
seriedade, e tratar os jurisdicionados com o devido respeito, efetivando-as conforme
dita a norma legal.
A efetivação da conciliação como meio de satisfação social com a resolução
de litígios é um ato de cidadania, que em muito contribuirá para o fortalecimento da
imagem do Poder Judiciário, perante a sociedade.
Não há dúvidas de que se encontra esgotada a capacidade do Estado de
distribuir justiça e de aplicar o direito, patente a desatualização do sistema jurídico
processual e uma profunda ineficiência e insuficiência do próprio Estado.
Na visão do próprio CAPELETTI350, uma Justiça que não cumpre sua função
dentro de um prazo razoável é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível, o que
vale dizer, uma autêntica denegação de Justiça.
Daí o incentivo e a valorização das formas alternativas de solução de
controvérsias que, certamente, contribuirão para desafogar o Judiciário, conforme
preleciona GRINOVER:351
A crise da Justiça, representada principalmente por sua
inacessibilidade, morosidade e custo, põe imediatamente em realce o
primeiro objetivo almejado pelo renascer da conciliação extrajudicial:
o da racionalização na distribuição da Justiça, com a subseqüente
desobstrução dos tribunais, pela atribuição da solução de certas
controvérsias a instrumentos institucionalizados de mediação, ainda
que facultativos.
350
CAPPELLETTI, Mauro, et al. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris, 1988, p. 20.
351
GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo.
São Paulo: RT, 1988, p. 282.
158
Outra, também, não é a opinião de MORAES e SILVEIRA352, para quem:
[...] esses mecanismos alternativos, entre os quais cita-se a mediação, a arbitragem, a negociação, a conciliação [...] colocam-se ao
lado do tradicional processo judicial como uma opção que visa
descongestionar os tribunais e reduzir o custo e a demora dos
procedimentos; estimular a participação da comunidade na resolução
dos conflitos, e facilitar o acesso à Justiça, já que, por vezes, muitos
conflitos ficam sem resolução porque as vias de obtenção são
complicadas e custosas e as partes não têm alternativas disponíveis
a não ser, quem sabe, recorrer à força.
Para implementação de todo este processo, GRINOVER353 sugere os
seguintes critérios orientadores para institucionalização das soluções extrajudiciais,
a saber:
a)“a prévia determinação dos tipos de controvérsias que se
coadunam com a conciliação”, mas, de igual forma, e por que não, a
mediação;
b)“a firme possibilidade de acesso à Justiça, em caso de insucesso
da conciliação”, em consonância com o mandamento constitucional,
inserto no artigo 5º, inciso XXXV;
c) “sua facultatividade, a fim de não obstaculizar o livre acesso aos
tribunais”, sublinhando-se que a voluntariedade é uma das características da mediação, como bem ficou definido ao longo deste
trabalho;
d) “a eqüidade, que deve presidir a mediação por parte dos
conciliadores”, isto é, dos sujeitos objeto da solução mediada;”
e) “a eficácia executiva da transação obtida pela via conciliativa
extrajudicial”, critério necessário para o implemento das questões
obtidas pela mediação.
Quanto ao perfil organizativo da função conciliatória, e por que não dizer da
função mediadora, GRINOVER354 indica “alguns pontos firmes que emergiram da
experiência brasileira”, tais como:
a) a necessária instituição de órgãos diversos para funções distintas
352
MORAIS, José Luiz Bolzan; SILVEIRA, Anarita Araújo. Outras formas de dizer o direito in WARAT, Luiz
Alberto (org). Em nome do Acordo. A mediação no direito. Buenos Aires:Almed, 1998, p. 70.
353
GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo - Participação e processo.
São Paulo: RT, 1988, p. 292-293.
354
Op. cit., p. 123-124.
159
(a conciliativa e a jurisdicional);
b) o adequado método de recrutamento dos conciliadores, entre os
profissionais do direito”, mas não necessariamente
c) “a utilização do voluntariado, com os correspondentes estímulos e
as eventuais vantagens;
d) a solução para as relações entre os diversos concilia.dores e entre
os conciliadores e o juiz”, no que se pode completar, entre as partes
e o mediador.”
ROBERTELLA355, acrescenta que a mediação deve ser instituída de modo a
se transformar em condição sine qua non ao ajuizamento de qualquer ação judicial
porque:
Não se estará com isto vedando o acesso ao Judiciário, mas sim
condicionando-o à ausência de acordo. Realmente, a garantia
constitucional de acesso ao Judiciário não se tem traduzido, na
prática, em direito à prestação jurisdicional concreta do Estado, dada
a lentidão dos processos, tornando-se, muitas vezes, fórmula vazia
de sentido.
Por outro lado, os meios alternativos elencados e estudados ao longo do
trabalho denotam que todos passam, necessariamente pela conciliação, ou seja,
pela busca pessoal das partes em satisfazer sua pendência e solucionar a lide e tais
formas devem servir como contribuição à diminuição da quantidade de processos
em tramitação em nossos foros e, por via de conseqüência, à agilização da Justiça.
A consciência da necessidade de se buscar outras formas de solução da lide,
conforme demonstrado, não é universal e se encontra incluída na onda de
modernização da justiça, a se ver a preocupação do Poder Judiciários Federal e
Estadual em implementar e efetivar sistemas de conciliação em seus respecitvos
Estados com vias a vencerem a demanda populacional por justiça.
O fluxo de demandas para o judiciário, que desemboca nos escaninhos de
juízes, poderá ser aliviado.
Estes poderão receber, classificados dentro do grande contingente de ações,
somente os casos que, realmente, demandarem decisão judicial para resolução.
Também assalta o espírito do profissional do direito, afastar-se da costumeira
355
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, Mediação e Arbitragem. Solução Extrajudicial dos Conflitos do
Trabalho in Revista "Trabalho & Doutrina", nº 14, São Paulo, Saraiva, setembro/1997, p. 77.
160
forma de obter solução para os problemas de seus clientes apenas pela conhecida e
desgastada via judicial, a preocupação quanto ao porquê da utilização dos métodos
alternativos de solução de controvérsias, em especial a intermediação ou mediação
lato sensu e a mediação stricto sensu, já abordados, e os advogados, num trabalho
de negociação, estarão aptos para reduzir esse fluxo e propiciar resolução com
grandes vantagens para si próprio, para clientes e para juízes e para a sociedade
Para tanto, conforme demonstrado pelas várias iniciativas e propostas
elencadas e que foram implementadas, sendo coroados de sucesso, com
efetividade sem par, necessário uma mudança de pensamento, buscando,
efetivamente, a obrigatoriedade da utilização dinâmica e sistemática do instituto da
conciliação.
Importa ressaltar que os litígios solucionados à luz da conciliação, tanto
intraprocessuais como extrajudiciais como demonstrado e as variadas outras formas
alternativas de solução de controvérsias, trazem em seu bojo uma grande e maior
possibilidade de serem naturalmente adimplidos, considerando a autoridade dos
participantes do procedimento, vale dizer, as próprias partes em dissídio.
Este fato talvez seja o benefício mais visível e de maior envergadura que se
pode obter, quando da utilização dos multifacetados e eficazes métodos alternativos
de resolução de conflitos, dentre os quais se destacam os meios conciliatórios de
pacificação.
161
CONCLUSÃO
A partir do conceito de Direito e Justiça utilizados durante esta pesquisa
pode-se verificar que a busca incessante de encontrar soluções para melhor
aplicação dos mesmos, deve ter a solução apaziguadora e satisfatória dos conflitos,
seja por meio do Estado Jurisdicional seja por meios alternativos.
Diante das mudanças sociais e econômicas, cada vez mais rápidas, por que
passa o mundo contemporâneo, com o aumento das relações jurídicas e, por
conseqüência, de entraves, aliado a um maior conhecimento da população dos seus
direitos, são fatores que têm contribuído para uma maior busca pela justiça,
culminando em expor, diante do aumento da demanda, as mazelas do sistema.
A sobrecarga dos tribunais, a morosidade da prestação jurisdicional e o alto
custo do processo, mais a burocratização do sistema jurídico atual tem distanciado a
população do Judiciário, exigindo que tal órgão tenha que se aprimorar para se
amoldar a atual situação, a fim de que possa abarcar todas as situações que lhe são
apresentados para solução.
Os dados do Conselho Nacional de Justiça, apresentados às paginas 35 do
presente trabalho, demonstram o anacronismo jurisdicional onde são recebidas
cerca de 14 milhões de novas ações em apenas um ano, chegando-se a um
congestionamento de aproximadamente 60% no ano de 2003. Restou demonstrado
a crise endêmica do Poder Judiciário.
Na seqüência, apresentaram-se as mudanças e propostas surgidas, mas que
não estão sendo suficientes para atingir o escopo maior da jurisdição, sendo que,
dessa forma, a busca por meios alternativos para solução de seus problemas, pela
população, passa a ter um interesse maior, surgindo, então, as ditas formas
alternativas, como a mediação, arbitragem, Juízos de vizinhança e de Paz, entre
outros, todos com o fito de auxiliarem o Estado no seu mister de solução de
controvérsias.
Conforme apresentado no intróito, ao longo do trabalho dissecou-se o
instituto da conciliação entre as formas alternativas, concluindo-se ser o mais
adequado e próximo do almejado conceito de Justiça. No momento que o próprio
Estado elege para si tal tarefa, mormente após a criação dos Juizados Especiais
162
Estaduais e Federais, que têm a conciliação das partes como um dos seus
princípios basilares. Em resenha conclui-se com os pontos nodais da conciliação
como forma de pacificação e mudança social.
