los derechos y garantias fundamentales, com aceso ilimitado al núcleo substancial, aunque pelo
própio pueblo, titular de la soberanía del Estado, podría implicar una pierda de identidad, de suerte
que tales derechos se consolidaran en un proceso histórico, en una lenta sedimentación.
Eso permite decir que la positivaçión de un derecho fundamental por el Poder Constituinte
Originário aunque pueda parecer revolucionária, y su radicalidade esboze un carácter inovador
a la face del órden jurídica anterior, es cristalino que tal derecho fundamental ya existia, pero su
reconocimiento y possibilidade de su ejercício sólo fueran posibles con el advento de una nueva
Constitución.
Es ese un otro aspecto de los derechos fundamentales, matizado por Marcelo Novelino
cuándo se refiere a el ilustre José Afonso da Silva8:
A historicidade também é uma característica dos direitos fundamentais, porquanto
surgem e se desenvolvem conforme o momento histórico. A possibilidade de alteração de seu sentido e conteúdo com o passar do tempo afasta a fundamentação
jusnaturalista.9
Ese punto, que se asenta en el carácter asuntivo de identidad de un pueblo muestra dos perspectivas, aparentemente distinctas y antagónicas. Una consistente en la elaboración de una nueva
Constitución, cuando el pueblo expresa de forma legítima a su voluntad soberana, sus valores y la
fisionomia de Estado que almeja tener afirmado en la Ley Fundamental. Es una conformación de
un espejo constitucional que tenga una nitidez hábil permitiendo en ello, perceberse y contemplarse
por lo que hay en ese espejo, sin que haya ninguna refración.
Otra perspectiva, que podría tender a revelar el antagonismo con la anterior, bajo el punto
de la historicidad de los derechos y garantías fundamentales, si define en los cambios de identidad
del pueblo con el pasar de los años, ese fenómeno en vía contrária a la perseverança del espejo
constitucional a mando de las cláusulas pétreas. Pero ese antagonismo es apariente porque las
cláusulas pétreas y que definen el espejo como tal, no obstante a su moldura y formatación puedan
ser, conforme el caso, alteradas para permitir al pueblo un reflejo más fidedigno.
A ese respecto, si hace mister traer a la luz el magistério de Konrad Hesse, cuando sostiene
que “o conteúdo concreto e a significação dos direitos fundamentais para um Estado dependem
de numerosos fatores extrajurídicos, especialmente da idiosincrasia, da cultura e da história dos
povos”.10
Aún, con sabiduría Paulo Bonavides traciona esa misma linea de ideias, a enfatizar el magistério de Carl Schmitt:
Já do ponto de vista material,os direitos fundamentais, segundo Schmitt, variam conforme a ideologia,a modalidade de Estado, a espécie de valores e princípios que
a Constituição consagra. Em suma, cada Estado tem seus direitos fundamentais
específicos.11
Y esa razón es el punto máximo del Princípio de Vedación al Retroceso, en la medida en que
consagra a la firmeza de las conquistas jurídicas de un pueblo y le confiere una impermeabilidad tal
que, la contemporaneidad no conseguiría imprimir su deseo inovador, por vía de un proceso que,
por más dificultoso que pueda parecer, como es lo de reforma de la Constitución, si transcorrería en
un período relativamente corto si puesto al período de sedimentación de los derechos fundamen8
La historicidad también es una característica de los derechos fundamentales, por cuanto surgen y se desarollan confuerme
el momento histórico. La posiblidad de alteración de su seno y contenido con el paso del tiempo aleja la fundamentación jusnaturalista. SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 179-180.
9
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 386.
10
“el contenido concreto y la significación de los derechos fundamentales para un Estado dependen de numerosos fatores
extrajurídicos, especialmente de la idiosincrasia, de la cultura y de la história de los pueblos.” HESSE, Konrad. “Significado de
los derechos fundamentales”. Manual de derecho constitucional. Ernst Benda, Werner Maihofer, Hans-Jochen Vogel et alii. 2. ed.
Madrid: Marcial Pons, 2001, p. 85.
11
Ya del punto de vista material, los derechos fundamentales, según Schmitt, varian conforme a la ideología, a la modalidad
de Estado, la espécie de valores y princípios que la Constitución consagra. En suma, cada Estado tiene sus derechos fundamentales
específicos. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 561.