TEMA: RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE AÉREO
INTERNACIONAL: O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, AS
CONVENÇÕES INTERNACIONAIS E SUA DISCUSSÃO NO STF
AUTORIA: José Luiz Melo Júnior
Advogado, graduado pela Universidade Federal de Sergipe - UFS, e pós-graduando em
Direito do Estado.
Sumário: Introdução. 1. Noções elementares ao Código de Defesa do Consumidor. 1.1. Bases
Constitucionais do Direito do Consumidor. 1.2. Conceitos Básicos. 1.2.1. Consumidor. 1.2.2
Fornecedor. 1.2.3 Relação de Consumo. 1.3. Responsabilidade Civil nas relações de consumo.
2. Noções elementares de Convenção Internacional. 2.1. Introdução aos Tratados de Direito
Aeronáutico. 2.2. Conceito, elementos essenciais e classificação dos tratados internacionais.
2.3. Interpretação e princípios aplicáveis. 2.4. Conflito entre tratado internacional e norma de
direito interno. 2.5. A posição hierárquica dos tratados internacionais no ordenamento jurídico
brasileiro. 3. O conflito entre as Convenções de Varsóvia e Montreal com o Código de Defesa
do Consumidor: o posicionamento da doutrina pátria. 3.1. O Código de Defesa do
Consumidor como lei especialíssima em razão do sujeito tutelado. 3.2. O regramento do art.
178 da Constituição Federal e a jurisprudência da Segunda Turma do STF. 3.3. O Direito do
Consumidor e a Força Normativa da Constituição: interpretação conforme o ordenamento
jurídico pátrio. 3.4. A recente posição da Primeira Turma do STF. 4. Conclusão.
RESUMO
A presente dissertação busca analisar a antinomia de normas que regem o transporte aéreo
internacional, colocando em confronto a recém incorporada Convenção de Montreal com o
Código de Defesa do Consumidor. Objetiva-se aferir qual norma deverá ser aplicada quando
houver uma relação de consumo, sendo avaliados os precedentes jurisprudenciais sobre a
matéria, no âmbito dos Tribunais de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça, bem como a
posição da doutrina. Nesse ponto, debate-se sobre o confronto entre lei especial e lei
hierarquicamente superior, e de lei interna com tratado internacional. Pondera-se,
principalmente, acerca das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
Ao fim, constata-se que o regramento mais coerente com o ordenamento jurídico pátrio é
aquele que privilegia os interesses do consumidor, posto que baseados em direitos
fundamentais e ungidos de força normativa constitucional.
PALAVRAS-CHAVE: transporte aéreo internacional, antinomia de normas, Convenção de
Montreal, Código de Defesa do Consumidor, precedentes jurisprudenciais, interesses do
consumidor, reparação integral.
ABSTRACT
This thesis analyzes the conflict of laws which rule the international aerial transportation,
confronting the novel Montreal Convention with the Consumer Protection Code. We intend to
gauge which rules should be applied in consumption relations, considering the jurisprudential
precedents about the theme, in the bounds of the Local and Higher Courts, as well the case
doctrine. In this point, we debate the conflict between special rule and hierarchical superior
rule, as well domestic and international ones. We mainly ponder on recents Supreme Court
cases about the matter. At last, we verify that the most coherent rule with the Brazilian legal
system is the one which prize the consumers interests above all, because based on
fundamental rights and fulfilled on normative constitutional power. It follows for the
annulment of limited indemnity every time is confirmed a consumption relation, which
imposes entire and effective reparation for suffered damages.
KEYWORDS: international aerial transportation, conflict of laws, Montreal Convention,
Consumer Defense Code, jurisprudential precedents, consumer interests, entire reparation.
INTRODUÇÃO
No mundo moderno e globalizado, a expansão do transporte aéreo, impulsionada
pelo incremento nas atividades turísticas e comerciais, tem levado a um fluxo crescente de
passageiros.
É evidente que esse frenético trânsito de pessoas, bagagens e mercadorias, além
de constituir elemento de singular importância para a economia e geração de empregos, leva
também a um maior número de conflitos, que exigiram nos últimos anos constante edição de
normas a fim de regular a matéria.
O presente trabalho, reconhecendo a importância do tema na atualidade, visa a um
estudo sobre a responsabilidade civil no transporte aéreo, especificamente no âmbito do
transporte internacional, face haver nesse último um nítido conflito entre normas de origem
diversa regulando do tema. De um lado, encontra-se a Convenção de Montreal, sucessora da
antiga Convenção de Varsóvia, na condição de tratado internacional; noutra borda, está o
Código de Defesa do Consumidor, como lei ordinária interna aplicável em toda relação de
consumo.
Vislumbra-se que, não obstante a questão suscitada já esteja sendo debatida há um
bom tempo, não há em sede jurisprudencial uma uniformização de julgados, mormente nas
Cortes Estaduais, não havendo, mesmo no Superior Tribunal de Justiça, qualquer súmula
sobre a matéria.
No que impende ao desenvolvimento da obra, no primeiro momento será o
Código de Defesa do Consumidor analisado em suas bases constitucionais e especificando-se
os seus conceitos elementares, tais como consumidor, fornecedor e relações de consumo.
Analisar-se-ão as noções elementares de convenção internacional, dando-se
especial enfoque à discussão doutrinária sobre a hierarquia entre lei ordinária interna e tratado
internacional, bem como a posição hierárquica desse último no ordenamento brasileiro.
Ao final, será analisada a mais recente jurisprudência do Pretório Excelso, com
enfoque, num primeiro momento, na decisão da Segunda Turma da Corte Suprema, que com
base no art. 178 da Constituição entendeu, no caso específico de contrato de transporte
internacional, pela prevalência da Convenção de Varsóvia (e, por decorrência, da Convenção
de Montreal) sobre o Código de Defesa do Consumidor.
Em seguida, serão expostos os motivos que levam a doutrina majoritária nacional
a discordar desse posicionamento, defendendo a supremacia do Código de Defesa do
Consumidor sempre que se tratar de relação de consumo, coadunando-se com a mais novel
decisão da Primeira Turma da Corte Constitucional, igualmente ponderada.
1. NOÇÕES ELEMENTARES AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O direito do consumidor é um novo ramo do direito privado que visa a proteger o
sujeito de direitos consumidor, em face de todas as relações jurídicas frente ao fornecedor,
profissional ou empresário.
De acordo com os ensinamentos de Claudia Lima Marques 1, trata-se de disciplina
transversal entre o direito privado e o público, já que tutela os interesses do consumidor em
todas as suas relações, seja com o Estado, seja com particulares. Cuida-se, ainda, de ramo
protetivo e social, situado ao lado do direito civil e do direito comercial, compondo o
chamado novo direito civil, agora de viés mais solidário.
A partir da sua presença na Constituição de 1988, as normas tuteladoras dos
direitos dos consumidores assumiram o papel de normas cogentes, de ordem pública e de
interesse social, ou seja, inderrogáveis por vontade dos interessados em determinadas relações
de consumo. 2
Toda essa proteção, baseada agora em forte estrutura de viés constitucional, visa
retirar da marginalização social o imenso numero de consumidores e dotá-los de mecanismos
de acesso à justiça, do ponto de vista individual e coletivo, restabelecendo, por conseqüência,
o equilíbrio de forças, tendo que muitas vezes tratar desigualmente personagens das referidas
relações de consumo – consumidores e fornecedores – posto que flagrantemente desiguais.
1.1. BASES CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR
Empreendida uma análise sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, percebese que, em nosso país, o Direito do Consumidor é espelho das normas constitucionais que
dispõem afirmativamente acerca da proteção da parte mais vulnerável na relação de consumo:
o consumidor.
Nesse contexto, a Carta Republicana de 1988, especialmente em três momentos3,
disciplina e legitima essa importante matéria, ora como direito fundamental (art. 5º, XXXII,
1
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe: Manual de Direito
do Consumidor. 2. Ed. rev , atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.
2
Muito embora sejam admitidas livre disposição de alguns interesses de caráter patrimonial, ex vi do art. 107,
CDC.
3
Impende lembrar que outras normas constitucionais também dispõem acerca de direitos dos consumidores, a
exemplo do art. 150, § 5º, CF, que, ao tratar das limitações do poder de tributar por parte do poder público e no
âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelece que “a lei determinará medidas para que os
consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços”. De outra
CF), ora como princípio da ordem econômica nacional (art. 170, V, CF) e, ainda, na letra
do art. 48, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde se avista o
mandamento constitucional para que o legislador infraconstitucional elabore um Código de
Proteção e Defesa do Consumidor 4.
Esse triplo comando constitucional é de logo referenciado pelo art. 1º do próprio
diploma consumerista, ao estabelecer:
Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de
ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso
V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
O primeiro desses preceitos (art. 5º, XXXII, CF) encontra-se inserido no rol dos
direitos individuais, e estabelece que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do
consumidor”. Esmiuçando-se a mens legis, percebe-se que, conforme lembra Claudia Lima
Marques 5, trata-se de norma que visa a “assegurar que o Estado-juiz, que o Estado-executivo
e que o Estado-legislador realizem positivamente a defesa, a tutela dos interesses desses
consumidores”.
Versa-se, portanto, sobre cristalino direito fundamental tipicamente de nova
geração (posto que social e econômico), “embasado no princípio fundante da dignidade da
pessoa humana, bem como na predominância da ordem pública de proteção e dos novos
princípios contratuais vigentes”. 6 Tal garantia se concretizará mediante uma atuação positiva
do Estado, por todos os seus poderes, na medida em que se protege o consumidor, tanto
contra atuações do próprio Estado (eficácia vertical), como a favor dele, quando em confronto
com particulares (eficácia horizontal 7). Nessa linha, completa a supracitada autora:
banda, ainda em sede constitucional, o art. 175, caput, ao dispor que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”; de igual modo, o art. 175, parágrafo único, II, CF, ao estabelecer que “a lei disporá sobre: (...) II - os
direitos dos usuários [in casu, usuários-consumidores]”, dispõem igualmente sobre direitos dos consumidores.]
4
O art. 48, ADCT, assim dispõe: “o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”
5
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe: Manual de Direito
do Consumidor. 2. ed. rev , atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 27.
6
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 391.
7
Conforme lembra Claudia Lima Marques, ensina a doutrina alemã que “os direitos fundamentais como direitos
subjetivos dos cidadãos inflenciam também as relações privadas, na chamada eficácia horizontal (Drittwirkung),
eficácia dos direitos fundamentais nas relações (contratuais e delituais) entre dois sujeitos do direito privado, por
(...) essa norma pode ser direta ou imediata, podendo o aplicador da lei utilizar o
direito fundamental diretamente utilizado da Constituição, mesmo sem que uma lei
constitucional o defina; ou pode ser uma eficácia indireta ou imediata, mediada
justamente por uma lei infraconstitucional que defina mais e delimite este direito
fundamental (no caso do direito do consumidor, temos o CDC como lei mediadora)
(...).
Mas a proteção ao consumidor vai além do valor a ser tutelado como direito
fundamental. O cânon do art. 170, V, CF, ao dispor como princípio da ordem econômica a
defesa do consumidor, estabelece verdadeiro limite ao direito privado e à atuação dos seus
agentes quando em relação com o consumidor, enquanto sujeito de direitos.
Pertinente mencionar que a doutrina pátria mais moderna 8 entende que a presença
do direito fundamental de proteção ao consumidor significa, sob uma análise sistemática,
verdadeira garantia constitucional ao recente direito consumerista. Trata-se, noutras palavras,
de demonstração clara da chamada força normativa da Constituição vinculadora do Estadojuiz, Estado-legislador e Estado-executivo, a indicar a Constituição como garantia e limite de
um novo direito privado 9 – agora com a inclusão do Direito do Consumidor, ao lado daqueles
já existentes - Direito Civil e Direito Comercial – construído e aplicado segundo seu sistema
de valores.