As estatísticas apresentadas em anexo e analisadas no decorrer do trabalho
revelam ser a conciliação, atualmente, o meio mais importante de resolução de
controvérsias, interna ou externamente ao Judiciário. Tal análise revelou de igual
sorte tênue negligência teórica com que é tratada a matéria.
Depreendeu-se que a conciliação detém uma certa variância de acordo com o
momento processual a ser abordada, todavia não se aparta de caracterizar-se como
procedimento irritual autônomo, que mesmo sendo realizada em um momento do
processo como seqüência de atos, não interfere em nenhum dos outros atos do
processo, nem dele recebe qualquer influência. Na execução, a conciliação pode ser
realizada também nos mesmos moldes.
Desde o seu início, percebeu-se sua autonomia. A proposta de conciliação
pode não ter nenhuma vinculação com a petição inicial. Os meios pelo qual ela é
realizada nada têm a ver com contraditório — procedimento realizado em
contraditório — ou com qualquer procedimento ritual. O resultado que ela produz
não é uma sentença. Não há que se falar em persuasão racional, subsunção, ou em
qualquer método de justificação, pois se trata a conciliação do exame de
conveniência das partes e eqüidade do juiz. As partes não concorrem para formação
da decisão final imposta pelo juiz, mas constroem por si mesmas — influenciadas ou
não por argumentos, persuasivos ou não, dos juízes ou de terceiros — um ato
negocial, que produz, como qualquer outro ato jurídico-processual, efeitos no
processo.
Denota-se, ainda, da pesquisa realizada, não ser a conciliação judicial nem
de jurisdição contenciosa, nem de administração. Atualmente, no Brasil, não se pode
dizer que seja de jurisdição voluntária, já que para isso seria necessária a existência
de um procedimento ritual estabelecido em lei, o que não ocorre. Como verificado,
não é instituto do processo nem princípio do processo. Quando uma ação tem início,
ela poderá resultar num processo ou numa conciliação. Os caminhos de um e de
outra são diversos e não resultam no mesmo fim.
Percebeu-se que a conciliação é um instituto muito rico por reunir a
163
necessidade de um conhecimento aprofundado do Direito Material, muito embora
localize-se no momento, não de formação ou gestão deste direito, mas no de
resolução de sua disposição. Essa interface faz com que seja importante saber
sobre o que é possível conciliar. O objeto da conciliação, assim como o da
arbitragem é, geralmente, de direito disponível, direito patrimonial disponível das
partes. Outro objeto que sempre entra na conciliação judicial, mas que em geral não
é reconhecido, é o direito de ação. As partes abrem mão do direito de ação para
fazerem o acordo. As partes abrem mão de recorrer à jurisdição para resolver
aquele problema.
A própria sistemática processual, na reforma processual, instituiu e incentivou
a utilização da conciliação, tanto em primeiro quanto em segundo grau, com o intuito
de agilizar a solução da lide e desafogar seus escaninhos.
Por fim, resta cabalmente demonstrado o alargamento do acesso à Justiça
provocado pelos Juizados Especiais, por intermédio do uso da conciliação.
Demandas que dantes dificilmente chegariam à Justiça foram acolhidas com a
possibilidade de ver seu direito reconhecido. De igual sorte, a Justiça do Trabalho
utiliza a conciliação, por vezes de forma obrigatória, por vezes de forma facultativa,
com alto índice de satisfação e eficiência, pacificando, desde logo, a lide ou evitando
que ela se instaure, através de acordos coletivos.
As Câmaras de Conciliação criadas e incentivadas pelos Tribunais de Justiça
brasileiros estão alcançando altos índices de sucesso e se constituem em uma
grande tendência para aprimorar a prestação juridicional estatal, já se observando
uma mudança paradigmática dos operadores do Direito no sentido de instituir e
incentivar a aplicação do instituto da conciliação em todos os níveis com o fito de
atingir a pacificação social, incentivando com isso, a sociedade a resolver, com
pensamento negocial, suas pendências, dirimir conflitos e melhorar suas relações
jurídico-sociais, com a implementação direta de negociações coletivas e individuais,
proporcionando uma diminuição do número de causas a serem julgadas, atingindo a
Justiça célere e eficaz, aperfeiçoando o escopo social de pacificação da sociedade
como um todo, pois é indene de dúvida que o Estado Brasileiro encontra-se
inadequado, incapacitado, despreparado, desaparelhado e insuficiente para resolver
os conflitos que lhes são distribuídos e isso representa a mais clara denegação de
Justiça, estimulando a renúncia diária de Direitos e o reflexo social e econômico que
164
a demora na prestação jurisdicional traz à sociedade.
A demonstração da possibilidade, no uso da conciliação, onde o próprio
contendor ou de órgãos sociais podem contribuir no gerenciamento e decisão na
solução do litígio, demandando uma mudança geral dos paradigmas sociais em
relação a Justiça, diminuindo a crença que somente o Estado-Juiz pode dizer quem,
efetivamente, tem razão em uma demanda.
Pelo exposto, demonstrado está que a conciliação pode ser um instrumento
de pacificação social capaz de garantir o amplo acesso à Justiça, com celeridade,
auxiliando na efetividade na prestação jurisdicional e provocar mudança de
comportamento da sociedade, de forma a estimular o cumprimento voluntário das
próprias obrigações e o respeito ao direito do próximo, contribuindo para a
recuperação da imagem do Poder Judiciário e para o resgate da cidadania.
165
REFERÊNCIAS
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. O juizado especial de pequenas causas ao alcance de todos.
São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1985.
ALMEIDA, João Ferreira de. A bíblia sagrada. Tradução para o português, Rio de Janeiro:
Imprensa Bíblica Brasileira, 1956.
ALVIM NETO, José Manoel de Arruda. Anotações sobre alguns aspectos das modificações
sofridas pelo processo hodierno entre nós. RePro 97/61, São Paulo:jan-mar-2000.
ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado Geral da arbitragem interno. Belo
Horizonte:Mandamentos, 2000.
AMARAL, Lídia Miranda de Lima. Mediação e Arbitragem – uma solução para os conflitos
trabalhistas no Brasil. São Paulo:LTr Editora, 1994.
ANDRIGHI, Fatima Nancy e BENETI, Sidnei Agostinho. Juizados especiais cíveis e
criminais. Comentários à lei 9.099/95. Belo Horizonte: Livraria Dei Rey Editora Ltda, 1996.
ARISTÓTELES. Ética a Nicomaco.São Paulo:Edipro, 2002.
ARMELIN, Donaldo; LEE, João Bosco; STRAUCH, Osvaldo Contreras; SOBRINO, Waldo
Augusto; COSTA, Marcos da. Arbitragem e seguro. São Paulo: Max Limonad, 2001.
ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
AURÉLIO. Dicionário Aurélio Eletrônico-CDROM. São Paulo:Editora Nova Fronteira, 2004.
BACELLAR, Roberto Portugal. A mediação no contexto dos modelos consensuais de
resolução de conflitos. Revista Cidadania e Justiça, 1º semestre/2000.
__________. Juizado especiais. A nova mediação paraprocessual. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Formas alternativas de solução de disputas. Amagis, v. 7, 1991.
BARBI, Celso Agrícola. O papel da conciliação como meio de evitar o processo e de
resolver conflitos. in Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 39, p. 119121. jul/set. 1985.
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Efetividade do processo e técnica processual:doutrina.
Revista Forense 329/97, Rio de Janeiro, 1995.
BARBOSA, Águida Arruda. A clínica do direito. Revista do Advogado, 2001.
BARROS, Ennio Bastos. Comentários às novas alterações do Código de Processo Civil. São
Paulo: Jurídica Brasileira, 1995.
166
BATISTA, Luiz Olavo. Solução de divergências no Mercosul; In: BASSO, Maristela (Org.)
Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2 ed., Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
BATISTA, Weber Martins e FUX, Luiz. Juizados especiais cíveis e criminais e suspensão
condicional do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
BENETI, Sidnei Agostinho. Demora judiciária e acesso à Justiça, RT-715 – maio de 1995.
BIDART, Adolfo Gelsi. Participação popular na administração da Justiça. Conciliaión y
proceso. in GRINOVER, Ada Pelegrini et al (org).Participação e processo. São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1998.
BOBBIO, Norberto; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. Brasília:Universidade
de Brasflia, 1992.
BRASIL. Constituição Federal de 1.988. 33ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004.
BRASIL. Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995. Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São
Paulo:Saraiva, 1995.
BRASIL. Lei 5.869 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva,
2004.
BRASIL. Decreto-Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. São Paulo:Saraiva,
2004.
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Código Civil Brasileiro. São Paulo:Saraiva,
2005.
BRASIL. Lei 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. São Paulo:Saraiva, 2003.
BRASIL. Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996. Disponível em www.senado.gov.br, acessado
em 10 de julho de 2006.
BRASIL. Lei 7.244, de 07 de novembro de 1984. Disponível em www.senado.gov.br,
acessado em 02 de agosto de 2006.
BRASIL. Lei n. 10.358, de 27 de dezembro de 2001. Disponível em www.senado.gov.br,
acessado em 05 de agosto de 2006.
