Derechos de los grupos étnicos en
Sudamérica.
Etnoderecho: Protección de la Propiedad Intelectual de
los Pueblos Indígenas de América del Sur.
Celso Ferreira Da Cruz Victoriano
Traductora responsable: Graciela Del Rizzo
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Datos editoriales y registrales
Fuente de la Ilustración de tapa: Codice Tudela. Libre de Derechos
de Autor
La responsabilidad por los hechos, ideas o doctrinas expuestas en esta
obra corresponde exclusivamente al autor.
3
Directora de Trabajo de Investigación
y Plan de Tesis
PROFESORA DOCTORA TEODORA ZAMUDIO
Examinadores de la Tesis Doctoral
DR. JORAJURÍA, DANIEL
DR. MIRANDA JUNIOR, JOAQUIM JOSE
DRA. SHARRY, SANDRA
Lugar y fecha de Defensa: Universidad del Museo Social Argentino;
Buenos Aires – 26/05/2012
Calificación: Sobresaliente
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
La Patria es América
La Patria es América, mestiza, mulata,
Guaraní, Mapuche, Quechua, Aymara…;
La del dios azteca y la biblia maya, la del son
Caribe, el tango y la samba.
La Patria es América, ternura y abrazo de un
Pueblo que ama su Tierra y su sangre;
Que canta a la vida, y se hace hermano del
Árbol, la arcilla, el cóndor y el agua.
La Patria es América, unida en un sueño: ser
Nación de pueblos, ser más que folklore
Y más que paisaje; ser la Patria Grande de
Todos los rostros que buscan su cielo.
Anísio Teixeira, 2007
Quizás lo más importante que ha de ser rescatado de la historia de la naturaleza
sea su dinámica: la combinación y recombinación de ingredientes, eso es la
biodiversidad, la eterna posibilidad de renovarse para dar
una nueva respuesta al viejo drama de la vida, más allá y en cualquier contexto.
En esa historia lo más valioso que el hombre ha logrado es
la aptitud para
“leer” en la naturaleza su riqueza y “pintar” en ella su destino.
Teodora Zamudio, 1998
5
SUMARIO
DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS
7
RESUMEN
8
LISTA DE SIGLAS
11
INTRODUCCIÓN
13
1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES
ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA
19
1.1 ORIGEN
19
1.2 BREVE EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE AMÉRICA DEL SUR Y SU
INTERFACE CON LA CUESTIÓN INDÍGENA
22
1.2.1 PREHISTORIA
23
1.2.2 CIVILIZACIONES NATIVAS
24
1.2.3 ASCENSO DEL IMPERIO INCA – (1100 – 1532)
25
1.2.4 CONQUISTA IBÉRICA – (1532 – 1580)
26
1.2.5 DISPUTAS COLONIALES – (1580 – 1703)
28
1.2.6 REVUELTAS COLONIALES – (1703 – 1810)
29
1.2.7 LIBERACIÓN SUDAMERICANA – (1810 – 1828)
30
1.2.7 FRAGMENTACIÓN E IMPERIALISMO BRITÁNICO –
(1828 – 1870)
31
1.2.8 CAUDILLISMO – (1870 – 1930)
33
1.2.9 POPULISMO E IMPERIALISMO DE LOS EEUU – (1930 –
1954)
33
1.2.10 CICLOS MILITARES – (1954 – 1990)
34
1.2.11 REDEMOCRATIZACIÓN Y EXPERIENCIAS
NEOLIBERALES – (1983-1999)
35
1.2.12 ACTUALIDAD: “ASCENSO DE LA IZQUIERDA” – (1999)
36
1.2.13 ALGUNAS ETNIAS DE LOS PAÍSES SUDAMERICANOS
ESPECIALMENTE ETNIAS DE ARGENTINA Y DE BRASIL.
41
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE
LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN
ESPECIAL
45
2.1 PLURALISMO JURÍDICO
2.1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS
2.1.2 CONCEPCIONES ACTUALES
2.2 JURISDICCIÓN ESPECIAL Y CUESTIONES INDÍGENAS:
48
51
54
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE SUS DERECHOS
58
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
2.2.1 CONCEPTO Y DEFINICIÓN
58
3. PROPRIEDAD INTELECTUAL
65
3.1 CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
3.2 TIPOS Y CATEGORÍAS
3.2.1 ASPECTOS RELACIONADOS AL MERCOSUR
3.2.1.1 PROPIEDAD INTELECTUAL
3.2.1.2 MEDIO AMBIENTE SUSTENTABLE
3.2.1.3 EDUCACIÓN EN EL MERCOSUR
3.3 CONOCIMIENTO TRADICIONAL
3.3.1 DEFINICIONES Y CARACTERÍSTICAS
3.3.2 REGLAMENTOS INTERNACIONALES
3.3.3 SITUACIÓN EN ARGENTINA Y EN BRASIL
66
74
75
77
80
83
87
95
101
120
4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS
INDÍGENAS
143
5. CONSIDERACIONES FINALES
153
6. RECOMENDACIONES
161
REFERENCIAS
168
7
DEDICATORIA y AGRADECIMIENTOS
Dedico a mi familia, especialmente a mi madre Feliciana da Cruz Silva, “Fili”, pantanera, conocedora de la
cultura local y sabedora de los conocimientos tradicionales
del Pantanal. Siempre me proporcionó conctato con nuestra cultura.
Dedico además con gratitud a todas las etnias de
América Latina.
Agradezco a los que directamente e indirectamente
contribuyeron con la concreción de esta Tesis. A UMSA,
a los Directores, a los Profesores y Funcionarios. A mis
amigos João Emanuel Moreira Lima, Sandra Maria Silva
de Lima, Serly Marcondes Alves, Eduarda Maria Rodrigues Duarte, a mi primo
Ademar Penha Mendes y con mucha estima a la
orientadora Profa. Dra. Dominga Teodora Zamudio por las
valiosas orientaciones.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
RESUMEN
El presente estudio parte de la necesidad de valorar
los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios
del continente sur americano para que consolide la garantía de los derechos constitucionales necesarios para la protección de la propiedad intelectual y con esto el reconocimiento de los derechos humanos. La relevancia de este
estudio está en la posibilidad de recomendación de una
Jurisdicción Especial con capacidad de Proteger los Derechos Constitucionales de los Pueblos Originarios de América del Sur para que pueda garantizar la perpetuación de
los conocimientos tradicionales para ésta y para futuras
generaciones evitando la marginalización y extinción de
estos derechos. Es un estudio descriptivo-analítico desarrollado a través de investigación bibliográfica con base en
las doctrinas, jurisprudencias y legislaciones de América
del Sur con énfasis en la ley argentina y brasileira referente a la protección del Conocimiento Tradicional Inmaterial. Apoyado por estudios de diversos autores entre ellos:
Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié
(2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001)
Santos (2009b, 2010), Kymilicka (1996), Moreira (2009),
Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Así como con instrumentos internacionales y políticas indigenistas de los derechos indígenas como: la Convención sobre el Instituto
Indigenista Interamericano (I.I.I) de (1940); el Convenio
107 de la OIT de (1957); el Convenio 169 de la OIT de
(1989) y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU,
2007). Entre las cuestiones orientadoras se destaca: ¿será
posible recomendar una “Jurisdicción Especial” específica
del Etnoderecho capaz de proteger los Conocimientos
Tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur?
Ante esta posibilidad, ¿dónde instalar, materializar esta
9
Jurisdicción? En este sentido el trabajo describe la presencia de los pueblos indígenas sur americanos y contextualiza la importancia del patrimonio cultural indígena. Enfatiza e identifica los Derechos Indígenas como Derechos
Constitucionales presentes aún en los Tratados Internacionales de este Continente. O sea, la reflexión en la recomendación de una “Jurisdicción Especial” necesaria y urgente para encarar y dar visibilidad a las decisiones indígenas resultado del “pluralismo jurídico” vivenciado en
las comunidades indígenas que deben ser valorizadas por
las Ciencias Jurídicas y Sociales de América Latina.
Palabras-clave: Pueblos Indígenas.
Humanos. Propiedad Intelectual. Etnoderecho.
Derechos
ABSTRACT
This present study is about the necessity for appreciation of traditional knowledge of indigenous peoples of
the South American continent, and to consolidate the constitutional guarantee of rights necessary for protection of
intellectual property and with this the recognition of human rights. The relevance to this study is the possibility of
recommending a Special Jurisdiction with the ability to
Protect Constitutional Rights of Native People of South
America, so we can ensure the perpetuation of traditional
knowledge and future generations avoid the marginalization and extinction of these rights. It is a descriptive and
analytical study, developed through literature reviews,
doctrines, jurisprudence and laws in South America with
an emphasis on Argentine and Brazilian laws regarding
the protection of Traditional Knowledge Heritage. Supported by the studies of several authors, such as:
Albagli (2005), Andrade (2006), Azevedo (2003), Barie
(2000), Bonilla (2006), Dávalos (2005), Jiménez (2001)
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Santos (2009b, 2010) , Kymilicka (1996), Moreira (2009),
Maldonado (2008), Rivero (2008), Fajardo (2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997,1998). Also including international instruments and indigenous policies of indigenous
rights, such as the Convention on the Inter-American Indian Institute (III) (1940), the ILO Convention 107 (1957),
the ILO Convention 169 (1989) and the Declaration of
the United Nations (UN, 2007). Among this the guiding
questions stands out: Can you recommend a "Special Jurisdiction" specific from the Etnodireito to enable to protect traditional knowledge of ethnic groups in South
America? Given this possibility, where can you install
materializing in this Jurisdiction? In this sense, the work
describes the presence of South American indigenous
peoples and contextualizes the importance of indigenous
cultural heritage. Emphasizes and identifies Indigenous
Rights and Constitutional Rights in the International treaties still present in this continent. In another words, the
reflection of the recommendation of a "Special Jurisdiction" is urgently needed in order to give visibility to face
decisions indigenous results of "legal pluralism" experienced in indigenous communities that should be valued for
Law and Social Sciences in Latin America.
Keywords: Indigenous Peoples. Human Rights. Intellectual Property. Etnodireito.
11
LISTA DE SIGLAS
ACNUR – Alto Comisariado de las Naciones Unidas para los
Refugiados
AIRA – Asociación Indígena de la República Argentina
ALBA – Alternativa Boliviana para las Américas
ALCA – Área de Libre Comercio de las Américas
ALN – Acción Libertadora Nacional
AUGM – Asociación de Universidades Grupo Montevideo
CAMEX – Cámara de Consorcio Exterior
CAN – Comunidad Andina de Naciones
CDB – Convención de Diversidad Biológica
CEAAL – Consejo de Educación de Adultos de América Latina
CGEN – Consejo de Gestión del Patrimonio Genético
CLACSO – Consejo Latino-Americano de Ciencias Sociales
COIAB – Coordinación de las Organizaciones Indígenas de
Amazonia Brasilera
DPI – Derechos de Propiedad Intelectual
ECO-92 – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio
Ambiente y Desarrollo
ELN – Ejército de Liberación Nacional
ENDEPA – Equipo Pastoral Aborigen
EUA – Estados Unidos de las Américas
FAO – Organización de las Naciones Unidas para Alimentación
y Agricultura
FARC – Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia
FUNAI – Fundación Nacional del Indio
GATT – Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio
GIPI – Grupo Interministerial de Propiedad Intelectual
ICC – International Chamber of Commerce
I.I.I. – Instituto Indigenista Interamericano
INBRAPI – Instituto Indígena Brasilero para la Propiedad Intelectual
INDEC – Instituto Nacional de Estadística y Censos de la Argentina
INDECOPI – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de Protección de la Propiedad Intelectual
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
IPHAN – Instituto del Patrimonio Histórico y Artístico Nacional
IPEA – Instituto de Investigación Económica Aplicada
INPI – Instituto Nacional de Propiedad Industrial
MEC – Ministerio de Educación y Cultura
MERCOSUL – Mercado Común del Sur
MR-8 – Movimiento Revolucionario Ocho de Octubre
MRTA – Movimiento Revolucionario Tupac Amaru
NAFTA – Tratado Norteamericano de Libre Comercio
OAB – Colegio de Abogados de Brasil
OEA – Organización de los Estados Americanos
OIT – Organización Internacional del Trabajo
OMC – Organización Mundial del Trabajo
OMPI – Organización Mundial de Propiedad Intelectual
ONU – Declaración de las Naciones Unidas
ONG – Organización no Gubernamental
PEC – Propuesta de Enmienda de la Constitución
PNUMA – Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente
REDUC – Red Latinoamericana de Información y Documentación
UNASUL – Unión de Naciones Sudamericanas
UNEMAT – Universidad del Estado de Mato Grosso
UNESCO – Organización de las Naciones Unidas para la Educación, Ciencia y Cultura
UNCTAD – Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
UNHCHR – Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las
Naciones Unidas
TRIPS – Trade Related Intelectual Property Rights
WTO – World Trade Organization
WIPO - World Intellectual Property Organization
13
INTRODUCCIÓN
Con la llegada de los colonizadores europeos al
continente americano se registra que estos habitantes primitivos y también colonizadores de nuestra tierra fueron
catequizados, agredidos en sus derechos humanos universales, así como en sus conocimientos tradicionales como:
cultura, creencias, religión, danza, gastronomía, arte, rituales. En fin, fueron alcanzados en su identidad, conocimientos y capacidad de producirlos.
Entonces disertar sobre el pueblo indígena es antes
todo respetarlo como ser humano en todas sus dimensiones sabiendo que el mismo tiene relevante valor capital
para la conservación del ecosistema, para su supervivencia
y la de la sociedad en un todo.
Ante este escenario el Derecho debe acoger y garantizar en su ordenamiento jurídico mecanismos éticos y
legales que protejan los derechos humanos de estos pueblos garantizando así la dignidad y la vida de los pueblos
originarios.
A pesar de estos largos años el Derecho como
Ciencia ya sea en Argentina, en Brasil y en los demás países de América del Sur, siempre tuvieron una postura legal
de tutelar al indígena pero percibiéndolo como un ser “relativamente incapaz”. Esta percepción equivocada ha venido promoviendo políticas asimilacionistas que se orientan a la sociabilización de estos ciudadanos basadas en los
valores de la cultura de los “blancos” o sea de los no indígenas.
De este modo insulta su cultura, rica por la diversidad étnica, cultural y de sus actos, llevándolos forzosamente a un proceso de aculturación y al mismo tiempo
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de la pesca,
de la caza, de sus sueños, en fin de su supervivencia, por
la codicia del hombre observada aún hoy principalmente
en Argentina y en Brasil como la demarcación de las tierras indígenas a pesar de la existencia de Leyes y Decretos
que determinan esa delimitación.
En este aspecto son notorios los conflictos entre los
indígenas, mineros, agricultores y madereros que tienen
como resultado la pérdida y el exterminio de los pueblos
originarios.
Ante este escenario histórico, social, político, jurídico, económico y cultural, circundante y confrontador
entre la sociedad capitalista (no Indígena) y los pueblos
originarios sudamericanos, su objetivo será responder los
siguientes interrogantes:
¿Existen aún en América Latina pueblos indígenas
con su rica historia, su vida y sus relaciones comerciales?
¿Cuál es la protección y las garantías de los Derechos
Constitucionales y en los Convenios y Tratados Internacionales de estos pueblos? ¿Será posible la recomendación
de una Jurisdicción Especial específica en Etnoderecho
capaz de proteger los Conocimientos Tradicionales de los
grupos étnicos de América del Sur? ¿Dónde y cómo instalarla?
El presente estudio parte de la necesidad de valorización de los conocimientos tradicionales de los pueblos
originarios del continente sudamericano para que consolide la garantía de los derechos constitucionales necesarios
para la protección de la propiedad intelectual y con esto el
reconocimiento de los derechos indígenas.
La creación de una “recomendación jurídica” o sea
una “jurisdicción especial” de protección de la propiedad
15
intelectual de los pueblos étnicos de América del Sur es el
objeto de este estudio.
Analizar los derechos de los grupos étnicos de
América del Sur es el mayor objetivo seguido de otros
tales como: identificar las principales corrientes étnicas
existentes en América del Sur, su cultura y sus relaciones
comerciales; evaluar las Leyes existentes para la protección de la propiedad intelectual y la bioética de los pueblos étnicos sudamericanos, identificar los Derechos Indígenas comparándolos con los Derechos Constitucionales
y con Convenios y Tratados Internacionales de los países
del Continente de América Latina.
Está bien claro que el conocimiento tradicional es
la forma antigua de producción de experiencias, teorías,
normas, reglas, conceptos y experiencias, la más ancestral
forma de producir ciencia por el hombre. Estos conocimientos importantes consisten en un verdadero aparato
cognoscitivo considerado totalmente complexo.
Por esto discutir la protección de los conocimientos
de las poblaciones tradicionales en su estrecha relación
con la preservación de los recursos naturales existentes y
la protección de la propiedad intelectual es importante y
necesaria.
La relevancia de este estudio está en la necesidad
de la creación de una Jurisdicción Especial eficaz capaz de
proteger los Derechos Constitucionales de los pueblos
antiguos de América del Sur para que pueda garantizar la
perpetuación de los conocimientos y la capacidad de producirlos para las futuras generaciones. Contribuyendo a la
protección de estos “derechos” y evitando la “extinción”
de los mismos.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
La metodología utilizada en esta tesis tiene como
base un estudio descriptivo-analítico, comparativo, desarrollado a través de las investigaciones bibliográficas, documentales y mediante explicaciones basadas en trabajos
científicos publicados bajo la forma de libros, artículos,
proyectos, leyes, investigaciones on-line entre otros que
enfatizan respecto al asunto. Con la intención de describir, explicar, analizar, discutir, crear, reflexionar y esclarecer el tema presentado a fin de traer contribuciones para el
conocimiento, la aplicación y transformación de la realidad.
El presente trabajo tendrá como base teórica las
Constituciones, Doctrinas, Jurisprudencias de los diversos
países de América Latina principalmente de Argentina y
de Brasil y Leyes Específicas de cada Nación de este Continente Americano referentes a la protección del Conocimiento Tradicional Inmaterial.
Se añaden además autores consagrados, estudiosos
del asunto como Araújo et alii (2006), Albagli (2005),
Andrade (2006), Azevedo (2003), Barié (2000), Bonilla
(2006), Dávalos (2005), Fajardo (2010), Jiménez (2001),
Kymilicka (1996), Maldonado (2008), Rivero (2008), Santos (2009b, 2010), Trujillo (2008), Zamudio (1997, 1998).
Entre otros necesarios al basamento de este estudio.