Nessa toada, pertinente lembrar que o status constitucional dos sujeitos de direito
dos consumidores tem como consequência estabelecer os direitos dos consumidores como
preferenciais a outros direitos de matiz infraconstitucional, posto que, conforme já analisado,
trata-se de direito humano fundamental.
1.2. CONCEITOS BÁSICOS
1.2.1. CONSUMIDOR
exemplo, um consumidor e uma instituição financeira ou banco”. In Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed.
rev , atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 31.
8
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe: Manual de Direito
do Consumidor. 2. ed. rev, atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 29.
9
Trata-se de nada mais que uma roupagem nova para a chamada “constitucionalização do direito privado”,
conforme denominada por Orlando Gomes, onde os preceitos constitucionais devem ser observados como
diretrizes internas do direito civil. In BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA,
Leonardo Roscoe: Manual de Direito do Consumidor. 2. ed. rev, atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2009, p. 30.
Mediante uma análise do sistema do Codex Consumerista, percebe-se que a
definição de consumidor não se extrai de somente um dispositivo legal, mas de quatro
disposições diferentes, a saber: art. 2º, caput e parágrafo único; art. 17 e art. 29 do CDC.
Antes de analisar cada um desses dispositivos, pertinente discorrer sobre aspectos gerais
acerca do conceito principal de consumidor.
O codificador consumerista estabeleceu conceito-padrão e geral de consumidor,
nos termos do art. 2º, caput, da lei 8.078/90, definindo-o como “toda pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Acerca dessa conceituação, Filomeno 10 comenta:
o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter
econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no
mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como
destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma
necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.
(grifo nosso)
Conforme se observa, o elemento destinação final é de suma importância para o
conceito de consumidor. Clareando o tema, preconiza Cláudia Lima Marques 11 que o
destinatário final:
é o Endverbraucher, o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir
ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na
cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem
para continuar a produzir, pois ele não é o consumidor-final, ele está transformando
o bem, utilizando o bem para oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu consumidor.
A elucidação da mencionada doutrinadora condiz com a corrente finalista 12,
majoritária em nossa doutrina e jurisprudência, segundo a qual a expressão destinatário-final
10
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 26-27.
11
Claudia Lima Marques apud MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São
Paulo: Atlas, 2006, p. 392.
12
Em pólo diametralmente oposto, encontra-se a corrente maximalista que, segundo preleciona Luiz Antônio
Rizzato Nunes, defende uma interpretação extensiva do CDC, compreendendo-o como uma norma geral no
mercado de consumo, segundo a qual o destinatário final seria o mero destinatário fático do produto. Para os
defensores dessa corrente, o CDC seria um Código geral sobre consumo, o qual instituiria normas e princípios
deve ser interpretada de maneira restritiva, em atenção aos princípios básicos do Codecon.
Busca-se, assim, restringir o campo de aplicação do CDC àqueles que efetivamente
necessitam de proteção, tendo sempre como norte o princípio da vulnerabilidade do
consumidor, positivado no art. 4º, I, CDC. Resguarda-se, contudo, a existência de exceções
que hão de ser analisadas in concreto, na medida em que é possível ser reconhecida a
vulnerabilidade de pequena pessoa jurídica ou profissional, que adquiriu produto ou utilizou
serviço fora do seu campo de especialidade.
No tocante ao objeto principal deste trabalho, Marco Fábio Morsello 13 salienta
que no âmbito do transporte aéreo não há nenhuma repercussão apta a elidir a posição
finalista.
Ressalvado o conceito geral de consumidor já valorado neste trabalho, o Código
de Defesa do Consumidor adota a figura do consumidor por equiparação, prevista no art. 2º,
parágrafo único, CDC. Por sua vez, art. 17, do mesmo diploma, dispõe que se equiparam a
consumidores todas as vítimas de acidentes de consumo. Nesse caso, é desnecessário que a
vítima seja uma consumidora propriamente dita. Basta que o acidente decorra de defeito de
produto ou serviço que origine o dano, não sendo necessário ser destinatário final do produto
ou serviço prestado.
Finalizando essa figura idealmente criada pelo legislador infraconstitucional,
estabelece o art. 29, CDC, que se equiparam aos consumidores todas as pessoas determináveis
ou não, expostas às práticas comerciais de oferta, de contratos de adesão, de publicidade, de
cobrança de dívidas, de bancos de dados, sempre que vulneráveis mediante a análise do caso
concreto.
1.2.2. FORNECEDOR
Diversamente do consumidor, a elucidação do conceito de fornecedor é ampla e
objetiva, na medida em que o art. 3º, caput, da lei 8.078/90, estabelece extensa definição a
respeito:
para todos os agentes de mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores.
In Comentários ao CDC. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 47.
13
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 392.
Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Não há dúvidas de que ao elaborar o Código, o legislador buscou elencar o
máximo de agentes dentro do conceito de fornecedor, com vistas a resguardar uma maior
proteção ao consumidor.
1.2.3. RELAÇÃO DE CONSUMO
Pertinente ressaltar a importância de se identificar quando ocorre uma relação de
consumo. Para Cláudio Bonatto e Paulo Valério Dal Pai Morais 14, relação de consumo pode
ser conceituada da seguinte forma:
Relação jurídica de consumo é o vínculo que se estabelece entre um consumidor,
destinatário final, e entes a ele equiparados, e um fornecedor profissional, decorrente
de um ato de consumo ou como reflexo de um acidente de consumo, a qual sofre a
incidência da norma jurídica específica [CDC], com o objetivo de harmonizar as
interações naturalmente desiguais da sociedade moderna de massa.
Trata-se, pois, de uma relação jurídica por excelência, que decorre da conjugação
de alguns requisitos, quais sejam: (i) a presença do fornecedor e do consumidor em pólos
oposto da relação jurídica; (ii) a incidência de produtos e serviços como objetos da relação
(iii) e, mais importante ainda, a presença do elemento teleológico, caracterizado pela
finalidade econômica de aquisição do produto ou usufruto do produto, na condição de
destinatário final, em se adotando a corrente finalista.15
Cumpre registrar que em relações interempresariais de transporte aéreo
internacional onde não haja o status de destinatário final, não há falar-se em aplicação das
normas protetivas ao consumidor. Ao revés, devem ser aplicadas as normas da legislação
específica, a exemplo da Convenção de Varsóvia e da recente Convenção de Montreal.
Reitere-se, ainda, que a vulnerabilidade é outro elemento inerente à relação de
consumo, de maneira que o amparo das normas consumeristas só alcança determinados
14
BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai: Questões controvertidas no código de defesa do
consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1998, p. 63-64.
15
Esta corrente difere da tese maximalista, onde se exige apenas a destinação fática do bem ou serviço, conforme
mencionado alhures.
grupos que se encontram em situações de desigualdade flagrante. Sobre o tema, elucidativas
as palavras de Filomeno 16:
No âmbito da tutela especial do consumidor, efetivamente, é ele [o consumidor] sem
dúvida a parte mais fraca, vulnerável, se se tiver em conta que os detentores dos
meios de produção é que detêm todo o controle do mercado, ou seja, sobre o que
produzir, como produzir, sem falar-se na fixação das margens de lucro.
Pertinente não confundir a vulnerabilidade com a hipossuficência. Conforme
mencionado alhures, o art. 4º, I, CDC, ao estabelecer uma Política Nacional das Relações de
Consumo, expressamente previu a vulnerabilidade como princípio a ser regido no mercado de
consumo, partindo-se da premissa que todos os consumidores são vulneráveis. A
hipossuficiência, por sua vez, caracteriza uma vulnerabilidade ainda maior, seja ela de ordem
técnica, jurídica ou econômica.
1.3. RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a responsabilidade do fornecedor
de produtos e serviços a tratamento unitário, superando a clássica distinção entre
responsabilidade contratual e extracontratual, na medida em que equipara todas as vítimas do
acidente do consumo à categoria de consumidor.
Assim, o que caracterizará a incidência do CDC não será a presença de um
contrato formalizado, mas a aferição da presença de relação de consumo, seja ela contratual
ou não.
A propósito, pertinente ressaltar que o microssistema consumerista estabeleceu
um novo regime de responsabilidade civil, onde todos os acidentes de consumo, quer
decorrentes do fato do produto (art. 12), quer do fato do serviço (art. 14) passaram a ser
regidos pela responsabilidade civil objetiva. Nesse sentido, confiram-se o art. 12, caput e o
art. 14, caput, do mesmo diploma:
16
FILOMENO, José Geraldo Brito Apud OLIVEIRA, Vivian Contreiras: A aplicação do conceito de
consumidor para as pessoas jurídicas e o direito à inversão do ônus da prova. 2002. 48 p. Monografia.
Universidade Federal de Sergipe. São Cristóvão: 2002, p. 12-13.
Art. 12 - O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto,
fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou
acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua utilização e riscos. (grifo nosso)
Art. 14 - O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de
culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas
sobre sua fruição e riscos. (grifo nosso)
Isso significa que o Codecon, com fulcro na força normativa da Constituição,
conforme alhures tratado, buscou tutelar de forma mais efetiva a parte mais frágil da relação
de consumo dos riscos e desigualdades ensejados pelas operações de massa, aplicando-se,
para tanto, a denominada teoria do risco do empreendimento, em oposição à teoria do risco
do produto, que até então prevalecia na Teoria Obrigacional.
Tratando da matéria, dispara Sérgio Cavalieri Filho 17:
(...) todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo
tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços
fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de
obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade,
quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas
ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar
atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar
determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços
que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos
mesmos.
Verifica-se, pois, que não há mais discussão acerca da existência da conduta
culposa nos casos de acidentes de consumo, bem como nos vícios do produto e do serviço
(arts. 18 e 20, CDC), muito embora nesses últimos dispositivos não esteja expressamente
materializada a expressão “independentemente de culpa”. Sobre esse ponto, esclarece Nelson
Nery Júnior 18:
17
CAVALIERI FILHO, Sergio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 459460.
18
NERY JÚNIOR, Nelson: Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor. nº 3. p. 56-57, set./dez. 1992.
Como o sistema do CDC, no que respeita à responsabilidade civil, é o da
responsabilidade objetiva, deve ser aplicado a toda e qualquer pretensão
indenizatória derivada de relação de consumo. Dizemos isso porque ao intérprete
apressado poderia parecer que o CDC teria apenas regulado a responsabilidade civil
pelos acidentes de consumo (fato do produto ou serviço), colocando-a sob o regime
da responsabilidade objetiva, ao lado de regular, também, a responsabilidade pelos
vícios do produto e do serviço, cuja norma reguladora (art. 18) parece indicar tratarse de responsabilidade subjetiva, porque não repetiu a locução independentemente
de culpa’ constante do art. 12. Conforme já salientamos alhures, tanto a
responsabilidade pelos acidentes de consumo como a pelos vícios dos produtos e
serviços são de natureza objetiva, prescindindo da culpa para que se dê o dever de
indenizar.
Conclui-se,
nesse
diapasão,
que
houve
verdadeira
consagração
da
responsabilidade civil como regra na lei 8.079/90, adotando-se verdadeira cláusula geral da
responsabilidade
civil,
o
que
demonstraria,
para
Roberto
Senise
Lisboa 19,
“a
imprescindibilidade da “teoria da socialização dos riscos” 20 e a exigência de reparação
integral dos danos sofridos nas relações de consumo.
Passa-se, assim, a prescindir o elemento culpa para que haja o dever de indenizar,
aferindo somente o dano sofrido e o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano
suportado. Pertinente lembrar uma única exceção, feita aos profissionais liberais, que nos
termos do art. 14, § 4º, do Código continuam a ter sua responsabilidade pessoal regida pela
responsabilidade civil subjetiva. 21
2. NOÇÕES ELEMENTARES DE CONVENÇÃO INTERNACIONAL
2.1. INTRODUÇÃO AOS TRATADOS DE DIREITO AERONÁUTICO
19
LISBOA, Roberto Senise: Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2001, p. 41-42.