BRASIL. Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Disponível em www.senado.gov.br, acessado
em 02 de agosto de 2006.
BRASIL. Decreto-Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. São
Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2004.
BRASIL. Lei 10.444, de 07 de maio de 2002. Disponível em www.senado.gov.br, acessado
em 02 de agosto de 2006.
167
BRASIL. Lei 10.259 de 12 de julho de 2001. Juizados Especiais Federais Cíveis e
Criminais. São Paulo:Saraiva, 2005.
BUENO, Cássio Scarpinella, Código de Processo Civil Interpretado. Coordenação de
Antonio Carlos Marcato, São Paulo:Atlas, 2004.
CALAMANDREI Pietro, Processo y democracia, Buenos Aires:EJEA, 1960, in Humberto
Theodoro Junior, As inovações do Código de Processo Civil, 6. ed. Rio de Janeiro:Forense,
1996.
CANOTILHO, J. J. Gomas. Direito constitucional e teoria da Constituição.
Coimbra:Almedina, 2002.
CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie
Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988.
CAPRA, Fritjof. A Teia da Vida. Ed. Cultrix, 1996.
CARDOSO, Antônio Pessôa. A conciliação nos juizados especiais. Ciência Jurídica. Belo
Horizonte:Edições Ciência Jurídica Ltda, v. 56 mar./abril. 1994.
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo:um comentário a Lei 9.307/96. São
Paulo:Malheiros, 1998.
__________. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo:Malheiros, 1993.
CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 4o ed. São Paulo: Saraiva, 1990.
__________. A conciliação no novo código de processo civil. In Revista dos Tribunais. São
Paulo: Revista dos Tribunais, v. 471, jan/1975.
CARNEIRO, João Geraldo Piquet. Análise da estruturação e do funcionamento do juizado de
pequenas causas da cidade de Nova Iorque. in WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado
especial de pequenas causas. São Paulo: RT, 1985.
CARRION, Valentim. Revista Brasileira de Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense, vol.
19, 3. trimestre, 1979.
CASCAES, Waldemiro. A Conciliação e o novo Código de Processo Civil. In: Revista
Forense. Rio de Janeiro: Forense, v.246, p.288. Abril/Maio/Junho 1974.
CENEVIVA, Walter. Conciliação no processo civil brasileiro. in TEIXEIRA, Sálvio de
Figueireido (Coord.). Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo:Saraiva, 1996.
CHIMENTI, Ricardo Cunha. Teoria e prática dos juizados especiais cíveis estaduais e
federais. 7ª ed.São Paulo:Saraiva, 2004.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. Vol. II. Trad. J. Guimarães
Menegale. São Paulo: Saraiva, 1943.
168
__________. Institutos de direito processual civil. Campinas:Bookseller, 2000.
CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido
Rangel, Teoria Geral do Processo, 19ª ed., Malheiros: São Paulo, 2003.
CONSULEX. Revista Consulex, edição de novembro de 1997.
COOLEY, John W. e LUBET, Steven. Advocacia e Arbitragem, tradução de René Loncan.
Editora UnB: Imprensa Oficial, 2001.
CORDEIRO LEAL, André. O contraditório e a fundamentação das decisões no direito
processual democrático. Belo Horizonte, 2002.
CORREA, Antonio. Arbitragem no direito brasileiro:teoria e prática: comentários à Lei
9.307, de 23.09.1996. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
COUTINHO, Cristiane Maria Henrichs de Souza. Arbitragem e a Lei n.9.307/96. Rio de
Janeiro:Forense, 1999.
CRUZ, Márcia Regina Rodrigues da. A concretização da cidadania: o acesso à justiça e a
contribuição da arbitragem. Presidente Prudente:2000.
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juizes, São Paulo: Saraiva, 1996.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo:Ltr, 2006.
DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução do estudo do direito:definições e conceitos
básicos. São Paulo: Editora RT, 2003.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo, 5ª ed. São
Paulo:Malheiros, 1996.
__________. Execução Civil. 6ª Ed. São Paulo:Malheiros, 1998.
__________. Fundamentos do Processo Civil Moderno, São Paulo:RT,1986.
__________. Instituição de direito processual civil, v. I, 3ª ed.. São Paulo: Malheiros editores,
2003.
__________. Manual dos Juizados Cíveis. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
DINIZ Maria Helena. Novo Código Civil Comentado. São Paulo:Saraiva, 2002.
DORFMANN, Fernando Noal. As pequenas causas no judiciário. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 1989.
EHRLICH, Eugen. Fundamentos da sociologia do direito. Brasília:UnB, 1986.
FARIA, José Eduardo. O Poder Judiciário no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas,
Série Monografias do CEJ – Centro de Estudos Judiciários, Brasília, 1995.
FERREIRA, Gilberto; ASSAD, Sandra Maria Flügel. Revista de Processo n. 82, São Paulo,
169
1995.
FIGUEIRA Junior, Joel dias e LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Comentários à lei dos
juizados especiais cíveis e criminas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995,p.45.
_________. Arbitragem, Jurisdição e Execução, 2ª ed., São Paulo:Editora Revista dos
Tribunais, 1999.
FIGUEIREDO Teixeira, Sálvio de. Processo Civil – evolução, 20 anos de vigência – A
efetividade do processo e a reforma processual, São Paulo:Saraiva, 1995.
FIUZA, César. Teoria geral da arbitragem. Belo Horizonte:Del Rey, 1995.
FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. A nova lei de Arbitragem e as relações de trabalho.
São Paulo:LTr Editora, 1997.
FURTADO, Paulo, e BULOS, Uadi Lammêgo. Lei da Arbitragem Comentada. São
Paulo:Saraiva, 1997.
_________. Execução, 2ª ed., São Paulo, Saraiva, 1991.
_________. Lei da arbitragem comentada:breves comentários à Lei 9.307, de 23-09-1996.
2.ed., rev.e atual. São Paulo:Saraiva, 1998.
FUX, Luiz, Curso de Direito Processual Civil, p. 144, 3ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.
GIGLIO, Wagner. A conciliação nos dissídios individuais do trabalho. São Paulo:Ltr, 1982.
GOMES Luiz Flávio. A dimensão da magistratura. São Paulo:Editora. RT, 1997.
GONÇALVES, Aroldo Plinio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro:Aide,
1992.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. São Paulo:Malheiros, 2000.
GRECO, Leonardo.Uma pauta para a reforma do processo de execução. Boletim Legislativo
Adcoas, vol. 18, n. 29, p. 537, São Paulo - jun. 1995.
GRINOVER, Ada Pelegrini. A conciliação extrajudicial no quadro participativo Participação e processo. São Paulo: RT, 1988.
_________. A crise do Poder Judiciário, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, 34/11, 1990.
_________. Aspectos Constitucionais dos Juizados de Pequenas Causas. In: WATANABE,
Kazuo (Coord). Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1985.
HAYNES, John M. Fundamentos da mediação familiar. Porto Alegre ; Artes Médicas, 1996.
170
HOBBES, Thomas. O leviatã ou matéria. Forma e poder de um Estado eclesiástico e civil.
São Paulo:Ícone, 2000.
KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São
Paulo:Claret, 2001.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo:Martins Fontes, 2000.
KEPPEN, Luiz Fernando Tomasi. Novos momentos da tentativa de conciliação e sua técnica.
Revista de Processo, nº 86.
KOMATSU, Roque. Tentativa de Conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, SP, 1978. In Revista dos Juizados Especiais, n.10.
vol.36 Abril/junho, 2005, p.26.
KUHN, Thomas S. A Estrutura das Revoluções Científicas. São Paulo, Editora Perspectiva,
1975.
LACERDA, Belizário Antonio de. Comentários à lei de arbitragem. Belo Horizonte; Del
Rey, 1998.
LAGASTRA NETO Caetano, Juizado Especial de Pequenas Causas no Direito comparado,
São Paulo: Oliveira Mendes Ltda, 1998.
________. Juizado especial de pequenas causas no direito cøsparado. São Paulo: Oliveira
Mendes Ltda, 1998.
LEITE, Ângela Moreira. Em tempo de conciliação. Niterói: Editora Universidade Federal
Fluminense, 2003.
LEVINE, Stewart. Rumo à solução. Trad. Gilson César Cardoso de Sousa. São Paulo: Cultrix,
1998.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual Civil. Trad e notas de Cândido
Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro:Forense, 1984.
LIMA, Cláudio Vianna de. Arbitragem:a solução. Rio de Janeiro:Forense, 1994.
LIMA, Domingos Sávio Brandão. O procedimento sumaríssimo no atual código de processo
civil. in Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 4, p. 68- 105. out-dez.
1976.
LOPES DA COSTA, Alfredo de Araújo. Direito processual civil brasileiro. Rio de
Janeiro:Forense, 1959.
LORENCINI, Marco Antônio Garcia Lopes. Juizado especial cível: o direito processual
revisitado. Dissertação (Mestrado). Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São
Paulo, 2002.
171
LORENTZ, Lutiana Nacur. Métodos extrajudiciais de solução de conflitos trabalhistas:
comissões de conciliação prévia, termos de ajuste de conduta, mediação e arbitragem.São
Paulo:Ltr, 2002.
LOURENÇO, Luiza Andréa Gaspar. Juizados especiais cíveis. Legislação, doutrina,
jurisprudência e prática. São Paulo: Iglu, 1998.