Así mismo Instrumentos internacionales y políticas
indigenistas de los derechos indígenas como: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I.) de
(1940); el Convenio 107 de la Organización Internacional
del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones Indígenas y Tribales
en Países Independientes de (1957); el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de
(1989) y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
17
derechos de los pueblos indígenas, (ONU, 2007), entre
otros.
La tesis se encuentra dividida en cinco capítulos, el
primero se refiere a la contextualización de las poblaciones indígenas en América Latina, su origen y evolución
histórica y su interface con la cuestión indígena, pluralidad y cambios. Destacando algunas etnias de los países
sudamericanos y con el mayor realce de las etnias de Argentina y Brasil.
En el segundo capítulo se diserta sobre la naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indígenas: jurisdicción especial con realce en el pluralismo jurídico.
En el tercer capítulo se hace referencia al respeto
de la propiedad intelectual: conceptos, características, tipos y categorías, aspectos relacionados al MERCOSUR: la
propiedad intelectual, el medio ambiente sustentable y la
educación en el MERCOSUR, el conocimiento tradicional: definiciones e importancia, regulaciones internacionales y políticas indigenistas, la situación en Argentina y
Brasil.
El cuarto capítulo se refiere al derecho intelectual
de los pueblos indígenas y en el último capítulo las recomendaciones necesarias, seguidas de las consideraciones
finales y referencias bibliográficas.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
19
1. CONTEXTUALIZACIÓN DE LAS POBLACIONES ORIGINARIAS EN AMÉRICA LATINA
1.1
Origen
Indígena significa “ser humano” natural, primitivo,
conocedor de una cultura extraordinaria adquirida a través
de varias generaciones ancestrales. Según Mota (2010) el
indígena tiene cabeza, tronco y miembros. Tiene sangre
corriendo en las venas, tiene cerebro, corazón y alma. Él
es “gente”, como gente, sólo le fue establecido el derecho
a vivir. La misma autora aún expresa:
Quando você vê um índio dele
não precisa correr, ele anda humilhado, e tem medo de viver, até já se ouve falar em o Índio preservar, como
se ele fosse, um animal de estimação
ou uma planta e extinção, e não um
ser humano com coração. Quando
você vê um índio a ele peça perdão,
por Ter-lhe tirado o seu pedaço de
chão. Onde hoje é sua casa, ontem foi
uma aldeia, e a luz que iluminava era
o azeite na candeia. Aqui o índio já
foi Feliz, pois tinha muita caça e também muita raiz. Hoje se dá ao índio
um pedaço de pão, enquanto ele só
quer um pedacinho de chão. Homem
branco, de mansinho foi chegando, e
o índio empurrando, hoje, se com um
índio você quer falar tem que muito
procurar, e não é fácil encontrar, pois
ele não tem onde morar! Índio gosta
de morar, é na oca, e envolta poder
plantar feijão, milho, batata e mandi-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
oca, durante o dia caça e pesca, e a
noite ele toca seu pau da água e o
maracá pra toda Família dançar e
cantar. (MOTA, 2010).
Es decir, el indígena es un ser humano con los
mismos derechos que cualquier ciudadano. O por lo menos debería así ser considerado. Ya que los primeros habitantes de las Américas fueron así llamados “indios” por
los europeos que por aquí desembarcaron y tuvieron como primera impresión el haber llegado a las Indias.
Así, los europeos luego de descubrir que no estaban en Asia y sí que habían descubierto un nuevo continente desconocido. Continuaron a llamarlos indígenas
ignorando las diferencias lingüístico-culturales existentes.
Prefiriendo convertirlos a todos en iguales, o sea, en forma homogénea lo cual sería más fácil ya que el gran objetivo era el dominio político, económico y religioso.
El Continente Americano cuando fue descubierto
por los europeos a partir del siglo XV, todo él estaba habitado por pueblos indígenasi. La población americana en
1500 se presentaba próxima a un cuarto de la población
mundial (CHAUNU apud RIBEIRO, 1992, p. 74), sumando entre 90 y 112,5 millones de personas (DOBBYNS
apud RIBEIRO, 1992, p. 74) que en el siglo y medio siguiente sufrirá una despoblación en escala de 20:1 a 25:1
(CHAUNU, ídem). En 1492 en una estimación conservadora en Amazonia había 5,1 millones de habitantes (DENEVAN, 1976, p. 205-234) número que se redujo a
250.000 habitantes a fines del siglo XIX.
Los indígenas son de mayor importancia por haber
sido los habitantes primitivos más antiguos de América
Latina. Arqueológicamente ellos habitaron en el continente americano aproximadamente desde 11 a 12,5 mil años
21
atrás. Descienden de poblaciones llegadas de Asia y aún
no se ha llegado a un consenso acerca del período en que
habría tenido lugar la primera llegada migratoria hacia
aquí. (FUNAI, 2010).
La población indígena que hoy habita en América
del Sur es originaria de pueblos cazadores y colectores
que se instalaron aquí viniendo de América del Norte a
través del istmo de Panamá que virtualmente ocuparon
toda la extensión de este continente hace millares de años.
De ahí en adelante estos pueblos consiguieron
desarrollar estrategias diversificadas de modos de uso y
supieron utilizar el manejo de las riquezas de los recursos
naturales así como aprendieron naturalmente formas de
organización social y cultural distintas entre si.
Existen controversias entre los arqueólogos con
respecto a la antigüedad de la ocupación humana en el
territorio de América Latina. Siendo que el punto de vista
más aceptado entre los arqueólogos sobre la llegada de
estos habitantes en tierras del continente sudamericano es
que serían poco más de 11 mil años.
Como Rex Gonzales y Peres (2000, p. 25) afirman
que la llegada del hombre a América se remonta a unos 30
(treinta) mil años y que en las primeras expediciones europeas en el actual territorio argentino el conquistador
encontró numerosos pueblos portadores de auténticas culturas delineadas a lo largo de los siglos.
También los autores citados anteriormente argumentan que tal vez estos pueblos no habían alcanzado grados de desarrollo que caracterizaron a ciertas civilizaciones pre-colombinas como las que habitaron el actual territorio de México, América Central y el Norte de América
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
del Sur como: los Mayas, los Aztecas, los Incas y los
Chibchas.
Son notables los argumentos que confirman la presencia de diversos pueblos en América Latina. Ésto no
importa, lo que importa es que ellos fueron los primeros
en habitar estas tierras y han tenido importante participación en la formación humana de este rico Continente.
Vale destacar que según Hiram Binghamii afirma:
La palabra “inca”, que significa rey o emperador, fue en los comienzos un término que se aplicaba
sólo al jefe o a las personas notables
cuyo valor y genio organizador les
permitieron conquistar la mayor parte
del Perú, Ecuador y Bolivia, así como
el norte de Chile y de la Argentina.
De esta forma el autor informa que en verdad el
Imperio Inca alcanzó su apogeo y entonces comenzó su
declinación cuando los españoles llegaron. Si hubieran
venido en los días del gran Inca Pachacuti (en 1450) habrían tenido poca suerte pero ellos lo hicieron cuando el
Imperio se encontraba debilitado por una larga guerra civil.
1.2 Breve Evolución Histórica de América del
Sur y su Interface con la cuestión indígena
iii
La Historia de América del Suriv está marcada por
una tendencia de ascenso y declinación de imperios y dominaciones extranjeras desde la derrota de los Incas. La
colonización y las guerras de independencia hasta lo más
recientemente por sucesivas olas de dictaduras y redemocratización (MONIZ BANDEIRA, 1987).
23
A pesar de esto, aunque muchas veces se trate a
los países del continente como bastante similares y políticamente ligados estos procesos políticos no ocurrieron en
forma homogénea en todos los países – de los cuales son
notables excepciones a lo largo de siglos Brasil y Guayanas.
1.2.1 Prehistoria
América del Sur fue probablemente el último continente del planeta a ser habitado por humanos a excepción
de Antártida. Según la teoría paleontológica más consolidada los primeros habitantes del continente habrían llegado por tierra venidos de América del Norte y antes de esto
de Asia por medio de un puente de hielo existente entre
los dos continentes en la última Era Glaciar. Otras teorías,
entretanto especulan con que América del Sur podría haber sido poblada por polinesios que habrían atravesado el
Océano Pacífico en balsas de bambú. (MONIZ BANDEIRA, 1987).
El autor hace saber que las primeras evidencias de
ocupación humana datan de 6500 a. C. por vestigios de
agricultura: batata y haba eran cultivadas en la cuenca del
Amazonas. Otros vestigios de cerámica indican que el
cultivo de mandioca (hasta hoy alimento básico en el continente) existió desde por lo menos 2000 a. C.
En esta época ya había varias aldeas en los Andes y
alredores. En los ríos y en el litoral (principalmente en el
Pacífico) se consolidó la pesca que ayudó a ampliar la
base alimentaria. Llamas y alpacas fueron domesticadas a
partir de 3500 a. C. sirviendo para la producción de carne,
lana y como transporte.
Alrededor del año 1000 más de diez millones de
personas habitaban el continente concentrados principal-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
mente en la Cordillera de los Andes y en el litoral norte
bañado por el Mar del Caribe. Las demás regiones eran de
población más escasa y nómade como la Amazonia, el
litoral Atlántico, la Meseta Central, el Altiplano, el Chaco
y finalmente las Pampas, la Patagonia y el Atacama en el
llamado Cono Sur. (MONIZ BANDEIRA, 1987).
1.2.2 Civilizaciones Nativas
Moniz Bandeira (1987) hace saber que los Chibchas o Muiscas fueron una de las principales civilizaciones indígenas preincaicas concentrados en la actual Colombia. Allí establecieron una confederación de varios
clanes (cacicazgos) con una red de comercio entre ellas
además de orfebres y agricultores. Junto con los Quíchua
en los Andes y los Aimaras en el Altiplano formaban los
tres grupos sedentarios más importantes del continente.
La cultura Chavín, en el actual Perú estableció una
red comercial y de agricultura desarrollada a partir del 900
a.C. de acuerdo con estimaciones y descubrimientos arqueológicos. Fueron encontrados artefactos en un sitio
llamado Chavín de Huantar a una altitud de 3.177 metros.
La civilización duró hasta el 300 a. C.
Moniz Bandeira informa que además de éstos y antes de los incas hubo otras civilizaciones (pueblos organizados en ciudades no en tribus y aldeas) sudamericanas
como los Caral-supe o Norte Chico (2500 a. C. – 1500 a.
C., en el centro de Perú), la cultura de Valdivia (en el
Ecuador), los Moche (100 a. C. – 700 d. C., en el litoral
norte de Perú), la cultura Tihuanaco o Tiwanaku (100 a. C.
– 1200 a. C., en Bolivia), la cultura Paracas-Nazca (400 a.
C. – 800 d. C., en Perú), el Imperio Huari (600 – 1200 d.
C., en el centro y norte de Perú), el Imperio Chimú (1300
– 1470, en el litoral norte peruano), los Chachapoyas
(1000 – 1450, en Bolivia y en el sur de Perú).
25
Otros pueblos importantes pero que no llegaron a
ser civilizaciones eran los Tupi (del litoral Atlántico a la
Amazonia), los Guaraní (en la cuenca del rio Paraná), los
Jê (en Amazonia y en la Meseta Central), los Aruaques y
Caribes (en la Meseta de las Guayanas y en el litoral caribeño), los Mapuches (en la Patagonia) y los Aimarás (en
el Altiplano).
1.2.3 Ascenso del Imperio Inca – (1100 – 1532)
Originalmente los incas eran un clan específico entre el pueblo Quíchua (o Quéchua) que habitaba los Andes. Éstos eran una civilización de hecho en la medida en
que construían y vivían en ciudades (diferentemente a los
indígenas de Amazonia y del Atlántico). Establecidos en
Cuzco ellos ascendieron al poder y formaron un ejército lo
suficientemente poderoso como para subyugar a otras tribus y pueblos vecinos como los Aimarás, los Chibcha, los
Moche y los Chavín entre otros (MONIZ BANDEIRA,
1987).
El autor aclara que mientras Europa vivía el período de la Edad Media los Incas formaban un imperio que
se extendía por la mayor parte del litoral occidental
(océano Pacífico) del continente. A pesar de no conocer la
escritura ni la rueda los Incas y los pueblos subyugados
constituían un Estado altamente avanzado, de administración centralizada con sistemas de calles, irrigaciones, ciudades y palacios y relaciones con los pueblos alrededor
semejantes a las que había entre los romanos y los “bárbaros” y “federados”. El imperio era llamado de Tahuantinsuyu o “Estado dos quatro cantos do mundo”. Traducción
libre: “Estado de los cuatro cantos del mundo”
Gandia (1989, p. 59) informa que existe un momento en el que la expansión geográfica del mundo se
detuvo. Este instante está marcado en el año 1492 en que
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Colón llega a Guanahani y en 1498 en que Vasco da Gama llega a India y Colón unas semanas después en el continente americanov.
En 1530 el Imperio Inca estaba en su auge con el
emperador Huayna Capac. Éste, sin embargo, al morir
dejó como herencia un imperio partido entre sus hijos
Huáscar (con el sur) y Atahuallpa (con el norte) lo que
ocasionó una guerra civil entre los dos hermanos. Fue en
este contexto que los conquistadores españoles llegaronvi.
1.2.4 Conquista Ibérica – (1532 – 1580)
De acuerdo con registros no oficiales el primer registro visual del continente por europeos aconteció en
1498 por el navegador portugués Duarte Pacheco Pereira.
En los años siguientes el español Vicente Yáñez Pinzón, el
genovés Cristóbal Colón y el portugués Fernando de Magallanes todos al servicio de Castilla navegaron las costas
y exploraron el litoral sudamericano en diferentes puntos
(MONIZ BANDEIRA, 1987).
El autor deduce que en 1494 al enfrentarse al hallazgo del Nuevo Mundo por Colón Portugal y Castilla se
apresuraban en negociar la partición de las nuevas tierras.
La división del planeta en dos hemisferios fue oficializada
en el Tratado de Tordesillas auspiciado por el papa español Alejandro VI. Las demás potencias europeas como
Francia entretanto se rehusaban a aceptar la validez del
tratado como se expresó en la declaración del rey Francisco I de Francia quien ironizó los reinos ibéricos por no
haber visto “el testamento de Adán” que les legaba en herencia el mundo entero. Con la misma intención el británico Walter Raleigh exploró la costa norte del continente del
Orinoco al Amazonas.
27
Y en 1500 Pedro Álvares Cabral llega oficialmente
a Brasil y toma posesión de la nueva tierra para Portugal.
Continúan las exploraciones en los años siguientes con
Sebastián Caboto, Diego Botelho Pereira, Nicolás Coelho,
Alonso de Ojeda, Francisco de Orellana, entre otros.
Moniz Bandeira informa que los españoles estimulados por el éxito de Cortés en México (contra los aztecas), descienden por Panamá y desembarcan en la costa
del imperio Inca liderados por Francisco Pizarro, Gonzalo
Pizarro, Hernando de Soto y Diego de Almagro. En una
rápida guerra secuestraron y ejecutaron al emperador
Atahuallpa y destruyeron el mayor Estado da América de
entonces.
Y en las décadas siguientes asistieron a la masacre
sistemática y al genocidio de los pueblos nativos (por medio de ataques o transmisión de enfermedades contra las
cuales no tenían inmunidad) especialmente en las zonas
de ocupación portuguesa donde hasta hoy la población
indígena fue prácticamente aniquilada y no dejó vestigios
en los rasgos étnicos de la población. La conquista resultó
en un violento declive demográfico reduciendo drásticamente la población del continente. (MONIZ BANDEIRA,
1987).
El autor aclara que América del Sur quedó dividida prácticamente entre los dos reinos ibéricos con áreas de
colonización litoraleña occidental-pacífica para Castilla y
la oriental-atlántica para Portugal. Los españoles se instalaron en el Plata, en el Caribe y en los Andes con la exploración de minas de plata en locales como Potosí. Los
portugueses invirtieron principalmente en la extracción de
madera y más tarde en la plantación de caña de azúcar.
Y la ocupación portuguesa en principio estuvo exclusivamente concentrada en la faja litoraleña. Las tierras
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
altas de Guyana fueron ocupadas por ingleses (en el Orinoco y Essequibo) y franceses (en el Oiapoque y Maroni)
más tarde se añadieron los holandeses.
Moniz Bandeira informa que la colonización ibérica también trajo el proselitismo religioso con la fundación
de misiones católicas para conversión de los nativos. El
trabajo fue conducido especialmente por los jesuitas
miembros de la Compañía de Jesús fundada por el español
Ignacio de Loyola. Los jesuitas como Bartolomé de las
Casas tuvieron un papel fundamental en la defensa de los
indígenas contra la exploración en forma de trabajo esclavo.
Y que pueblos como el Guaraní, en la cuenca del
Paraná fueron protegidos durante tres siglos por los misioneros. Ésto estimuló la compra de africanos para trabajar
en las áreas de colonización (principalmente en plantaciones de caña de azúcar) lo que hizo crecer el tráfico negrero
de África para América del Sur.
1.2.5 Disputas Coloniales – (1580 – 1703)
Moniz Bandeira informa que la unión Ibérica formada a partir de 1580 extingue en la práctica las fronteras
de las zonas de colonización en América del Sur alterando
profundamente la dicotomía de ocupación hasta entonces
existente entre lusitanos y castellanos. Los dos pueblos
subordinados a la misma corona, obtuvieron el permiso de
transitar libremente entre las dos áreas colonizadas – aunque en la práctica el intercambio humano había sido poco.
Y que el principal cambio de la Unión Ibérica es
que Portugal pasa a ser enemiga de los adversarios de España como Inglaterra y las recién emancipadas Provincias
Unidas de los Países Bajos. Con esto potencias como Inglaterra, Francia y Holanda invadieron y ocuparon áreas
29
de dominación de los reinos ibéricos como en Guayana, en
Pernambuco y en las islas Malvinas además de varias islas
en el Caribe. Los españoles no recuperaron ya estas tierras
en cuanto los portugueses sólo consiguieron expulsar a los
invasores luego de la recuperación de la independencia
con la Revolución de 1640 (MONIZ BANDEIRA, 1987).
Es la división administrativa de las colonias que
creó del lado español o Virreinato del Rio de la Plata (actuales Argentina, Uruguay y Paraguay), el Virreinato de
Nueva Granada (actuales Colombia, Venezuela, Ecuador y
Panamá), el Virreinato de Perú (actuales Perú, Bolivia y
norte de Chile) y la Capitanía General de Chile en cuanto
el lado portugués tuvo el Estado do Maranhão y el Estado
de Brasil luego unificados bajo el Virreinato de Brasil.
Moniz Bandeira resalta que poco a poco surgió una
nueva clase social y étnica a partir del mestizaje entre
colonos ibéricos y los indígenas: los mestiços o gentio (en
la América Portuguesa) y los mestizos o criollos (en América Hispánica). En las áreas de esclavitud ocurrió lo
mismo entre europeos y africanos dando origen a los mulatos, cafuzos y mamelucos.