20
Nas palavras do mencionado autor, a teoria da socialização dos riscos “decorre dos critérios de justiça e de
utilidade social que deve proporcionar a reparação do prejuízo sofrido pela vítima, pois uma das funções
principais da lei é anular o desequilíbrio existente entre as regras.” Destarte, conclui que “quem introduz um
risco novo na vida social deve arcar com eventuais conseqüências danosas a outrem, em toda a sua
integralidade.” In Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2001, p. 41-43.
21
Nesse sentido, dispõe o Código Consumerista em seu art. 14: o fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos
relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos. (...) § 4º - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de
culpa.
Antes de adentrar na análise das convenções internacionais que regem a
responsabilidade civil no transporte aéreo, pertinente lançar mão das noções elementares
concernentes à matéria.
Desde os primórdios da humanidade, os tratados possuem papel fundamental na
história das relações internacionais. Baseando-se em franca influência costumeira, o “direito
dos tratados originou-se na Antiguidade, onde se tem notícias dos primeiros tratados bilaterais
que celebravam a paz entre Estados inimigos”. 22
Não obstante essa origem remota, foi a partir do século XIX que o direito
convencional passou a demonstrar maior atenção com o fenômeno da codificação
internacional, segundo a qual se perfilhavam regras escritas e expressas acerca de como seria
regida uma matéria no âmbito internacional.
Como resultado desse processo, se até o século XIX não existiam mais que oito
mil convenções internacionais, após a Segunda Guerra Mundial já eram catalogadas mais de
cinqüenta mil tratados em vigor. 23 Foi nesse cenário que surgiram os primeiros estatutos
concernentes ao transporte no âmbito internacional, a exemplo da Primeira Convenção
Internacional de Navegação Aérea, celebrada em Paris, em 1919, mediante a qual passou a ser
permitido o tráfego aéreo entre os Estados signatários.
Somente uma década depois, com o incremento dos vôos internacionais de
pessoas e cargas, celebrou-se a primeira Convenção para Unificação de certas regras para o
Transporte Aéreo Internacional, na cidade de Varsóvia, em 1929. Esse tratado, incorporado
pelo Brasil através do Dec. 20.604/31, possuía como principais objetivos padronizar a
documentação emitida pelo transportador para o passageiro, bagagem despachada e a carga,
bem como estabelecer limites para a responsabilidade do transportador nos casos de sinistro
ou dano.
Outras convenções sucederam-se na história do Transporte Aéreo internacional,
tal como a Convenção de Chicago, celebrada em 1944, através da qual foi criada a
Organização da Aviação Civil Internacional, e ainda o Protocolo de Haia e os Protocolos
Adicionais de Montreal, que aperfeiçoaram o modelo do Sistema de Varsóvia.
22
REZEK, José Francisco: Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 11-12.
23
Nesse sentido: MARRANA, Rui Miguel: Direito internacional público: sumários desenvolvidos. Disponível
em: < http://ruimarrana.tripod.com/>. Acesso em: 26 out, 2009.
Não obstante a fixação de acordos internacionais tenha sido rotina na aviação
internacional do século XX, sempre existiram temas objeto de crítica por não atenderem de
forma satisfatória os interesses dos usuários. A censura aos tratados internacionais incidia, na
maioria das vezes, sobre os limites da responsabilidade do transportador, em face dos notórios
avanços na segurança e no controle do transporte aéreo.
Conforme explica Ignacio Quintana Carlo: 24
o fundamento da limitação da responsabilidade civil no transporte aéreo tem por
objetivo permitir que as empresas conheçam a priori o montante que as
indenizações podem alcançar em face de acidente. Com isso, o transportador poderá
garantir os riscos inerentes ao transporte aéreo e não estará exposto às graves
conseqüências ocasionadas por um acidente aéreo (...) se esse sistema foi necessário
diante do estado da indústria do transporte aéreo no período [da Convenção de
Varsóvia], hoje é um dos temas mais discutidos, já que hoje esse princípio [da
limitação da responsabilidade do transportador], não tem mais razões históricas para
existir.
Essa situação ensejou, inclusive, as primeiras mitigações na aplicação da
Convenção de Varsóvia por tribunais de alguns países, tais como EUA, Itália e Alemanha.
Segundo explica Videla Escalada: 25
a resistência existente nos Estados Unidos o obrigou, para evitar que o país se
retirasse do convênio, à assinatura de um acordo para fixar teto mais elevado nas
viagens que tenham ponto de partida, destino ou escala nos Estados Unidos.
Na Itália, por sua vez, iniciou-se o questionamento da constitucionalidade da
Convenção:
as normas que fixavam esse limite máximo para a indenização, ainda que afastáveis
em caso de dolo ou culpa grave, não eram de nenhuma maneira conciliáveis com o
princípios constitucional do direito à inviolabilidade do homem, devendo, pois, esta
inconstitucionalidade ser declarada pelo judiciário, mesmo se a origem da norma era
uma Convenção internacional. 26
24
CARLO, Ignacio Quintana Apud CAVALIERI FILHO, Sérgio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed.
São Paulo: Atlas, 2007, p. 314-315.
25
ESCALADA, Videla Apud CAVALIERI FILHO, Sérgio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 315-316.
26
Nesse sentido: MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço
e o Código de Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito
do Consumidor. Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
Na Alemanha, o Tribunal Federal Alemão (BGH), buscou efetivar um controle do
conteúdo e equidade nos contratos, declarando nulas, ao final, seis cláusulas constantes nos
contratos de transporte aéreo internacional daquele país 27.
A respeito do tema, preleciona Hélio de Castro Farias 28, ex-secretário geral da
sociedade brasileira de direito aeroespacial:
(...) [esses] fatos levaram a comunidade da aviação civil internacional entender que
seria oportuna sua modernização e consolidação dos Protocolos em um ato único,
para não emperrar o desenvolvimento dessa modalidade de transporte e prestigiar a
Jurisprudência em construção para beneficiar os usuários.
Nessa senda, foi editada a Convenção de Montreal, em 1999, que atendia parte
dos anseios dessas nações, incorporando importantes inovações, na medida em que
estabelecia novos critérios nas hipóteses de dano-evento morte, lesão ou ferimentos aos
passageiros, mantendo no que toca aos danos-eventos às bagagens e mercadorias, os critérios
de patamar limite indenizável em certos casos. 29
2.2. CONCEITO, ELEMENTOS ESSENCIAIS E CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS
O conceito em espeque vem expresso na Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, celebrada em 1969. Segundo essa Convenção, que entrou em vigor somente em
27.01.198030, tratado significa “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e
regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais
instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.
27
_________________________________: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço
e o Código de Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito
do Consumidor. Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
28
FARIAS, Hélio de Castro: Noções Elementares de Direito Aeronáutico. Associação brasileira de direito
aeronáutico e espacial. Disponível em: < www.sbda.org.br/textos/Ncdirae.rtf>. Acesso em: 10 nov, 2009.
29
Nesse sentido: MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas,
2006, p. 72.
30
Conforme lembra Valério de Oliveira Mazzuoli, embora a Convenção de Viena tenha sido ratificada pelo
Brasil somente em 2009, já era “unanimemente reconhecida como a regra de direito consuetudinário vigente,
sendo, portanto, obrigatória a sua observância mesmo para aqueles Estados que não signatários ou que ainda não
a haviam assinado”. In Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais; IELF, 2005, p. 51.
Noutras palavras, em consonância com as lições do insigne José Francisco
Rezek 31, trata-se de todo acordo formal concluído entre sujeitos de direito internacional
público, e destinado a produzir efeitos jurídicos, seja para as partes contratantes, ou mesmo
para terceiros não signatários.
Extraem-se determinados elementos essenciais da definição de tratados
internacionais acima disposta, quais sejam: (i) ser o instrumento celebrado mediante acordo
internacional baseado no livre consentimento das partes, sob pena de não haver validade no
acordo; (ii) formalidade na celebração dos pactos, consubstanciada mediante a forma
escrita 32; (iii) acordo concluído entre Estados, entre Estados e Organizações Internacionais ou
entre Organizações Internacionais 33; (iv) regido pelo direito internacional, sob pena de não ser
considerado tratado, mas mero contrato internacional; (v) celebrado em instrumento único ou
múltiplos, conexos ao primeiro.
Pertinente mencionar que, para os efeitos da referida convenção, a expressão
tratado encontra-se em sua acepção genérica, referindo-se a todo e qualquer acordo celebrado
sob a égide do direito internacional. Assim, conforme lembra Accioly 34, há inúmeras outras
denominações utilizadas a depender da forma, conteúdo, objeto e finalidade, podendo ser
citadas, ad exemplum, as Cartas, modalidade de tratado mais hierarquicamente importante e,
ainda, as Convenções, termo utilizado mormente nos tratados multilaterais e de codificação.
Quanto à sua classificação, as Convenções que regem o transporte aéreo
internacional são multilaterais, permanentes, possuindo ainda a natureza de tratados
normativos, já que fixam normas atinentes a matéria específica.
2.3. INTERPRETAÇÃO DOS TRATADOS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS
31
REZEK, José Francisco: Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva,
1998, p. 14.
32
Conforme lembra Rezek, “a oralidade hostil à própria noção histórica de tratado, isso não importando, em
absoluto, a negação de sua serventia para exprimir outros atos jurídicos, porventura também propícios à criação
de obrigações”. In Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 17.
33
Mazzuoli ressalta que a Convenção de Viena foi complementada pela Convenção de 1986, que teve por
finalidade reconhecer às Organizações Internacionais o direito de firmar tratados e convenções. In Direito
internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 61.
34
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando: Direito internacional público. 15. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 29.
Interpretar um tratado significa “dar claridade e compreensão ao seu texto ou a
qualquer uma de suas normas, deixando as partes seguras acerca do alcance e significado que
se pretendeu estabelecer em seu contexto”.35 Não por acaso, afirma Francisco Rezek 36 que o
primeiro princípio a ser aplicado na interpretação dos tratados é aquele pelo qual “não há por
que interpretar o que está claro e preciso”.
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, estabelece regras
gerais acerca da interpretação dos tratados internacionais. A primeira delas, disposta no cânon
do art. 31, alínea 1, consagra o princípio da boa-fé do intérprete, ao versar que “todo tratado
deve ser interpretado de boa-fé, segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em
seu contexto e à luz do seu objeto e finalidade”.
De acordo com as lições de Mazzuoli 37, o referido dispositivo consagra
implicitamente a regra do pacta sunt servanda, na medida em que a convenção deve ser
respeitada da maneira como foi acordado entre as partes, não sendo permitido o seu
descumprimento por alegações viciadas por simulação, dolo ou fraude no âmbito das relações
internacionais.
Noutro bordo, no mesmo dispositivo encontra-se imbuído o postulado pelo qual o
tratado deve ser interpretado de acordo com o sentido comum do seu texto, atribuindo-se
sentido especial somente quando expressamente determinado. Trata-se da dicção do art. 31, 4,
da mesma Convenção, interpretada a contrario sensu, senão vejamos: “um termo será
entendido em sentido especial se estiver estabelecido que essa era a intenção das partes”.
2.4. CONFLITO ENTRE TRATADO INTERNACIONAL E NORMA DE DIREITO
INTERNO
É de longa data a discussão acerca da posição jurídica dos tratados internacionais
incorporados ao ordenamento jurídico pátrio. A controvérsia maior, e de relevância para a
presente obra, envolve qual norma prevalecerá em caso de conflito entre tratado internacional
e norma interna, seja essa de viés constitucional, ou infraconstitucional.
