MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Procuradoria da República na Paraíba
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____ª VARA DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA
N.º 12890/2013/MPF/PR/PB/VCV
Referência: Notícia de Fato n.º 1.24.000.002236/2013-16
(cópia do Inquérito Civil Publico n.º 1.24.000.001865/2011-67)
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador que ao final
subscreve, com base no procedimento extrajudicial supramencionado (em anexo), vem, com
fulcro nos arts. 37, §4º, 127 e 129, incisos II e III, da Constituição da República; art. 6º, inciso
XIV, alínea f, da Lei Complementar n.º 75/93, e arts. 7º e 17 da Lei de Improbidade n.º
8.429/92, à presença de V. Exa., ajuizar:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM PEDIDO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATO
DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
em face de:
MARIA LUIZA DO NASCIMENTO SILVA, brasileira, divorciada,
funcionária pública do Gabinete do Deputado Wilson Filho, ex-prefeita
do Município de Sapé/PB de 2005 a 2008*, RG n.º 1303291 – SSP/PB,
CPF n.º 570.460.344-00, filha de Severino Dantas da Silva e de Regina
do Nascimento Silva, domiciliada na Rua Antônio Augusto Meireles,
1
n.º 257, Centro, Sapé/PB;
DINART MOREIRA E SANTOS, brasileiro, casado, engenheiro
civil*, RG n.º 220758 – SSP/PB, CPF n.º 109.052.004-20, filho de
Antônio Ferreira dos Santos e de Sebastiana Moreira dos Santos,
residente e domiciliado na Av. Mar Negro, 110, apt. 501, Intermares,
Cabedelo/PB;
JOÃO BATISTA DA SILVA, brasileiro, casado, empresário do ramo
de construção civil, procurador da pessoa jurídica LIMPE MAIS
CONSTRUÇÕES LTDA.* RG n.º 1753891 – 2ª via - SSP/PB, CPF n.º
569.732.844-34, filho de Luiz João da Silva e de Corina Cardoso da
Silva, com residência na Rua Severino Albuquerque Lucena, 332, Costa
e Silva, João Pessoa/PB; e
LIMPE MAIS CONSTRUÇÕES LTDA., pessoa jurídica por cotas de
responsabilidade limitada, CNPJ n.º 07.203.626/0001-44, representada
por JOÃO BATISTA DA SILVA* com endereço na Av. Projetada,
Quadra 03, Lote 54, 1760 – Loteamento Pontal do Tibiri II, Santa Rita,
Estado da Paraíba/PB, CEP n.º 58.300-000.
pelos fatos e fundamentos a seguir delineados.
I – DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A presente ação trata da irregular aplicação de recursos financeiros,
repassados ao Município de Sapé/PB, pelo Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da
Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação – FUNDEB.
Nos termos do artigo 109 da Constituição da República, o fator
determinante para fixar a competência da Justiça Federal é a existência de lesão a bens,
interesses ou serviços da União, de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas
federais.
No caso em tela, por envolver recursos provenientes de órgão da
Administração Pública Federal – valores que estão submetidos à fiscalização, controle e
prestação de contas perante os órgãos repassadores – o ex-Prefeito Municipal, ou quem esteja
2
na gestão de recursos federais, está sujeito à ação de improbidade na esfera da Justiça Federal
de primeira instância.
Por fim, nos termos da Súmula n.º 208, do Superior Tribunal de Justiça:
“Compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por
desvio de verba sujeita a prestação de contas perante órgão federal”.
II - DA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO
A legitimidade do Ministério Público para promover ação civil por ato
de improbidade administrativa na defesa do Patrimônio Público é indeclinável, nos exatos
termos dos dispositivos prescritos nos artigos 127 e 129, inciso III, da Constituição da
República.
Em reflexo a tais preceitos, observa-se ainda o art. 37 da Constituição
da República que estabelece os princípios reitores da Administração Pública, como sendo
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo imperioso o seu
respeito pelo gestor da res publicae.
Assim, surgiu a Lei de Improbidade Administrativa, Lei n.º 8.429 de
1992, atribuindo ao Ministério Público, ex vi do art. 17 do citado Digesto, a defesa do
PATRIMÔNIO PÚBLICO, mormente visando a rechaçar a má gestão de administradores que
tratam a coisa pública como se privada fosse, nomeando apaniguados, desviando verbas,
utilizando-se de materiais públicos em proveito próprio, etc.
Destarte, os tribunais superiores de forma unânime afirmam a
legitimidade ministerial, a exemplo dos arestos abaixo colacionados:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA
– IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – (...) 4. Com a promulgação da
Constituição Federal de 1988 houve alargamento do campo de atuação
do Parquet que, em seu art. 129, III, prevê, como uma das funções
institucionais do Ministério Público a legitimidade para promover o
inquérito civil e a ação civil pública para a proteção do patrimônio
público e social, do meio ambiente e de outros direitos difusos e
coletivos. 5. O Ministério Público está legitimado a defender os
3
interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os
individuais homogêneos1. (destacado do original)
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – VIOLAÇÃO
DOS
PRINCÍPIOS
DA
LEGALIDADE,
MORALIDADE
E
IMPESSOALIDADE – PENALIDADES PREVISTAS NO ART. 12, III,
DA
LEI
8.429/92
–
ADOÇÃO
DO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE, OU ADEQUAÇÃO ENTRE A CONDUTA
DO AGENTE E SUA PENALIZAÇÃO – CABIMENTO – RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO – O Ministério Público tem legitimidade
para propor ação civil pública, na hipótese de dano ao Erário.
Obedecido o princípio da proporcionalidade, mostra-se correta a
aplicação das penalidades previstas no art. 12, III, da Lei nº 8.429/92.