MAGANO, Otávio Bueno. Conciliação. in Revista de Direito do Trabalho. São Paulo:
Revista dos Tribunais, v. 90, p.29. junho, 1995.
MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatória. RT. vol. 83, n.
706. São Paulo. Ago/1994.
MARTINS, Pedro A.Batista. Aspectos fundamentais da lei de arbitragem.Rio de Janeiro:
Forense, 1999.
MESQUITA, Eduardo Mello de. As tutelas cautelar e antecipada. São Paulo: RT, 2002.
MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. www.mj.gov.br.
MORIN, Edgar e PRIGOGINE, Ilya et all A Sociedade em Busca de Valores: para fugir à
alternativa entre o cepticismo e o dogmatismo. São Paulo : Instituto Piaget, 1996.
MONIZ DE ARAGÃO E.D. Efetividade do processo de execução:estudos em homenagem ao
Prof. Icides de Mendonça Lima, Rio de Janeiro, abr.-jun. 1994.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. v.1. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
1989.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo;Atlas, 2002.
________. Direito Humanos Fundamentais, p. 293, 3ª ed., São Paulo: Atlas, 2000.
MORAES, Silvana Campos. Meios processuais e extra processuais para solução de
pequenos conflitos. Dissertação (Mestrado em Processo Civil). Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, São Paulo, 1988.
MORAIS, José Luis Bolzan de. Mediação e arbitragem:alternativas à jurisdição. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
MORAIS, José Luiz Bolzan; SILVEIRA, Anarita Araújo. Outras formas de dizer o direito in
WARAT, Luiz Alberto (org). Em nome do Acordo. A mediação no direito. Buenos
Aires:Almed, 1998
MOREIRA, José Carlos Barbosa. As reformas do código de processo civil: condições de uma
avaliação objetiva. In: Temas de direito processual: sexta série. São Paulo: Saraiva, 1997.
_________. Notas sobre o problema da efetividade do processo: estudos de direito
processual em homenagem a José Frederico Marques. São Paulo:Saraiva, 1982.
172
MUJALLI, Walter Brasil. A nova Lei de arbitragem:Lei n. 9.307 de 23.09.1996; revoga os
arts.1.037 a 1.048 do Código Civil; revoga os arts. 101, 1072 a 1102 do CPC. Leme: Ed.de
Direito, 1997.
MUNIZ, Tânia Lobo.Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. Curitiba: Juruá, 2000.
NALINI, José Renato. A insurreição ética do juiz brasileiro, RT 271 – novembro de 1995.
_________. A reforma judicial no Brasil, RT-712 – fevereiro de 1995.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito sindical. São Paulo: LTr,1989.
NASSIF, Elaine Noronha. Conciliação judicial e indisponibilidade de direitos. São
Paulo:LTr, 2005.
NEGRÃO, Theotonio (Org.). Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 28.
ed., São Paulo: Saraiva, 1997, nota 2.a, ao artigo 331.
NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil
comentado, 8a ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004;
_________. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6. ed., São Paulo: RT,
2000.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo:Saraiva, 1996.
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Mediação (instrumento de pacificação social). In: Revista
dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 799, maio, 2002.
OLIVEIRA, Roberta Gurgel de. Da aplicabilidade da lei de arbitragem no Brasil.
Presidente Prudente:2000.
KOMATSU, Roque. Tentativa de Conciliação no processo civil. Monografia. Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo, 1978. in Revista dos Juizados Especiais, n.10. vol.36.
Abril/Junho, 2005, pág. 20.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A Equidade no Direito do Trabalho in Ensaios de Direito.
Belo Horizonte: Nova Alvorada Edições Ltda, 1999.
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Atualizando uma visão didática da arbitragem na área
trabalhista. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponível em
www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto. Acessado em 22 de março de 2006.
PARIZATTO, João Roberto. Arbitragem: comentários a Lei 9.307, de 23.09.96. Leme:
Editora de Direito, 1997.
_________. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília: Livraria e
Editora Brasília Jurídica, 1996.
173
PINTO, José Augusto Rodrigues. Direito Sindical e Coletivo do Trabalho. São Paulo:LTr
Editora, 1998.
PLATÃO. As leis, ou da legislação e epinomis, São Paulo:Edipro, 1999.
PONTES, Reinaldo Nobre. Mediação em serviço social:um estudo preliminar sobre a
categoria teórica e sua apropriação pelo serviço social. São Paulo:Cortez, Belém:
Universidade da Amazônia, 1995.
PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem comercial nos países do Mercosul:análise comparativa
da legislação, jurisprudência e doutrina dos autores da Argentina, Brasil, Paraguai e
Uruguai relativas à arbitragem.São Paulo:Ltr, 1997.
PUCCI, Adriana Noemi. Medios alternativos de solución de disputas in BASSO, Maristela
(Org.). Mercosul:seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos estados-membros. 2. ed.,
Porto Alegre:Livraria do Advogado, 1997.
RAWLS, John. Teoria da Justiça. Brasília:UNB, 1971.
REALE, Miguel. Privatização da Justiça. Artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo,
de. 05.06.1996, p. A.2.
RECHSTEINER, Beat Walter. Arbitragem privada internacional no Brasil:depois da nova
Lei 9.307, de 23.09.1996: teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
REVISTA DE DIREITO BANCÁRIO, DO MERCADO DE CAPITAIS E DA
ARBITRAGEM; 1998. São Paulo: Revistas dos Tribunais.
REVISTA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. São Paulo:Fiuza, v. 31, jan/2004.
REVISTA FORENSE. Rio de Janeiro: Forense, v. 246, abril/maio/un.1974.
ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim, Mediação e Arbitragem. Solução Extrajudicial dos
Conflitos do Trabalho in Revista "Trabalho & Doutrina", nº 14, São Paulo, Saraiva,
setembro/1997.
ROUSSEAU, Jean-Jaques. O contrato Social. São Paulo:Martins Fontes, 2001.
RUNES Dagobert D., Dicionário de Filosofia, Lisboa:Presença, 1990.
RUPRECHT, Alfredo J. Relações coletivas de Trabalho. Revisão técnica de Irany Ferrari.
Tradução Edmilson Alkmin Cunha. São Paulo:LTr, 1995.
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei n.8.078, de
11.9.90. 2. ed., São Paulo: Ltr, 1997.
_________. Consolidação das Leis do Trabalho comentada. 39ª ed. São Paulo:Ltr, 2006.
SALOMÃO, Luiz Felipe. Roteiro dos Juizados Especiais Cíveis. Rio de Janeiro: Destaque,
1997.
174
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 9. ed. São Paulo:
Saraiva, 1981.
SANTOS, Paulo de Tarso. Arbitragem e poder judiciário: (Lei 9.307, 23.09.1996): mudança
cultural. São Paulo : Ltr, 2001.
SERPA, Maria de Nazareth. Mediação de família. Belo Horizonte:Del Rey, 1998.
________. Mediação, processo judicioso de resolução de conflitos. Belo Horizonte:
Faculdade de Direito da UFMG, 1997.
SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos juizados especiais cíveis anotada. São
Paulo: Saraiva, 1999
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16 ed. São Paulo:
Malheiros, 1999.
SILVA, José Anchieta da. Arbitragem dos contratos comerciais no Brasil.Belo Horizonte:Del
Rey, 1997.
SILVA, Lilian Fernandes da, Arbitragem – a Lei nº 9.307/96 in Revista da Escola Paulista de
Magistratura, ano 2, nº 4, 1998
SILVA, Luiz Cláudio. Os juizados especiais cíveis na doutrina e na prática forense.Rio de
Janeiro:Forense, 2000
SOUS, Sebastião. Da conciliação. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense, v. 131, set.
1950.
SOUZA NETO, João Baptista de Mello e. Mediação em juízo:abordagem prática para
obtenção de um acordo justo.São Paulo:Atlas, 2000.
STRENGER, Irineu. Comentários a lei brasileira de arbitragem. São Paulo:Ltr, 1998.
SURGIK, Aloísio. A origem da Conciliação. Tese (doutoramento). Faculdade de Direito da
Universidade de São Paulo, SP, 1984, p.350, in Revista dos Juizados Especiais, n.10, vol.36.
Abril/junho de 2005.
SURGIK, Aloisio. O cristianismo e a formação do direito medieval. In: Revista de Direito
Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: RT, out/dez. 1983.
SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Objeto do litígio da arbitragem. Jus Navigandi, Teresina, n.
9, n. 700, 5 jun. 2005. Disponível em: www.jus2.uol.com.br. Acessado em 22 de março de
2006.
TAVARES, Fernando Horta. Mediação e Conciliação. Belo Horizonte:Mandamentos, 2002.
TEIXEIRA FILHO, João de Lima. Instituições de direito do trabalho. São Paulo:LTr, 1996.
175
TEIXEIRA, Elza Spano. Arbitragem:comentários e prática forense, Lei n.9.307 de 23 de
setembro de 1996.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A efetividade do processo e a reforma processual. Justitia
56—168/35, São Paulo, out-dez. 1994.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, 41a ed., vol. 1, Rio de
Janeiro, Forense, 2005.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA – www.tj.ba.gov.br, acessado em 16 de março de
2006.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE GOIÁS – www.tj.go.gov.br, acessado em 16 de março de
2006.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS – www.tj.mg.gov.br, acessado em 15 de
março de 2006.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (TJ-SP), acessado em 15 de
março de 2006.