35
MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 68.
36
REZEK, José Francisco: Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 1998,
p. 96.
37
MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 68.
Há duas principais correntes sobre a matéria, quais sejam: a corrente dualista e a
corrente monista. A primeira delas, desenvolvida primordialmente por autores como Triepel e
Anzillotti, defende o reconhecimento de duas ordens jurídicas distintas, uma interna e outra
internacional, não mantendo elas quaisquer vínculos, embora andem de forma paralela no
mundo jurídico. 38 Noutras palavras, para o dualismo o direito internacional seria o
responsável pela regulação das relações entre os Estados, enquanto que o direito interno se
preocuparia apenas com as relações entre esses últimos e os indivíduos.
Por essa lógica, portanto, uma norma internacional nunca poderia regular uma
matéria sem antes ter sido incorporada ao ordenamento por um procedimento que a
recepcione ao sistema jurídico nacional. 39 Estaria recusada, desse modo, a aplicação imediata
do direito internacional.
A segunda corrente, chamada monista, defende a existência de uma única ordem
jurídica, que englobaria o ordenamento jurídico nacional e o sistema jurídico internacional.
Como conseqüência, haveria nesse conjunto unitário a existência de uma norma
hierarquicamente superior.40
A segunda corrente apresenta, ainda, duas posições: a primeira, defendendo a
primazia do direito interno, chama-se monismo nacionalista, na medida em que apregoa que a
aplicação das normas do direito internacional passa a ser faculdade do Estado soberano. O
segundo posicionamento, chamado de monismo internacionalista, prevê o oposto, ou seja, a
unicidade da ordem jurídica sob a primazia do direito internacional. 41
Conforme lembra Paulo Sérgio de Moura Franco 42, a questão mais debatida no
que tange ao conflito de normas internas com externas cinge-se na hierarquia entre tratado e
norma interna infraconstitucional, já que não há controvérsias sobre a hierarquia superior da
38
Nesse sentido: FRANCO, Paulo Sérgio de Moura: Tratados internacionais e conflitos com a ordem
interna. Disponível em: < http://www.marcelobessa.com.br/monismo.pdf>. Acesso em: 11 out, 2009.
39
Nesse sentido: MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 83.
40
Nesse sentido: ARIOSI, Mariângela: Conflitos entre tratados internacionais e lei internas: o judiciário
brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2000, p. 61.
41
Nesse sentido: MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 84-85.
42
FRANCO, Paulo Sérgio de Moura: Tratados internacionais e conflitos com a ordem interna. Disponível
em: < http://www.marcelobessa.com.br/monismo.pdf>. Acesso em: 11 out, 2009.
Lei Fundamental de um Estado, em relação a tratado por esse mesmo Estado firmado. Nesse
sentido, aduz:
(...) eventual resquício de dúvida quanto à hierarquia entre o tratado e a Constituição
Federal foi resolvido pela própria Carta de 88, no seu art. 102, III, b, quando
entregou ao Supremo a missão de julgar, em recurso extraordinário, causa em que a
decisão recorrida “declarar a inconstitucionalidade de tratado e lei federal”.
(grifo do autor)
É dizer: a Constituição indiretamente estabelece sua preponderância sobre os
tratados internacionais. 43 A propósito, salienta Francisco Rezek 44, verbo ad verbum:
Ante o primado da Constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é
corrente que se preserve a autoridade da Lei Fundamental do Estado, ainda que isto
signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele [Estado]
responder.
Embora sem emprego de linguagem direta, a Constituição Brasileira deixa claro que
os tratados se encontram aqui sujeitos ao controle de constitucionalidade, a exemplo
dos demais componentes infraconstitucionais do ordenamento jurídico. Tão firme é
a convicção de que a lei fundamental não pode sucumbir, em qualquer espécie de
confronto, que nos sistemas mais obsequiosos para com o direito das gentes tornouse encontrável o preceito segundo o qual todo tratado conflitante com a Constituição
só pode ser concluído depois de se promover a necessária reforma constitucional.
De modo similar entende Mirtô Fraga 45:
Se a Lei Fundamental do país trouxer disposição de primazia aos tratados
internacionais em face do seu texto, todo e qualquer conflito surgido entre alguma
de suas disposições e um compromisso internacionalmente assumido deve ser
resolvido em favor deste último. Caso contrário, em não havendo referência
expressa a essa possibilidade, a solução é preferir a letra da Lei Maior em detrimento
da disposição convencional.
43
Deve-se atentar à posição hierárquica dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, que,
quando aprovados nos termos do art. 5º, § 2º, da CF, adentram o ordenamento jurídico com status constitucional.
44
REZEK, José Francisco: Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São Paulo: Saraiva,
1998,p. 103.
45
FRAGA, Mirtô Apud MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 84-85.
Definido o imbróglio da questão, ou seja, estabelecido que as atenções deveriam
se voltar, de fato, para o conflito entre tratado internacional ou lei interna, acaloradas
discussões foram fomentadas por doutrina e jurisprudência ao longo das últimas décadas.
Para a maioria da doutrina internacionalista, os tratados internacionais que
adentram no ordenamento jurídico nacional possuem hierarquia superior às leis ordinárias,
independentemente da matéria tratada. Nesse compasso, adverte Accioly 46 que “a doutrina da
Corte Internacional de Justiça tem reconhecido o caráter preeminente do direito internacional
sobre o direito interno”.
Segundo o emeninte jurista, esse entendimento é verificado no parecer 1930 da
Corte Penal de Justiça Internacional, para a qual “é princípio geralmente reconhecido, do
direito internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as
disposições de uma lei não podem prevalecer sobre um tratado”.
Desse entendimento comunga Valério Mazzuoli 47, in verbis:
No nosso entender, o monismo internacionalista, configura a posição mais acertada e
consentânea com os novos ditames do direito internacional contemporâneo. Além de
permitir o solucionamento de controvérsias internacionais, fomenta o
desenvolvimento do direito internacional e a evolução da comunidade das nações
rumo à concretização de uma sociedade internacional universal (civitas maxima) (...)
estamos convictos de que a primazia do direito internacional sobre o direito interno
afigura-se como uma solução necessária ao progresso e ao desenvolvimento do
direito das gentes, o que está a nos provar a nova tendência constitucional
contemporânea, bem como a prática internacional.
Outra não é, aliás, a dicção do art. 27 da Convenção de Viena, recém incorporada
pelo ordenamento jurídico brasileiro, para o qual “uma parte não pode invocar as disposições
de seu direito interno para justificar o inadimplemento do seu tratado”.
2.5. A POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO
ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Oportuno ressaltar que toda e qualquer discussão acerca da supremacia de lei
sobre tratado, e vice-versa, conforme acima disposto, só logrará frutos no sistema jurídico
46
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando: Direito internacional público. 15.
ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 65.
47
MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005, p. 86.
brasileiro após a fase de incorporação da norma internacional ao ordenamento pátrio. Sem
essa etapa, a norma internacional não fará parte do sistema jurídico do Estado pactuante,
posto que não internalizado, não gerando sobre ele seus efeitos. 48 Nessa marcha discorre
Accioly: 49
Ao se estabelecer a necessidade imperiosa de incorporação, independente da posição
que assumirá posteriormente a norma, evidentemente adota o direito brasileiro uma
forma de dualismo, mesmo que moderado. Somente depois de incorporadas ao
ordenamento jurídico interno podem as normas de origem internacional criar direitos
e deveres para os particulares, ainda que antes disso tenha o Estado relevado aos
seus co-contratantes ter assumido suas obrigações naquele plano (...)
O Supremo Tribunal Federal, ao discutir a matéria em leading case no RE 80.004,
entendeu que a superveniência de lei interna é capaz de alterar o regramento de tratado
internacional em vigor. Mais adiante, em julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
1.480 e da Carta Rogatória 8.279, a Corte Suprema manifestou-se de forma mais precisa e
direta sobre o tema, definindo a situação do Brasil em relação às correntes monista e dualista,
ao indicar que após a sua incorporação no ordenamento jurídico nacional, os tratados passam
a ter valor legal, é dizer, mesma hierarquia que leis ordinárias.
Importante ressalva faz Luiz Flávio Gomes 50, ao obtemperar que o entendimento
cristalizado pelo Supremo Tribunal Federal, ao atribuir aos tratados internacionais o mesmo
valor hierárquico que leis domésticas, é válido para a maioria dos tratados internacionais, mas
não para sua totalidade. Conforme salienta, “o valor hierárquico pode variar, a depender da
natureza e do conteúdo do pacto internacional”. 51
48
Essa foi a discussão travada no RE 71.154, STF, que serviu de base para a adoção do dualismo moderado pelo
Brasil.
49
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando: Direito internacional público. 15. ed. rev.
e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 67-69.
50
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Valor dos tratados internacionais: do plano legal
ao ápice supraconstitucional?. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1680318/valor-dos-tratadosinternacionais-do-plano-legal-ao-apice-supraconstitucional-parte-i. Acesso em: 22 out, 2009.
51
São ressaltados os casos de tratados sobre direito tributário, que por força do art. 98, CTN, devem integrar a
ordenamento na condição de norma supralegal. Nesse caso, em conflito com a legislação doméstica, possuem
força para revogá-la ou modificá-la, devendo ainda ser observados por lei posterior que lhes sobrevenha. Outra
situação típica diz respeito à recente e histórica decisão do STF, que no julgamento do RE 466.343-SP e do HC
87.585-TO, em dezembro do ano pretérito, atribuiu também status supralegal aos tratados de direitos humanos
que não tenham sido aprovados com o quorum qualificado previsto no art. 5º, § 3º, da CF. In Valor dos tratados
internacionais:
do
plano
legal
ao
ápice
supraconstitucional?.
Disponível
em:
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1680318/valor-dos-tratados-internacionais-do-plano-legal-ao-apice
supraconstitucional-parte-i. Acesso em: 22 out, 2009.
3. O CONFLITO ENTRE AS CONVENÇÕES DE VARSÓVIA E MONTREAL COM
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: O POSICIONAMENTO DA
DOUTRINA PÁTRIA.
Conforme exposto alhures, há verdadeira discordância doutrinária acerca de qual
norma prevalecerá em caso de embate entre lei infraconstitucional e norma externa. No que
concerne ao estudo do transporte aéreo internacional, essa antinomia faz-se presente, em face
do Código de Defesa do Consumidor, sempre que configurada relação de consumo no
contrato de transporte aéreo, já que esse último diploma legal estabelece de forma diversa
sobre matéria igualmente tratada nos referidos acordos internacionais.
É sabido que as Convenções de Varsóvia e de Montreal baseiam-se, em alguns de
seus dispositivos, na responsabilidade civil subjetiva, com culpa presumida do transportador.
Ademais, existe a previsão de, em certas situações, a indenização ser limitada a um valor
máximo. 52
Há, ainda, normas que regram de forma mais limitada o direito dos usuários do
transporte, tal como a que estabelece prazo prescricional de apenas dois anos para ajuizar a
ação (art. 35, alínea 1, Convenção de Montreal). Exclui, inclusive, a indenização por dano
extrapatrimonial, os chamados “punitive damages” (art. 29, in fine, Convenção de Montreal).
O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, vai em sentido contrário, ao
estabelecer a responsabilidade civil objetiva para todos as vítimas do evento, inclusive
terceiros, salvo motivo de força maior (art. 14, CDC c/c art. 734, CC). Noutra borda, sustenta
o dever de indenização integral (art. 6º, VI), afastando qualquer limitação à satisfação do dano
e fixa, ainda, prazo prescricional mais dilatado que o estabelecido pela norma internacional
(art. 27, caput, CDC).