De esta forma al igual que nativos los mestizos
eran forzados a pagar impuestos abusivos pero tenían más
acceso a la cultura y en cierta forma se veían herederos
del patrimonio cultural católico y europeo. Poco a poco
esta “casta” comenzó a rebelarse contra el sistema de dominación colonial.
1.2.6 Revueltas Coloniales – (1703 – 1810)
Moniz Bandeira dice que el siglo XVIII vió las rebeliones de Túpac Amaru en Perú de Túpac Katari en el
Alto Perú (Bolivia) y de Felipe dos Santos y la Conspiración Minera en Brasil contra las injusticias cometidas por
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
el gobierno colonial. Las rebeliones fueron una reacción a
la política del despotismo esclarecido que a partir de Europa tentaba maximizar los lucros obtenidos con la exploración en sus colonias especialmente en el área mineral
(oro, plata y diamantes).
Además informa que los Tratados de Utrecht en
1713 y de Madrid en 1750 procuraron delimitar las nuevas
fronteras de la división del continente entre las dos monarquías ibéricas en el tratar de contener nuevos conflictos. En el siglo XVII las misiones jesuíticas en el Paraná
y en Paraguay comenzaron a ser incómodas para los colonizadores, que aún pretendían usar a los indígenas como
esclavos. La disputa llevó a las Guerras Guaraníticas recién terminadas con el Tratado de San Ildefonso en 1777.
1.2.7 Liberación Sudamericana – (1810 – 1828)
Las Guerras Napoleónicas sometieron a Portugal y
España a la ocupación (y en el caso de esta última al dominio político) por parte de Francia, en ese entonces en
guerra contra Inglaterra. Ésto llevó a los ingleses a atacar
tierras sudamericanas bajo control español como en el
bombardeo a Buenos Aires en 1810. El hecho de que el
trono en Madrid estuviera ocupado por un fantoche de
Napoleón fue aprovechado por las colonias hispánicas
para ignorar la autoridad de la metrópoli y actuar con mayor autonomía (MONIZ BANDEIRA, 1987).
Aclara que el caso portugués entretanto era extraño
por el hecho de que el trono se hubiera transferido oficialmente hacia el territorio de la colonia en Brasil (elevado a categoría de reino en 1815). Con la restauración de
las monarquías soberanas entre 1811 y 1814 los colonizadores intentaron restaurar el sistema fuerte colonial lo que
provocó los disturbios.
31
El bachiller Simón Bolívarvii nacido en Nueva Granada y que estudiara en Europa y el platense José de San
Martín además de Bernardo O´Higgins en Chile se encargaron de organizar los ejércitos coloniales que enfrentaron
durante casi 10 años a las tropas enviadas por Madrid para
garantizar el control sobre América. Poco a poco libertaron y conquistaron militarmente la independencia de los
diferentes virreinatos y capitanías sudamericanos los cuales pasaron a ser repúblicas.
Moniz Bandeira informa que en Brasil la independencia fue luchada en batalla entre 1817 y 1825 (año del
reconocimiento por Portugal) por representantes de las
elites nativas principalmente de Bahía, en Pernambuco y
en San Pablo por nombres como el de Cipriano Barata,
Frei Caneca y José Bonifácio pero terminó recién siendo
efectivizada por iniciativa del propio heredero al trono
colonizador el por entonces príncipe regente Pedro de Alcántara quien se coronó emperador Don Pedro I en 1822.
Y las Guayanas inglesa, holandesa y francesa continuaron bajo sus metrópolis. Las dos primeras recién quedarían independientes en la segunda mitad del siglo XX
(Guyana en 1966 y Surinam en 1975), en lo referente a la
tercera aún es un departamento ultramarino de Francia.
1.2.7 Fragmentación e Imperialismo Británico –
(1828 – 1870)
Moniz Bandeira aclara que durante las luchas por
la independencia la intención de los libertadores era unificar toda América Hispánica bajo una misma república
(panamericanismo). El plan de Bolívar para la unificación
de América fracasa en seguida a posteriori del Congreso
de Panamá para disgusto del Libertador. La misma Nueva
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Granada se fragmenta en Colombia, Venezuela y más tarde Ecuador. El Perú y el Alto Perú se separan como Perú
y Bolivia (nombre dado en homenaje a Bolívar).
Y por otro lado la América portuguesa se mantiene
íntegra – excepto por el extremo sur, la provincia Cisplatina la cual gana la independencia en 1828 con el nombre
de Uruguay. La derrota en la Guerra de Cisplatina (18251828) ayuda a desestabilizar el reinado de Don Pedro I.
Ya el Imperio Brasilero se afirma como potencia
regional, interviniendo en los vecinos platenses en las guerras contra Aguirre y contra Oribe y Rosas. Internamente
el país sufre con las rebeliones del período regencial y con
la Guerra de los Farrapos.
Así mismo Moniz Bandeira es muy claro al decir
que el imperialismo del reino Unido contribuyó para agitar
a las jóvenes naciones sudamericanas unas contra otras. Al
instalar empresas privadas con grandes recursos financieros e incitar a los gobiernos a actuar en favor de sus intereses los británicos provocaron algunas de las guerras en el
continente.
Donde la Guerra del Paraguay es un a de ellas en la
cual Brasil, Argentina y Uruguay aliados enfrentan al
poder militar y político del económicamente independiente
Paraguay. La guerra termina con la destrucción de la nación paraguaya y con el endeudamiento de los países vencedores lo que precipitó cambios internos (en Brasil el
fortalecimiento del ejército ayudó a fortalecer la causa
republicana).
Y Chile enfrenta la alianza de Perú y Bolivia en la
Guerra del Pacífico (1879-1884) derrotándolos y ocupando territorio rico en minerales. En este conflicto Bolivia
deja de tener acceso al mar. El país también pierde territo-
33
rio para Brasil con la anexión de Acre en 1903. Por otro
lado el Perú vence su disputa territorial con Ecuador por
Amazonia reduciendo éste país al diminuto territorio en el
lado occidental de los Andes (MONIZ BANDEIRA,
1987).
1.2.8 Caudillismo – (1870 – 1930)
Moniz Bandeira dice que a partir de la década de
1870 el continente vivió un período de gobiernos autoritarios y nacionalistas liderados por figuras típicas de la política latinoamericana llamados “caudillos”. La mayoría
gobernaba con apoyo de las fuerzas armadas y se mantuvieron en el poder por varios años con dispositivos extraconstitucionales (golpes de Estado, cancelación de las
elecciones, presidencias vitalicias entre otros). Algunos de
ellos fueron: Bartolomé Mitre, Juan Vicente Gómez en
Venezuela, Manuel Montt y Jorge Montt en Chile, Augusto Leguía y Salcedo en Perú.
Además informa que hubo caudillos tanto de carácter reformista como conservador. Algunos promovieron la
modernización económica dando voz a las clases urbanas,
otros se orientaban hacia las clases tradicionales agrarias.
En forma general la ola autoritaria duró hasta el ascenso
de la burguesía industrial en la década de 1930.
1.2.9 Populismo e Imperialismo de los EEUU –
(1930 – 1954)
Los años 1930 en América del Sur comenzaron bajo el fuerte impacto de la crisis de 1929 y de la Gran Depresión que tuvo lugar en los Estados Unidos provocando
consecuencias directas en los países sudamericanos que
tenían en los EEUU el principal comprador de sus productos y materias primas. Ésto impulsó el ascenso de regímenes populistas y representantes de la nueva burguesía in-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
dustrial como los de Getúlio Vargas en Brasilviii y Juan
Perón en Argentina. Entre 1932 y 1935 se traba la Guerra
del Chaco entre Bolivia y Paraguay por campos de petróleo que se probaron inexistentes (MONIZ BANDEIRA,
1987).
Hace saber que la sospecha de aproximación y el
recelo de alineamiento de algunos de estos dictadores con
las potencias del Eje antes y durante la Segunda Guerra
Mundial llevaron al gobierno de los EEUU (bajo Franklin
Roosevelt y Harry Truman) a crear e implementar la Política da Buena Vecindad para el continente destinada a aumentar la influencia económica y cultural norteamericana
sobre América del Sur.
El autor es explícito al decir que es dentro de esta
política que son realizadas inversiones tales como la construcción de la Compañía Siderúrgica Nacional en Brasil y
las visitas de Orson Welles y Walt Disney a algunos países
del continente produciendo films como Todo es Verdad,,
Allô, Amigos y Usted ya fue a Bahía? En el mismo contexto Carmen Miranda es llevada para actuar en Hollywood
creando en el imaginario de los EEUU un estereotipo sudamericano que perdura hasta hoy.
1.2.10 Ciclos Militares – (1954 – 1990)
Moniz Bandeira enseña que de 1954 a 1976 prácticamente todo el continente estuvo sumido en regímenes
militares comandados por Alfredo Stroessner en Paraguay,
Augusto Pinochet en Chile, Hugo Bánzer en Bolivia, Leopoldo Galtieri en Argentina y por los cinco mariscales y
generales brasileros (Castelo Branco, Costa e Silva, Médici, Geisel y Figueiredo). Varios de estos gobiernos colaboraron en la Operación Cóndor.
35
Y que las dictaduras son enfrentadas por movimientos guerrilleros de izquierda como el MR-8 y la ALN
en Brasil, los Tupamaros en Uruguay, la Mano Negra en
Argentina y Sendero Luminoso y el MRTA en Perú. En
Colombia aunque no estuvo bajo dictadura las FARC y el
ELN iniciaron una guerra civil que perduró cuatro décadas
y tomaron control sobre una considerable parte del país.
1.2.11 Redemocratización y Experiencias Neoliberales – (1983-1999)
Moniz Bandeira esclarece que el primer ciclo de
redemocratización a partir de la mitad de la década de
1980 fue liderado por Raúl Alfonsín en Argentina, Patrício
Aylwin en Chile, Alan Garcia en Perú y Tancredo Neves
y José Sarney en Brasil.
Y que en un segundo momento sus sucesores implementaron reformas neoliberales siguiendo las orientaciones del Fondo Monetario Internacional y del Consenso
de Washington. América del Sur se convierte en un gran
laboratorio para las experiencias neoliberales.
Carlos Menem en Argentina, Eduardo Frey en Chile, Alberto Fujimori en Perú (quien da un golpe de Estado
civil y permanece en el poder por 10 años) y Collor de
Melo y Fernando Henrique Cardoso en Brasil privatizan
las empresas públicas, reducen gastos sociales y abren sus
economías a inversiones externas principalmente la especulación financiera (MONIZ BANDEIRA, 1987).
Y en casi todos los casos un crecimiento acelerado
y la importación es seguido por una fuerte recesión económica, queda de la productividad y desempleo con empobrecimiento de la clase media.
El autor dice que la propuesta de integración latino-americana es retomada en el campo económico con
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
la abolición gradual de barreras aduaneras y propuestas
para uniones monetarias. La Comunidad Andina de Naciones (CAN) es fortalecida con la adhesión de Venezuela,
Colombia, Perú, Bolivia y Ecuador en cuanto en el Cono
Sur se forma el Mercado Común del Sur (MERCOSUR)
con Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. Chile participa como observador en ambos grupos pero termina aprovechándose de relaciones comerciales próximas con los
EEUU y Asia.
1.2.12 Actualidad: “Ascenso de la izquierda” –
(1999)
Moniz Bandeira anoticia que a partir del final de la
década de 1990 con las crisis económicas y sociales resultantes de las experiencias neoliberales (privatizaciones de
empresas estatales, recorte de gastos públicos, desregularización de servicios, fin de beneficios laborales), los gobiernos de derecha van perdiendo popularidad y comienza
una secuencia de elecciones de gobiernos de centroizquierda.
Como en: 1999 – Hugo Chávez en Venezuela;
2000 – Ricardo Lagos en Chile; 2000 – Ronald Venetiaan
en Surinam; 2003 – Lucio Gutiérrez en Ecuador; 2003 –
Luís Ignácio Lula da Silva en Brasil; 2003 – Néstor Kirchner en Argentina; 2005 – Tabaré Vázquez en Uruguay;
2006 – Evo Morales en Bolivia; 2006 – Michele Bachelet
en Chile; Cristina Kirchner en Argentina; 2007 – Rafael
Correa en Equador; 2008 – Fernando Lugo en Paraguay en
2009 – José Mujica en Uruguay en 2011 – Dilma Rousseff
en Brasil.
Ya que el fenómeno es llamado de “Ascenso de la
Izquierda” e incluye tanto liderazgos que se destacan por
el radicalismo en el enfrentamiento anti elitista y antimperialista (como el venezolano Chávez y el boliviano Mora-
37
les) en cuanto moderados (como el brasilero Lula y el
uruguayo Vázquez). La obsoleta propuesta lanzada por los
EEUU de un Área de Libre Comercio de las Américas
(ALCA) es contrapuesta pela Alternativa Boliviana para
las Américas (ALBA) lanzada por Chávez con el apoyo
del presidente cubano Fidel Castro. (MONIZ BANDEIRA, 1987).
En una misma época el continente hospedó cinco
ediciones del Forum Social Mundial, evento de carácter
anti neoliberal que reúne líderes en defensa de los Derechos Humanos, centrales sindicales, ONGs y partidos de
izquierda de todo el mundo.
Se informa además que la excepción más notable
es la “Guinada” es Colombia donde los liderazgos de izquierda son erróneamente asociadas al grupo guerrillero
FARCs por la opinión pública y el combate a éste es bien
visto por la mayoría de la población haciendo del presidente de centro-derecha Álvaro Uribe uno de los más avalados de América del Sur perdiendo apenas para Lula y
Bachelet de acuerdo con la última investigación del instituto Latinobarómetro. El gobierno de Uribe es actualmente uno de los pocos aliados fieles de los EEUU en la región.
Y fue sobre los gobiernos de “Guinada” que recientemente surgió con el propósito de evitar intervenciones estadounidenses en la región la Unión de Naciones
Sudamericanas (UNASULix), una propuesta inédita de
integración regional que reúne a todos los países del continente.
Así, luego de la creación de la UNASULx algunos
comentaristas políticos estadounidenses publicaron artículos mostrando preocupación con la creciente pérdida de
hegemonía política de los EEUU en la región. Lo más
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
notable fue “Como los EEUU perdieron a América Latina” de Joshua Sperber del blog Counterpunch.
Ya en el siglo XXI en medio de la globalización y
de la sociedad posmoderna los indígenas todavía sufren
los efectos de haber sido colonizados hace cerca de 500
años. Reflejos de las disputas territoriales por la ganancia
del poder, por la gloria y por los títulos. Haciendo que
hubiera cambios en la realidad de los pueblos indígenas.
Un cambio de paradigma para poder sobrevivir en su propio ambiente.
En este contexto posmoderno la globalización y
virtualización permiten al hombre acompañar aspectos da
su cultura a través de medios de comunicación como la
televisión e internet. Lo cotidiano de los indígenas es asistido por los medios de comunicación: participantes naturales de la sociedad globalizada visitan las aldeas indígenas,
filman su día a día y luego publican en los medios pero no
siempre lo real es retratado. Algunas veces ese film sale
al aire con una visión idílica sobre la vivencia de los indígenas.
Ante esto existen tribus indígenas que producen
sus propios documentales; ganando en equipamiento visual, ayuda para utilizarlos y muestran a la sociedad una
nueva versión de lo que acontece dentro de sus aldeas produciendo programas para la televisión. “As tradições que
deveriam passar de pai para filho, já não existiram mais,
pois esse conhecimento será transmitido pela mídia.”
(SALUSTIANO DA SILVA, Sérgio, p.6, s/d).
Esta realidad puede ser validada con el testimonio
vivo del indio Koria – de la Nación Tapirapé - quien participa del Proyecto Mosaico Intercultural de la Universidad del Estado de Mato Grosso – UNEMATxi – cuando
nos presenta al ser indagado sobre la concepción de “inte-
39
gración” e “interacción” en la sociedad brasilera - en
base a su experiencia de vida al igual que con la de otros
varios autores que comentan en la literatura universal al
enseñarnos:
Eu me considero interado na
sociedade brasileira, porque eu pratico a cultura ocidental e a cultura materna. Pois, atualmente no mundo eu
posso conviver com as duas sociedades, porém, sempre mantendo a minha identidade, esta é a minha expectativa. (KORIA – TAPIRAPÉ).
Se observa claramente que el indígena reconoce
que vive en una sociedad multicultural pero demuestra en
cuanto aspiran al mantenimiento de su identidad materna.
Según Moreira (2009) esta intención es perjudicial a la
identidad propia de los pueblos indígenas, señala que:
El reconocimiento y revalorización de sus propias identidades, por
el contrario, está posibilitando un
significativo avance en su autoafirmación y autodesarrollo que sin duda
habrá de permitir una efectiva y plena
participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación.
(2009, p. 103).
El autor explica que el reconocimiento y la revalorización de sus propias identidades por el contrario están
posibilitando un significativo avance en su autoafirmación
y autodesarrollo que sin duda habrá de permitir una efectiva y plena participación en el proceso socioeconómico y
cultural de la nación.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Por esto se debe recordar que las normas constitucionales deben acompañar al dinamismo social, re direccionar la interpretación de la norma dentro de criterios de
razonabilidad y proporcionalidad. De la dignidad de la
persona humana y el respeto a los derechos humanos con
estricta observancia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos como bien resaltan Aquino & Rolan
(s/d).
Siguiendo el raciocinio de los autores antes citados
afirman que cada ley sigue el contexto histórico y social
de cada país cuando afirman que:
De bases históricas, em desenvolvimento desde a Revolução
Francesa, os Direitos e Garantias
Fundamentais estão presentes nas
modernas cartas e ratificam os princípios descritos na Declaração Universal dos Direitos Humanos em sua
essência. O Direito contemporâneo
inexoravelmente associado à compreensão dos fenômenos sociais nesta
sociedade dita “mundializada”, onde
se alardeia a quebra de fronteiras e
barreiras geográficas, além do avanço das tecnologias a mudar mentalidades e concepções, é a referência
para a proximidade da justiça plena e
principalmente consolidar o ideal
democrático. (AQUINO & RO-
LAN, S/D).
En este sentido Maldonado (2008) explica que
América Latina ha vivido durante los últimos treinta años
el surgimiento y consolidación de una ola de reformas
constitucionales a favor de la diversidad cultural. En este
período un número importante de países de la región
41
transformó sus Cartas Políticas teniendo como objetivo
fundamental no solo la promoción y protección de la diferencia cultural.