TUBENCHLAK, James (coord.). Doutrina v.1. Rio de Janeiro: Instituto de Direito, 1996.
VALOR ON LINE. www.valoronline.com.br, 1º Caderno. Publicado em: 20/02/2006,
acessado em 10 de março de 2006.
VIEIRA Rosa Maria. O juiz de paz, do império a nossos dias. Brasília:Editora Thesaurus,
1997.
VIEIRA, Cíntia Regina de Lima. Arbitragem: segunda opção de justiça. Presidente
Prudente: 2001.
VOESE, Ingo. Mediação dos conflitos como negociação de sentidos. Curitiba:Juruá, 2000.
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da tutela.
São Paulo:RT, 1997.
WARD, Bárbara. Discurso na Comissão Pontifícia de Justiça e Paz, 1971.
WATANABE, Kazuo (Coord.) Juizado especial de pequenas causas. São Paulo: RT, 1985.
________. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos autores do
Anteprojeto. 8ª ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004.
_________. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas. In
Watanabe, Kazuo (Coord.). Juizado Especial de pequenas causas. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1983.
176
ZAVASCKI, Albino Teori. A Antecipação da tutela nas obrigações de fazer e não fazer.
Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Aspectos polêmicos da antecipação da
tutela. São Paulo: RT, 1997.
177
ANEXO I
CONCILIAÇÃO EM 2º GRAU
DADOS ESTATÍSTICOS
29.12.2005
SETOR DE CONCILIAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO
DE 1/1/2005 À 30/12/2005
Primeira
Audiência
Naturezas
Das
Adiadas
Total
Total
Aceita
Rejeitada
Adiada
Aceita
Rejeitada
Aceita
Rejeitada
Aus.
Parte
Pendentes
DECLARATORIA
302
56
95
151
29
102
85
197
21
20
INDENIZAÇÃO
226
76
77
73
14
43
90
120
15
16
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
183
49
90
43
12
31
61
121
15
1
RESCIS COMPR DE COMPRA E VENDA
155
30
39
78
18
62
48
101
16
6
COMPROMISSO COMPRA E VENDA
137
27
38
69
9
61
36
99
12
2
COBRANÇA
86
15
31
40
9
18
24
49
5
13
PLANO DE SAUDE
69
14
27
25
6
21
20
48
5
1
EMBARGOS À EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA
50
2
5
43
5
35
7
40
4
3
EMBARGOS A EXECUÇÃO
46
4
7
35
4
25
8
32
2
6
COMPRA-VENDA DE IMOVEL A PRAZO
39
10
11
16
4
14
14
25
3
0
PEDIDO DE FALENCIA
36
23
9
3
1
3
24
12
2
0
SEGURO SAUDE
28
5
7
16
4
12
9
19
1
0
PRESTACAO DE SERVICO
26
7
11
8
1
2
8
13
4
5
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
23
8
10
5
1
4
9
14
1
0
CONTRIB. E TAXA DE ASSOCIADO
22
1
10
9
2
8
3
18
2
1
REVISAO DE CONTRATO
21
3
8
10
1
7
4
15
3
2
PRESTAÇÃO DE CONTAS
19
5
5
9
3
4
8
9
0
2
ANULATORIA
18
4
5
9
0
8
4
13
1
1
MARCAS E PATENTES
18
3
6
9
2
7
5
13
1
0
MONITORIA
17
3
6
8
2
5
5
11
3
1
REVISIONAL DE ALIMENTOS
17
3
8
2
1
5
4
13
2
0
RESCISÃO CONTRATUAL
16
3
3
10
0
6
3
9
2
4
CONDOMINIO
15
3
4
4
3
4
6
8
1
1
DIREITO AUTORAL
15
3
5
7
1
6
4
11
1
0
COISA COMUM
14
3
6
5
1
3
4
9
5
1
REINTEGRAÇÃO DE POSSE
14
2
4
8
0
6
2
10
0
2
ALIMENTO
12
3
6
3
0
2
3
8
1
1
EXECUÇÃO
12
6
2
4
1
3
7
5
1
0
OBRIGACAO DE FAZER
12
4
4
4
1
1
5
5
1
2
ABSTENCAO DE USO DE MARCA
11
3
5
3
0
3
3
8
1
0
CONSIGNACAO EM PAGAMENTO
11
2
1
8
1
4
3
5
0
3
IMISSÃO DE POSSE
11
3
5
2
0
3
3
8
1
0
OUTORGA DE ESCRITURA
11
0
2
6
2
5
2
7
0
2
RESPONS.CIVIL ART.1545
11
2
2
6
1
5
3
7
1
1
EMBARGOS DE TERCEIRO
10
2
5
3
1
2
3
7
1
0
EXECUÇÃO DE PRESTAÇÃO ALIMENT
10
4
3
3
2
0
6
3
0
1
ADMINISTRA. SOCIEDADE LTDA
9
1
3
3
3
2
4
5
2
0
ARRENDAMENTO MERCANTIL BENS MÓVEIS
9
1
1
7
2
3
3
4
0
2
178
COMPRA VENDA ESTAB. COMERCIAL
9
3
1
4
1
4
4
5
0
0
DEFEITO EM CONSTRUCAO
8
0
2
5
2
4
2
6
0
0
DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO
8
2
2
4
1
3
3
5
2
0
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
8
1
4
3
2
1
3
5
0
0
MEDIDA CAUTELAR
8
1
2
5
2
3
3
5
1
0
RECONHECIMENTO UNIÃO ESTÁVEL
8
3
2
3
2
1
5
3
0
0
REPETIÇÃO DE INDEBITO
8
1
2
5
2
2
3
4
1
1
LOCACAO DE IMOVEIS
7
2
4
1
0
1
2
5
2
0
RESPONSABILIDADE CIVIL
7
1
2
4
0
3
1
5
1
1
ADJUDIC COMPULS - LIVRO IV
6
2
0
3
0
4
2
4
1
0
ADMINISTRAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO
6
1
3
2
0
1
1
4
0
1
ANULATORIA DE TITULO
6
0
1
5
0
5
0
6
0
0
EMBARGOS A EXECUÇÃO CAMBIAL
6
2
1
3
0
3
2
4
0
0
REPARAÇÃO DE DANOS
6
0
5
0
0
1
0
6
1
0
SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA
6
3
0
3
1
2
4
2
0
0
COMPRA E VENDA DE COTAS SOC.LT
5
1
2
2
0
1
1
3
0
1
DISSOLUÇÃO SOCIEDADE LTDA
5
2
1
2
0
2
2
3
0
0
EXECUÇÃO TIT EXTRAJUD 585 CPC
5
0
3
2
0
2
0
5
0
0
REIVINDICATORIA
5
2
0
2
0
3
2
3
1
0
RESCISÃO DE COMPRA E VENDA
5
0
2
3
0
3
0
5
1
0
VIOLACAO DIR.AUTORAL-SOFTWARE
5
2
0
3
0
1
2
1
0
2
ALIENAÇÃO FIDUCIARIA
4
0
3
1
0
1
0
4
0
0
COBRANCA DE SEGURO
4
1
1
2
0
0
1
1
0
2
COMINATORIA
4
0
1
3
0
2
0
3
0
1
DECLARAT. INEXISTENCIA DE REL
4
4
0
0
0
0
4
0
0
0
ORDINARIA
4
1
0
3
1
2
2
2
0
0
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE QUANT
4
2
2
0
0
0
2
2
1
0
ADMINISTRAÇÃO DE CONDOMINIO
3
0
2
1
0
1
0
3
1
0
COBRANCA SEGURO EMPRESARIAL
3
1
2
0
0
0
1
2
0
0
CONTRIB E TAXA DE NÃO ASSOCIADO
3
0
2
1
0
1
0
3
0
0
DECLARAT. EXISTENCIA DE REL JU
3
1
1
1
1
0
2
1
1
0
DIVORCIO DIRETO
3
2
1
0
0
0
2
1
0
0
DOMINIO DE MARCA VIRTUAL
3
1
2
0
0
0
1
2
0
0
EXECUCAO HIPOTECARIA
3
1
2
0
0
0
1
2
0
0
EXONERACAO DE PENSAO ALIMENTIC
3
1
0
2
0
2
1
2
0
0
EXTINÇÃO DE CONDOM - LIVRO IV
3
1
0
2
1
1
2
1
0
0
INDENIZ. POR ATO ILICITO
3
0
1
2
1
1
1
2
0
0
INVENTARIO
3
1
1
1
0
1
1
2
0
0
OBRIGAÇÃO DE FAZER
3
1
1
1
0
1
1
2
1
0
OUTROS A ESPECIFICAR
3
0
2
1
0
1
0
3
0
0
RESSARCIMENTO DE DANOS
3
1
2
0
0
0
1
2
0
0
USO INDEVIDO DE IMAGEM
3
0
1
2
0
1
0
2
0
1
ANUL.ASSEMBLEIA DE CONDOMINIO
2
0
0
2
2
0
2
0
0
0
ANULAÇÃO DE ATO JURIDICO
2
1
1
0
0
0
1
1
0
0
ANULAÇÃO DE PARTILHA
2
0
1
1
0
1
0
2
0
0
BEM MOVEL
2
0
1
1
1
0
1
1
0
0
BUSCA E APREENSÃO
2
1
1
0
0
0
1
1
0
0
COBRANCA SEGURO RESIDENCIAL
2
1
0
1
0
1
1
1
0
0
179
COMPRA VENDA IMOVEL A VISTA
2
0
1
1
0
1
0
2
0
0
CONSORCIO HABITACIONAL
2
0
2
0
0
0
0
2
0
0
CONVERS DE SEPAR EM DIVORCIO
2
1
1
0
0
0
1
1
0
0
CONVERS SEPAR JUDIC DIVORCIO
2
0
1
1
1
0
1
1
0
0
DANOS MATERIAIS
2
2
0
0
0
0
2
0
0
0
DISSOLUÇÃO SOCIEDADE COMERCIAL
2
0
1
1
0
1
0
2
1
0
DISSOLUÇÃO SOCIEDADE DE FATO
2
0
2
0
0
0
0
2
0
0
EMBARGOS A ADJUDICAÇÃO
2
0
0
2
0
2
0
2
0
0
EXECUÇÃO TITULO JUDICIAL
2
1
1
0
0
0
1
1
0
0
EXIBIÇÃO LIVROS E DOCUMENTOS
2
0
1
0
1
0
1
1
0
0
MANDADO DE SEGURANÇA
2
1
0
1
0
1
1
1
1
0
REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS
2
2
0
0
0
0
2
0
0
0
REVOCATORIA
2
0
0
2
0
1
0
1
0
1
SUMARIO
2
0
2
0
0
0
0
2
0
0
USUFRUT0
2
1
1
0
0
0
1
1
0
0
ACAO CIVIL
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
AÇÃO CIVIL PUBLICA
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
AÇÕES POSSESSORIAS
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
ADMINISTR. SOCIED.ANONIMA
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
ADMINISTR. SOCIEDADE CIVIL
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
ADMINISTRACAO CONDOMINIO
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
ANUL. DE TITULO EXTRAJUDICIAL
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
ANUL.COMPROM.COMPRA E VENDA
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
ANULAÇÃO DE CONTRATO
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
ANULAÇÃO DE DOAÇÃO
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
ANULAÇÃO DE ESCRITURA PUBLICA
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
APUR DE HAVERES EM SOCIED.