Flagrante a antinomia, a doutrina internacionalista sempre defendeu a supremacia
das normas internacionais sobre as leis internas. Não obstante, a doutrina nacional majoritária,
nos últimos anos, tem se posicionado pela prevalência do Codex protetivo, pelas razões
doravante delineadas.
52
V.g. o cânon do art. 22, alínea 2, Convenção de Montreal, segundo qual cabe à vítima o ônus de provar
valor superior de sua bagagem, nas hipóteses de extravio e perda de seus bens.
3.1. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMO LEI ESPECIALÍSSIMA
EM RAZÃO DO SUJEITO TUTELADO
Para autores como Claudia Lima Marques 53, o CDC deve ser compreendido como
uma lei de função social, típica do intervencionismo do Estado Social, gerada com a difícil
missão de positivar novas noções valorativas orientadoras da sociedade. Procura-se, por meio
dele, assegurar a efetivação dos direitos fundamentais previstos na Constituição.
Assim, ele não surgiu para ser considerado somente mais uma lei federal,
ordinária e de aplicação geral a todas as relações de consumo. Muito mais nobre foi o seu
propósito, ao buscar a concretização do direito de Terceira Geração insculpido em fortes
tintas no rol de direitos fundamentais, mediante a edição de lei hierarquicamente superior e de
ordem pública, que visa a positivar os valores básicos na sociedade. A propósito,
magistralmente menciona Cavalieri Filho 54, sintetizando em breves linhas a essência da
proteção ao consumidor:
o Código de Defesa do Consumidor, em observância ao preceito constitucional (art.
5º, XXXII, CF), veio para implantar uma Política Nacional de Relações de
Consumo, vale dizer, estabeleceu uma ordem jurídica uniforme e geral destinada a
tutelar os interesses patrimoniais e morais de todos os consumidores, bem como o
respeito à sua dignidade, saúde e segurança (art. 4º, CDC). As leis anteriores com
ele incompatíveis, gerais ou especiais, estão derrogadas; apenas coexistem com o
Código de Defesa do Consumidor naquilo que com ele estão em harmonia. Ao assim
fazer, disciplinou não só aquilo que ainda não estava disciplinado como, ainda,
alterou a disciplina que já existia em leis especiais, valer dizer, concentrou em um
único diploma a disciplina legal de todas as relações contratuais e
extracontratuais do mercado de consumo brasileiro. (grifo nosso)
Noutras palavras, trata-se da lei específica para relações de consumo, que recebeu
da Constituição a incumbência de estabelecer uma disciplina única e uniforme, razão pela
qual ele deve prevalecer naquilo que inovou.55
53
MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de
Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito do Consumidor.
Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
54
CAVALIERI FILHO, Sergio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 320321.
55
Nesse sentido: CAVALIERI FILHO, Sérgio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas,
2007, p. 452-453.
Conforme alude Morsello, não se quer dizer, contudo, que todo o regramento da
Convenção de Montreal deverá sucumbir ante a abrangência do Codex Consumerista. Ao
contrário, continuará o recente tratado plenamente vigente em nosso ordenamento, já que os
dispositivos se aplicarão em tudo aquilo que não vá de encontro aos parâmetros traçados pela
norma protetiva. 56 Tal é o caso, conforme citado alhures, do transporte aéreo de cargas e
mercadorias, onde não esteja presente em um dos pólos da relação um consumidor.
A doutrina civilista também faz menção ao suposto caráter especial das
Convenções de Varsóvia e Montreal, que desqualificaria a prevalência do CDC como norma
própria para reger a matéria em estudo.
Em primeiro plano, inoportuno invocar a regra lei posterior geral não derroga lei
especial, já que o CDC não se trata, simplesmente de mais uma lei geral. 57 Mais que isso,
versa-se “sobre-estrutura jurídica multidisciplinar aplicável a todas as relações de consumo,
qualquer que seja o ramo do Direito onde vierem a ocorrer”.58 Criou-se, por assim dizer, um
novo critério, chamado de especialíssimo, na mesma linha do que defende o Ministro do STJ
Antônio Herman V. Benjamim, senão vejamos:
O Código de Defesa do Consumidor pertence àquela categoria de leis denominadas
horizontais, cujo campo de aplicação invade, por assim dizer, todas as disciplinas
jurídicas, do Direito Bancário ao Direito de Seguros, do Direito Imobiliário ao
Direito Aeronáutico, do Direito Penal ao Direito Processual Civil. São normas que
tem função, não regrar uma determinada matéria, mas proteger sujeitos
particulares, mesmo que estejam eles igualmente abrigados sob outros regimes
jurídicos. Daí o caráter “especialíssimo” do Direito do Consumidor (...) o
Direito do Consumidor é disciplina especial em razão do sujeito tutelado. E
como é curial, prepondera o sistema protetório do indivíduo em detrimento do
regime protetório do serviço ou produto. É a fisionomia humanista que informa todo
o Direito do Welfare State. (grifo nosso)
Sobre a temática da limitação da responsabilidade, nos casos em que estiver
configurada relação de consumo no transporte aéreo internacional, com concomitante
antimonia entre as normas, a doutrina majoritária 59 posiciona-se em uníssono pela aplicação
56
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006.
57
GONÇALVES, Carlos Roberto: Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 3. ed. ver. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2008, p. 391.
58
CAVALIERI FILHO, Sergio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 452453.
59
Nesse sentido: MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço
e o Código de Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito
do Código do Consumidor, ou, se for o caso, de norma que, sob diálogo de fontes, seja mais
benéfica ao sujeito tutelado, conforme expressamente previsto nos termos do art. 7º, CDC. 60
A respeito, manifesta-se Fernando Noronha 61, citando trechos do REsp
171.506/SP:
a origem das cláusulas limitativas do valor indenizatório constantes dos tratados
internacionais estava em ser o transporte aéreo uma atividade que, ao tempo,
apresentava risco maior do que os outros meios de transporte (...) hoje, ante o
progresso tecnológico, a proteção especial dada ao transportador aéreo não tem mais
razão de ser, já que, a aludida segurança desse meio de transporte afirmada é pelas
próprias companhias aéreas.
No mesmo sentido, obtempera Nelson Nery Júnior 62:
No sistema brasileiro do CDC sobre a responsabilidade do fornecedor , não
existe limitação para a indenização, também denominada indenização tarifada.
Em alguns ordenamentos jurídicos, o legislador impôs limite à responsabilidade,
fixando um teto máximo a fim de garantir a continuidade da empresa e evitar-lhe a
quebra. No Brasil não houve essa limitação pelo CDC, de modo que, havendo danos
causados aos consumidores, o fornecedor deve indenizá-los em sua integralidade.
(grifo nosso)
O mesmo autor, em obra diversa, complementa seu raciocínio:
(...) quando a norma legal do CDC diz ser direito básico do consumidor a efetiva
indenização dos danos por ele sofridos (art. 6º, VI), adota o princípio indenizatório
da restitutio in integrum. Não haveria efetiva reparação se ao consumidor se
do Consumidor. Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197; LISBOA, Roberto Senise: Responsabilidade Civil nas Relações
de Consumo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 112-119; BENJAMIN, Antônio Herman V.;
MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe: Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed. rev , atual.,
e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009; CAVALCANTI, André Uchôa: Responsabilidade civil
do transportador aéreo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 50-52; ALVIM, Eduardo Arruda; JORGE,
Flávio Cheim: A responsabilidade civil no Código de Proteção e Defesa do Consumidor e o transporte
aéreo. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n. 19, p. 114-147, jul./set.1996.
60
É o caso, v.g., do art. 734, caput, CC/02, que disciplina de modo mais benéfico ao consumidor as hipóteses de
exoneração de responsabilidade do transportador aéreo.
61
NORONHA, Fernando: A responsabilidade civil do transportador aéreo por danos a pessoas, bagagens e
cargas (caso recente de criação jurisprudencial de direito). Revista de Direito do Consumidor. Ano 11, n. 44,
out-dez 2007, p. 168-184.
62
NERY JÚNIOR, Nelson: Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Código de Defesa do
Consumidor. Revista do Advogado. n. 33, p. 78.
atribuísse apenas uma parte dos prejuízos que sofreu, a título de indenização.
(grifo nosso)
Claudia Lima Marques 63, por sua vez, faz ferrenha crítica à limitação dos danos:
Limitar os danos é imputar à vítima que suporte o resto dos prejuízos não
indenizados. No mundo atual, a tendência é justamente a de socializar os danos,
alocar os custos, dividindo-os entre todos na sociedade e não somente sobre os
ombros da vítima. A tendência é do ressarcimento amplo, efetivo, quando não,
integral. (grifo nosso)
Em análise acerca da pertinente reparação por danos morais, aplicável nos
acidentes de consumo no transporte aéreo internacional, a autora gaúcha tece, ainda, os
seguintes comentários:
a reparação não visa somente a volta ao status quo ante, o que seria impossível no
dano moral, ou a compensação pura e simples dos danos. A reparação possui uma
importante função preventiva, no sentido de chamar atenção dos agentes para
possíveis conseqüências de suas atividades ou falhas, uma importante função
compensatória, para equilibrar a posição dos sujeitos envolvidos pelo dano, mas
possui também uma função satisfativa, na medida em que em alguns casos não se
possa repor o status quo ante, pode a indenizar amenizar a dor, o sofrimento da
vítima, na medida que demonstra à vítima e à coletividade que o dano originou uma
resposta jurídica, uma diminuição no patrimônio do agente responsável. (grifo
nosso)
Os tribunais pátrios debruçaram-se, igualmente, sobre a matéria, inclinando-se as
Cortes Superiores, de início, a favor da aplicação da Convenção Internacional, mesmo após o
advento do Código de Defesa do Consumidor. Ainda que patente a caracterização da relação
de consumo, o STJ entendia que o CDC, por ser lei superveniente e de caráter geral, não
afastava as disposições da Convenção de Varsóvia, a qual tratava especialmente a matéria.
Nessa trilha, eram proferidos acórdãos com o seguinte teor:
LEI - TRATADO. O TRATADO NÃO SE REVOGA COM A EDIÇÃO DE LEI QUE
CONTRARIE NORMA NELE CONTIDA. PERDERA, ENTRETANTO, EFICÁCIA,
QUANTO AO PONTO EM QUE EXISTIA ANTINOMIA, PREVALECENDO A NORMA
LEGAL.
63
MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de
Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito do Consumidor.
Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
APLICAÇÃO DOS PRINCIPIOS, PERTINENTES A SUCESSÃO TEMPORAL DAS
NORMAS, PREVISTOS NA LEI DE INTRODUÇÃO AO CODIGO CIVIL. A LEI
SUPERVENIENTE, DE CARATER GERAL, NÃO AFETA AS DISPOSIÇÕES ESPECIAIS
CONTIDAS EM TRATADO. SUBSISTENCIA DAS NORMAS CONSTANTES DA
CONVENÇÃO DE VARSOVIA, SOBRE TRANSPORTE AEREO, AINDA QUE DISPONHAM
DIVERSAMENTE DO CONTIDO NO CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. 64
Posteriormente, com o amadurecimento das concepções acerca da importância do
sistema protetivo implementado pelo CDC, a jurisprudência firmou-se em sentido oposto,
privilegiando a aplicação do diploma consumerista à norma internacional. Nesse sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTADOR. LIMITAÇÃO DE INDENIZAÇÃO.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA.
Editada lei específica, em atenção à Constituição (Art. 5º, XXXII), destinada a tutelar os direitos
do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo,
suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficácia,
prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível. Recurso conhecido e não
provido. 65
Tais decisões cristalizaram toda uma tendência, tornando uníssono o
entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Desse modo, derrogaram-se todas e
quaisquer antinomias existentes entre as normas em conflito, indo desde a proibição de
indenização tarifada, passando pela admissibilidade de indenização por dano moral, até a
modificação de prazo decadencial, em consonância com o diploma protetivo. Senão vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM.