Así por ejemplo las Constituciones brasilera
(1988), colombiana de (1991), paraguaya (1992), peruana
(1993) y boliviana (1994) establecieron una serie de principios donde se reconoce y se valoriza positivamente el
carácter multicultural de los países en que son normas supremas.
El autor también agrega que de la misma forma estas Constituciones concedidas a las minorías culturales
incluyendo a las comunidades indígenas revelan un conjunto de derechos que les permita defender sus tradiciones
morales y políticas de la debida interferencia de la cultura
de la mayoría y autónomamente decidir lo que debe ser la
estructura núcleo de sus sociedades y proyectos de vida
que merecen su apoyo o rechazo.
La reforma constitucional aprobada recientemente
en Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a
cabo actualmente en Ecuador tiene como uno de sus principales componentes el adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías culturales. En diciembre de 2007 se
aprobó la Constitución Boliviana escrita por la Asamblea
Constituyente bajo el Gobierno de Evo Morales.
En Ecuador se está trabajando en la redacción de
una nueva Constitución. El 15 de abril de 2007 el Presidente Correa convocó una consulta popular en la cual el
82% (ochenta y dos) por ciento de la población votó a
favor de una nueva Constitución informa Maldonado
(2008).
1.2.13 Algunas etnias de los países sudamericanos especialmente etnias de Argentina y de Brasil.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
En Argentina se destacan las siguientes etnias:
Huarpes, Tapietes, Chorote, Tehuelches, Tocnocotes,
Chulupi, Chane, Guaraní, Mbya Guaraní, Pilaga, Mocoví,
Diaguita Calchaquí, Chiriguanos, Toba, Wichi, Mapuche,
Kolla, Rankulche, Atacama, Ava guaraní, Aymara, Chané,
Charrúa, Chorote, Chulupí, Comechingón, Diaguita/diaguita Calchaquí, Guaraní, Lule, Mapuche, Omaguaca, Ona, Pampa, Pilagá, Quechua, Querandí, Rankulche,
Sanavirón, Tonocoté, Tupí guaraní, etc.xii
En Brasil se destacan las principales etniasxiii:
Aimoré, Avá-canoeiro, Bororo, Caeté, Caiapó, Carijó,
Goitacá, Ianomâmi, Karajá, Guató, Timbira, Botocudo,
Karib, Aruak, Aikaná, Apiaká, Arara do Pará, Arara
Chauanauá, Arara do Aripuanã, Arawete, Kampa, Assuriní, Aticum, Awá, Aweti, Bakairi, Banawa, Baniwa, Chamacoco, Chiquitano, Cinta-Larga, Salumã, Fulniô, Galibi,
Gavião-Mondé, Gavião-Rorokajeyê, Gavião-Pykopjê,
Nandeva, Ikpeng, Ingarikó, Yokawa, Jenipapo-Kanindé,
Caeté, Kadiwéu, Caiabi, Kaimbé, Kaigang, Kalapalo,
Kamba, Kanela-Apaniekra, Kanindé, Kanoê, Kariri, Karo,
Quiriri, Korubo, Kuikuro, Macurap, Makuxi, Mehinako,
Mundukuru, Nahukvá, Ofayé, Oro Win, Pankararé, Uari,
Parakanã, Pataxó, Pareci, Parintintin, Potiguara, Rikbaktsa, Sateré-Mawé, Suyá, Surui, Tabajara, Tapirapé, Tapuia, Terena, Ticuna, Tukano, Tupinambá, Tuyuka, Umutina, Waiwai, Wanana, Wayana, Xakriabá, Xokleng, Xokó,
Xururú, Zoé, Zoró, Juruna, Mokurim, Paiacu, Uassuscocai, Caxagó, Xavante, Nhanbikara, entre otros.
En Bolivia se destacan: Camba, Kallawayas, Quichuas, Aimarás, Aruaques, Avá Guaraní, Caiouás, Campas, Guaraní, Tiwanaku, Wichi, entre otros.
En Colombia podemos destacar: Aruaques, Awá,
Chibchas, Inga (quéchua), Arhuacos, Macu-iuhupde,
43
Paez, Uaiús, Guanes, Kamsa, Mokaná, Pacabug, Pijão,
Tama, Tororóxiv, etc.
En Chile se destacan: Aborígene fueguiano, Aimarás, Mapuches, Picunche, Rapanui, Tehuel, Araucanos,
Ches, etc.
En Ecuador encontramos las etnias: Chachi, Cafán,
Espera, Huaorani, Secoya, Shuar, Sioa, Tsachila, Zaparo,
Cañari, Chibuleo, Panzaleo, Puruhá, Salasaca, Saraguro,
Quituxv y otros.
En Guyana Francesa se destacan: Caraíbas, Kaliñas o Galibi, Aruaque, Palicures, Palicur, Guaiampi,
Wayanas, etc.
En Panamá se encuentran los Embera, Wounaan,
Chucunaque, Sambu, Tuina, Jaque, Balsas y Rios Sabana
y Chocos, etc.
En Paraguay se destacan: Aipón, Aché, Ayoreo,
Chamacoco, Chané, Enxet, Guaraní, Sanapanã, Chiripá,
Chorote, Chulupi, Maca, Mbayá, Toba, Zamucoxvi, entre
otros.
En Perú se encuentran los: Achuar, Aguano, Aguarana, Aymara, Bora, Cashibo, Chincha, Cholone, Cocama, Huambisa, Esse Ejja, Haraxmbut, Jubito, Jivaro, Korubo, Machiguenga, Machinere, Ocaína, Quechua, Secoya, Shipibo-Conibo, Ticuna, Tukano, Urarina, Witoto,
Yagua, Yanesha, Yukuna, Zaparoxvii, etc.
En Uruguay los indígenas Charruas, Chané y Guaranis, entre otros.
En Surinam el país es un caldero étnico el mayor
grupo: Hindustani.
En Venezuela se destacan: Achagua, Amaké, Boniwa, Caquetio, Cumanagoto, Suahibo, Hiwi, Huya, Ako-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
waio, Kali´na, Mariche, Marueta, Motilón, Oslac, Pemon,
Piaroa, saladoid, Samuná, Yanomami, Yukpaxviii, entre
otros.
45
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: JURISDICCIÓN ESPECIAL
La naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indígenas así como el “pluralismo jurídico” contextualiza los derechos humanos sobre la cuestión indígena,
multiculturalismo y multiétnicos y requiere una “jurisdicción especial” protectora de los conocimientos tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur.
Para Maria Helena Diniz (2004, p. 30), la naturaleza jurídica es la “afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma grande categoria jurídica, podendo
nela ser incluído o título de classificação”. Por lo tanto
determinar la naturaleza jurídica de un instituto consiste en
determinar su esencia, para clasificarlo dentro del universo
de figuras existentes en el Derecho. Seria como una forma
de localizar tal instituto topográficamente.
Es como si un instituto quisiese saber a cual género
él pertenece, es la especie buscando el género, es la subespecie buscando la especie. Muchas veces el instituto no es
especie de nada, por el hecho de ser el género, de ahí se
dice que él es sui generis, ej.: la naturaleza jurídica de la
Orden de los Abogados de Brasil (OAB) es sui generis.
O sea la naturaleza jurídica es la esencia de cada
cosa, la búsqueda del origen de algo (la naturaleza de alguna cosa). De ahí el nombre naturaleza jurídica. Naturaleza Jurídica de un Instituto del Derecho, según Alexandre
Freitas Câmara (2004) en su obra Lecciones de Derecho
Procesal Civil, asevera que: “quando se permite a natureza
jurídica de um instituto, o que se pretende é fixar en que
categoria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que
gênero aquele instituto é espécie”.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Para Plácido y Silva (1987, p.230, 2004, p. 55)
“natureza jurídica é a essência, a substância ou a compleição das coisas”. La naturaleza jurídica puede ser definida
como siendo el conjunto de los requisitos o atributos inherentes a la esencia de la persona o cosa, manifestado en un
mundo fáctico.
En el Ordenamiento Jurídico Brasilero las Órdenes
profesionales adoptaron personalidad jurídica de derecho
público interno, con características morales específicas, no
integrando la Administración Pública, dado que persiguen
intereses sectoriales, que solo en algunos aspectos interesan al Estadoxix.
Ascensão (s/d) dice que “naturaleza” es la esencia
de un ser. Entendiendo así que el estudio de la naturaleza
jurídica sería un estudio que correspondería a la Filosofía
del Derecho, que se interrogaría sobre el significado último de los institutos jurídicos. Es lo que pasa en temas clásicos como el de la naturaleza de la personalidad jurídica,
o de la naturaleza retributiva o preventiva de las penas
criminales.
Pero normalmente las indagaciones sobre la naturaleza jurídica se sitúan ya dentro de los cuadros de la
dogmática jurídica. Entonces la naturaleza se basaría mediante la comparación con institutos jurídicos conocidos.
La determinación de la naturaleza jurídica pasa entonces a
ser la identificación de una gran categoría jurídica en la
que se encuadre el instituto en análisis.
Así pasará cuando se pregunta si los casos de indisponibilidad testamentaria son casos de incapacidad o de
ilegitimidad, si los privilegios crediticios o el derecho de
retención son derechos reales y así sucesivamente. La determinación de la “naturaleza jurídica” es entonces tarea
de la ciencia del Derecho. Pero por medio de un análisis
47
conceptual, la determinación de la naturaleza jurídica de
un instituto deberá hacerse mediante la determinación de
sus efectos. La categoría jurídica a la que se llegará deberá
expresar sintéticamente un régimen positivamente establecidoxx.
Respecto de la naturaleza jurídicaxxi de un instituto
nos enseñan: “indagado a respeito da natureza de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar
em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência”.
O sea, los autores dicen que:
Com efeito, para que possamos compreender e buscar o enquadramento da natureza jurídica de um
instituto é necessário compreender as
teorias da sua existência, para que
possa ser identificada a categoria do
direito a qual se enquadra. (GA-
GLIANO & PAMPLONA FILHO,
2004).
De ese modo se entiende que la naturaleza jurídica
del contrato, por ejemplo, es el negocio jurídico, una vez
que en esta última categoría se sub somete dicha figura,
encontrando también ahí a su explicación teórica existencial (la teoría del negocio jurídico explica la naturaleza del
contrato). Así preguntaríamos: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los derechos de los pueblos indígenas?
Con esto la presente tesis procura analizar las tentativas de reconocimiento y protección de los derechos de
las poblaciones originarias bajo la perspectiva de la necesidad de una “jurisdicción especial” para los pueblos indígenas compatible con su propia realidad y estructura social. A partir de ahí partimos para el concepto de “plura-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
lismo jurídico” como la vigencia efectiva dentro del territorio sudamericano.
2.1 Pluralismo Jurídico
Pluralismo jurídico es la coexistencia de más de un
ordenamiento jurídico en una misma sociedad, calificado
como anarquía por algunos juristas europeos. Bastante
presente en la África negra, donde existe el derecho oficial, que es el codificado en los modelos europeos, es el
derecho utilizado por los grupos dirigentes, la mayoría de
la población vive según otros derechos, ahora consuetudinarios, ahora recientes, ignorados o parcialmente reconocidos por el derecho oficial.
Así, Santos (2010, p. 88) informa que:
La simetría liberal moderna todo el Estado es de derecho y todo
derecho es del Estado - es una las
grandes innovaciones de la modernidad occidental. Es también una simetría muy problemática no solamente
porque desconoce toda la diversidad
de derechos no estatales existentes en
las sociedades, sino también porque
afirma la autonomía del derecho en
relación con lo político en el mismo
proceso en que hace depender su validez del Estado. (SANTOS, 2010).
El autor dice que la distancia entre ésta simetría liberal y la realidad jurídico-política de las sociedades está
en la base de dos debates centrales de la sociología del
derecho. El debate sobre el “pluralismo jurídico”: ¿como
es posible conciliar la unicidad del derecho (oficial) con la
pluralidad real de diferentes sistemas jurídicos (no oficiales) en la Sociedad? y el debate sobre la autonomía del
49
derecho: ¿que tipo de Estado subyace en la autonomía del
derecho? ¿Autonomía en relación a qué? ¿Cuáles son las
condiciones políticas para que la autonomía del derecho
no sea totalmente imposible o totalmente fraudulentaxxii?
Santos (2010, p. 89) todavía enseña que el constitucionalismo plurinacional constituye una ruptura con este
paradigma al establecer que la unidad del sistema jurídico
no presuponga su uniformidad. En el marco de la plurinacionalidad o reconocimiento constitucional de un “derecho
indígena ancestralxxiii” ya presente en varios países del
continente, donde adquiere un sentido todavía más fuerte:
es una dimensión central no solamente de la interculturalidad sino también del autogobierno de las comunidades
indígenas originarias.
Los dos o tres sistemas jurídicos: eurocéntrico, indocéntrico y en algunos países o situaciones afrocéntrico –
son autónomos, pero no se comunican; y las relaciones
entre ellos constituyen un exigente desafío. Después de
dos siglos de supuesta uniformidad jurídica no será fácil
para los ciudadanos, organizaciones sociales, actores políticos, servicios públicos, abogados y jueces adoptar un
concepto más amplio del derecho que al reconocer la “pluralidad de ordenes jurídicos”, permitir desconectar parcialmente el “derecho del Estado” y reconectarlo con la
“vida” y la “cultura” de los pueblos.
El autor informa que el contraste entre los dos órdenes
es realzado más por los tipos de sociabilidad en
el área de contacto entre diferentes universos culturales
que cada paradigma jurídico tiende a privilegiar o castigar.
Él distingue cuatro clases de sociabilidad: violenciaxxv,
coexistenciaxxvi, reconciliaciónxxvii y cordialidadxxviii.
xxiv
Santos profiere que cada una de esas “sociabilidades” es tanto productora como producto de una constela-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
ción jurídica concreta. Una constelación jurídica dominada
por el “demoliberalismo” tendiente a favorecer al máximo
la reconciliación y muchas veces termina en la cordialidad
o mismo en la violencia. Una constelación jurídica dominada por el cosmopolitismo tiende a favorecer la sociabilidad. Solamente esta última respeta el principio de plurinacionalidad.
Así como el reconocimiento oficial de esta sociabilidad implica “cambios” tanto para el derecho ancestral
(internamente muy diverso), como para el derecho eurocéntrico. Y que partiendo para el camino de la dignidad y
del respeto recíprocamente compartido, se llega en el camino de la descolonización. Que dentro y fuera del campo
jurídico, instituciones y prácticas de intermediaciones surgirán y la más importante de todas será el Tribunal Constitucional Plurinacional en el caso de Bolivia y la Corte
Constitucional en el caso de Ecuador.
Júlio César Trujillo (2008) conceptúa el “pluralismo jurídico” como la vigencia efectiva en el territorio,
como la de Ecuador, de varios sistemas normativos mediante los cuales las diversas comunidades humanas que
cohabitan y buscan construir el futuro común en colaboración pacifica y de respeto mutuo.
Trujillo afirma que es necesario aclarar que los sistemas normativos de las naciones indígenas de Ecuador no
participan ni tienen por que participar de los conceptos,
categorías y clasificaciones del ordenamiento jurídico oficial de Ecuador; así por ejemplo no vamos a encontrar los
conceptos de ley, reglamento, estatutos, delito, pena, etc.;
tampoco es conocida la discutida categoría de derechos
subjetivos, la también discutida clasificación de Derecho
Público, Derecho Privado y Derecho Social, etc. (2008,
p.267-268).
51
Emiliano Borja Jiménez (2001, p.188), demuestra
con sólidos fundamentos construidos sobre la constatación
fáctica y la argumentación teórica, “a existência de um
sistema jurídico punitivo nativo que convive, de fato e de
direito, com o sistema normativo estatal”. Así para Trujillo
(2008) el Derecho indígena, por otra parte, está integrado
por principios e instituciones que tienen por objetivo la
armonía entre los miembros de la comunidad y la paz interior de ella, según la expresión reiterada de sus dirigentes
y el propósito último de los procesos para resolver los litigios.
2.1.1 Antecedentes Históricos
El Derecho ha sido normalmente identificado como
el orden jurídico del Estado, compuesto por normas elaboradas, editadas y aseguradas por órganos estatales.
Sin embargo la ampliación del estudio de la Sociología Jurídica ha implicado el reconocimiento de que el
Estado no cuenta más con el monopolio de la creación y
aplicación de las normas jurídicas. Así se admite la existencia simultánea de órdenes jurídicos distintos, que por su
propia dinámica se tornan insusceptíbles a la incautación
por un único Derecho (estatal).
Como señala Ana Lúcia Sabadell (2000):
Esta questão vem sendo tratada sob a denominação de pluralismo jurídico, provocando acirradas
discussões no meio acadêmico. Na
verdade não existe uma única resposta. Devemos examinar a situação
concreta de cada período histórico
para saber se existe um ordenamento
jurídico unitário ou uma pluralidade
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
de sistemas jurídicos. (SABADELL,
2000, P. 104).
La autora continua para aclarar que:
O pluralismo jurídico existiu
na Europa durante o período medieval e o período moderno. “Em paralelo ao direito criado pelos aparelhos
centrais dos Impérios e dos Reinos
(direito real), vigoravam o sistema jurídico da Igreja e uma multiplicidade
de direitos locais consuetudinários
(fundamentados nos costumes e em
antigas tradições jurídicas) e de direitos de várias corporações (Universidades, membros de determinadas profissões, “irmandades”). O direito romano era reconhecido como fonte do
direito; as opiniões dos grandes
“doutores” (jurisconsultos) eram
consideradas como legalmente válidas. Além disso, os diferentes grupos
étnicos (tais como os mouros, judeus
e ciganos) também mantinham o seu
próprio direito, independentemente do
lugar em que moravam”. (SABA-
DELL, 2000, p. 104-105).
En el período colonial era común la existencia del
derecho vigente en la metrópolis para la elite cultural de la
colonia y para la población ya integrada al sistema colonial, mientras que para los nativos no integrados tenia vigencia el sistema jurídico propio de cada sociedad antes de
la llegada de los europeos.
53
Mismo en la Europa medieval había un sistema jurídico de imperios y reinos simultáneamente con el derecho eclesiástico y derechos locales consuetudinarios.
Nunes Junior (2003) informa que Norbert Rouland
citado por Antonio Carlos Wolkmer (1999) destaca cuatro
manifestaciones jurídicas en la Edad Media: un Derecho
“señorial”, basado en el militarismo; un Derecho “canónico”, informado por principios cristianos; un Derecho
“burgués”, fundado en la actividad económica; y finalmente un Derecho “real”, con la pretensión de incorporar
los demás en nombre de la centralización del poder político, resultante de la expansión del sistema capitalista.