Precedentes do STJ2. (grifado do original)
Constata-se, portanto, que há clara legitimidade do MINISTÉRIO
PÚBLICO FEDERAL para figurar no polo ativo da presente Ação Civil Pública por Ato
de Improbidade Administrativa, sendo poder e dever de atuação do Parquet Federal.
III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA
De acordo com a Lei de Improbidade (art. 1º, caput, e parágrafo único,
c/c §§ 2º e 3º), o sujeito ativo de tais atos são os agentes públicos, servidores ou não, que
exerçam, embora transitoriamente ou sem remuneração, seja por eleição, nomeação,
designação, contratação ou por qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função na administração direta ou indireta, em empresa incorporada ao
patrimônio público ou em entidade para cuja criação ou custeio o erário tenha concorrido ou
concorra com mais de cinquenta por cento (50%) do patrimônio ou receita anual. Equipara-se
ao agente público, para os efeitos da Lei, o particular que induzir a prática do ato, que com ele
concorrer ou em razão dele auferir vantagem.
Dessa forma, enquadram-se nas raias da legislação punitiva não só o
servidor, mas, de igual modo, o particular que, de qualquer sorte, tenha concorrido ou se
1
(STJ – RESP 408219 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – DJU 14.10.2002)
2 (STJ – RESP 291747 – SP – 1ª T. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 18.03.2002)
4
beneficiado de forma direta ou indireta da conduta praticada à margem do ordenamento
jurídico e em contrariedade às regras resguardadoras dos princípios constitucionais moldados
para a Administração Pública.
Muito objetiva a lição dos Professores ÉLCIO D’ANGELO e SUZI
D’ANGELO:
“O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa é o agente
público que, com ou sem auxílio de terceiro, vem a praticar o ato de
improbidade, sendo que o particular que induzir ou concorrer para a
prática do ato de improbidade ou dele beneficiar-se de qualquer
forma, direta ou indiretamente, será considerado sujeito ativo do ato
de improbidade administrativa por equiparação (art. 3º, Lei nº
8.429/92).
Aquele que não é servidor ou agente público poderá ser, também,
sujeito ativo do ato de improbidade administrativa, desde que induza
ou concorra para a prática desse ato ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta (art. 3º da Lei de Improbidade
Administrativa), porém, há que se ressaltar que se não for servidor ou
agente público não poderá perder o cargo ou emprego, uma vez que
as sanções a eles previstas serão outras que não estas, como
decorrência lógica”3
Nesse diapasão, com base nas provas carreadas aos autos, o polo
passivo alcança a ex-Prefeita do Município de Sapé/PB, Sra. MARIA LUIZA DO
NASCIMENTO SILVA, porquanto gestora do dinheiro público, o engenheiro responsável
pela fiscalização da construção do Ginásio Poliesportivo da Escola Luiz Ignácio Ribeiro
Coutinho, Sr. DINART MOREIRA E SANTOS, a pessoa jurídica LIMPE MAIS
CONSTRUÇÕES LTDA., contratada para a execução da obra, e o representante legal da
contratada, Sr. JOÃO BATISTA DA SILVA.
IV – DOS FATOS
IV. 1. - INTRODUÇÃO
3
O Princípio da Probidade Administrativa e a Atuação do Ministério Público,LZN Editora, 2003, 1 a. Edição,
pág. 28
5
Verifica-se
dos
autos
que
o
procedimento
extrajudicial
n.º
1.24.000.002236/2013-16 foi instaurado a partir de cópia do ICP n.º 1.24.000.001865/201167, que, por sua vez, foi instaurado a partir do desdobramento da “Operação Transparência”,
com o objetivo de apurar irregularidades em licitações públicas, bem como a correta execução
dos contratos no Município de Sapé/PB.
Nesse passo, devidamente instaurado o citado procedimento, verificouse do despacho de fls. 03/04 algumas referências ao Município de Sapé/PB, tendo sido
possível identificar, a partir de uma análise realizada nos diversos volumes dos autos da
aludida “operação policial”, os procedimentos licitatórios Cartas Convites n.ºs 021/2003,
001/2007, 021/2007, 019/2008 e a Tomada de Preços n.º 004/2009.
Devidamente instruído o procedimento em testilha e enfrentadas todas
as questões referentes aos procedimentos licitatórios especificados no parágrafo pregresso, a
presente demanda teve seu objeto limitado às irregularidades constatadas na execução da obra
licitada por meio da Carta Convite n.º 019/2008, cujo objeto foi a contratação de empresa para
a prestação de serviços de engenharia para a construção do Ginásio Poliesportivo da Escola
Luís Inácio Ribeiro Coutinho.
IV.2. - DA CARTA CONVITE N.º 019/2008 E DO DESVIO DE
RECURSOS PÚBLICOS.
A Prefeitura do Município de Sapé/PB abriu o procedimento licitatório
Carta Convite n.º 019/2008, para ampliação e construção do Ginásio Poliesportivo da Escola
Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho, com recursos do FUNDEB, no valor contratual de R$
145.604,35 (cento e quarenta e cinco mil, seiscentos e quatro reais e trinta e cinco centavos)
(Anexo I).
As pessoas jurídicas concorrentes foram as seguintes:
Pessoa Jurídica
Fls.*
CNPJ
Situação no
Certame
LIMPE MAIS Construções Ltda.
06
07.203.626/0001-44
Vencedora
145.604,35
EQUILIBRIUM Construções e Serviços Ltda.
06
09.502.686/0001-93
Perdedora
(R$ 148.492,83)
GRC Construtora e Serviços Ltda.