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
ARRESTO
1
0
0
1
0
1
0
1
1
0
ARROLAMENTO DE BENS
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
CANCELAMENTO DE PROTESTO
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
CESSAO DE DIREITOS
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
CIVIL PUBLICA
1
0
0
0
0
1
0
1
0
0
COBRANCA DE SEGURO VEICULO
1
0
1
0
0
0
0
1
1
0
COMPRA E VENDA
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
CONCESSÃO DE JAZIGO
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
CONCORRENCIA DESLEAL
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
CONSIGNATORIA
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
CONTRATO ADMINISTRATIVO
1
0
0
0
0
1
0
1
0
0
CONTRATO DE PARCERIA
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
CONTRIBUICAO SOCIAL
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
CONVERS SEPAR CONSENS DIVORCIO
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
DISSOLUÇÃO DE LIQUID DE SOCIED
1
0
1
0
0
0
0
1
1
0
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
DIVISÃO E DEMARCAÇÃO
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
DIVORCIO JUDICIAL
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
DIVORCIO LITIGIOSO
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
DOAÇÃO
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
180
EMBARGOS A ARREMATAÇÃO
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
EMBARGOS A EXEC DE SENTENÇA
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
EMBARGOS A PENHORA
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
EMBARGOS RETENÇÃO POR BENFEIT
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
EMPREITADA
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
EXCECAO DE PRE-EXECUTIVIDADE
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
EXECUÇÃO OBRIGAÇÃO NÃO FAZER
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
FALENCIA
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
HABILITAÇÃO DE CREDITO
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
INCORPORAÇAO EM CONDOMINIO
1
0
1
0
0
0
0
1
1
0
INDENIZ.P/USO INDEV. MARCA/PAT
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
INEXIGIBILIDADE CREDITO
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
LOTEAMENTO
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
MANUTENÇÃO DE POSSE
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
MEDIDA CAUTELAR INOMINADA-ART.798 CPC
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
NEGATORIA DE PATERNIDADE
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
PAULIANA
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
PERDAS E DANOS
1
0
0
1
0
1
0
1
1
0
PREST.DE SERVICO EDUCACIONAL
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
PRESTACAO DE SERVICO MEDICOS
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
REGRESSIVA
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
REPRESENTAÇÃO SINDICAL
1
0
1
0
0
0
0
1
0
0
RESTITUIÇÃO DE SINAL
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
RETIFICAÇÃO DE REGISTRO IMOBIL
1
0
1
0
0
0
0
1
1
0
REVISIONAL DE ALUGUEL
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
SEGURO HABITACIONAL
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
SEMOVENTE
1
0
0
1
0
1
0
1
0
0
SEPARAÇÃO DE CORPOS
1
0
0
1
0
0
0
0
0
1
SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENS
1
1
0
0
0
0
1
0
0
0
USO DE IMAGEM
1
0
0
1
1
0
1
0
0
0
2053
464
670
876
176
627
640
1297
159
116
Total geral
181
ANEXO II
CÂMARA DE CONCILIAÇÃO EM 1º GRAU DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO ESTADO DE SÃO PAULO
Estatística das Conciliações
Processos remetidos pelas Varas Cíveis
Valores Absolutos
Porcentagem
Audiências
Acordo
Homologado
Infrutifera sem
acordo
14.460
100,00%
2.858
19,76%
11.602
80,24%
De setembro/2004 até maio/2006 foram remetidos ao
Setor de Conciliação 21.197 processos.
Expedientes Extra Processuais
Valores Absolutos
Porcentagem
Audiências
Acordo
Homologado
Infrutifera sem
acordo
744
100,00%
302
40,59%
442
59,41%
De janeiro/2005 até maio/2006 deram entrada no Setor de
Conciliação 1.306 expedientes extra processuais.
182
ANEXO III
PROVIMENTO CSM Nº 953/2005
Autoriza e disciplina a criação, instalação e funcionamento do "Setor de Conciliação
ou de Mediação" nas Comarcas e Foros do Estado.
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exercício de suas atribuições legais;
CONSIDERANDO os bons resultados dos setores de conciliação já instalados,
inicialmente em caráter experimental, em Primeiro e Segundo Graus de Jurisdição
do Tribunal de Justiça, autorizados pelo Egrégio Conselho Superior da Magistratura;
CONSIDERANDO o crescente número de setores de conciliação e mediação
instalados em todo o Estado;CONSIDERANDO a necessidade de uniformizar os
procedimentos para instalação e as condições de funcionamento dos referidos
setores nos diversos Fóruns e Comarcas do Estado, a fim de fomentar a cultura da
conciliação, conforme autorizado pelo artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;
CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos",
desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPJ,
com a participação de magistrados, promotores e advogados;
CONSIDERANDO a conveniência de estabelecer normas que permitam maior
flexibilidade aos setores de conciliação, tendo em vista a diversidade de condições
entre as Comarcas e Foros regionais, dando nova redação ao provimento nº 893/04;
RESOLVE:
Artigo 1º - Fica autorizada a criação e instalação, nas Comarcas e Foros da Capital e
do Interior do Estado, do Setor de Conciliação, para as questões cíveis que
versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e
juventude, observadas as regras deste Provimento.
§ 1º - A efetiva instalação e início de funcionamento do Setor de Conciliação deverão
ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.
183
§ 2º - Instalado o setor, todos os magistrados das respectivas áreas envolvidas nele
terão participação.
Artigo 2º - A Presidência do Tribunal indicará, dentre os magistrados integrantes dos
setores, em suas respectivas Comarcas ou Fóruns, um juiz coordenador e outro
adjunto, responsáveis pela administração e bom funcionamento do setor.
§ 1º - Em cada sede de Circunscrição, no Interior, e no Fórum João Mendes Júnior,
na Capital, será constituída, ainda, comissão integrada por cinco juízes, indicados
pelos magistrados das áreas envolvidas pelos setores, para acompanhamento das
atividades do setor de conciliação.
Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados,
magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos
aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, outros
profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para
a conciliação, previamente aferida pela Comissão de Juízes ou Juiz coordenador,
quando não constituída a Comissão.
§ 1º - Os conciliadores não terão vínculo empregatício e sua atuação não acarretará
despesas para o Tribunal de Justiça;
§ 2º - Os conciliadores atuarão sob orientação dos magistrados coordenadores e
demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e deverão submeter-se a
atividades, cursos preparatórios, realizados, preferencialmente, em até 180 dias
após a instalação do setor, e de reciclagem, a cargo desses Juízes e de entidades,
que a tanto se proponham, sem custos para o Tribunal de Justiça;
§ 3º - Magistrados da ativa poderão atuar como conciliadores, voluntariamente ou
mediante designação do Tribunal de Justiça, não havendo impedimento à atuação
de membros do Ministério Público e Procuradores do Estado da ativa, desde que
não haja incompatibilidade com suas atribuições. Poderão ser nomeados
conciliadores os funcionários aposentados do Tribunal de Justiça, bem como os da
ativa, em horário que não prejudique as suas atribuições normais;
§ 4º - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição
previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.
Artigo 4º - A tentativa de conciliação poderá ocorrer antes do ajuizamento da ação.