INDENIZAÇÃO TARIFADA. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
- Em caso de pretensão à reparação de danos, o lapso decadencial é de cinco anos (art. 27 da Lei nº
8.078, de 11.09.90).
- Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do
Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos preceitos desta que
estabelecem a limitação da responsabilidade das empresas de transporte aéreo.
Recurso especial não conhecido. 66
RESPONSABILIDADE
CIVIL.
TRANSPORTE
AÉREO.
EXTRAVIO
DE
MERCADORIA. INDENIZAÇÃO TARIFADA. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
64
STJ – Resp 58736 / MG - T3 Terceira Turma – Rel. Ministro Eduardo Ribeiro – j. 13/12/1995.
65
STJ –Resp 169.000/RJ – T3 Terceira Turma – Rel. Ministro Paulo Costa Leite – j. 04/04/2000.
66
STJ – Resp 258132 / SP – T4 Terceira Turma – Rel. Ministro Barros Monteiro – j. 28/11/2000.
- Tratando-se de relação de consumo, prevalecem as disposições do Código de Defesa do
Consumidor em relação à Convenção de Varsóvia. Derrogação dos dispositivos desta que
estabelecem a limitação da responsabilidade das empresas de transporte aéreo. Recurso especial
não conhecido. 67
RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. LIMITE
INDENIZATÓRIO. DANO MORAL.
1. A perda de mercadoria em transporte aéreo internacional, causada pela negligência da empresa,
deve ser indenizada pelo seu valor real, não se aplicando a regra da indenização tarifada.
2. É possível a condenação pelo dano moral resultante da perda durante o transporte. Divergência
superada.
Recurso conhecido em parte, mas improvido. 68
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EXTRAVIO DE BAGAGEM EM TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL.
CONVENÇÃO DE VARSÓVIA. TARIFAÇÃO NÃO MAIS PREVALENTE EM FACE DO
CDC. DANOS MORAIS. VALOR DA INDENIZAÇÃO. REEXAME DE PROVA.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.
I. Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, a tarifação por extravio de bagagem
prevista na Convenção de Varsóvia não prevalece, podendo a indenização ser estabelecida em
valor maior ou menor, consoante a apreciação do Judiciário em relação aos fatos acontecidos (...)
69
Os Tribunais de Justiça Estaduais passaram a estender o mesmo entendimento à
recém-incorporada Convenção de Montreal, diante da qual, mesmo sendo norma posterior ao
CDC, a ele sucumbe, ante à sua especialidade e hierarquia superior. Nesse sentido, recentes
julgados do TJMG, TJRS e TJSP, respectivamente:
DANO MORAL E MATERIAL. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE
BAGAGEM. ATRASO DO VÔO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. JUROS DE MORA.
CORREÇÃO MONETÁRIA. A responsabilidade do transportador é objetiva, nos termos do
Artigo 14, do CDC, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos que
eventualmente causar pela falha na prestação de seus serviços. Com o advento do Código de
Defesa do Consumidor, não há aplicação da Convenção de Varsóvia/Montreal no que tange à
tarifação indenizatória. (...)70
TRANSPORTE AÉREO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.
APLICAÇÃO DO CDC. EXTRAVIO DE BAGAGEM. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE
INDENIZAR. PRELIMINAR AFASTADA. (...)
2. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor que afasta a incidência da Convenção de
Montreal por ser norma hierarquicamente superior a esta. 3. Incontroverso pelos documentos
67
STJ - REsp 257699 / SP – T 4 – Quarta Turma – Rel. Ministro Barros Monteiro – j. 05/12/2000.
68
STJ - REsp 173526 / SP - T4 – Quarta Turma – Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar – j. 22/05/2001.
69
STJ – AgRg no Ag 959403 / RJ – T4 – Quarta Turma – Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior – j. 10/06/2008.
70
TJMG – AC 1.0024.07.665915-0/001 - Relator Des. Pereira da Silva – j. 28/04/2009.
anexados aos autos o extravio e violação de bagagens do autor. Desse modo, não há dúvidas de
que a demandada é responsável pelos danos causados, pois o transporte gera uma obrigação de
resultado, comprometendo-se a transportar os passageiros e seus bens até o destino de forma
incólume. 4. Do mesmo modo, evidenciado os danos morais diante dos transtornos ocasionados, os
quais ultrapassaram a seara do mero aborrecimento. No entanto, reduzido o quantum fixado para
se adequar aos parâmetros adotados pelas Turmas Recursais para demandas de igual natureza.
PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. 71
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSPORTE
AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. CONDUTA NEGLIGENTE DA EMPRESA
AÉREA DEMANDADA. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR OS DANOS
EXTRAPATRIMONIAIS. NÃO COMPROVAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS. Incidência
do Código de Defesa do Consumidor ao caso e afastamento da Convenção de Montreal, a
considerar tratar-se esta norma hierarquicamente inferior àquele.(...)72
TRANSPORTE AÉREO - Extravio e violação de bagagens – Responsabilidade Objetiva - Danos
materiais e morais evidentes - Impossibilidade de se limitar à responsabilidade do transportador
aéreo, nos termos do artigo 22 da Convenção de Montreal, no que concerne à indenização por
danos materiais - Necessidade de integral reparação dos prejuízos prevista no sistema
consumerista brasileiro - Irreparabilidade, outrossim, do montante indenizatório arbitrado em
primeiro grau a título de danos morais - Observância de que quem suportar danos morais não pode
pretender riqueza e nem vida fácil às custas daquele que o lesou, embora o valor da indenização
deva sempre levar em consideração o caráter didático para que o causador do ato desastrado não
volte a lesar terceiros - Recursos da ré e da autora não providos. 73
Esse posicionamento, fortemente enraizado nos tribunais pátrios, recentemente foi
posto em cheque, ante nova decisão da Segunda Turma do STF.
3.2. O REGRAMENTO DO ART. 178 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A
JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DO STF
Em março de 2006, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal emitiu
entendimento, por unanimidade, em sentido diametralmente oposto àquele cristalizado nos
últimos tempos. Assim, em questão que tratava sobre o prazo prescricional para a propositura
de ação indenizatória contra transportador aéreo, o STF entendeu que, no caso específico de
contrato de transporte internacional, com base no art. 178 da Constituição Federal de 1988,
71
TJRS - AC nº 71002253870 - Terceira Turma Recursal Cível – Rel. Des. Jerson Moacir Gubert – j.
15/10/2009.
72
TJRS – AC nº 71001821982 - Segunda Turma Recursal Cível – Rel. Desa. Leila Vani Pandolfo Machado – j.
29/07/2009.
73
TJSP – AC nº 7350116100 – Décima Sétima Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Térsio Negrato – j.
03/06/2009.
deve prevalecer a Convenção de Varsóvia (e, por decorrência, a Convenção de Montreal)
sobre o Código de Defesa do Consumidor.
Desconsiderou-se, destarte, tanto o caráter especialíssimo como hierarquicamente
superior do CDC, ensejando fundadas dúvidas quanto ao tratamento futuro do tema, a partir
de então. Eis ementa do aludido julgado, in verbis:
PRAZO PRESCRICIONAL. CONVENÇÃO DE VARSÓVIA E CÓDIGO DE
DEFESA DO CONSUMIDOR.
1. O art. 5º, § 2º, da Constituição Federal se refere a tratados internacionais relativos
a direitos e garantias fundamentais, matéria não objeto da Convenção de Varsóvia,
que trata da limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional
(RE 214.349, rel. Min. Moreira Alves, DJ 11.6.99). 2. Embora válida a norma do
Código de Defesa do Consumidor quanto aos consumidores em geral, no caso
específico de contrato de transporte internacional aéreo, com base no art. 178
da Constituição Federal de 1988, prevalece a Convenção de Varsóvia, que
determina prazo prescricional de dois anos. 3. Recurso provido. 74 (grifo nosso)
Colaciona-se, também, o teor do voto da Relatora, Ministra Ellen Gracie, in
verbis:
No que se refere à sustentada supremacia da Convenção de Varsóvia, com relação
ao Código de Defesa do Consumidor, observo que, no julgamento de conflito entre
norma da Convenção de Genebra e o Decreto-Lei 427/69, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal entendeu que leis internas posteriores revogam os tratados
internacionais (RE 80.004, redator para o acórdão o Min. Cunha Peixoto, DJ
29.12.77).
Não obstante, na hipótese ora em julgamento, cabe observar que o art. 178 da
Constituição Federal de 1988 expressamente estabeleceu que, quanto à
ordenação do transporte internacional, a lei observará os acordos firmados
pela União.
Assim, embora válida a norma do Código de Defesa do Consumidor quanto aos
consumidores em geral, no caso de contrato de transporte internacional aéreo,
em obediência à norma constitucional antes referida, prevalece o que dispõe a
Convenção de Varsóvia, que determina prazo prescricional de dois anos, não o de
cinco anos, do Código de Defesa do Consumidor. (grifo nosso)
Deve-se ressaltar que o julgamento adrede referido não se trata de um novo
posicionamento definitivo do STF, mas tão somente de um perigoso precedente, que pode
instigar nova tendência nas demais Cortes de Justiça. Para que esse novo posicionamento
venha a ser consolidado, será necessário novo debate acerca da questão, desta vez no Pleno do
STF, onde a matéria poderá desaguar em solução distinta.
74
STF - RE 297901 / RN – T 2 Segunda Turma – Rel. Min. Ellen Gracie – j. 07/03/2006.
Até lá, como ressalta o advogado Paulo Cremoneze 75:
os demais órgãos, monocráticos e colegiados, do Poder Judiciário brasileiro,
destacadamente os Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e
Rio Grande do Sul - os mais influentes do país - e o STJ, posicionam-se não
necessariamente refratários à Convenção de Montreal, mas favoráveis ao amplo
direito de reparação civil, nos moldes da legislação civil e da legislação
consumerista.
Data maxima venia, a tese recém-defendida pela Segunda Turma do Supremo
Tribunal Federal, não configura o melhor entendimento, por múltiplas razões doutrinárias,
doravante expostas.
3.3.
O
DIREITO
CONSTITUIÇÃO:
DO
CONSUMIDOR
INTERPRETAÇÃO
E
A
FORÇA
CONFORME
O
NORMATIVA
DA
ORDENAMENTO
JURÍDICO PÁTRIO
Ab initio, cumpre verificar que o art. 178, CF, não preponderará em conflito com
o art. 5º, XXXII, CF, já que, dentre outros motivos, está esse último imbuído de eficácia plena
e, portanto, de maior força constitucional que o primeiro.
Conforme visto no prelúdio dessa obra, o legislador constituinte de 1988 erigiu a
defesa do consumidor à categoria de direito fundamental, na medida em que, por meio dos
artigos 5º, XXXII e 170, V, CF, expressamente previu a defesa do consumidor. Por sua vez, o
art. 5º, caput, do ordenamento constitucional pátrio a ele também estendeu a sua proteção, não
havendo como negar que “o dever de segurança e proteção deverá abranger o consumidor,
principalmente nas chamadas atividades de risco, como o transporte aéreo”. 76
Obtempera José Augusto Delgado 77, Ministro do Superior Tribunal de Justiça,
acerca da abrangente proteção a que foi submetido o sujeito de direitos consumidor face a
Constituição de 1988, in litteris:
75
CREMONEZE, Paulo: Justiça define uso da Convenção de Montreal em ações contra as companhias
aéreas. Disponível em: http://www.mclg.adv.br/noticias_integra.asp?codigo=19. Acesso em: 02 nov, 2009.
76
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 403.
77
DELGADO, José Augusto Apud CAVALIERI FILHO, Sérgio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed.