06
09.676.831/0001-52
Perdedora
(R$ 148.904,35)
* Anexo I
6
Conquanto a demandada LIMPE MAIS CONSTRUÇÕES LTDA. tenha
recebido todo o valor da obra em 2008, conforme documentação de fls. 232/239, em inspeção
realizada “in loco”, realizada no dia 23/03/2013, por servidores desta Procuradoria, foram
verificadas graves irregularidades na construção do Ginásio Poliesportivo da Escola Luís
Ignácio Ribeiro Coutinho. Seguem transcritas as conclusões da inspeção (fls. 254/259):
“Do levantamento 'in loco' foi possível detectar que muitos serviços
foram sequer realizados, tais como: telhado, iluminação, instalações
sanitárias, verificados através da inspeção visual, inclusive a estrutura
metálica, de cobertura, encontra-se corroída pela ferrugem. O piso e
parte da arquibancada encontram-se deteriorados, onde é possível
verificar na foto 05 a existência de vegetação. O ginásio, inacabado,
encontra-se abandonado e sem uso.
Informo, ainda, que existe no Tribunal de Contas do Estado da Paraíba
o Processo TC nº 04.984/09 que trata sobre os gastos com obra do
referido ginásio.”
O Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, nos autos do Processo TC
n.º 04.984/09, ao analisar a execução físico-financeira, bem como a defesa apresentada pela
pela ora demandada MARIA LUIZA DO NASCIMENTO SILVA, também identificou
algumas irregularidades em relação à execução da obra, consoante documentação de fls.
260/274, litteris:
“ITEM 7 – Construção de um Ginásio Poliesportivo na Escola
Municipal Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho
7.1. Irregularidades
7.1.1. Excesso de R$ 114.113,56;
7.1.2. Não foi apresentada cópia dos seguintes documentos, em
discordância ao previsto no art. 4º da Resolução Normativa – RN – TC
06/2003;
- Projetos (plantas) complementares;
- Anotações de Responsabilidade Técnica (ART)
7
- Aditivos contratuais (se houver);
- Boletins de medições;
- Notas fiscais;
- Termo de Recebimento da Obra.”
7.2. Defesa apresentada
A defendida informa que os serviços que foram executados deveriam
obedecer às indicações dos projetos, especificações e consultas à
memória de cálculos. Apresenta planilha básica com a relação e
quantidade de serviços que deveriam ter sido considerados pela
Auditoria, na qual destaca o projeto executivo e a estrutura metálica.
Sobre a estrutura metálica, alega que o restante das terças estava na
obra para serem colocadas, “uma vez que a obra não estava
abandonada e a equipe estava trabalhando”. Complementa que o
telhado de alumínio não estava na obra em função do material ser
sensível a pancadas e empeno, mas que seriam imediatamente
colocadas quando da conclusão de fixação das terças.
7.3. Análise de defesa
Permanecem as irregularidades constantes dos itens 7.1.1 e 7.1.2.
Vejamos, a planilha básica apresentada é uma cópia da planilha
orçamentária, no que se refere aos serviços e respectivos quantitativos,
com ajustes, para maior, nos preços contratados para os serviços de
estrutura metálica e calçada de contorno, o que elevou o valor
contratado em R$ 912,98, igualando-o ao valor da licitação. Somente
este fato já é suficiente para que seja desconsiderada a planilha
apresentada pela defesa.
Como se não bastasse, é de fácil visualização, através das fotografias
presentes no Relatório DECOP/DICOP Nº 0217/09, fls. 473/491, a
não execução dos serviços previstos para a obra e situação de
8
abandono em que se encontrava a obra à época da inspeção.
Referente
a
não
consideração,
pela Auditoria,
dos
projetos
complementares, se seu em função de não terem sido disponibilizados.
A defendente diz a verdade, quando expõe no documento de defesa que
os serviços que foram executados deveriam obedecer às indicações dos
projetos, especificações e consultas à memória de cálculos. Faltou
expor que os serviços deveriam ser pagos em obediência aos preceitos
da Lei nº 4.320/64, uma vez que os serviços foram pagos sem a regular
liquidação.
Não foi apresentada a documentação constante do item 7.1.2.” (grifos
acrescidos)
Considerando os fortes indícios de desvio de recursos públicos
identificados na inspeção “in loco”, realizada por servidores desta Procuradoria da República
na Paraíba, e no processo instaurado pelo Tribunal de Contas do Estado da Paraíba, uma nova
inspeção foi determinada, desta feita realizada por profissional especializado, Analista de
Engenharia Civil/Perito dos quadros de servidores desta PR/PB, cujas informações técnicas
seguem adiantes transcritas (fls. 371/379):
“Conforme solicitado, foi realizada uma inspeção técnica no Ginásio
Poliesportivo situado na Escola Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho, no
município de Sapé, a fim de verificar a existência de possíveis
irregularidades em sua execução. Após visita in loco e minuciosa
análise dos documentos constantes no Volume II e no anexo IV do ICP
1.24.000.001865/2011-67, seguem as ilações abaixo:
1 – Das impropriedades detectadas na execução do objeto:
Ao confrontar a planilha orçamentária com os serviços efetivamente
executados na obra em epígrafe, observamos que:
- A planilha orçamentária contempla, no item 3.01, a execução de
“Estrutura metálica em aço SAC 41 inclusive colunas”. Em nossa
visita, constatamos que a estrutura metálica não está completamente
9
executada, com visível ausência de terças e contraventamentos, tanto
no plano da coberta como entre pilares (Foto-1).