184
§ 1º - Comparecendo o interessado diretamente, encaminhado através do Juizado
Especial Cível ou pelo Ministério Público na atividade de atendimento ao público, o
funcionário ou voluntário do Setor de Conciliação colherá sua reclamação, sem
reduzi-la a termo, emitindo, no ato, carta-convite à parte contrária, informativa da
data, horário e local da sessão de conciliação, facultada, ainda, a solicitação por
meio de representante legal;
§ 2º - A carta será encaminhada ao destinatário, pelo próprio reclamante, ou pelo
correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio eletrônico.
A única anotação que se fará sobre o litígio refere-se aos nomes dos litigantes, na
pauta de sessões do Setor;
§ 3º - Será feito o registro dos acordos, na íntegra, em livro próprio do Setor, sem
distribuição;
§ 4º - Não obtida a conciliação, as partes serão orientadas quanto à possibilidade de
buscar a satisfação de eventual direito perante a Justiça Comum ou Juizado
Especial;
§ 5º - Descumprido o acordo, o interessado poderá ajuizar a execução do título
judicial, a ser distribuída livremente a uma das Varas competentes, conforme a
matéria versada no título executivo;
Art. 5º - Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz que preside o feito, a qualquer
tempo, inclusive na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar, por
despacho, o encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a
tentativa de solução amigável do litígio.
§ 1º - Recomenda-se a adoção desta providência, preferencialmente, após o
recebimento da petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por
mandado ou carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação,
constando do mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta
começará a fluir a partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a
conciliação;
§ 2º - Para a audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela
imprensa ou outro meio de comunicação certificado nos autos.
185
Art. 6º - Nas fases processual ou pré-processual, comparecendo as partes à sessão,
obtida a conciliação será esta reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e
conciliador, ouvido o Ministério Público, nas hipóteses em que necessária sua
intervenção, na própria sessão ou em dois dias (grifo do CAO-Cível), se não for
possível a sua presença, e homologada por um dos juízes das Varas abrangidas
pelo setor, ou, no impedimento, por qualquer dos juízes em exercício na Comarca ou
Fórum, valendo como título executivo judicial;
§ 1º - Realizada a homologação, as partes presentes serão intimadas naquele
mesmo ato;
§ 2º - Não obtida a conciliação, o que constará do termo, os autos retornarão ao
respectivo Ofício Judicial para normal prosseguimento; a requerimento de ambas as
partes, poderá o Setor redesignar a sessão dentro dos 30 dias subseqüentes.
Art. 7º - Poderão ser convocados para a sessão de conciliação, a critério do
conciliador e com a concordância das partes, profissionais de outras áreas, como
médicos, engenheiros, contadores, mecânicos, funileiros, avaliadores, psicólogos,
assistentes sociais e outros, apenas no intuito de, com neutralidade, esclarecer as
partes sobre questões técnicas controvertidas e assim colaborar com a solução
amigável do litígio, proibida a utilização desses esclarecimentos como prova no
processo.
Art. 8º - A pauta de audiências do Setor de Conciliação será independente em
relação à pauta do juízo e as audiências de conciliação serão designadas em prazo
não superior a 30 dias da reclamação ou do recebimento dos autos no Setor.
Art. 9º - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliação não prejudica a
atuação do juiz do processo, na busca da composição do litígio ou a realização de
outras formas de conciliação ou de mediação.
Artigo 10 - O Setor de Conciliação poderá ser dividido em Setor de Conciliação da
Família, Infância e Juventude e Setor de Conciliação Cível, com conciliadores e
pautas de audiências próprias. Poderão colaborar, como conciliadores, no Setor de
Conciliação da Família, Infância e Juventude, além de outros profissionais, os
psicólogos e os assistentes sociais do juízo.
Artigo 11 - O Setor de Conciliação funcionará nas dependências do Fórum, devendo
o juiz diretor disponibilizar o espaço físico, viável a celebração de convênios com
186
Universidades, escolas ou entidades afins para a cessão de estrutura física,
equipamentos e pessoal para a instalação e funcionamento do Setor de Conciliação,
sem custos para o Tribunal de Justiça, dependendo a celebração desses convênios,
de prévia autorização da Presidência do Tribunal.
§ 1º - Os ofícios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado o Setor de
Conciliação disponibilizarão seus funcionários para nele atuarem, podendo adotar
sistema de rodízio entre os funcionários.
§ 2º - O movimento do Setor de Conciliação será controlado pelo juiz coordenador,
de modo a compatibilizá-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo,
justificada e criteriosamente, regular a quantidade e a natureza dos processos
encaminhados pelas Varas, para não comprometer a eficiência do Setor.
Artigo 12 - O Setor de Conciliação, sob responsabilidade do juiz coordenador, fará o
controle estatístico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos,
audiências realizadas, conciliações obtidas, audiências não realizadas, motivo da
não realização das audiências, prazo da pauta de audiências, percentual de
conciliações obtidas em relação aos casos atendidos, percentual de conciliações
obtidas em relação às audiências realizadas, entre outros dados relevantes, com
separação dos dados por assunto: cível, família, infância e juventude, e por
conciliador.
§ 1º - A Corregedoria Geral da Justiça tomará as providências cabíveis para a
inserção das estatísticas do Setor de Conciliação no movimento judiciário do Estado.
§ 2º - A Assessoria de Informática do Tribunal providenciará para que o
gerenciamento do Setor de Conciliação seja inserido no sistema informatizado.
§ 3º - Os dados estatísticos do Setor de Conciliação poderão ser fornecidos a
entidades que demonstrarem interesse, mediante solicitação, para a aferição dos
resultados e formulação de propostas, visando ao constante aperfeiçoamento do
sistema, sem custos para o Tribunal de Justiça.
Artigo 13 - O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas
atividades, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo
a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão, não sendo tais ocorrências
consideradas para outros fins que não os da tentativa de conciliação.
187
Artigo 14 - Aplicam-se à mediação, no que forem pertinentes, as regras dos
dispositivos anteriores, relativas ao Setor de Conciliação.
Artigo 15 - O "Setor Experimental de Conciliação Cível do Fórum João Mendes
Junior" passa a denominar-se "Setor de Conciliação Cível", integrado por todas as
Varas Cíveis do referido Fórum.
Artigo 16 - Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, reafirmada
a vigência, no que for compatível, dos provimentos e atos anteriores que,
especificamente, instituíram Setores de Conciliação ou de Mediação, e revogados os
provimentos nºs 893/04 e 796/03 do Egrégio Conselho Superior da Magistratura.
São Paulo, 7 de julho de 2005.
(aa)LUIZ ELIAS TÂMBARA, Presidente do Tribunal de Justiça, MOHAMED AMARO,
Vice-Presidente
do
Tribunal
de
Justiça,
CARDINALE,Corregedor Geral da Justiça
e,
JOSÉ
MÁRIO
ANTONIO
188
ANEXO IV
PROVIMENTO Nº 893/2004
Autoriza a criação e instalação do Setor de Conciliação ou de Mediação nas
Comarcas e Foros do Estado.
O CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA, no exercício de suas
atribuições legais, CONSIDERANDO o elevado número de feitos que tramitam pelas
Unidades Judiciárias do Estado; CONSIDERANDO a necessidade de disseminar a
cultura da conciliação, que propicia maior rapidez na pacificação dos conflitos e não
apenas na solução da lide, com resultados sociais expressivos e reflexos
significativos na redução do número de processos judiciais, podendo ser tentada a
qualquer tempo, conforme dispõe o artigo 125, IV, do Código de Processo Civil;
CONSIDERANDO os bons resultados do "Setor de Conciliação em Segundo Grau
de Jurisdição do Tribunal de Justiça", instituído, em caráter experimental, pelo
Provimento CSM nº 783/2002, e, em definitivo, pelo Provimento CSM nº 843/2004;
CONSIDERANDO os precedentes do "Setor Experimental de Conciliação no Fórum
João Mendes Jr.", instituído pelo Provimento CSM nº 796/2003; "Setor Experimental
de Conciliação de Família no Foro Regional Santo Amaro", instituído pelo
Provimento CSM nº 864/2004; "Projeto Piloto de Mediação da Vara da Infância e
Juventude de Guarulhos", aprovado em sessão de 19/9/2003 do Conselho Superior
da Magistratura; "Setor Experimental de Mediação na Vara da Família e Sucessões
da Comarca de Jundiaí" e os "Postos de Atendimento e Conciliação do Juizado
Especial Cível da Comarca de Campinas, em parceria com as Faculdades de
Direito", aprovados em sessão do Conselho Superior da Magistratura, de 30/8/2004;
CONSIDERANDO as diretrizes do "Projeto de Gerenciamento de Casos"
desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais - CEBEPEJ,
com a participação de magistrados, promotores e advogados, consistente em
sistema de gerenciamento que orienta a conduta do juiz para uma efetiva condução
dos processos judiciais sob sua responsabilidade e introduz meios alternativos de
solução dos conflitos, sendo a conciliação ou a mediação, um de seus pilares; a
implementação, com êxito, desse projeto, nas Comarcas de Patrocínio Paulista e
189
Serra Negra, com autorização do Conselho Superior da Magistratura - processo G
37.979/2004 - DEMA;
RESOLVE:
Artigo 1º - Fica autorizada a criação e instalação, nas Comarcas e Foros da Capital e
do Interior do Estado, do Setor de Conciliação, para as questões cíveis que
versarem sobre direitos patrimoniais disponíveis, questões de família e da infância e
juventude.