Esa multiplicidad de formas y de contenidos jurídicos fue denunciada por filósofos racionalistas e iluministas, que llegaban a considerar el Derecho medieval caótico
y monstruoso.
La desproporcionalidad y el autoritarismo en la
aplicación de las penas sin el derecho de los acusados a la
justa defensa y al contradictorio, propiciaban una sociedad
sumisa en la que los excluidos del círculo de poder dominante (esto es: la nobleza, la realeza y el clero) no tenían
representación alguna. (NUNES JR, 2003).
Ya Maliska (2000, p. 23) entreteje que:
Com o fim da Idade Média e
com o advento da Idade Moderna, a
questão do pluralismo jurídico abre
espaço para uma nova proposta, fundada no liberalismo e no individualismo. “A consolidação de uma nova
forma de sociedade, capitalista, impõe uma nova concepção do político e
do jurídico e uma crescente autono-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
mia das ciências livres do domínio religioso”. (MALISKA, 2000, p. 23).
Ya en el final del siglo XIX el pluralismo jurídico
toma como base la obra de Otto von Gierke quien examinó
el Derecho de las “corporaciones”, en Alemania.
En la misma línea de lectura sociológica de los sistemas jurídicos, se citan Eugen Ehrlich quien analizó las
manifestaciones del Derecho “vivo” en las comunidades
campesinas de la región de Bukowina (Europa central), en
detrimento del Código Civil del Imperio Austro-Húngaro,
y Karl Liewllyn, que analizó el ordenamiento jurídico
desenvuelto por los indígenas Cheyenne, en los EE.UU
(NUNES JUNIOR, 2003).
Sabadell (2000) dice que en las primeras décadas
del siglo XX surgen los abordajes pluralistas de Santi Romano, sustentando que todo cuerpo social (partido político, religión, empresa) es una institución, que desenvuelve
su propio ordenamiento jurídico, y de Widas Cesarini
Sforza, defendiendo la existencia de las relaciones jurídicas reguladas por normas consuetudinarias o por acuerdos
y decisiones entre particulares, independiente del Derecho
estatal.
2.1.2 Concepciones Actuales
En las últimas décadas la cuestión del pluralismo
jurídico ha sido objeto de diversos estudios, tanto del punto de vista teórico como del punto de vista empírico, dando origen a tres concepciones actuales retratadas por Ana
Lúcia Sabadell (2000) como se verá a continuación.
Se pueden destacar tres concepciones actuales del
pluralismo jurídico. La primera concepción se sitúa en los
análisis teóricos sobre la “interlegalidad”. Los adeptos de
esta concepción “identifican la existencia de varios siste-
55
mas de normas jurídicas que interactúan entre si creando
redes de relaciones jurídicas continuamente mutantes”.
Esta es la posición nuclear del pós-positivismo jurídico
que considera el monopolio estatal de la elaboración y
aplicación del Derecho como una construcción históricamente superada.
La segunda concepción se refiere a los cambios
ocurridos en el escenario internacional que propiciaron el
surgimiento de organizaciones internacionales (ONU,
OMC) y supranacionales de carácter regional (Unión Europea, NAFTA, MERCOSUR), que pasarán a reclamar de
modo creciente, espacio de normatividad, a veces en detrimento de los ordenamientos jurídicos internos.
La coexistencia de normas jurídicas nacionales, internacionales y supranacionales creó una nueva forma de
pluralismo jurídico que los estudiosos e investigadores
pasaron a analizar en los últimos años (SABADELL,
2000).
En la tercera concepción se encuentran las investigaciones empíricas sobre el Derecho “informal” extranjero
al Derecho “oficial” y en el seno de diversas instituciones
sociales como iglesias, sindicatos, asociaciones civiles y
empresas. Entre las concepciones actuales del pluralismo
jurídico nos interesa directamente la segunda en función
del tema del presente trabajo.
Así analizándose el cambio paradigmático operado
en la mudanza del monismo jurídico por medio del reconocimiento de un Estado plural como fuente de las posibilidades emancipadoras de los pueblos indígenas, se investiga acerca de la trayectoria del reconocimiento de los derechos indígenas pasando por la faz de la crueldad e indiferencia expresada en la colonización.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Así se atraviesa la garantía de derechos colectivos
y la percepción de nuevos derechos ya no vinculados a la
individualidad, hasta llegar a la propuesta de un pluralismo jurídico estatal que reconozca y conviva en pie de
igualdad tanto con el ordenamiento positivo del Estado
como con el ordenamiento jurídico de los pueblos indígenas.
En esta lógica se sustentó que el reconocimiento
del pluralismo jurídico importaría una mayor emancipación y liberación de los pueblos indígenas, pudiendo actuar con mayor autonomía más allá de prever un Estado
más democrático, fomentado también el principio de la
autodeterminación de los pueblos así como por la inaplicabilidad de un sistema positivo estatal a esos pueblos que
poseen valores y reglamentos propios aunque muchos aún
no estén escritosxxix.
Con eso surge el problema sobre que derecho fundamental debe ser garantizado, pues culturalmente esos
pueblos originarios pueden ser afectados en sus culturas y
en la paz social de sus grupos étnicos.
En ese sentido Fajardo (2010, p. 11) informa que
cabe entender el constitucionalismo como una técnica de
organización y distribución de poder tanto en forma de
derechos como de soberanía, pues las constituciones tienen importancia no solamente simbólica sino también material.
Las constituciones han expresado históricamente
relaciones que los Estados, sus clases y sectores dominantes, buscan establecer con los pueblos indígenas, mediante
distintos proyectos políticos.
Así en las últimas décadas con la conquista de
componentes espaciales de los pueblos indígenas y las
57
constituciones, no son solo vestimentas de la fase de definición de los Estados, relación de entidades y pueblos indígenas a partir de una fuerza extraña sino se convirtieron
así incluso en la escena de la refundación de tales relaciones y de los propios estados.
La autora diserta aún que en el primer ciclo del horizonte pluralista se encuentran las constituciones que
reconocen el multiculturalismo y derechos indígenas antes
de la adopción de la Convención 169 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), o sea Guatemala (1985),
Nicaragua (1987) que introduce un sistema de autonomía
y Brasil (1988).
El segundo ciclo fue dado luego de la aprobación
de la Convención 169 de la OIT y aquí se encuentran los
países andinos de Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia
(1994), Ecuador (1998) y Venezuela (1999) también de
México (varias alteraciones), Argentina (1994) y Paraguay.
Estas reformas reafirman el multiculturalismo y todos los países andinos con excepción de Chile, reconocen
el pluralismo jurídico. (FAJARDO, 2010, p. 12).
La autora esclarece que el tercer ciclo se encuentra
en el contexto de la adopción de la declaración de la ONU
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2006), consiste en dos procesos constituyentes de Bolivia (20062009) y Ecuador (2008).
Estos procesos ponen en el escenario de los debates
nuevos conceptos y desafíos para una reconfiguración de
la relación entre pueblos indígenas y Estados, así como los
propios Estados, ordenando dejar el modelo monocultural,
monista y etnocéntrico, así como el legado del dominio
colonial.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
En Brasil las investigaciones más conocidas sobre
el pluralismo jurídico son las desenvueltas por el sociólogo portugués Boaventura de Sousa Santos en una favela de
Rio de Janeiro en los años 70, a la cual dio el nombre de
"Pasárgada".
Tales investigaciones demostraron la existencia de
un Derecho "informal" reconocido por sus habitantes que
resolvía conflictos de vivienda y de propiedad, empleando
normas diferentes de las elaboradas por el Derecho estatalxxx.
Por lo tanto esos procesos y los conceptos que aparecen en este ciclo direccionan en la búsqueda de una autonomía de libre determinación, derechos de naturaleza,
descolonización, pluralismo jurídico igualitario, instituciones mixtas plurinacionales.
O sea la persistencia de autonomías y el reconocimiento de nuevos derechos para Pueblos Indígenas de
América del Sur. Que serán recepcionados y mejor presentados en el próximo capítulo luego de la presentación del
siguiente sub ítem que retrata sobre la jurisdicción civil y
especial.
2.2 Jurisdicción Especial y cuestiones indígenas:
reconocimiento constitucional de sus derechos
2.2.1 Concepto y Definición
Jurisdicción es el poder del Estado en la aplicación
del “derecho” al hecho concreto y con autoridad de cosa
juzgada. En las palabras de Wambier, Almeida y Talamini
(2001), jurisdicción en el ámbito del proceso civil es la
función de resolver los “conflictos” que a ella sean dirigidos sea por personas naturales, jurídicas o entes despersonalizados (por Ej: bienes), en sustitución a estos según las
posibilidades normalizadoras del Derecho.
59
Ya en las palabras de Galeno Lacerda, presentadas
por Carneiro (2001), jurisdicción es la actividad por la
cual el Estado, con eficacia vinculante plena, aborda el
liderazgo declarando o realizando el derecho en concreto.
Se trata entonces de la actividad por la cual el Estado-Juez en sustitución de las partes y con desinterés en
la litis decide a quien se adapta el derecho declarándolo o
haciéndolo ser concretizado, poseyendo poderes coercitivos para ello. Este mister o Estado-Juez emplea la legislación producto del Poder Legislativo como fuente para la
actividad jurisdiccional.
Cintra (1986) enseña que “jurisdicción” es una de
las funciones del Estado mediante la cual este sustituye a
los titulares de los intereses en conflicto para imparcialmente aplicar el derecho objetivo que rige el acuerdo que
le es presentado en concreto para ser solucionado. Tal función es desempeñada por el Estado por medio del proceso.
Vitale (2010, p. 5) enseña que:
Provienen casi directamente
de los argumentos del multiculturalismo y del diferencialismo, los cuales
a su vez se encuentran en el trasfondo
de la reivindicación de los derechos
de autonomía político-jurídica - porque de este es de lo que se trata realmente, y no de la posibilidad de utilizar vestidos tradicionales - de las
"culturas", en el marco específico de
las múltiples, comunidades indígenas
existentes en América Latina.
El autor dice que los argumentos vienen casi directamente del “multiculturalismo” y de la “diferenciación”,
que a su vez están en el trasfondo de la reivindicación de
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
los derechos de autonomía jurídica y política – porque es
eso lo que realmente es, no la posibilidad usando vestidos
tradicionales – las “culturas” en el contexto específico de
las diversas comunidades indígenas existentes en América
Latina.
El autor se limita a discutir de manera sintética los
siguientes tres puntos que considera esenciales: i) la idea
de “cosmovisión” y la peculiar idea de “pluralismo” que
de ella deriva; ii) la administración de la justicia por parte
de la jurisdicción especial; iii) la crítica del universalismo
de los derechos fundamentales en cuanto a una forma de
“occidentalismo” disfrazado.
Vitale (2010) explica:
Las jurisdicciones especiales
expresan muy bien la concepción del
pluralismo y de la tolerancia propia
de las perspectivas multiculturalistas,
esto es, aquellas referidas y centradas
en el macro-sujeto "comunidad", y
fundadas sobre sus usos y costumbres.
El autor dice que los tribunales especiales expresan
muy bien el concepto de pluralismo y tolerancia propia de
las perspectivas multiculturalistas, a saber que están relacionados, enfocados y sujetos en la “comunidad” y con
base en sus hábitos y costumbres.
Todavía pregunta ¿Cuál es la conclusión provisional que podemos obtener de las cuestiones del universalismo entendido como occidentalismo disfrazado? Pues
cree que el llamado occidente, junto con las muchas cosas
de las que debería avergonzarse, debería también reclamar
el mérito de haber elaborado la doctrina que “simplificada” podemos identificar con el constitucionalismo mo-
61
derno, el constitucionalismo de los derechos fundamentales “individuales”.
Pero el hecho de que esa construcción haya surgido
históricamente sobre todo en Europa y en los Estados
Unidos no implica que tales doctrinas no puedan tener un
carácter universalista. Cree también en América Latina y
dice que todas las personas latino americanas como tales
con independencia en la adhesión o no a las comunidades
indígenas deben tener esa libertad de elección.
Acerca de la constitucionalización y funcionamiento de la justicia indígena, Gimenez (2010, p. 281) orienta
que la comprensión de lo que se llama justicia indígena
viene inevitablemente precedida en los últimos años de un
doble trabajo de “construcción” y “destrucción”.
La primera de esas tareas nos está revelando desde
mucho tiempo y poco a poco a través de los trabajos científicos, sociales y de las propias comunidades, los elementos que componen un modelo absolutamente alienígena de
los parámetros culturales de “occidente”.
Modelo alienígena, pero no tanto, en la medida en
que las constituciones contemporáneas lo elevan al primer
nivel de la alianza en lo colectivo, compartido, en aquello
que se quiere decir.
La segunda tarea vinculada directamente a la primera como el reverso de la moneda consiste en revelar el
conjunto de preconceptos mal entendidos y errores comunes que ocurren, tanto en el ámbito de lo Estatal como del
Indígena.
El tiempo para aprender, comprender y valorizar y
apreciar la realidad y la extensión de la ley y de la jurisdicción indígena. Los conocimientos a seguir buscan apoyar este trabajo en dos direcciones. Señala el autor.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Que continua para formular comentarios que también ante todo tiene como punto de partida los textos y los
argumentos de dos especialistas admirados del área, el Dr.
Julio César Trujillo, de Ecuador y Dr. Laureano del Castilho, de Perú.
En base a sus contribuciones brevemente se desenvuelven algunas ideas sobre algunos conceptos básicos
para la comprensión de lo que está ahora construido como
“jurisdicción indígena”: los actores constitucionales y legales involucrados en la realización de lo que es la justicia
y específicamente su funcionamiento.
Giménez (2008) indaga ¿Qué significado y alcance
tiene para la administración de la justicia en los diversos
países de América Latina, como: de Ecuador, de Bolivia,
de Colombia, de Venezuela, de Perú, de México, de Guatemala, etc., el reconocimiento constitucional de sus Estados pluriculturales y multiétnicos? ¿Debe representar un
verdadero cambio en el funcionamiento de las instituciones y en los contenidos de las leyes o responde exclusivamente a un deseo programático sin mayores consecuencias
jurídicas?
Gimenez (2010) esclarece que en primer lugar se
encuentra el reconocimiento constitucional de un derecho,
de una institución, de una forma de organización significa
su inclusión, su integración en el ordenamiento jurídico y
social del Estado.
La Constitución representa el pacto social, la convergencia de todo un país, de una comunidad política, en
torno de unos principios básicos de convivencia, el consenso en torno a un núcleo duro de certezas sobre la organización y funcionamiento de las instituciones que gobiernan.
63
El autor también informa que el reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural en las Constituciones latinoamericanas por consiguiente incluye entre esos principios
la aceptación en el seno de estas comunidades de la alteridad, ligado a la aceptación de múltiples formas de vida y
comprensión de los sistemas mundiales diferente de la
cultura occidental. Así con las consecuencias que acarrea
la incorporación.
En segundo lugar, Giménez (2008) dice que el
elemento simbólico que significa “estar en la Constitución” se une a los efectos prácticos realmente importantes,
fundamentalmente en los derivados de la fuerza vinculante
que tiene como norma jurídica.
De este modo junto al carácter pedagógico que caracteriza a toda norma constitucional, tenemos su posición
más alta en el sistema de las fuentes del Derecho. Por lo
tanto la inclusión del Derecho indígena como contenido de
la ley más importante se torna inevitable para la aplicación
directa en los informes estándar y en las decisiones públicas.
El autor teje que normalmente el reconocimiento
constitucional de las autoridades indígenas por la realización de su propia ley y debajo de ella el poder de ejercer
funciones judiciales, aplicar reglas únicas y procedimientos para la resolución de conflictos internos de acuerdo
con sus costumbres o su derecho, el derecho consuetudinario.
Esto significa que la justicia indígena está incorporada al gran pacto y supone que más allá de enseñar y sensibilizar los efectos que predispone esa incorporación, tal
inclusión exige que las instituciones y los ciudadanos la
cumplan.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
65
3. PROPRIEDAD INTELECTUAL
Con la evolución del hombre y de la cienciaxxxi la
sociedad conquistó el conocimiento inconmensurable para
la supervivencia de la humanidad. Se reconoce que la
ciencia es un factor cultural producto de la relación del
hombre con el medio que lo rodea.
Pero partiendo de la idea de que el hombre ya nace
inteligente y que esta inteligencia es fortalecida en la capacidad de producir y/o absorber informaciones que también son inherentes al hombre ¿como explicar el olvido de
la riqueza de los conocimientos de los pueblos tradicionales? ¿A quién interesa este olvido colectivo? ¿Cuáles son
los maleficios de este exterminio histórico de relevancia
del conocimiento, de la cultura, de años costumbres, de los
credos, de la lengua, de las leyes, en fin de todo el conocimiento tradicional de los pueblos antiguos para la sociedad contemporánea?
Este olvido colectivo está dentro del contexto y de
los principios de la democracia neoliberales que reconstruyen la historia conforme a sus intereses económicos y
políticos con una forma eficiente de dominación. Hasta
hoy no es posible dentro de la estructura de los Estados
Latinoamericanos la aceptación del exterminio del conocimiento y de la propia vida indígena, inexistiendo la
preocupación de su incorporación y valorización como
pueblo que es. (SIMBAÑA, 2005).
Para Vandana Shiva (2001) el conocimiento fruto
de la creatividad humana que a su vez tiene diversas expresiones donde considera a la ciencia como una iniciativa
pluralista que engloba diferentes “maneras de conocer”.
Que no se restringe a la ciencia occidental moderna pero
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
incluye los sistemas de conocimiento de diversas culturas
en diferentes períodos de la historia.
Vandana Shiva (2001) informa que el reconocimiento de las diversas tradiciones de creatividad es un
componente esencial para mantener vivos diferentes sistemas de conocimiento. Y que la creatividad en las ciencias de la vida tienen que incluir tres niveles:
Primeiro: a criatividade inerente aos seres vivos, que lhes permite
evoluir, recriar-se e regenerar-se. Segundo: a criatividade de comunidades
indígenas que desenvolveram sistemas de conhecimento para conservar
e utilizar a rica diversidade biológica
do nosso planeta. E terceiro: a criatividade dos cientistas modernos nos
laboratórios de universidades ou
grandes empresas, que descobrem
maneiras de usar os seres vivos para
gerar lucros. (VANDANA SHIVA,
2001, p. 30).
La autora aclara además que el reconocimiento de
estas diferentes “creatividades” es esencial para la conservación tanto de la biodiversidad como de la diversidad
intelectual – a través de culturas y dentro del mundo universitario.
En este sentido procuramos conocer y entender la
evolución histórica el concepto y las características de
propiedad intelectual y sus aspectos.
3.1 Concepto y Características
Antes de conceptualizar lo que es Propiedad Intelectual es necesario informar la evolución histórica como
67
órgano autónomo dentro del sistema de la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)xxxii.