- A estrutura metálica do ginásio apresenta-se em estágio avançado de
corrosão, incompatíveis com o aço especificado na planilha
orçamentária da obra, o SAC 41 (Foto-2). Sabe-se que o aço SAC 41,
atualmente denominado de USI SAC 300, possui alta resistência
mecânica e alta resistência à corrosão atmosférica. O grau de corrosão
em que se encontra a estrutura do ginásio permite-se concluir que não
se fez uso do SAC 41, mas sim de aços convencionais para estrutura
metálica, a exemplo do ASTM A36 ou CF 240. É de se registrar que o
custo dos aços patináveis (aço de alta resistência à corrosão) e de alta
resistência mecânica, a exemplo do SAC 41, é superior aos aços
estruturais convencionais.
- Apesar de estar contemplado na planilha orçamentária, no item 3.2, a
execução de 600m² de execução de “Piso em granilite cor natural com
junta plástica”, observamos durante a visita que foi executado um piso
cimentado, sem a presença de juntas adequadas (de retração, de
expansão e de construção), comprometendo não somente a estética,
como a sua vida útil do piso (Foto-3). Ressaltamos, ainda, que a área
de piso efetivamente executada foi de apenas 500m² e não de 600m². A
área complementar de piso (100m²), talvez estivesse em planilha a fim
de contemplar, o piso das arquibancadas, todavia as arquibancadas
não possuíam piso em granilite, tampouco contrapiso e piso cimentado,
mas somente uma fina camada de argamassa (Foto-4).
- A planilha orçamentária apresenta no item 4.0 os serviços de
“Revestimentos”. Em nossa inspeção, constatamos a ausência de
chapisco e massa única em diversos pontos das paredes de alvenaria, o
que nos leva a concluir que os citados revestimentos foram executados
de forma parcial. Dos 1136m² e chapisco e massa única previstos em
planilha, constatamos que, no máximo, cerca de 700m² foram
efetivamente utilizados no ginásio (Foto-5).
- A planilha orçamentária contempla no item 5.0 os serviços de
10
instalação de “Ponto de luz no teto”, “ponto de luz na parede” e
“Ponto de tomada inclusive tomada”. Tais serviços de instalações não
foram executados no ginásio, conforme foi apurado em nossa vistoria
(Foto-6).
- A planilha orçamentária contempla no item 6.01 a execução de
“Calçada de contorno do prédio (proteção da alvenaria).” Através das
fotos não observamos a execução completa da calçada de contorno.
Em um grande trecho da calçada foi realizada apenas de uma pequena
elevação de alvenaria (Foto-7).
- Apesar das telhas do ginásio não constarem explicitamente na
planilha da obra, seu custo poderia, talvez, estar embutido no preço da
estrutura metálica (item 3.1 da planilha). Entretanto, a ausência da
composição de custo unitário dos serviços da planilha, impede tal
análise.
2 – Das impropriedades detectadas nos documentos de contratação do
objeto.
A planilha orçamentária que serviu de base para a contratação do
objeto também apresenta pontos falhos que podem ter contribuído, em
parte, para a deficiência da execução do objeto, são eles:
- A planilha não apresentou a composição dos custos unitários dos
serviços, conforme determina o inciso II, do §2º, do Art. 7º da Lei
8.666/93, o que tornam pouco transparentes as particularidades do
objeto contratado (será que o custo de planilha da estrutura metálica já
previa a colocação de telhas? Será que previa a pintura da estrutura
metálica?).
- A planilha padece de algumas falhas congênitas. Observamos a
contratação de pontos de luz no teto e na parede, todavia não se
observa a previsão em planilha de luminárias (pontos de luz não
contemplam luminárias, mas tão somente eletrodutos, fios, caixas
octogonais e mão de obra para execução do ponto). Similarmente,
notamos a contratação de tomadas elétricas, sem que haja, na planilha
11
orçamentária, a previsão de quadros elétricos ou, pelo menos, de
disjuntores. Não há dúvida de que tais imperfeições também podem ter
contribuído, em parte, para a má execução do ginásio.
- A ausência dos projetos executivos, ou mesmo de um projeto básico de
com qualidade compatível com o que determina a Lei 8.666/93, torna
vulnerável a estimativa das quantidades contratadas. Nota-se que a
planilha possui a previsão para a contratação dos projetos de
estrutura, elétrico, hidráulico e sanitário (item 1.2). Percebe-se que
está se pagando por projeto hidráulico e sanitário, quando não há
nenhum serviço de instalações hidrossanitária previsto na própria
planilha. A estimativa dos volumes de serviço para a execução de
serviço das fundações e estrutura (itens 2.1, 2.3, 2.4, 2.6 e 2.7).
3 – Considerações finais
Ante todo o exposto, entendo que a obra de construção do Ginásio
poliesportivo situado na Escola Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho, no
município de Sapé, apresenta sim impropriedades em sua execução que
precisam ser esclarecidas, dentre as quais destacamos:
- Inexecução de serviços previstos em contorno (itens 5.1, 5.2 e
5.3 da planilha orçamentária);
- Execução parcial de serviços contratados (itens 4.1, 4.2, 4.3 e
6.1 da planilha orçamentária);
- Execução de serviços com características técnicas inferiores
àquela contratada (itens 3.1 e 3.2 da planilha orçamentária);
- Planilha orçamentária sem a apresentação da composição de
todos os seus custos unitários.
Por fim, considerando a ausência de contraventamento vertical no
plano entre os pilares, as dimensões dos perfis em chapa utilizados na
estrutura, bem como a espessura desses perfis, leva-me a considerar a
possibilidade de que os pilares possuem elbeltez incompatível com a
12
máxima permitida pelas normas técnicas para as peças comprimidas.
Tal análise preliminar permite, ainda, considerar a hipótese de que a
estrutura não apresenta os requisitos de segurança estabelecidos pela
NBR 14762:2010, o que a torna inapta para um uso seguro.
Em conclusão, sugiro que sejam apresentados os projetos executivos
elaborados para o ginásio, os quais estavam previstos em planilha,
para que se possam esclarecer as inconsistências narradas nessa
informação Técnica.”