São Paulo: Atlas, 2007, p. 453.
a expressão defesa do consumidor posta no texto constitucional, em três
oportunidades, tem uma abrangência maior do que a sua significação etimológica e
não possui significado autônomo. Ela está vinculada a um momento histórico vivido
pela Nação que, ao ser analisado pelo jurista, revelou a sua necessidade de se
proteger as relações de consumo, como já vinham fazendo, há muito tempo, outras
Nações. Os referidos vocábulos, compreendidos de forma vinculada e sistêmica,
expressam uma realidade presente na universalidade formada pelos fatos e que
necessita ser regulamentada. Os efeitos a serem produzidos pela irradiação de suas
forças não podem sofrer limitações, sob pena de se restringir, sem autorização
constitucional, a sua real eficácia e efetividade. O sentido dessa normatividade
constitucional é, portanto, de defender, em toda a sua extensão, o consumidor,
protegendo-o, em qualquer tipo de relação legal de consumo, de ações que
desnaturam a natureza jurisdicional desse tipo de negócio jurídico.
Verifica-se, pois, que essa força normativa, da qual a Carta Republicana encontrase inflada, insta o aplicador da lei a interpretá-la de acordo com os seus princípios basilares,
de respeito à dignidade da pessoa humana e de construção de uma sociedade livre, justa e
solidária, na melhor dicção dos artigos 1º, III e 3º, I, CF. Nessa esteira encontram-se, de igual
modo, o princípio da reparação integral aos danos sofridos (arts. 6º, VI e 22, p. único, CDC),
sem o qual não haveria respeito à vida, a igualdade e à segurança (art. 5º, caput, CF).
Em última linha, a força normativa da Constituição enseja uma interpretação
conforme a Constituição, é dizer, de acordo com os “princípios basilares e as linhas éticas de
conduta determinantes, em última análise, da coerência do sistema e da elaboração e
interpretação das outras leis”. 78 A respeito, a hipótese da indenização limitada em nada condiz
com essa ordem jurídica de proteção criada pelo constituinte de 1988, muito menos com a
“vontade da Constituição” (Wille zur Verfassung) 79.
Por tudo quanto foi exposto, não é difícil observar que, em caso de aparente
choque entre normas constitucionais, a primeira promovendo explicitamente a defesa do
consumidor, a segunda respaldando a aplicação específica de tratado internacional na
regulação do transporte internacional (art. 178, CF), essa última não deverá prosperar. Senão
vejamos.
Prima facie, embora a Segunda Turma do STF tenha se manifestado pela
preponderância da Convenção internacional, em observância ao art. 178, CF, parece ser
78
MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do serviço e o Código de
Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis especiais. Revista de Direito do Consumidor.
Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
79
HESSE, Konrad: A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1991, p. 19.
perfeitamente possível a aplicação do dispositivo em conformidade com o sentido da
Constituição. Para tanto, exige-se, pois, uma interpretação pautada na razoabilidade e em
respeito aos princípios por ela definidos.
Sobre a questão, dispara Marco Fábio Morsello 80, ipsis verbis:
seguindo as regras atuais de interpretação aplicáveis ao ordenamento constitucional,
e que não impõem previamente grau hierárquico diverso entre normas
constitucionais, afigura-se perfeitamente factível compatibilizar a norma do art. 178
com os direitos fundamentais supra-referidos, concluindo-se, então, que a lei disporá
sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à
ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, que
deverão estar em conformidade com o dever de segurança e proteção à pessoa e
ao consumidor, preponderantes, in casu (grifo nosso).
Assim interpretando, chegar-se-á à conclusão que, em verdade, as normas
constitucionais não se colidem, posto que essa foi a vontade do constituinte originário, mas
“apresentam-se de modo coordenado, em feixes orgânicos, procurando formar unidade de
sentido” 81, cabendo ao aplicador da lei executar de fato essa tarefa, por meios de regras de
interpretação.
Sobre o referido conflito, e na mesma esteira, não se pode perder de vista que,
conforme infere o Juiz de Direito do TJSP, Roberto Grassi Neto:
em se tratando de relação de consumo, independentemente do que conste dos
tratados internacionais, deve-se, pois, verificar, no diálogo das fontes, qual a norma
mais favorável ao consumidor, em cumprimento ao que consta na própria
constituição de 1988, que prevê a proteção ao consumidor como princípio inscrito
dentre os direitos e garantias individuais, bem como princípio geral da atividade
econômica.
Com autoridade, preleciona o Desembargador do TJSP, Carlos Roberto
Gonçalves, sobre a vexata quaestio:
Não vale argumentar afirmando-se que o art. 178 da Carta Magna determina, em
matéria de transporte internacional, a observância dos “acordos firmados pela União,
atendido o princípio da reciprocidade”. Nem podia ser diferente. Desarrazoado seria
a Constituição Federal determinar a inobservância dos referidos acordos. Não se
80
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 405-
406.
81
BULUS, Uadi Lammêgo: Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
disse, contudo, que devem prevalecer sobre a legislação ordinária do País e muito
menos sobre a Lei Maior, no que os contrariem.
Alexandre de Moraes 82 ressalta, também, que o art. 8º da Constituição lusitana
dispõe de maneira semelhante acerca dos tratados e atos internacionais. Ao final, arremata
transcrevendo a conclusão a que chegaram Moreira e Canotilho 83:
Sobre a mesma [Constituição de Portugal], as normas de direito internacional
público vigoram na ordem interna com a mesma relevância das normas de direito
interno, desde logo quanto à subordinação à Constituição – sendo, pois,
inconstitucionais se infrigirem as normas da Constituição ou seus princípios.
Em segundo lugar, vislumbra-se que, no direito contemporâneo, há um verdadeiro
primado na assinatura de tratados internacionais que resguardem a proteção à pessoa humana,
de maneira idêntica a que é feita na Constituição Federal. Verificada essa tendência, assinala
Morsello: 84
afigura-se paradoxal a adoção do argumento da superioridade hierárquica dos
tratados em relação à lei ordinária, quando estes se espelharem na pretérita ordem
pública de direção, infringindo, justamente, a ampla proteção ao sujeito de direito,
restringindo sua compensação na hipótese de dano-evento.
A adoção do regime de responsabilidade limitada, conforme prevê os Sistemas de
Varsóvia e Montreal, amparados pelo art. 178, CF, vão de encontro à toda a lógica de
proteção à parte mais fraca, tanto no âmbito nacional, como internacional. Nesse sentido,
impende observar a oportuna lição de Fábio Konder Comparato 85:
vai se firmando na doutrina a tese de que, na hipótese de conflito entre regras
internacionais e internas em matéria de direitos humanos, há de prevalecer
sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade
da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico
(grifo nosso)
82
MORAES, Alexandre de: Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 463.
83
Moreira e Canotilho Apud MORAES, Alexandre de: Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p.
462-463.
84
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 424425.
85
COMPARATO, Fábio Konder apud MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte
aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 424-425.
Comunga do mesmo entendimento Antônio Augusto Cançado Trindade 86, para
quem:
os fundamentos últimos da proteção dos direitos humanos transcendem o direito
estatal, e o consenso generalizado formado hoje em torno da necessidade da
internacionalização de sua proteção corresponde a uma manifestação cultural de
nossos tempos, juridicamente viabilizada pela coincidência de objetivo entre o
direito internacional e o direito interno quanto à proteção da pessoa humana.
Ad argumentandum tantum, verifica-se que, ante o flagrante descaso do Sistema
de Montreal com os interesses dos passageiros, não pode esse tratado ser classificado, em
absoluto, na modalidade prevista art. 5º, § 2º, CF, privilegiado com status de emenda
constitucional. 87 Ao contrário, muito longe de ser um pacto defensor dos direitos humanos, a
referida convenção dispõe sobre os interesses de grandes grupos econômicos, como o são as
companhias aéreas internacionais, não podendo ser entendida como uma norma que aumente
o arcabouço protetivo ao sistema do consumidor. 88
Um terceiro argumento a ser considerado, se levarmos em conta o entendimento
minoritário do jurista alemão Otto Bachof, diz respeito à possibilidade de existência de
inconstitucionalidade de normas constitucionais, em virtude de contradição com normas
constitucionais de grau superior. Nesse caso, as normas constitucionais consagradoras dos
direitos dos consumidores, por possuírem, na condição de direito fundamental, hierarquia
superior às normas reguladoras de meios de transporte, in casu, o art. 178, CF, deveriam sobre
86
TRINDADE, Antônio Augusto Cançado apud MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no
transporte aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 406-408.
87
Nesse sentido, confira-se o RE 214349 / Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, T-1, DJ 13.04.1999.
“no tocante à alegação de ofensa ao artigo 5º, § 2º, da Constituição, ela não ocorre, porquanto esse
dispositivo se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, o que não é
matéria objeto da Convenção de Varsóvia e do Protocolo de Haia no tocante à limitação da
responsabilidade civil do transportador aéreo internacional.”
88
Conforme relata Claudia Lima Marques, “(...) sempre que uma outra lei assegura algum ‘direito’ (não um
dever) para o consumidor, esta lei pode se somar ao CDC, ser incorporada na tutela especial, ser recebida pelo
microssistema do cDC e ter a mesma preferência no trato das relações de consumo que o CDC. Outra é a posição
se o tratado, lei ou regulamento retira, limita ou impõe a renúncia aos direitos, que o sistema do CDC assegura
ao consumidor (...)”. In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a 74 – aspectos materiais.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 186.
ela prevalecer. 89 Por esse contexto, haveria normas de sobredireito, inspiradas no direito
natural, capazes de limitar qualquer norma constitucional no direito positivo, de modo a
permitir, segundo o mesmo autor, “a concordância com os princípios constitucionais
basilares, que se impõem, inclusive, ao Poder Constituinte”. 90
Sob contexto diverso, mas não menos importante para rechaçar qualquer dúvida
sobre a interpretação do art. 178, CF, é possível ainda buscar substrato em norma própria do
ordenamento jurídico internacional. Assim, com base no art. 46, alínea 1, in fine, da
Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados, ratificada há poucos meses pelo Estado
Brasileiro, admite-se a possibilidade de rejeição de norma internacional, no caso de “violação
manifesta e que diga respeito a uma norma de seu direito interno de importância
fundamental”. 91
3.4. A RECENTE POSIÇÃO DA PRIMEIRA TURMA DO STF
Em consonância com tais argumentos, em março de 2009 a Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 351750-RJ, sob relatoria do Ministro Marco
Aurélio, manifestou por maioria de votos tese diametralmente oposta àquela perpetrada pela
Segunda Turma da Corte Constitucional, posicionando-se desta vez a favor da prevalência do
Código de Defesa do Consumidor sobre demais normas especiais reguladoras da matéria,
inclusive as convenções de transporte aéreo internacional.
É dizer: os ministros reconheceram a preponderância e aplicação do princípio
constitucional da defesa do consumidor sobre as normas que regem a atividade econômica, no
qual se inclui o artigo 178 da Constituição Federal, objeto de toda a discussão travada pela
Segunda Turma do STF. Eis a ementa do decisum:
89
Nesse sentido: BACHOF, Otto apud MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte
aéreo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 407.
90
BACHOF, Otto apud MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo:
Atlas, 2006, p. 406-408.
91
Confira-se o cânon do art. 46, 1, da Convenção de Viena: Um Estado não pode invocar o fato de que
seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu
direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e
dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DANOS MORAIS
DECORRENTES
DE
ATRASO
OCORRIDO
EM
VOO
INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
NÃO
CONHECIMENTO. 1. O princípio da defesa do consumidor se aplica a
todo o capítulo constitucional da atividade econômica. 2. Afastam-se as
normas especiais do Código Brasileiro da Aeronáutica e da Convenção
de Varsóvia quando implicarem retrocesso social ou vilipêndio aos
direitos assegurados pelo Código de Defesa do Consumidor. 3. Não cabe
discutir, na instância extraordinária, sobre a correta aplicação do Código de
Defesa do Consumidor ou sobre a incidência, no caso concreto, de
específicas normas de consumo veiculadas em legislação especial sobre o
transporte aéreo internacional. Ofensa indireta à Constituição de República.