A partir de 1967 se constituyó como órgano autónomo dentro del sistema de las Naciones Unidas la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPIxxxiii o
en la versión inglesa, WIPO), incluyendo las Uniones de
París y de Berna además de constituir una articulación
con la reciente Unión para la Protección de las Obtenciones Vegetales y la administración de una serie de otros
tratados.
La Convención de la OMPI define como “Propiedad intelectual” a la suma de los derechos relativos a las
obras literarias, artísticas y científicas, a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los
artistas ejecutantes, a los fonogramas, a las emisiones de
radiodifusión, a las invenciones en todos los dominios de
la actividad humana, a los descubrimientos científicos, a
los diseños y modelos industriales, a las marcas industriales, comerciales y de servicio así como a las firmas comerciales y denominaciones comerciales, a la protección
contra la competencia desleal y a todos los otros derechos
inherentes a la actividad intelectual en los dominios: industrial, científico, literario y artístico.
Antes de la definición convencional la expresión
“Propiedad intelectual” se aplicaba en forma más restrictiva, a los derechos autorales; en esta acepción encontramos el extenso empleo en la doctrina anterior. Pero en su
origen concebido por Josef Kohler y Edmond Picard a
fines del Siglo XIX el concepto correspondía a la expresión en la Convención de la OMPIxxxiv.
Así se tiene corrientemente la noción de “Propiedad intelectual” como la de un capítulo del Derecho altísimamente internacionalizado comprendiendo el campo de
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
la Propiedad Industrial los derechos autorales y otros derechos sobre bienes inmateriales de varios géneros.
Pero ni en la Convención de la OMPIxxxv, meramente adjetiva, ni siquiera en el más reciente Acuerdo con
el Trade Related Intelectual Property Rights (TRIPs) de la
Organización Mundial de Comercio (OMC) se intenta una
estructuración de las normas jurídicas comunes a cada uno
y a todos los capítulos de la Enciclopedia Jurídica.
Los propósitos de este último documento internacional no son, por otra parte, la construcción de algún sistema jurídico sino el derrocamiento de la individualidad
jurídica nacional lo que puede llevar seguramente a una
armonización pero no necesariamente a una elaboración
lógica de un sustrato común al menos ser inductivamente.
El Código de Propiedad Intelectual francés de
1992, tentativa inaugural de un cuerpo nacional integrado
por normas sobre el tema no fue aún un parámetro de racionalidad y sistematización comparable al Código Civil
de Pothierxxxvi.
Código en nombre, en verdad consolidación de
normas prexistentes sin evidenciarles al sistema común, la
norma francesa será posiblemente una prueba para el desarrollo de un Derecho en lo que hoy persiste siendo apenas
un campo de práctica profesional y el objeto de instituciones administrativas nacionales o supranacionales.
El tratamiento integrado de las cuestiones de propiedad intelectual como un todo sin división entre patentes, variedades y derechos autorales – temas sujetos a diversos ministerios en la Administración Pública Brasilera
-, viene a ser distinguido por lo dispuesto en el decreto del
21 de agosto de 2001 que Crea e el ámbito de la Cámara
69
de Comercio Exterior (CAMEX) el Grupo Interministerial
de Propiedad Intelectual (GIPI).
En este aspecto Zamudio (1998) explícita bien en
informarnos que:
En 1999 y 2000, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) celebro consultas con los "nuevos
beneficiarios" de la propiedad intelectual (los pueblos indígenas y
locales) con el objetivo de "determinar y explorar las necesidades, los derechos y las expectativas en materia de propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos, para promover la contribución del sistema de propiedad intelectual al desarrollo social, cultural y económicos de éstos". Estas consultas dejaron valiosas enseñanzas acerca de los
problemas y conflictos a enfrentar.
La autora dice que en 1999 y 2000 la OMPI realizó
consultas con los “nuevos beneficiarios” de propiedad
intelectual, en el caso, los pueblos indígenas y locales, a
fin de identificar y explorar las necesidades, sus derechos
y las expectativas sobre propiedad intelectual y de los
poseedores de conocimientos e innovaciones autónomas
para promover la contribución del sistema de propiedad
intelectual para los medios sociales, culturales y económicos.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
estas consultas permitirán valiosas lecciones sobre
los problemas y conflictos enfrentados.
Zamudio aclara que:
Algunos líderes indígenas
han instado a la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) a que realice más
investigaciones para comprender
la complejidad que tienen los
conceptos jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas.
Como señalara Lars Baer, del
Consejo Saami de Escandinavia,
"el hecho de que los conceptos
indígenas, en especial la noción
de derechos colectivos, puedan
ser difíciles de entender para los
regímenes jurídicos existentes no
justifica que los gobiernos y las
organizaciones intergubernamentales como la OMPI los pasen
por alto".
Zamudio informa que algunos líderes indígenas pidieron a la OMPI que realizara más investigaciones para
comprender las complejidades que tienen los conceptos
jurídicos en las culturas de los pueblos indígenas. Como es
observado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandinavia, “o fato de que os conceitos indígenas, especialmente a noção de direitos coletivos, pode ser difícil de entender para os regimes legais existentes não justifica os governos e organizações intergovernamentais, como a OMPI
para contorná-los”.
Zamudio (1998) advierte lo siguiente, que cuando
se comienza a estudiar esta cuestión surge el desafío de
71
compatibilizar la diversidad de conceptos establecidos
referentes a la propiedad privada existentes en el ordenamiento jurídico vigente y la propiedad colectiva común
propia de los pueblos indígenas.
O sea, la autora orienta que para destruir los ordenamientos y costumbres locales deberá entonces prever la
inclusión de estas codificaciones tradicionales en los sistemas legales vigentes.
Así, para el aprovechamiento de este potencial se
identifica la necesidad de la implementación de instrumentos adecuados para la protección de este conocimiento en forma de garantizar a estos pueblos y comunidades la
participación en los beneficios generados con el uso de sus
conocimientos. (AZEVEDO, 2003).
Ya Vandana Shiva (2001, p. 31) presenta críticas al
respecto de los Derechos de propiedad Intelectual (DIP) y
la destrucción de la diversidad intelectual que como justificación para los DPI se alega que ellos estimulan y recompensan la creatividad intelectual. Conocimiento y
creatividad fueron todavía definidos de forma tan estrecha
en el contexto de los DPIxxxvii que la creatividad de la
naturaleza y de los sistemas de conocimientos no occidentales es totalmente ignorada.
La autora anoticia que en la norma en que son discutidos actualmente en plataformas globales como el
Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) y la
Convención sobre Biodiversidad o como son impuestos
unilateralmente por la cláusula especial 301 del U.S. Trade
Act (Ley de Comercio de los Estados Unidos), los DPI
son:
A prescrição para a monocultura do conhecimento. Esses instrumentos são usados para universalizar
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
o regime de patentes norte-americano
por todo o mundo, o que inevitavelmente levaria a um empobrecimento
intelectual e cultural, ao sufocar outras maneiras de saber, outros objetivos para a criação do conhecimento e
outros modos de compartilhá-los.
(VANDANA SHIVA, 2001, p.
31).
El acuerdo sobre los TRIPs del Acta Final del
GATT se basa en un concepto de innovación extremadamente limitado que por definición tiende a favorecer a las
corporaciones transnacionales en detrimento de los campesinos y pueblos de as bosques del Tercer Mundo en particular.
En este sentido la primera restricción es el cambio
de derechos colectivos a derechos privadosxxxviii o sea, la
mente se torna un monopolio de las grandes empresas. La
segunda restricción de los DPI es que ellos son reconocidos solo cuando el conocimiento y la innovación generan
lucro y no cuando satisfacen necesidades sociales.
Esto implica la negación de la creatividad de la naturaleza y de otras culturas así mismo cuando esta creatividad es explorada para obtener una ganancia comercial,
los DPI pasan a ser otro nombre para el robo intelectual y
la biopiratería. Al mismo tiempo la reivindicación por
parte del pueblo de sus derechos habituales y colectivos al
conocimiento y a los recursos transformándose en “piratería” y “robo” (VANDANA SHIVA, 2001).
Es muy preocupante cuando Vandana Shiva informa que la industria norteamericanaxxxix está perdiendo
millones de dólares por año debido a la frágil protección
73
de la propiedad intelectual en los países considerados del
Tercer Mundo.
Donde el valor de la biodiversidad y de las tradiciones intelectuales utilizadas libremente por intereses
comerciales en los Estados Unidos que se dedican a la
piratería e incluyendo que muchas de sus patentes estén
basadas en la biodiversidad y en el conocimiento del Tercer Mundo finaliza asumiendo la ausencia de protección
de los DPI y que la creatividad permanece enterrada.
Ya como bien afirma Robert Sherwood:
A criatividade humana é um
vasto recurso nacional para qualquer
país. Como o ouro nas montanhas,
permanecerá enterrado, se não houver estímulo à extração. A proteção
da propriedade intelectual é a ferramenta que libera esse recurso. xl
Así, Vandana Shiva es taxativa en el decir que en
el momento en que ignoramos lo útil y lo necesario y nos
concentramos apenas en lo lucrativo estamos destruyendo
las condiciones sociales para la creación de la diversidad
intelectual. Pues el árbol del conocimiento también languidece cuando tiene lugar el cierre de los dominios comunes intelectuales.
Es necesaria la innovación del dominio público para la innovación que es privatizada por los DPIxli, entre
tanto, deja para restaurar el apoyo público al dominio público.
La crítica es que los resultados son con frecuencia
empleados en investigación aplicada orientada a descubrimientos patentables cuyo retorno es objeto de apropiación privada. Y que los movimientos contra los TRIPs y
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
patentes sobre la vida son movimientos para proteger la
creatividad de la naturaleza y de otros sistemas de conocimiento. Pues es de la conservación de esta creatividad
que depende nuestro futuro.
Grethel Aguilar R. (2001) informa:
Los sistemas de derechos de
Propiedad Intelectual y de patentes
son discutidos a luz de transacciones
comerciales con posibilidades de explotación a nivel comercial. Es decir
el sistema no nació para proteger por
proteger sino dentro del ámbito económico. El DPI y el de patentes no
son aptos por el momento para proteger el conocimiento tradicional.
El autor es enfático al decir que los sistemas de
DPI y de patentes son discutidos a la luz de transacciones
comerciales con posibilidades de exportación a nivel comercial. Ésto es, el sistema no nació para proteger por
proteger sino dentro de la esfera económica. El DPI y la
patente no son aptos en el momento para proteger el conocimiento tradicionalxlii.
3.2
Tipos y Categorías
La propiedad intelectual puede ser dividida en dos
categorías: “derecho autoralxliii” y “propiedad industrialxliv”, siendo que pertenecen a la primera las obras literarias y artísticas tales como: programas de computadoras,
dominios en internet y cultura inmaterial y a la segunda las
patentes, marcas, diseño industrial, indicaciones geográficas y protección de cultivos.
En lo que referente a los llamados “conocimientos
tradicionales” existen varias discusiones entre los juristas,
comunidades locales y organizaciones mundiales de pro-
75
tección de la Propiedad Intelectual acerca de la adecuación
de este tema al sistema de patentes actual. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectualxlv (OMPI) trata
“conocimientos tradicionales” como un nuevo tema a definirse, instituyendo el “Comité Intergubernamental sobre
Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimiento
Tradicional y Folclore”, para estudiar formas de reglamentar el asunto.
En Brasil está disciplinada principalmente por las
leyes n. 9.279/96xlvi (Marcas y Patentes), n. 9.456/97xlvii
(Cultivares), n. 9.609/98xlviii (Software) y n. 9.610/98xlix
(Derechos Autorales) además de tratados internacionales
como las Convenciones de Berna sobre Derechos Autorales y de París sobre Propiedad Industrial y otros acuerdos
como el TRIPsl (Trade Related Intelectual Property
Rightsli).
Es también precepto Constitucional estando inscripto entre los Derechos y Garantías Fundamentales con
previsión en los incisos XXVIII y XXIX en consonancia
con los incisos XXII y XXIII del artículo 5º de la Carta
Magna/1988.
El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial
(INPI) es el órgano brasilero responsable por las “marcas”,
“patentes”, “diseño industrial”, “transferencia de tecnología”, “indicación geográfica”, “programa de computadora”
y topografía de “circuito integrado”. Los registros son
hechos por la Biblioteca Nacionallii localizada en el Estado
de Río de Janeiro y sus puestos estaduales de Oficinas de
Derecho de Autor son responsables del registro e inscripción de las obras artísticas e intelectuales.
3.2.1 Aspectos relacionados al MERCOSUR
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
El MERCOSUR fue creado en 1991 con la firma
del Tratado de Asunción. El tratado procuró revertir una
situación económica – caracterizada por deudas externas
sofocantes, falta de inversiones y estancamiento de comercio internacional – que llevó a la que fue llamada como “la
década perdida” en América Latina (MARIÑO FAGES,
1999).
Los cuatro países del sur de América Latina – Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay – eran los miembros
componentes del MERCOSUR. Posteriormente, Bolivia y
Chile se convirtieron en miembros asociados.
La historia de los países del MERCOSUR fue moldeada por la concepción errónea de lo que constituyó el
progreso. Esta concepción errónea basada en modelos y
estilos de desarrollo característicos de una civilización
ecológicamente inadecuada, socialmente injusta y económicamente insustentable (CORIA et al., 1997).
El grupo fue formado para asegurar la libre circulación de productos, servicios y factores de producción,
mediante una tarifa externa y una política comercial común.
El acuerdo que estableció el MERCOSUR también
prevé la coordinación de las políticas macroeconómicas y
la armonización de las legislaciones de los Estados
miembros. Luego de una etapa inicial el MERCOSUR
evoluciono hacia un acuerdo aduanero en 1994 y aún está
intentando tornarse, para hacer justicia a su nombre, un
verdadero mercado común (LEICHENER, 200b).
Los países miembros del MERCOSUR son también miembros de la Organización Mundial de Comercio
(OMC). La compatibilidad de los acuerdos comerciales
77
regionales con el sistema multilateral de comercio es una
cuestión fundamental para la OMC.
La principal exigencia es la de que el acuerdo regional facilite el comercio entre los países miembros sin
crear barreras comerciales para otros miembros de la
OMC que no integren el pacto regional. Esta exigencia es
fundamental teniendo en cuenta que el artículo XXIV del
Acuerdo General sobre Tarifas y Comercio (GATT) de
1994 establece que si fuera creada una zona de libre comercio o de unión aduanera los impuestos y otras barreras
al comercio deben ser reducidos o removidos.
Seitenfus (1992, p. 33) dice que creemos que no se
debe tener una actitud de oposición al MERCOSUR o
ignorarlo simplemente con el argumento de que él sólo
interesa a los “empresarios” y a las “multinacionales”.
Las centrales de “trabajadores” están acompañando con
mucho interés al desarrollo de este proceso porque saben
que el MERCOSUR puede beneficiar a los “empresarios”
y ciertamente perjudicará a muchos “trabajadores” pero
saben también que un proceso de integración como el del
MERCOSUR ciertamente perjudicará a algunos “empresarios” y puede venir a beneficiar también a los “trabajadores”. (Apud GADOTTI, 2007, p. 08).
3.2.1.1 Propiedad Intelectual
Como vimos anteriormente Argentina, Brasil,
Uruguay, Paraguay son miembros del MERCOSURliii.
Chile y Bolivia participaron del bloque como miembros
asociados. En verdad, estos países no son miembros puesto que su participación en el MERCOSUR se dé en función de acuerdos aduaneros. Conforme informa Borda
(2003).
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
La autora dice que los Estados miembros no están
obligados a promover una armonización en materia de
“propiedad intelectual”. En razón de los compromisos
asumidos los miembros del MERCOSUR deben esforzarse
en el sentido de promover una aproximación de sus legislaciones vigentes.
Entretanto existe el Protocolo de Armonización de
Normas sobre Propiedad Intelectual que incluye marcas,
indicaciones de procedencia y denominaciones de origen,
aprobado en 05/08/1995. Las determinaciones sobre las
indicaciones geográficas están contenidas en los artículos
19 y 20 del referido Protocololiv.
En este contexto se debe considerar la relevancia
de la Integración Económica del MERCOSUR (Mercado
Común del Sur) compuesto por los países signatarios como: Paraguay, Uruguay, Brasil y Argentina para la divulgación y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos de los pueblos indígenas. Entre estos países o Brasil acumula una gran cantidad de legislaciones direccionadas a estas poblaciones.
Así Pinard (1998) dice que existe una búsqueda por
la democracia y derechos humanos en el MERCOSUR por
los países integrantes como tal previsión de acuerdo con lo
exigido por la Constitución de Brasil y la reciente reforma
de la Constitución de Paraguay. Dice primero: “A República Federativa do Brasil rege-se en suas relações internacionais pelos seguintes princípios: [...] II. Prevalência dos
direitos humanos...”. Bajo tales condiciones de buscar la
integración económica, política, social y cultural de los
pueblos de América Latina teniendo por objetivo la formación de una comunidad latino americana de las naciones (art. 4º. Párrafo único).
79
Pinard (1998) informa aún que la Constitución de
Paraguay se dedica a las relaciones internacionales en el
Capítulo II del Título I de su segunda parte.
Es así que trae la jerarquía de los tratados internacionales inmediatamente en base a la Constitución donde
establece como uno de los principios de sus lazos internacionales la protección de los derechos humanos puesto que
ésto es patrimonio de la humanidadlv·, admitiendo un orden jurídico supranacional fundado en la solidaridad del
hombre y de la humanidad y que consecuentemente admite dejar de lado los racionalismos siempre que se garantice
la vigencia de los derechos fundamentales (arts. 143 y
145).
El autor dice que, a continuación, la Constitución
de Argentina reformada en 1994 al referirse en su art. 75,
inciso 24 a la ratificación por el Congreso de los tratados
de integración exige que ellos aseguren el “respeto al orden democrático y los derechos humanos”. Las constituciones “chilena” y “uruguaya” no contienen disposiciones
al respecto.
Igualmente, Bello (2005) informa que a pesar de
que Venezuela aún no participó de la integración económica del Mercosur ésta promovió un salto cualitativo importante durante la reforma de la Constitución en 1999
donde amplió bastante el rango de los derechos indígenas.
Su definición de tierra indígena es una de las más avanzadas de América Latina.
También reconoce los idiomas indígenas como oficiales garante de la educación bilingüe y la preservación
de los lugares sagrados ejemplo que debería ser seguido
por los países de este continente principalmente Argentina y Brasil.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
3.2.1.2 Medio Ambiente Sustentable
El MERCOSUR podría, potencialmente, elaborar
leyes ambientales en forma dinámica, con la ayuda de varias instituciones legales comunitarias que realizaron progresos hacia el “desarrollo sustentable”.