Como visto, conquanto o perito tenha identificado problemas no projeto
executivo da obra, não há como afastar os fortes indícios de desvio de recursos públicos em
em razão das seguintes irregularidades: a) estrutura metálica inacabada e comprometida; b)
utilização de material (aço) diferente do especificado na planilha orçamentária, de pior
qualidade; c) execução do piso em quantidade menor que a prevista e com a utilização de
materiais diferentes dos inicialmente especificados, comprometendo a vida útil do
equipamento construído; d) arquibancadas revestidas apenas com uma fina camada de
argamassa; e) execução parcial dos revestimentos; f) inexecução dos serviços de instalação de
“ponto de luz no teto”, de “ponto de luz na parede” e de “ponto de tomada inclusive tomada”;
g) execução parcial da calçada de contorno do ginásio; e h) planilha orçamentária sem a
apresentação da composição de todos os seus custos unitários.
Em síntese, as irregularidades apontadas foram as seguintes: a)
inexecução de serviços previstos em contrato (itens 5.1, 5.2 e 5.3 da planilha orçamentária);
b) execução parcial de serviços contratados (itens 4.1, 4.2, 4.3 e 6.1 da planilha orçamentária);
c) execução de serviços com características técnicas inferiores àquelas contratadas (itens 3.1 e
3.2 da planilha orçamentária); e d) planilha orçamentária sem a apresentação da composição
de todos os seus custos unitários.
Importante frisar que se faz indiferente o fato da cobertura do ginásio ter
sido ou não contemplada no projeto licitado e contratado, como destacado nos depoimentos
da Sra. MARIA LUÍZA DO NASCIMENTO SILVA (fls. 321/322) e do Sr. JOÃO BATISTA
DA SILVA (fls. 323/324), haja vista as demais irregularidades constatadas e constantes da
Informação Técnica n.º 007/2013 (fls. 371/379). As partes sustentaram, inclusive
apresentando documentos técnicos, que a cobertura não foi contemplada. No entanto, como
destacado, mesmo sem a cobertura, há graves indícios acerca da aplicação irregular e de
13
desvio de parte dos recursos públicos empregados na execução do equipamento público.
Conquanto não se tenha como definir em números exatos o montante
desviado da execução da obra do Ginásio da Escola Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho, verificase dos levantamentos fotográficos realizados quando das vistorias (fls. 254/259 e 376/379),
bem como dos vícios constatados pelo engenheiro civil da PR/PB, que a finalidade do
empreendimento não foi atingida. Muito pelo contrário.
Os autos apontam que, além do desvio dos recursos públicos, ainda que
não integral, a parte executada mostra-se sem qualidade, não proporcionando o que foi
idealizado e proposto no projeto municipal licitado.
Veja que foram identificados desvios, já que a empresa contratada não
executou tudo o que deveria executar. O laudo técnico em engenharia identificou, como acima
destacado e aqui de forma exemplificativa, a não execução de determinados itens, a execução
de itens em quantidade inferior e a substituição de itens por outros de qualidade inferior.
Ainda, cumpre frisar, que a baixa qualidade e a execução deficiente, sem a execução de itens
contratados, comprometeram todo o equipamento público, tornando-o imprestável, razão pela
qual todo o numerário deve ser restituído aos cofres públicos.
As provas demonstram portanto, de forma precisa e objetiva, a
responsabilidade dos demandados pela irregular aplicação e pelo desvio de parte dos recursos
públicos, razão pela qual devem ser condenados, solidariamente, pelo seu ressarcimento
integral do valor empregado, em virtude da prática dos atos de improbidade previstos nos
incisos I, X, XI e XII do art. 10 e no art. 11, caput e inciso I, da Lei n.º 8.429/93.
V - DA RESPONSABILIDADE PELO DESVIO
Devidamente configurado o desvio de recursos públicos do FUNDEB,
conforme retratado no item pregresso, cumpre observar a atuação de cada demandado na
empreitada ímproba.
Verifica-se dos autos que a obra foi executada pela pessoa jurídica
LIMPE MAIS, de responsabilidade do Sr. JOÃO BATISTA, que confirmou, às fls. 323/324,
que foi o responsável pela execução do objeto contratado e devidamente especificado na
presente causa de pedir.
14
Em seu depoimento, destacou que era o responsável pela obra, bem
como revelou o montante que teria executado. Vejamos:
QUE é procurador, desde 2005, da empresa LIMPE MAIS
CONSTRUÇÕES LTDA; QUE a empresa está constituída no nome de
ELIANE MATIAS DA SILVA, ex-esposa do depoente; QUE tanto o
depoente quanto a senhora ELIANE cuidam da gestão da empresa;
QUE a parte de execução de obras fica mais a cargo do depoente;
QUE se recorda da construção de um ginásio na Escola Municipal
Ignácio Ribeiro Coutinho no ano de 2008; QUE o contrato foi para
construção do ginásio; QUE o contrato não envolvia a parte de
cobertura, cabendo à LIMPE MAIS CONSTRUÇÕES LTDA apenas a
parte estrutural; QUE, melhor explicando, a parte de cobertura não
incluía a parte dos arcos, os quais foram instalados, justamente porque
não faziam parte da cobertura; QUE a parte do depoente, salvo
engano, ficou em torno de R$ 140.000,00; QUE o depoente acredita
que, na época, a cobertura ficaria em torno de R$ 20.000,00,
explicando que a cobertura se refere às telhas; QUE não sabe dizer
porque a licitação não contemplou a parte de cobertura; QUE o gestor
que sucedeu a senhora MARIA LUIZA manifestou interesse em
contratar a LIMPE MAIS para conclusão do ginásio, já no ano de
2009, mas não foi possível, haja vista as condições propostas ao
depoente; QUE, quem acompanhava as obras pela prefeitura era o
engenheiro de nome DINART, fiscalizando e fazendo as medições;
Devidamente comprovado o recebimento dos valores pela LIMPE
MAIS, consoante documentos de fls. 232/240, os quais demonstram a emissão de uma nota
fiscal no valor total do contrato, R$ 145.604,35, e a emissão de recibos pela referida pessoa
jurídica, o que não é negado pelo Sr. JOÃO BATISTA, observa-se do depoimento acima a
menção ao Sr. DINART, que teria sido o responsável pela fiscalização da obra pelo
Município.