4. Recurso não conhecido. 92
O Ministro Ayres Britto, em seu voto-vista, lembrou que a defesa do consumidor,
além de direito fundamental (art. 5, XXXII, CF), é princípio geral de toda a atividade
econômico, devendo ser o art. 178 da Carta Magna analisado sob esse prisma. Segundo o
Ministro, “esse princípio constitucional, como ajuíza Canotilho, aponta para a proibição do
retrocesso social, visto que, uma vez obtido um determinado grau de realização dos direitos
sociais e econômicos, passam eles a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e
um direito subjetivo”.
Finalizando seu voto, lembra que “a aplicação de um ou outro diploma legal deve
ser feita caso a caso”, ressaltando que “a Convenção de Varsóvia e o Código Brasileira de
Aeronáutica podem receber aplicações, desde que não violem de forma retrocedente os
direitos do consumidor.”
4. CONCLUSÃO
O presente trabalho pautou-se em realizar uma sólida contribuição para o atual
debate acerca da antinomia entre o Código de Defesa do Consumidor e a recém-incorporada
Convenção de Montreal.
Tais normas, embora distintas, em muitas situações regulam a mesma relação
jurídica, qual seja, uma relação de consumo, embora sob espectros diametralmente opostos. A
primeira prima pela proteção ao consumidor, ente este verdadeiramente privilegiado pela Lei
Fundamental do Ordenamento, em diversos dos seus dispositivos.
92
STF – RE 351.750 / RJ – T-1 Primeira Turma – Rel. Ministro Marco Aurélio – j. 17/03/2009
A Convenção de Montreal, por sua vez, embora tenha atualizado a matéria em
relação à sua antecessora (Convenção de Varsóvia), muito deixou a desejar, mormente face à
manutenção de barreiras à reparação integral de danos que venha a sofrer o usuário do
transporte.
No nosso entender, a reparação, em quaisquer hipóteses, deve ser plena e efetiva.
Como já demonstrado, os mandamentos constitucionais de respeito à pessoa humana e de
construção de uma sociedade justa, fraterna e solidária impõem uma esfera de proteção maior
aos sujeitos de direito que se encontram em posição de vulnerabilidade.
O advento do CDC, surgindo num contexto de reafirmação dos direitos de nova
geração, advindos da Carta Magna de 88, veio a concretizar essas normas, antes consideradas
programáticas, mas que agora se encontram concretizadas num código moderno, ousado e
imprescindível.
Em se tratando de relações de consumo, não podemos conceber a prevalência de
convenções que foram elaboradas para compor os interesses de grandes conglomerados
econômicos, como o são as grandes empresas aéreas. Se há quase um século essas medidas
eram justificáveis para impulsionar a embrionária indústria aeronáutica, o mesmo não pode
ser dito no mundo atual, onde o transporte aéreo afigura-se como meio de transporte seguro e
desenvolvido.
Apoiamos e reafirmamos, acima de tudo, a hierarquia superior da lei
consumerista, seja por ser norma de ordem pública, como por sua peculiar especialidade,
atuando não em função do objeto, mas em razão do sujeito de direitos nela tutelado, com
vistas a protegê-lo das práticas contratuais, impingindo-lhe, muitas vezes, desvantagem
técnica, econômica e jurídica.
Ante a principiologia estabelecida pelo CDC, convém considerar derrogados, no
que tange às relações de consumo, os dispositivos das Convenções de Varsóvia e Montreal
que estabelecem a indenização limitada.
Não obstante esse regramento ser aplicado há muito tempo em sede doutrinária e
jurisprudencial, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal não manifestou, até o presente
momento, tese unificada, debatida em plenário.
Não obstante esse cenário incerto, ousamos prever uma tendência de consolidação
do entendimento da Primeira Turma. Não há como conceber a prevalência de norma
constitucional reguladora da ordenação de meio de transporte, sobre outra que concretiza um
direito fundamental, como é feito em relação ao consumidor. Consoante alude a melhor
doutrina, trata-se de um paradoxo desprestigiar a proteção irrestrita ao consumidor, mormente
face a uma tendência moderna, de âmbito internacional e nacional, inclusive, em resguardar a
ordem pública de proteção à pessoa humana.
Pensamos que, em questões tais, o aplicador da lei deve se pautar, sobretudo, na
razão de ser da Constituição, retroagindo ao sentido que o constituinte originário quis atribuir
à Lei Maior. Destarte, conforme discorrido nos votos-vista do RE 351.750/RJ, é perfeitamente
possível interpretar a dicção do art. 178 de forma compatível com a proteção irrestrita do
consumidor, na medida em que seja feita uma interpretação à luz da Constituição.
Por todo o exposto, é inegável que o caminho a ser seguido para a concretização
dos direitos do consumidor ainda é, deveras, bastante árduo. Face às prementes desigualdades
que se verificam na realidade social, deve o operador do direito agir muito além da fria letra
da lei, já que essa não é estática, mas dinâmica, buscando-lhe o sentido fundamental.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, Eduardo Arruda; JORGE, Flávio Cheim: A responsabilidade civil no Código de
Proteção e Defesa do Consumidor e o transporte aéreo. Revista de Direito do Consumidor.
São Paulo, n. 19, p. 114-147, jul./set.1996.
ARIOSI, Mariângela: Conflitos entre tratados internacionais e lei internas: o judiciário
brasileiro e a nova ordem internacional. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar, 2000.
BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe:
Manual de Direito do Consumidor. 2. Ed. rev , atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009.
BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai: Questões controvertidas no código
de defesa do consumidor: principiologia, conceitos, contratos atuais. Porto Alegre: Livraria
do advogado, 1998.
BRASIL. Código Civil (2002). Código civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por
parágrafo. Organização de Antônio Cláudio da Costa Machado. Coordenação de Silmara Juny
de Abreu Chinellato. Barueri, SP: Manole, 2008.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Organização de Alexandre de Moraes. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
BRASIL, Mário Sylvio: Contrato de transporte aéreo – aspectos básicos. Revista Brasileira
de Direito Aeroespacial. Rio de Janeiro, v. 81, nov. 2000.
BULUS, Uadi Lammêgo: Curso de direito constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
CAVALCANTI, André Uchôa: Responsabilidade civil do transportador aéreo. 2. ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002.
CAVALIERI FILHO, Sergio: Programa de Responsabilidade Civil. 7 ed. São Paulo: Atlas,
2007.
CENTRAL
JURÍDICA.
Dicionário
de
latim
forense.
Disponível
em
<http://www.centraljuridica.com/dicionario/g/2/p/9/dicionario_de_latim_forense/dicionario_d
e_latim_forense.html>. Acesso em: 10 out, 2009.
CREMONEZE, Paulo: Justiça define uso da Convenção de Montreal em ações contra as
companhias aéreas. Disponível em: http://www.mclg.adv.br/noticias_integra.asp?codigo=19.
Acesso em: 02 nov, 2009.
FARIAS, Hélio de Castro: Noções Elementares de Direito Aeronáutico. Associação
brasileira
de
direito
aeronáutico
e
espacial.
Disponível
em:
<
www.sbda.org.br/textos/Ncdirae.rtf>. Acesso em: 10 nov, 2009.
FRANCO, Paulo Sérgio de Moura: Tratados internacionais e conflitos com a ordem
interna. Disponível em: < http://www.marcelobessa.com.br/monismo.pdf>. Acesso em: 11
out, 2009.
GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Valor dos tratados internacionais:
do
plano
legal
ao
ápice
supraconstitucional?.
Disponível
em:
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1680318/valor-dos-tratados-internacionais-do-planolegal-ao-apice-supraconstitucional-parte-i. Acesso em: 22 out, 2009.
GONÇALVES, Carlos Roberto: Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 3. ed. ver. e
atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
GRASSI NETO, Roberto: Crise no setor de transporte aéreo e a responsabilidade por acidente
de consumo. Revista de Direito do Consumidor. Ano 16, n. 64, out-dez./2007.
GRINOVER, Ada Pellegrini [et. al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.
HESSE, Konrad: A força normativa da constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.
LISBOA, Roberto Senise: Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2001.
MARQUES, Claudia Lima: A responsabilidade do transportador aéreo pelo fato do
serviço e o Código de Defesa do Consumidor – antinomia entre norma do CDC e de leis
especiais. Revista de Direito do Consumidor. Ano 2, n. 3, 1992, p. 155-197.
MARQUES, Claudia Lima: Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1º a
74 – aspectos materiais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
MARRANA, Rui Miguel: Direito internacional público: sumários desenvolvidos.
Disponível em: <http://ruimarrana.tripod.com/>. Acesso em: 26 out, 2009.
MARTINS, Fran: Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1993.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira: Direito internacional público: parte geral. 2. ed. rev. e
ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais; IELF, 2005.
MONTREAL. Convenção. Convenção para a Unificação de Certas Regras Relativas ao
Transporte Aéreo Internacional. Disponível em: www.sbda.org.br/textos/Montreal.rtf.
Acesso em: 10 set, 2009.
MORAES, Alexandre de: Direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
MORSELLO, Marco Fábio: Responsabilidade civil no transporte aéreo. São Paulo: Atlas,
2006.
NERY JÚNIOR, Nelson: Aspectos da responsabilidade civil do fornecedor no Código de
Defesa do Consumidor. Revista do Advogado. n. 33.
NERY JÚNIOR, Nelson: Os princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor.
Revista de Direito do Consumidor. nº 3. p. 56-57, set./dez. 1992.
NEVES, Céu. Um em cada 64 passageiros chegou ao destino sem mala. Diário de Notícias.
Lisboa,
29
jul.
2009.
Economia.
Disponível
em:
<http://dn.sapo.pt/inicio/economia/interior.aspx?content_id=1319999>. Acesso em 15 nov,
2009.
NORONHA, Fernando: A responsabilidade civil do transportador aéreo por danos a
pessoas, bagagens e cargas (caso recente de criação jurisprudencial de direito). Revista de
Direito do Consumidor. Ano 11, n. 44, out-dez 2007.
OLIVEIRA, Vivian Contreiras: A aplicação do conceito de consumidor para as pessoas
jurídicas e o direito à inversão do ônus da prova. 2002. 48 p. Monografia. Universidade
Federal de Sergipe. São Cristóvão: 2002.
PACHECO, José da Silva: Comentários ao Código Brasileiro de Aeronáutica. Rio de
Janeiro: Forense, 1998, p. 353, item 449.
REZEK, José Francisco: Direito internacional público: curso elementar. 7. ed., rev. São
Paulo: Saraiva, 1998.
RIZZARDO, Arnaldo: Contratos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio: Comentários ao CDC. São Paulo: Saraiva, 2000.
SANCHES, José Alexandre Ferreira: A responsabilidade civil no transporte aéreo de
bagagens. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11648>. Acesso em:
30 out, 2009.
SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento; ACCIOLY, Hildebrando: Direito internacional
público. 15. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade: O contrato de transporte aéreo, a
responsabilidade civil do transportador e a possível antinomia entre o Código de
Proteção de Defesa do Consumidor, o Código Brasileiro Aeronáutico e a Convenção de
Varsóvia. Disponível em < http://jusvi.com/artigos/769>. Acesso em: 30 set, 2009.
SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas,
2002, vol. 1.
VARSÓVIA. Convenção. Convenção para a unificação de certas regras relativas ao
transporte
aéreo
internacional.
Disponível
em:
http://www2.mre.gov.br/dai/m_20704_1931.htm. Acesso em: 15 set, 2009.
VIENA. Convenção. Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. Disponível em:
http://www2.mre.gov.br/dai/dtrat.htm. Acesso em: 18 set, 2009.