El proceso de integraciónlvi trajo a flote una variedad de problemas que estaban ocultos detrás de barreras
comerciales formales e informales. Al mismo tiempo en
cuanto al acuerdo comercial estaban siendo negociados a
nivel regional los problemas ambientales estaban recibiendo creciente atención en el ámbito internacional culminando en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medio Ambiente y Desarrollo (Eco-92) realizada en Río
de Janeiro en 1992.
Además de ésto acuerdos ambientales multilaterales proliferaron los que vinculan el comercio al medio ambiente. Más importante aún es que los análisis ambientales en el contexto de los acuerdos comerciales se tornaron
más efectivos. (LEICHNER, 2005).
El comercio internacional y la globalización no
constituyen un fin. Más bien son medios para alcanzar un
sistema de comercio multilateral verdaderamente justo. El
libre comercio también puede aportar inmensos beneficios
para el medio ambiente y para el desarrollo sustentable
(BRAÑES et al., 2000). Incuestionablemente el objetivo
final de la integraciónlvii regional es el bienestar de los
ciudadanos de la región. Para alcanzar este objetivo es
esencial que exista una estructura que asegure el desarrollo sustentable.
La interdependencia económica tuvo impacto en el
tratamiento de las cuestiones ambientales. La creciente
competencia económica a nivel internacional transformó
81
problemas ambientales locales en preocupaciones globales
(ESTY, 2001). Los países miembros del MERCOSUR
tienen características sociales, políticas y económicas relativamente similares.
La región se caracteriza por la gran disparidad en
la tasa de desigualdad de la renta y por la falta de credibilidad de las políticas económicas y de las estructuras gubernamentales. Estas características son las causas inmediatas de la degradación ambiental de la región que está
aumentando a un ritmo alarmante (LEICHNER, 2000b).
Los países del MERCOSUR participan de la mayoría de los principales acuerdos ambientales como el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
(PNUMA, 2000). Las disposiciones contenidas en instrumentos regionales fueron incorporadas en las estructuras
reguladoras existentes lo que infelizmente no llevó a ninguna modificación sustancial en las estructuras institucionales.
Como máximo estos cuadros facilitaron la creación
de unidades administrativas dentro de las instituciones
existentes. Los instrumentos económicos en general no
han sido utilizados para implantar los Acuerdos Ambientales Multilaterales Regionales, lo cual es una clara necesidad en la región.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)
es un resultado directo de la Eco-92 llevó a progresos en la
esfera institucional (formación de comisiones nacionales
de biodiversidad), en los cuadros reguladores y políticos
(estrategias nacionales de biodiversidad y plan de acción)
y en el conocimiento y evaluación de la biodiversidad (informes de los países, inventarios) y así mismo hasta la
negociación del protocolo sobre los riesgos de la biotec-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
nología moderna (Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad).
Así, el problema de la biodiversidad comenzó a
adquirir nuevas implicancias políticas en 1992, cuando la
firma de la CDB lanzó un movimiento para reducir la
pérdida de la biodiversidad.
El nuevo foco está fundamentado en una concepción mucho más amplia: la necesidad del uso sustentable
de los recursos naturales y de la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su uso.
Este concepto amplio incluye otros problemas tales como la biotecnología, la bioseguridad, los derechos
de “propiedad intelectual”, la protección del conocimiento
y de las innovaciones y el perfeccionamiento de la relación de las comunidades locales con las de los bosques.
Algunos progresos concretos se realizaron en
cooperación multinacionales por medio de Estrategias
Nacionales de Biodiversidad, entre otros instrumentos que
facilitan la conservación de los recursos biológicos.
Hubo un aumento del número de áreas protegidas
nacionales, estaduales y privadas aunque este aumento no
tenga necesariamente como significado la protección
completa de los ecosistemas.
El MERCOSUR debería tornarse una organización
supranacional. En este caso las disposiciones elaboradas
por sus órganos serían adoptadas automáticamente por los
países miembros y reales estrategias regionales podrían ser
desarrolladas. Como enfatiza Leichner (2005).
Además de los esfuerzos que tuvo la “Rio+10” que
fue realizada en África del Sur en el 2002 la cual representó un avance en las discusiones e un esfuerzo genuino
83
para que se alcanzara el desarrollo sustentable, aún no há
sido suficiente su “utopía”.
Tal vez en el próximo encuentro de “Eco+20” que
será realizada en Rio de Janeiro, Brasil, en el 2012 surjan
decisiones vigorosas a ser implementadas por los gobernantes y por la sociedad civil en miras a la creación de un
nuevo orden mundial en el cual el “respeto” al “medio
ambiente” será soberano y solo un tipo de desarrollo será
considerado, el “desarrollo para las futuras generaciones”.
3.2.1.3 Educación en el Mercosur
La educación deberá ser uno de los ejes fundamentales de la transformación de la economía y del perfil productivo de nuestra región ante las actuales circunstancias
y desafíos.
Sin embargo, no se trata de cualquier educación
como señala José Eustáquio Romão (1993) sino de una
“educación descentralizada” a partir de la cual la integración de América Latina ya se está dando. La educación y
la cultura han representado históricamente como apenas
un apéndice en los mercados nacionales y extranjeros.
En el caso del MERCOSUR la educación entró en
pauta de discusión desde su inicio y esta es una buena señallviii. (Apud GADOTTI, 2007, p.11).
En Brasil el Ministerio de Educación y Cultura
(MEC) desde 1992 viene realizando esfuerzos para formar
profesores de español en las zonas de frontera.
El acuerdo firmado en aquel año por los ministros
de Educación prevé la plena equivalencia de todos los cursos y diplomas desde la enseñanza fundamental a la facultad. El acuerdo prevé también que las currículas escolares incluyan la enseñanza común de historia, geografía y
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
literatura. Sin embargo, como observa el educador Célio
da Cunha de la UNESCO el proceso es lento y desigual.
“Tradicionalmente”, é dice,
[...] a cooperação entre os
países, em matéria de educação, ciência e tecnologia e cultura, tem ocorrido predominantemente no ensino superior de graduação e na pósgraduação. As universidades, sobretudo, são as instituições que mais se
tem beneficiado da cooperação internacional. No que se refere à educação
básica, a cooperação entre os países
da América Latina tem sido inexpressiva ou até mesmo inexistente. A proximidade geográfica e as fronteiras
comuns não tem sido suficientes para
o desenvolvimento da integração desejada. Os nossos estudantes do ensino fundamental e médio chegam a conhecer mais a geografia, a história, a
literatura e as artes de outros continentes e culturas, como a Europa e os
Estados Unidos, do que as da América Latina (INEP, 1995, p. 10).
Gadotti (2007) informa que la cooperación interuniversitaria ya se da principalmente por medio de acuerdos interinstitucionales bilaterales o multilaterales y redes.
Un ejemplo de red es la Asociación de Universidades Grupo Montevideano (AUGM), una asociación civil
no gubernamental que tiene por finalidad impulsar la integración académica por medio de la cooperación científica,
tecnológica, educativa y cultural entre sus miembros.
85
En su fundación en 1991 ya contaba con 12 universidades. Otras redes importantes ya actúan en la región
en el campo educacional hace mas tiempo con la Red Latinoamericana de Información y Documentación en Educación (REDUC) con sede en Santiago de Chile, el Consejo de Educación de Adultos de América latina (CEAAL)
con sede en la Ciudad de México y el Consejo LatinoAmericano de Ciencias Sociales (CLACSO) con sede en
Buenos Aires.
Según D´Ambrósio (2010) en un escenario futuro
en el que todos se beneficiarán de los progresos científicos
y tecnológicos con justicia social, plena dignidad y respeto
por las raíces culturales y tradiciones se viene mostrando
como un ideal posible. Creer en esta posibilidad que puede
parecer una utopía es el acto que debe orientar a la educaciónlix.
D´Ambrósio enfatiza que la adopción de una nueva
postura educacional es en verdad la búsqueda de un nuevo
paradigma en la educación que substituya la ya desgastada
enseñanza-aprendizaje el cual está basado en una obsoleta
relación de causa-efecto.
Se procura una educación que estimule el desarrollo de la creatividad desinhibida conduciendo a nuevas
formas de relaciones interculturales.
Y estas relaciones caracterizan a la educación de
masa y proporcionan el espacio adecuado para preservar la
diversidad y eliminar la desigualdad discriminatoria dando
origen a una nueva organización de la sociedad.
En este sentido son referenciales teóricos relevantes para justificar las reivindicaciones de la comunidad
indígena y de los profesores indígenas en torno a las cualificaciones de enseñanza superior así como el reconocer las
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
costumbres y las leyes existentes en las comunidades indígenas que no son consideradas por el Estado y por la Sociedad como informa Lima (2009).
Victoriano (2006, p.143) argumenta que en este
proceso el Estado debe crear condiciones de acceso igualitario a la educación y cultura para todos los individuos y
grupos étnicos.
En una democracia participativa la cultura debe ser
encarada como una de las expresiones de ciudadanía; uno
de los objetivos del Gobierno debe ser entonces la promoción de las formas educacionales y culturales de todos los
grupos sociales según las necesidades y deseos de cada
uno.
En la búsqueda de incentivar la participación de la
población étnica en el proceso de creación educacional y
promover modos de autogestión de las iniciativas culturales. (VICTORIANO, 2006).
Paulo Freire (1982) defiende una “educación” como sanción en situación de alimentación recíproca de develamiento crítico de la realidad y acción transformadora
sobre ella en el sentido de la construcción de una comunidad humana sin opresores ni oprimidos.
Él entreteje notas sobre la concientización, hoy
cuando se habla de Educación Ambiental en vez de esta
“comunidad humana” se habla de un “orden socio ambiental sustentable” en las relaciones inter-humanas y entre los
seres humanos y el resto de la naturaleza.
Es bueno recordar otro principio de Freire (1970)
en el que afirma que nadie educa a nadie y que nadie se
educa solo: los hombres se educan recíprocamente en comunión, mediatizados por el mundo.
87
Pero, educarse es concientizarse en diálogo con los
otros en el contexto de una acción transformadora sobre la
realidad eco social rumbo a un orden socio ambiental sustentable. O sea, la educación no transforma al mundo. La
educación cambia a las personas. Las personas transforman al mundo.
3.3
Conocimiento Tradicional
En un “paisaje inolvidable”, surge Feliciana da
Cruz Silva conocida cariñosamente como “Fili”, mi madre, del pantanal que nació en las márgenes del río Jauru,
afluente del río Paraguay.
Conocedora de la cultura local y que nunca frecuentó la escuela pero que con su sabiduría siempre me
proporciono el contacto con los conocimientos tradicionales del Pantanal principalmente como respetar la naturaleza, al río y sus secretos: andar en canoa, apreciar la pesca,
disfrutar de los baños, temer sus rebojoslx, sus peligros,
encantos, en fin, innumerables aventuras desde niño.
Lo que más me fascinaba era poder deslizarme por
las aguas mágicas del río Paraguay y del rio Sepotuba
principalmente cuando en el período de vacaciones escolares navegaba sin compromiso con mi nostálgico tío Irineu Penha Mendeslxi, quedaba maravillado con la belleza
de los paisajes que iba atravesando. No me faltaba admirar
las márgenes del río, la calma de la superficie de las aguas,
los cánticos de los diversos pájaros, todo colaboraba para
zambullir mi alma en dulce alegría.
Cuando el sol se despedía en el más bello crepúsculo en los matices carmín el espectáculo de la naturaliza cambiaba: noche serena y bella en la cual los frondosos árboles entrelazaban las ramas y formaban escenarios
encantadores a todo viajante.
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En este escenario, Felicianalxii o “Fili” como es conocida y llamada con cariño por todos los que la rodean
no se cansaba de acunarme con sus conocimientos pantaneros, sus peripecias de cuando era niña, en fin, sus tristezas y sus alegrías.
En el suave deslizar de la canoa yo podía imaginar
en mi mente sus sabias enseñanzas y conocimientos de las
criaturas encantadas del Pantanal como: el “negrinho
d’águalxiii” que acostumbra aparecer para tomar un baño de
sol al medio día en el rebojo entre las piedras con una sonrisa para seducir y atraer a los niños hacia el fondo del río
con él, para siempre.
También tenía la historia de “Minhocão” quien
atraía a las personas con las sombras de ellas proyectadas
en el agua hacia el fondo del río y también acostumbraba
a dar vuelta las canoas de los pescadores llevándolos hacia el fondo para servirles de alimento. Yo sentía el mayor
temor hacia estas “criaturas” y en la noche no dormía.
O aún, sobre los diversos medicamentos existentes
en el Pantanal, como la “poaialxiv”, raíz medicinal muy
valiosa y explotada en la región en el pasado para ser exportada a Europalxv.
Estaban también los curanderos, conocedores de
las hierbas medicinales como mi Abuela biológica materna Ângela Ferreira da Cruzlxvi conocedora de las hierbas
medicinales que cuando niño, a su invitación, innumerables veces ella y yo nos adentramos en el bosque para
recolectar remedios, o sea, “hierbas” para los preparados
de los medicamentos para familia y amigos que los necesitaban.
Y los conocimientos de la cocina pantanera: caldo
de piraña, mojica de pintado y ventrecha de pacu, de la
89
paçoca de pilão, de las gallinadas, todos hechos en el “tacurulxvii” de rica artesanía como: las jarraslxviii, los poteslxix,
las sartenes, todos hechos en barro tomado del río, de las
cestas, de las sandías, de las chozaslxx, de las literasaslxxi,
de los apáslxxii, etc.
Desde la artesanía de las maderas pantaneras, como
de los recipienteslxxiii, los piloneslxxiv, las resorteraslxxv, las
lanzaslxxvi, las canoas, los remos y las barcazaslxxvii.
Antiguamente en el pantanal no había fábricas se
utilizaba la moliendalxxviii de la caña o el producto de sus
derivados como el aguardiente o el ron.
Como también ella habla de los animales que eran
utilizados en la alimentación por los ribereños tales como:
el tatu liso, la paca, el tapir, el carpincho, el coatí, el venado, la guatusa, los monos aulladores, el yacaré eran apreciadas también las aves como el pavón, arancuã, el juruti,
anhuma, ema entre otros.
Existían en este rebojo los curanderos que curaban
a las personas con a hierbas, hojas, raíces, cáscaras como:
caju, guayaba, mimosa, lentisco, jatobá, faveiro, lixeira,
novateiro, candiru, paratodo, cedro, higuera, jenipapo,
ximbuva, canela, terramicina y otras.
Explica Feliciana que en la época no se encontraba
fácilmente médico en el Pantanal para medicar a las personas y por ésto en la comunidad existían personas poseedoras de “sabidurías” inexplicables como los “curanderoslxxix” tanto hombres como mujeres como mi abuelo
Alexandre Rondonlxxx.
Él era un gran curador, o sea, curandero, él curaba
la asfixia por espina de pescado, curaba quebraduras o
astillamientos, dolor de dientes, picadura de cobras, arco
caído, pecho abierto, o sea, de todo lo que se presentaba
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en la realidad local de la época inclusive él también conjuraba al temporal para calmar el viento, sólo no vencía a la
lluvia porque no tenía este poder.
Aparecen también las famosas “parteraslxxxi” quienes inclusive toman el lugar de su madre adoptivalxxxii mi
abuela era especialista en este área. Era famosa en la comunidad y recibió centenas de niños en sus manos.
Además del poder curar algún tipo de dolencia como: ombligo caído.
Feliciana a su manera comenzaba por decirme que
cuando yo diera en encontrarme con esa realidad vivida
por niños con ese tipo de problema que no me olvidara de
lo que debería ser hecho de este modo:
Na lua minguante pega um
molde de papel do tamanho do umbigo,
e aí vai numa figueira e faz um buraco
na casca da árvore do tamanho da medida, não pode ser mais e nem menos,
faz um buraco na profundidade do umbigo, do tamanho do rendimento, este
buraco tem que ser do lado que o sol de
põe, coloca a medida dentro do buraco
bem fixo e deixa, e nunca mais passa
por lá, no caso a criança, que nunca
poderá saber, que quando esse buraco
estiver cicatrizado e tampado totalmente, o umbigo da criança estará curado,
perfeito, bem feitinho (Informação
Verbal).
Feliciana añade ya haber hecho dicha curación en
tres niños y que todos quedaron perfectos en la cicatrización de los ombligos.
91
Feliciana recuerda que para los testículos caídos
también se puede hacer en un árbol de higo o en la piel de
un árbol de mamón dado que el niño tiene dos testículos
tiene que hacerlo del lado del testículo que está caído y en
caso de tener los dos tomados tendrá que hacer las medidas de los dos.
Entonces procede así:
“toma un papel en blanco, hace
un molde del tamaño del piecito del niño del lado que estuviese el testículo
enfermolxxxiii, recorta el papel del tamaño del piecito y aquí está en la misma luna, en este caso menguante, del
lado que el sol entra, raspa este molde
contra la corteza de la higuera o al pie
del jenipapo hasta llegar al duramen
del tronco, tira las cáscaras y coloca el
molde dentro de este agujero de la
misma forma, cuando esté cicatrizado
el agujero hecho en el árbol el testículo estará totalmente curado”.
Feliciana además alerta que la piel de Jenipapo cicatriza más rápido que el de la higuera. Es que el Jenipapo
también sirve para el ombligo, en caso no encontrarse una
higuera. Porque son los dos árboles que curan las herniaslxxxiv.
Que también lo hizo una vez con el testículo del
nieto de una amiga suya y también sanó para siempre pues
el niño iba a ser operado y ya no lo precisó.
A raíz de esta canción, Feliciana todavía informa
que sabe otras curas pero que no las va a revelar aún porque son muy serias y peligrosas.
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Que ella un día podrá revelarme cuando esté cerca
de morir pues existen “secretos” que no pueden ser revelados antes de tiempo.
Estas creencias son notorias en la región del Pantanal, el misticismo rodea a los conocimientos tradicionales
en los cánticos sagrados que personajes como “Fili”, como
los curanderos, las parteras, los conocedores del asunto
dominan y preservan hasta hoy día.
Y que se preocupan en transmitir para que se perpetúe en las futuras generaciones.
Como es notable en mi familia la presencia de estos actores poseedores de conocimientos inconmensurables en respeto de la madre naturaleza, de sus secretos,
encantos, misterios y en la permanencia e impregnación
de estos cánticos sagrados que sin duda deben ser preservados.
Ahora, a través de esta tesis aprendemos a valorizar y tenemos otro mirar.
Sin embargo continúo hasta el presente recibiendo
estas valiosas enseñanzas muy bien transmitidas por Feliciana con los conocimientos étnicos de su intelecto privilegiado.