Confirmando a presença de DINART à frente da execução da obra no
Município de Sapé/PB, a Sra. MARIA LUÍZA DO NASCIMENTO SILVA disse, às fls.
321/322, “QUE a pessoa responsável, junto com o Secretário de Obras, para
15
acompanhar as obras, era a Engenheira DINART MOREIRA E SANTOS;”
Ouvido nesta Procuradoria da República, o Sr. DINART, mesmo
tentando apresentar argumentos defensivos, confirmou que acompanhou, embora em parte, a
execução do ginásio poliesportivo em testilha.
Em seu depoimento, fls. 360/361, o Sr. DINART afirmou que fiscalizou
a obra até a fase que antecedeu a instalação da estrutura metálica, o que, inclusive, está em
sintonia o Relatório de Execução Físico-Financeira de fl. 238, assinado por ele: “QUE
confirma que o ginásio que fiscalizou é o que consta do levantamento fotográfico de fls.
254/259; QUE a fiscalização feita pelo depoente foi até a fase que antecedeu a instalação da
estrutura metálica, ou seja, o depoente acompanhou até a conclusão da parte de alvenaria;
QUE acompanhou a fiscalização, tendo por base o projeto inicial, que serviu para
contratação da empresa vencedora do certame; QUE tinha muita preocupação com a parte
de fundação de um modo geral, como ferragens e concreto; QUE não acompanhou, no dia a
dia, a parte de piso e de alvenaria, mas verificava se tinham sido realizadas corretamente,
por meio de visitas semanais; QUE exigia a presença de diário de obras; QUE também
participava da fiscalização, auxiliando o depoente, um fiscal da prefeitura de nome
MANOEL;”
No entanto, o que é importante observar, após a leitura do relatório
técnico apresentado pelo engenheiro da PR/PB, o Sr. DINART apresenta várias ressalvas:
“QUE após ler o relatório reafirmou que acompanhou a obra em sua parte “grosseira”, não
tendo acompanhado a parte de acabamento; QUE participou apenas do contrapiso, tendo
saído antes de começar a parte de acabamento, como o reboco fino, o revestimento de piso,
as instalações sanitárias e elétrica, etc; QUE após o depoente sair da obra quem ficou na
obra foi o fiscal MANOEL; QUE parou de fiscalizar a obra por razões de ordem pessoal,
como, por exemplo, problemas com a sua remuneração, pressão do empreiteiro em receber
um serviço que não tinha sido efetuado;
Em que pese os argumentos defensivos, a responsabilidade do Sr.
DINART pela fiscalização da obra está evidente nos autos. Veja que houve uma certa
preocupação em apresentar ressalvas apenas após a leitura do laudo de engenharia
apresentado e juntado aos autos, o que não é suficiente para afastar as evidências ora
enfrentadas.
16
Ainda, mesmo tendo o Sr. DINART apontado a pessoa de nome
MANOEL como tendo sido o responsável pelo acompanhamento das obras após a sua
retirada, não houve a apresentação de nenhum dado que possibilitasse a identificação da
pessoa de nome MANOEL. Importante frisar que a referida pessoa, MANOEL, foi
mencionada apenas pelo Sr. DINART. Em seu depoimento, a Sra. MARIA LUIZA, então
prefeita municipal, cita apenas o nome do então Secretário de Obras, além do Sr. DINART, e
o Sr. JOÃO BATISTA disse que quem acompanhava DINART era uma pessoa de nome
ELINALDO. Veja, portanto, que não merece credibilidade a versão apresentada por DINART.
Na tentativa de se identificar a pessoa de nome MANOEL, para
confirmar ou não a versão apresentada pelo demandado DINART, foi ouvido, à fl. 401, o Sr.
MANOEL FRANCISCO DA SILVA, funcionário público do Município de Sapé/PB, que
afirmou que não é o MANOEL citado por DINART e que não trabalhou na construção do
ginásio poliesportivo da Escola Luiz Ignácio Ribeiro Coutinho.
Por fim, quanto à responsabilidade da então gestora pública municipal,
a Sra. MARIA LUIZA DO NASCIMENTO SILVA, as provas carreadas aos autos
demonstram que Sra. MARIA LUIZA foi a responsável pelos pagamentos efetuados, fl. 233,
o que não foi negado em seu depoimento de fls. 321/322.
Mesmo que apresente como argumento defensivo a conferência dos
pagamentos pelo Setor de Finanças, não se pode ignorar a sua posição à frente da gestão
municipal e sua responsabilidade pela execução da obra. Ora, Exa., não se trata de uma
simples obra em um município de grande porte. Diferentemente, trata-se de um ginásio
poliesportivo em uma pequena localidade no interior da Paraíba, não sendo crível que a exgestora tivesse ignorado completamente a sua execução.
Diante do exposto, conclui-se que a então gestora pública, com a direta
participação do Sr. DINART, aplicou de forma indevida e desviou parte dos recursos públicos
do FUNDEB, favorecendo diretamente o Sr. JOÃO BATISTA, que agiu utilizando-se da
pessoa jurídica de sua responsabilidade, a LIMPE MAIS.