Parágrafo único - A efetiva instalação e início de funcionamento do Setor de
Conciliação deverão ser comunicados ao Conselho Superior da Magistratura.
Artigo 2º - Os magistrados das varas envolvidas com o Setor, da Comarca ou Foro
respectivo, escolherão um juiz coordenador e outro adjunto, responsáveis pela
administração e bom funcionamento do Setor.
Artigo 3º - Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados,
magistrados, membros do Ministério Público e procuradores do Estado, todos
aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, professores,
profissionais de outras áreas, todos com experiência, reputação ilibada e vocação
para a conciliação.
§ 1º - Os conciliadores não terão vínculo e sua atuação não acarretará despesas
para o Tribunal de Justiça.
§ 2º - Os conciliadores atuarão sob orientação dos magistrados coordenadores e
demais juízes das varas envolvidas com o Setor, e se submeterão a atividades e
cursos preparatórios e de reciclagem, a cargo desses juízes, com apoio da Escola
Paulista da Magistratura, do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas JudiciaisCEBEPEJ, e de outras entidades que a tanto se proponham, sem custos para o
Tribunal de Justiça.
§ 3º - Magistrados da ativa poderão atuar como conciliadores, voluntariamente ou
mediante designação do Tribunal de Justiça, não havendo impedimento à atuação
de membros do Ministério Público e procuradores do Estado da ativa, desde que
não haja incompatibilidade com suas atribuições. Poderão ser nomeados
conciliadores os funcionários aposentados do Tribunal de Justiça, bem como os da
ativa, em horário e esquema que não prejudique as suas atribuições normais.
190
§ 4º - Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição
previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.
Artigo 4º - A tentativa de conciliação poderá ocorrer antes do ajuizamento da ação
ou durante o seu curso, em qualquer fase.
§ 1º - Antes do ajuizamento da ação, comparecendo o interessado, facultativamente,
por si, ou encaminhado através do Juizado Especial Cível, ou do Ministério Público
na atividade de atendimento ao público, o funcionário ou voluntário do Setor de
Conciliação ouvirá sua reclamação, sem reduzi-la a termo, emitindo, no ato, cartaconvite à parte contrária, informativa da data, horário e local da sessão de
conciliação; a carta será encaminhada ao destinatário, pelo próprio reclamante, ou
pelo correio, podendo esse convite ser feito, ainda, por telefone, fax, ou meio
eletrônico; a única anotação que se fará sobre o litígio se refere aos nomes dos
litigantes, na pauta de sessões do Setor.
§ 2º - Nesta fase pré-processual, comparecendo as partes à sessão, obtida a
conciliação, será reduzida a termo, assinado pelas partes, devidamente qualificadas,
e pelo conciliador, em seguida submetida à homologação pelo juiz coordenador ou
adjunto, ou, no seu impedimento momentâneo, por qualquer dos magistrados em
exercício na Comarca ou Foro, valendo como título executivo judicial; as partes
poderão ser assistidas, durante a sessão de conciliação e na assinatura do termo de
acordo, por seus advogados, constituídos ou nomeados para o ato; o Ministério
Público será ouvido nos casos em que deva intervir o Órgão; será feito o registro dos
acordos, na íntegra, em livro próprio do Setor, sem distribuição; em caso de não
cumprimento do acordo o interessado poderá ajuizar a execução do título judicial, a
ser distribuída livremente a uma das varas cíveis, ou de família, ou da infância e
juventude, conforme a matéria versada no título executivo; não obtida a conciliação,
o interessado será orientado quanto à possibilidade de buscar asatisfação de seu
eventual direito na Justiça Comum ou no Juizado Especial.
§ 3º - Já ajuizada a ação, ficará a critério do juiz do feito, a qualquer tempo, inclusive
na fase do artigo 331 do Código de Processo Civil, determinar, por despacho, o
encaminhamento dos autos ao Setor de Conciliação, visando a tentativa de solução
amigável do litígio; recomenda-se faze-lo, preferencialmente, após o recebimento da
petição inicial, determinando a citação do réu e sua intimação, por mandado ou
carta, para comparecimento à audiência no Setor de Conciliação, constando do
191
mandado ou carta que o prazo para apresentação da resposta começará a fluir a
partir da data da audiência se, por algum motivo, não for obtida a conciliação; para a
audiência serão intimados, também, os advogados das partes, pela imprensa.
§ 4º - Nesta fase processual, comparecendo as partes à sessão, obtida a conciliação
será reduzida a termo, assinado pelas partes, advogados e conciliador, ouvido o
Ministério Público nas hipóteses em que deva atuar o Órgão, e homologada pelo juiz
do processo ou, no seu impedimento momentâneo, por outro Magistrado de uma
das varas envolvidas com o Setor; a homologação deverá ocorrer logo após a
audiência, intimando-se as partes presentes; não obtida a conciliação, o que
constará do termo, os autos retornarão ao respectivo Ofício Judicial para normal
prosseguimento; a requerimento de ambas as partes, poderá o Setor redesignar a
sessão dentro dos 30 dias subseqüentes.
§ 5º - Poderão ser convocados para a sessão de conciliação, a critério do conciliador
e com a concordância das partes, profissionais de outras áreas, como médicos,
engenheiros, contadores, mecânicos, funileiros, avaliadores e outros, apenas no
intuito de, com neutralidade, esclarecer as partes sobre questões técnicas
controvertidas e assim colaborar com a solução amigável do litígio, proibida a
utilização desses esclarecimentos como prova no processo.
§ 6º - A pauta de audiências do Setor de Conciliação será independente em relação
à pauta do juízo, designadas as audiências de conciliação em prazo não superior a
30 dias da reclamação ou do recebimento dos autos no Setor.
§ 7º - O encaminhamento dos casos ao Setor de Conciliação não prejudica a
atuação do juiz do processo na busca da solução consensual ou a realização de
outras formas de conciliação ou de mediação.
Artigo 5º - O Setor de Conciliação poderá ser dividido em Setor de Conciliação da
Família, Infância e Juventude e Setor de Conciliação Cível, com conciliadores e
pautas de audiências próprias. Poderão colaborar, como conciliadores, no Setor de
Conciliação da Família, Infância e Juventude, além de outros profissionais, os
psicólogos e os assistentes sociais do juízo.
Artigo 6º - O Setor de Conciliação funcionará nas dependências do Fórum, devendo
o juiz diretor disponibilizar o espaço físico, viável a celebração de convênios com
Universidades, Escolas ou Entidades afins para a cessão de estrutura física,
192
equipamentos e pessoal para a instalação e funcionamento do Setor de Conciliação,
sem custos para o Tribunal de Justiça, dependendo a celebração desses convênios,
de autorização da Presidência do Tribunal.
§ 1º - Os ofícios judiciais da Comarca ou Foro em que instalado disponibilizarão
seus funcionários para atuarem no Setor de Conciliação, podendo adotar sistema de
rodízio entre os funcionários.
§ 2º - O movimento do Setor de Conciliação será controlado pelo juiz coordenador,
de modo a compatibilizá-lo com a respectiva estrutura material e funcional, podendo,
justificada e criteriosamente, limitar o recebimento de processos das varas, para não
comprometer a eficiência do atendimento no Setor.
Artigo 7º - O Setor de Conciliação, sob responsabilidade do juiz coordenador, fará o
controle estatístico de suas atividades, anotando a quantidade de casos atendidos,
audiências realizadas, conciliações obtidas, audiências não realizadas, motivo da
não realização das audiências, prazo da pauta de audiências, percentual de
conciliações obtidas em relação aos casos atendidos, percentual de conciliações
obtidas em relação às audiências realizadas, entre outros dados relevantes; esses
dados serão separados, por assunto: cível, família, infância e juventude, e por
conciliador.
§ 1º - A Corregedoria Geral da Justiça providenciará para a inserção das estatísticas
do Setor de Conciliação no movimento judiciário do Estado.
§ 2º - A Assessoria de Informática do Tribunal providenciará para que o
gerenciamento do Setor de Conciliação seja inserido no sistema informatizado.
§ 3º - Os dados estatísticos do Setor de Conciliação poderão ser fornecidos ao
Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais-CEBEPEJ, e a outras entidades
que demonstrarem interesse, mediante solicitação, para a aferição dos resultados e
formulação de propostas para constante aperfeiçoamento do sistema, sem custos
para o Tribunal de Justiça.
Artigo 8º - O conciliador, as partes e seus advogados ficam submetidos à cláusula
de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou
debatido na sessão, não sendo tais ocorrências consideradas para outros fins que
não os da tentativa de conciliação.
193
Artigo 9º - Aplicam-se à mediação, no que for pertinente, as regras dos dispositivos
anteriores, relativas ao Setor de Conciliação.
Artigo 10 - Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação, reafirmada
a vigência, no que for compatível, dos provimentos e atos anteriores que,
especificamente, instituíram Setores de Conciliação ou de Mediação.
São Paulo, 28 de outubro de 2004.
(aa)LUIZ ELIAS TÂMBARA, Presidente do Tribunal de Justiça, MOHAMED AMARO,
Vice-Presidente do Tribunal de Justiça e JOSÉ MÁRIO ANTONIO CARDINALE,
Corregedor Geral da Justiça