VI – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
A Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, § 4.°, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
17
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão
dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade
dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas
em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A fim de dar concreção a essa norma constitucional, veio a lume a Lei
n.º 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos, no caso de
improbidade no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração direta,
indireta ou fundacional, ou entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou
creditício de órgão público.
Nas palavras de Nicolau Dino de Castro e Costa Neto:
“Os tipos correspondentes à improbidade administrativa estão
divididos em três categorias separadas por linhas demarcatórias
débeis e, por vezes, imperceptíveis. Assim, na Lei 8.429/92, o art. 9º,
elenca os atos de improbidade que implicam enriquecimento ilícito; o
art. 10 dedica-se aos atos de improbidade que causam prejuízo ao
erário e o art. 11 reporta-se aos atos de improbidade que atentam
contra os princípios da Administração Pública. Todos os três
dispositivos legais citados encerram, no caput, tipos genéricos,
dedicando os incisos à especificação de algumas condutas, a título
exemplificativo, como revela o emprego do vocábulo notadamente.”4
Tais sanções, “primus”, independem das demais de natureza criminal
e/ou administrativa. Neste caminho, a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA esclarece que:
“Os atos de improbidade administrativa definidos nos arts. 9, 10 e 11,
da Lei nº 8.429/92, acarretam a imposição de sanções previstas no
4
em “Improbidade Administrativa: Aspectos materiais e processuais”, na obra Improbidade Administrativa –
10 anos da Lei n. 8492/92, Ed. Del Rey, 2003, pg. 347
18
art. 12, do mesmo diploma legal,
às
quais
são aplicadas
independentemente das sanções penais, civis e administrativas. Tais
sanções, embora não tenham natureza penal, revelam-se de suma
gravidade, pois importam em perda de bens e de função pública, ou em
pagamento de multa e suspensão de direitos políticos, todos aplicados
no âmbito de uma ação civil...” (REsp. 150329/RS - Relator Ministro
VICENTE LEAL - Publ. no DJ de 05/04/1999, PG: 00156).
Naturalmente, caso a caso, as penalidades são aplicadas de maneira
cumulativa ou não.
O Procurador da República NICOLAO DINO DE CASTRO E
COSTA NETO, acima citado, informa a não cumulatividade obrigatória das sanções
previstas na Lei 8.429/92, o que está expresso no art. 12 em razão da nova redação conferida
pela Lei n.º 12.120/2009:
“A gênese das sanções correspondentes à improbidade administrativa
está no próprio art. 37, §4º, da Constituição da República, o qual
estabelece que a prática de tais atos importará a suspensão de direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei.
Advirta-se, desde logo, que as sanções previstas no art. 12 têm
natureza civil, lato sensu, não se tratando de promoção de
responsabilidade penal.
Vários aspectos merecem ser ponderados nesta oportunidade.
Inicialmente, considerando o extenso rol de sanções, é de se observar
que a aplicação das mesmas está subordinada aos princípios da
mínima intervenção estatal e da proporcionalidade. Vale dizer, as
penas podem ser aplicadas cumulativamente ou não, a depender das
situações concretas sujeitas à apreciação judicial.”5
As condutas dos réus guardam perfeito enquadramento nos tipos
correspondentes à improbidade administrativa, o que será objeto da análise a seguir.
5 ob.cit, pág. 364/365
19
Apesar do prejuízo ao erário, conforme demonstrado acima,
configurando o enquadramento no art. 10 da lei em epígrafe, pode o agente incorrer em dois
ou mais atos de improbidade administrativa capitulados nos artigos 9, 10 ou 11 da Lei n.º
8.429/92, fazendo-se necessário o estudo dos demais tipos correspondentes à improbidade
administrativa. Para ilustrar essa passagem, Emerson Garcia diz:
“À luz dessa situação e objetivando viabilizar a correta tipificação dos
atos de improbidade, deve-se observar que, com raras exceções, as
figuras constantes do art. 9º prevêem o enriquecimento ilícito do
próprio agente público, sendo o dano ao patrimônio público, em
alguns casos, mera conseqüência do mesmo. Nas figuras do art. 10,
por sua vez, regra geral, é o terceiro que se enriquece ilicitamente, o
que fez com que o dano ao patrimônio público fosse erigido à
categoria de principal parâmetro de adequação típica dessa espécie de
ato de improbidade, pois a tipologia dos atos de improbidade
constante da Lei nº 8.429/92 é direcionada, essencialmente, à conduta
dos agentes públicos – os quais, neste caso, não buscaram se
enriquecer, mas, primordialmente, causar danos ao patrimônio
público, com o paralelo enriquecimento de terceiros”.6
Nos termos do art. 9º, caput, “Constitui ato de improbidade
administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem
patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade
nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:”
Já o art. 10, caput, dispõe que “Constitui ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa, que
enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou
haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:”
Quanto à tipologia do art. 10 da Lei n.º 8.429/92, dispõem Emerson
Garcia e Rogério Pacheco Alves:
“....agindo com dolo ou culpa (leve, grave ou gravíssima), sofrerá o
agente político as sanções cominadas, não havendo previsão legal de
6 Op. cit. pag. 253
20
um salvo-conduto para que possa dilapidar o patrimônio público com
a prática de atos irresponsáveis e completamente dissociados da
redobrada cautela que deve estar presente entre todos aqueles que
administram o patrimônio alheio.”
Depreende-se do dispositivo acima que o prejuízo ao erário foi
derivado de condutas ilícitas e conscientes, ofensivas aos princípios que norteiam a
administração pública. Nesse ponto, “é importante frisar que a noção de dano não se
encontra adstrita à necessidade de demonstração da diminuição patrimonial, sendo inúmeras
as hipóteses de lesividade presumida na legislação”.7
Diante de lesão injustificada ao Erário, tem-se a tipificação nos arts. 10,
caput e I, X, XI e XII, e 11, caput e inciso I, da Lei n.º 8.429/92.
Insta salientar que a técnica adotada pelo legislador na Lei n.º 8.492/92,
permite, segundo Emerson Garcia, uma autonomia entre os incisos e o caput dos dispositivos.
A enumeração, contudo, não é taxativa, o que se infere da própria indeterminação de alguns
conceitos.
De acordo com a doutrina, o legislador se fez valer de duas técnicas ao
elaborar a lei, utilizando-se, primeiramente, de conceitos jurídicos indeterminados,
apresentando-se como instrumento jurídico adequado ao infindável da criatividade e o poder
de improvisação humano; a segunda técnica foi utilizada na formação de diversos incisos, que
facilitam a compreensão dos conceitos indeterminados veiculados no caput.
Por fim, os atos de improbidade praticados também se enquadram no
art. 11, caput, da Lei n.º 8.429/92, comando este incisivo ao gizar que “Constitui ato de
improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade,
e lealdade às instituições(...)”.
As ações do demandados minuciosamente descritas alhures e retratadas
nos documentos que instruem a presente demanda, por si só, já evidenciam a prática de
improbidade administrativa. Isto porque os atos expostos até aqui demonstram o
desvirtuamento da finalidade pública subjacente à atuação do agente público com desvio de
finalidade, consistente na observância das normas que regem as matérias.
7 Op. cit. pag. 261.
21
Consoante ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Melo, o
comportamento
do
administrador
público
deve
pautar-se
sempre
nos
princípios
constitucionais da legalidade e da moralidade administrativas, assim definidos:
"(...) o princípio da legalidade é o da completa submissão da
Administração às leis. Esta deve tão-somente obedecê-las, cumpri-las,
pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, (...), só
pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das
disposições gerais fixadas (...)
De acordo com o princípio da moralidade administrativa, a
Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de
princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio direito,
configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação,...
Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé a Administração haverá
de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza,
sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de
malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o
exercício de direitos por parte dos cidadãos".8
Ao agir assim, os demandados atraíram para seus atos a indesejada
qualificação da improbidade administrativa, na forma descrita nos arts. 10 e 11, da Lei n.º
8.429/92
Por fim, insta salientar que a enunciação meramente exemplificativa
adotada pela Lei n.º 8.429/92, diferentemente da legislação penal, revela que cabe ao
magistrado se ater à causa petendi, não havendo ilogicidade a aplicação de um dispositivo
diverso do invocado na inicial. Assim, estando devidamente apontadas as causas de pedir
próxima e remota, balizada está a atuação do magistrado. Neste sentido, Rogério Pacheco
Alves:
“Deste modo, em resumo, é preciso distinguir: quanto à causa petendi,
há uma estreita vinculação entre a inicial e a prestação jurisdicional,
não podendo o juiz aplicar uma sanção por fato não descrito pelo
autor. Neste passo, a congruência há de ser absoluta, sob pena de
8 Melo, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo, 8. ed. Malheiros Ed. 1996, pp. 57 e 69.
22
indesculpável inquisitorialismo, como também injustificável violação
ao princípio constitucional da ampla defesa. Quanto ao pedido
sancionatório, por ser genérico, não há que se falar em adstrição,
bastando a narrativa do fato caracterizador de improbidade para que
o magistrado aplique as sanções mais adequadas ao caso, não se
devendo olvidar que tal aplicação é, em princípio, cumulativa.”9
VII – DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer o Ministério Público Federal:
a) a notificação dos demandados para se manifestarem por escrito,
querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, e que, após tal prazo, em juízo
de
admissibilidade,
seja
recebida
a
presente
ação,
dando
prosseguimento regular, nos termos dos §§ 7º e 9º do art. 17, da Lei n.°
8.429/92;
b) a citação dos réus para, querendo, apresentarem peça contestatória,
no prazo de lei, sob pena de revelia (art. 319, do CPC);
c) a notificação da União, por meio do Procurador-Chefe da
Advocacia-Geral da União no Estado da Paraíba, localizada na Av.
Maximiano Figueiredo, nº. 404, Centro, João Pessoa/PB, CEP n.º
58.013-470, para ingressar no polo ativo da presente lide civil
pública, na condição de litisconsorte (arts. 17, §3º da Lei n.º 8.429/92
(Improbidade Administrativa) e 6º da Lei n.º 4.717/65 (Ação Popular);
AO FINAL DA INSTRUÇÃO
d) seja afastada a personalidade jurídica da pessoa jurídica
contratada para a execução da obra, a LIMPE MAIS Construções
Ltda.
e) a condenação dos demandados nas sanções previstas no art. 12,
II, da Lei n.º 8.429/92, nos termos da inicial;
f) subsidiariamente, condenação no art. 12, III, da Lei n.° 8.429/92;
9 Op. cit. pág. 718.
23
e
g) a condenação dos demandados nas despesas processuais.
Protesta o Parquet, ainda, por todos os meios de prova admitidos em
direito, notadamente provas testemunhais.
Dá-se à causa o valor de R$ 145.604,35 (cento e quarenta e cinco mil,
seiscentos e quatro reais e trinta e cinco centavos).
João Pessoa/PB, 04 de dezembro de 2013.
VICTOR CARVALHO VEGGI
Procurador da República
*Todas as informações de caráter pessoal foram retiradas em obediência ao artigo 9º, inciso
III, da Portaria PGR/MPF nº 918, de 18 de dezembro de 2013, que instituiu a Política
Nacional de Comunicação Social do Ministério Público Federal.
24