Pues tuve oportunidad de recibir estas enseñanzas
que sin duda enriquecieron mucho mi conocimiento al
respecto de la cultura local.
Entretanto Feliciano aún preserva en su buena
memoria una amplia información relevante que contribuye
para la perpetuación del conocimiento tradicional de los
pueblos del alto Pantanal.
93
Y con admiración y respeto inconmensurable no
me canso de escuchar, de almacenar y de poder registrarlos en esta oportunidad. Es una satisfacción impar.
Que en esta oportunidad podamos recolectar y registrar estos conocimientos inmemorables y tradicionales.
Por lo tanto el conocimiento tradicional permitió
hasta ahora la supervivencia de los pueblos Indígenas y al
son de sus cánticos, hace eco una melodía recomendando
que sus sabidurías sean apoyadas y reconocidas. Que su
conocimiento tradicional con respecto a las plantas e hierbas sean protegidas y transmitidas a futuras generaciones.
Que sus tradiciones no se separen de la Madre Tierralxxxv, de sus territorios y de las ciencias. Claman que
cuando haya usurpación y apropiación indebida de las
medicinas tradicionales y de sus conocimientos sea considerado crimen contra sus pueblos y a la humanidad.
Que la cultura materialista de los no indígenas sea
evitada para que no ocurra destrucción de su cultura tradicional y para que no sea explotada indebidamente por los
medios inescrupulosos.
Al son de sus cánticos continúan a hacer eco como
criaturas humanas y conductores de civilizaciones en la
perpetuación de sus valores y conocimientos. También en
este cántico hace eco la exigencia de sus derechos a la
propiedad intelectual y cultural garantizándolos en favor
de su pueblo tales como: los recursos genéticos, banco de
genes, biotecnología y conocimiento de programas de biodiversidadlxxxvi.
Las cuestiones relacionadas a las minorías étnicas,
principalmente aquellas formadas por los pueblos indígenas, ganaron gran relevancia en los medios nacionales e
internacionales con un enfoque en las movilizaciones de
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entidades que defendían los recursos naturales existentes
en las tierras por ellos habitadas.
Es bueno considerar además que la gran mayoría
de estos pueblos tradicionales además no han sido reconocidos como sujeto de derecho por los conquistadores
europeos encontrándose en pleno umbral del siglo XXI,
sin acceso a sus derechos fundamentales y aún bajo amenaza de extinción.
Estos pueblos tienen un impacto directo en el desarrollo de su sociedad generando inclusive renta y movilizando la economía y el turismo atrayendo forasteros necesitados de este conocimiento para la mejoría de su vida.
Por este motivo todas las cosas están interrelacionadas y
esta generación de riqueza promueve la realización de otra
sociedad no tradicional.
Es muy común el recibimiento de estas otras sociedades en los beneficios culinarios, en la medicina, en la
religiosidad y creencias promoviendo la resolución de los
conflictos de esta sociedad no tradicional necesitada de
recursos eficientes, probados positivamente para la resolución de sus demandas con la finalidad de mejorar su calidad de vida y manifestándolo en un todo. Esta riqueza es
indiscutible, innegable tanto que hasta hoy subsiste.
Sistémicamente es posible afirmar que tanto la sociedad indígena como la sociedad forastera son polos de
una misma manifestación de vida no antagónicos sino
complementarios.
En este sentido Albagli (2005) ensaña que estas
poblaciones poseen conocimientos, prácticas agrícolas y
de subsistencia adecuadas al medio en que viven y poseen
la función de “guardianes del patrimonio biogenético del
planeta” (además de la cultura, de los valores, de las
95
creencias y de la sabiduría popular) pero las constantes
agresiones al ecosistema en que viven han conducido
también a la pérdida de su diversidad sociocultural.
Proteger en este estudio el patrimonio cultural ya
sea material o inmaterial de los pueblos tradicionales, el
indígena implica la participación de sus representantes así
como su cultura y el contexto social en que viven para
que la transmisión del saber sea promovida a las nuevas
generaciones.
Esta discusión sobre la creatividad intelectual de
los pueblos indígenas y comunidades tradicionales en las
Naciones Unidas fueron percibidas hace algunos años
atrás como folklore. Con las críticas surgidas en aquel
tiempo en que el término era un arcaísmo que reproducía
una visión eurocéntrica donde eran consideradas solo algunas manifestaciones culturales y que no era capaz de
englobar otros aspectos de la herencia cultural de comunidades indígenas y locales tales como el conocimiento
acerca del uso de las plantas medicinales y otros conocimientos.
Así por ejemplo de los conocimientos tradicionales de los indios del Pantanal Mato-grossenselxxxvii y de
otros indios de este continente como de Argentina, Perú,
Chile, Uruguay, Bolivia entre otros es que fue acuñado el
término conocimiento tradicional. Que deberá ser preservado y protegido. (BLAKENEY, 1999, y VICTORIANO,
2006).
3.3.1 Definiciones y Características
Se entiende al conocimiento tradicional como un
proceso acumulativo, informal resultante de la formación,
de prácticas, transmisiones de costumbres de generación
en generación, del saber popular y de creencias de las
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poblaciones tradicionales que viven y sobreviven junto y
con la naturaleza. Éste es un patrimonio común del grupo
social perteneciente a toda la comunidad y no solamente a
un individuo. (ANDRADE, 2006).
De este modo es importante definir lo que se entiende por conocimiento tradicional, conforme Tobon
(2003) quien amplía y deja bien en claro tal como define:
Conocimientos tradicionales.
En general, se puede decir que son
“todos aquellos conocimientos, costumbres y creencias (materiales y espirituales) que son transmitidos verbalmente, de generación en generación, en el seno de un pueblo o una
comunidad”lxxxviii (TOBON, 2003).
Natalia Tobon (2003) define que en general se
puede decir que son todos aquellos conocimientos, costumbres y creencias (materiales y espirituales) que son
transmitidos verbalmente de generación en generación
siendo de un pueblo o de una comunidad.
La autora resalta las siguientes características de
los “conocimientos tradicionales”: a) son conocimientos
enriquecidos en cada generación; b) han sido adquiridos y
probados en la práctica; se relacionan principalmente con
el territorio, el uso de sus recursos naturales y el ambiente
“donde existe la relación de los conocimientos tradicionales con los recursos genéticos”; d) se expresan en la forma
de trabajar la tierra o la agricultura, la organización, la
cosmovisión, la práctica espiritual, la medicina tradicional
y las relaciones entre la especie animal y vegetal y e) se
reflejan en la cultura, religión, educación, salud y en el
medio ambiente. (TOBON, 2003, p. 136).
97
Podemos resaltar que “Conocimientos Tradicionales” como enseñan Andrade (2006) y Tobon (2003) se
configura como un patrimonio común del grupo social no
perteneciente solo a un individuo y sí perteneciente a toda
la comunidad involucrada en el escenario cultural. Se consolida como propiedad colectiva.
En este sentido Tobon (2003) indaga si existen razones para proteger los conocimientos tradicionales.
Donde advierte la necesidad de terminar con la sensación
de injusticia que se percibe pues la pérdida de los conocimientos tradicionales implica pérdida de nuestras identidades, culturas y tradiciones como pueblos indígenas y
comunidades étnicas así como la expropiación de sus recursoslxxxix.
Así como en el malestar de los mismos grupos étnicos que notaron que “el conocimiento tradicional está
siendo violado por medio de la violación individual por
personas ambiciosas y/o con intereses lucrativos, enriqueciendo sólo a una minoría y sin tomar en cuenta los derechos de los pueblos y de la comunidad”xc.
Tobon informa de la pérdida de la diversidad cultural por imposición de patrones culturales homogéneos. De
la urgencia en regular la materia. En el específico caso
colombiano, por ejemplo, a pesar de que la decisión 486
de 2000 de la Comunidad Andina determina que los países
miembros (Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia) deberán proteger los conocimientos tradicionales de
sus comunidades indígenas todavía “no existen normas
para determinar la participación de éstas en las regalías
obtenidas”xci.
Sin embargo según la Cámara Internacional de
Comercio (ICC)xcii proteger los conocimientos tradiciona-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
les puede implicar para la humanidad el riesgo de que se
impida la divulgación y uso de conocimientos valiosos.
No compartimos esta posición porque se trata de
un riesgo que se corre en todo el sistema de propiedad
intelectual. En otras palabras no vemos porqué se asumen
riesgos en los temas de patentes y derechos de autor pero
no con los conocimientos tradicionales. Advierte Tobon
(2003).
La autora también resalta las dificultades para legislar sobre los conocimientos tradicionales teniendo en
cuenta que al ser de dominio público ¿podrían ser protegidos mediante conceptos propios de la propiedad privada?
Pues por mucho tiempo se pensó que los conocimientos tradicionales eran de dominio público, concepción
por la cual son responsabilidades de las mismas comunidades que en repetidas ocasiones han dictado que “el conocimiento tradicional es compartido, perteneciente a un
colectivo, es solidario y no se vende” y que “el conocimiento tradicional se adquiere por la voz de la naturaleza”xciii.
De ahí uno de los problemas para proteger el conocimiento tradicional está en el propio concepto del que se
constituye “propiedad” sobre ellos. Para los pueblos indígenas es una propiedad colectiva, e cuanto la civilización
occidental fundó toda su teoría de la propiedad intelectual
en el concepto de propiedad privada.
No obstante lo anteriormente expuesto, como es
observado por Lars Baer del Consejo Saami de Escandinavia, “el hecho de que los conceptos indígenas en especial la noción de derechos colectivos pueden ser difíciles
de entender para los regímenes jurídicos existentes no
justifica que los gobiernos y las organizaciones intergu-
99
bernamentales como la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) los ignoranxciv.
Entretanto Zamudioxcv (2010) orienta que el conocimiento tradicional como categoría jurídica y por lo tanto
para la política económica y consideración vinculante viene sucediendo simultáneamente en diferentes estadios y
niveles.
La autora hace saber que:
Las discusiones que intentan
superar las llamadas “desigualdades
fundamentales” entre los actores de
las transacciones de acceso a los conocimientos tradicionales, puntualizan que un régimen socialmente responsable para implementar un proceso de construcción de definiciones sobre los derechos de propiedad sobre
tales conocimientos, de diseño, desarrollo y puesta en práctica, sólo podrá darse con la amplia participación
de los grupos y comunidades indígenas y locales.
Teodora Zamudio esclarece que las discusiones tratando de superar las llamadas “desigualdades fundamentales” entre los actores de las transacciones de acceso al
conocimiento tradicional puntualizan un régimen socialmente responsable para la implementación de un proceso
de definiciones de derechos de propiedad sobre tales conocimientos de design, desarrollo e implementación, sólo
puede suceder con la amplia participación de grupos y
comunidades indígenas y localesxcvi.
La autora enseña que:
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Reconociendo la estrecha y
tradicional dependencia de muchas
comunidades locales y poblaciones
indígenas que tienen sistemas de vida
tradicionales basados en los recursos
biológicos y la conveniencia de compartir equitativamente los beneficios
que se derivan de la utilización de los
conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes
para la conservación de la diversidad
biológica y la utilización sostenible de
sus componentes. Convenio sobre la
Diversidad Biológicaxcvii.
Zamudio (2010) dice que reconociendo la estrecha
y tradicional dependencia de muchas comunidades locales
y poblaciones indígenas que tienen estilos de vida tradicionales sobre los recursos biológicos y la conveniencia
en compartir equitativamente los beneficios provenientes
de la utilización de conocimientos tradicionales, innovaciones y prácticas relevantes para la conservación de la
biodiversidad y uso sustentable de sus componentes.
O sea, los conocimientos tradicionales hace muchas décadas ha tenido una atención creciente, como con
discusiones y reflexiones que han sido ampliada y con
objetivos de buscar protección como también para esclarecer la importancia y el papel de la propiedad intelectual en
relación a la diversidad del conocimiento tradicional como: la medicina tradicionalxcviii, expresión culturalxcix, patrimonio culturalc, etc., de los pueblos originarios. Para
fortalecer la lucha de muchos años en la concreción de
estos derechos. Y garantizar la perpetuación de estos conocimientos a ésta y a las futuras generaciones.
101
3.3.2 Reglamentos Internacionales
En las últimas décadas cuatro instrumentos internacionales han marcado el desarrollo de las políticas y de
los derechos indígenas. Son estos instrumentos internacionales: la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (III) de 1940; el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Poblaciones
Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1957);
el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes de (1980) y la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los derechos de
los pueblos indígenas de (2007).
Fajardo (2010, p. 20) informa que los tres primeros
instrumentos son tratados internacionales vinculantes para
los Estados que los ratifican. El último instrumento es una
declaración y por lo tanto no está sujeta a ratificación
pues tiene una cláusula que vincula a los Estados a fin de
garantizar su eficacia por las medidasci.
La autora informa:
Tales instrumentos responden
a épocas y políticas indigenistas distintas. Los dos primeros, que fueron
adoptados hacia mediados del siglo
XX, se dan en el marco del indigenismo integracionista, bajo el supuesto
de una suerte de minoridad indígena y
de tutela estatal, y tienen como objeto
lograr el desarrollo y la integración
indígena al Estado y el mercado. El
primero, la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano, busca institucionalizar y coordinar las
políticas indigenistas en la región. El
segundo, el Convenio 107, incorpora
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
un marco de derechos. (FAJARDO,
2010, p. 20).
Fajardo esclarece que tales instrumentos responden
a diferentes épocas y políticas indigenistas. Los dos primeros que fueron aprobados a mediados del siglo XX son
dados en el cuadro de la integración indigenista, asumiendo una especie de supervisión sobre la minoría indígena y
estadual y se destinan para alcanzar el desarrollo e integración indígena al Estado y al mercado. En primer lugar
la Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano (I.I.I.) procura institucionalizar y coordinar las políticas indígenas en la región. En segundo lugar la Convención 107 incorpora un cuadro de derechos.
La autora también informa que el tercer instrumento, el Convenio 169 rompe explícitamente con el integracionismo y establece las bases de un modelo plural basado
en el control indígena de sus propias instituciones y su
modelo de desarrollo y en su participación en las políticas
estatales.
Este modelo es profundizado y desarrollado por el
último instrumento. Que aprobado en el 2007, después de
más de 20 (veinte) años de discusión, la Declaración reconoce la igual dignidad de todos los pueblos y el derecho de
los pueblos indígenas a definir libremente su condición
política y su modelo de desarrollo así como la de participar en la decisión del Estado en caso de desearlo.
Complementa la autora que los desafíos del tiempo
actual son: implementación de los cuatro derechos existentes y el desarrollo de políticas públicas coordenadas, en
forma sistemática y participativa con base en tales derechos que permitan a las personas retomar el control de su
destino y participar con otras naciones para la construcción del estado democrático y pluralista.
103
O sea en el umbral de este siglo XXI, en el año
2011 donde se conmemoraron veinte años de la Convención número 169 de la Organización Internacional del trabajo (OIT, 1989) sobre pueblos indígenas y tribus en países independientes. Fajardo (2010, p. 15) explicita que:
El Convenio 169 de la OIT hizo un abandono explícito de las políticas asimilacionistas anteriores y
marcó un punto de quiebre respecto
del indigenismo integracionista iniciado hace medio siglo. En efecto, el
año 2010 se cumple el cincuentenario
de la Convención que dió lugar a la
creación de institutos indigenistas en
toda la región, en el marco del indigenismo integracionista y bajo el modelo de tutela estatal de los procesos
de desarrollo e "integración" indígena.
Fajardo dice que la Convención 169 de la OIT hizo
un abandono explícito de anteriores políticas asimilacionistas y marcó un punto de inflexión en relación a la integración del indigenismo que comenzó hacía ya medio siglo. En verdad el año 2010 marca el cincuentenario de la
Convención sobre el Instituto Indigenista Interamericano
(III) de 1940. Esta Convención llevó a la creación de institutos indigenistas en toda la región como parte de la
integración del indianismo y bajo el modelo de supervisión estatal de los procesos de desarrollo e “integración”
indígena. Dice así:
Superando dicho modelo, el
Convenio 169 reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas al
control de sus propias instituciones,
formas de vida y desarrollo. En un
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
avance de esta perspectiva, la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los pueblos indígenas (2007) afirma
la igual dignidad de tales pueblos y su
derecho a determinar libremente su
destino, enterrando definitivamente el
modelo de tutela/incapacidad indígena, a casi 50 años del primer instrumento internacional indigenista.
(2010, p. 15).
Fajardo (2010, p. 16) explica que es la superación
de este modelo, la Convenção 169 reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas para controlar sus propias
instituciones, forma de vida y desarrollo. En una previa de
esta perspectiva la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Pueblos Indígenas (2007) afirma la igual dignidad de estos pueblos y su derecho de determinar libremente su destino, finalmente enterrar el modelo de tutela/incapacidad indígenas, a casi 50 años el indígena tiene
el primer instrumento internacional.
Que a pesar de ellas, el Estado sigue siendo renuente en abandonar la ideología y las políticas de la tutela
indígena que es un desafío.
En este sentido la autora orienta que como la ley
constitucional, ya son casi tres décadas de lo que llamamos de “horizonte del constitucionalismo pluralista”, con
tres ciclos distintos: el surgimiento del multiculturalismo
en la década del ochenta del siglo XX, el reconocimiento
del estado multicultural y el pluralismo jurídico en la década del noventa del siglo XX y la multinacionalidad en el
siglo XXI. El gran desafío continúa a ser la efectiva implementación de estas reformas.
Así, queda bien claro que el primer ciclo del pluralismo del constitucionalismo entre 1982 y 1988 está mar-
105
cado por el surgimiento del discurso del multiculturalismo
así como una nueva recepción de los derechos indígenas.
Este ciclo está inaugurado por la Constitución de 1982 de
Canadá que reconoce la “herencia multicultural” y nuevos
derechos indígenas. En la región otras Constituciones
también aprecian y reconocen el derecho a la identidad y
diversidad cultural e incorporan algunos derechos indígenas.
Ya en el segundo ciclo reconoce el carácter multicultural de la nación y avanza hacia el reconocimiento del
Estado multicultural. Incluye una lista de importantes derechos indígenas y reconoce el pluralismo jurídico. Ella
ocurre en un contexto complejo de políticas estatales de
desregulación y negligencia de los derechos sociales llevando a un resultado contraproducente sobre los derechos
indígenas tal como neutralizarlos.
Y en el tercer ciclo de reformas constitucionales
aparece con la aprobación de la Declaración de la ONU
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007). Este
ciclo comenzó con los procesos constitucionales de Bolivia (2006-2009) y Ecuador (2008) que incorporaron el
concepto de Estado multinacional, recuperar el papel social del Estado y reconocer nuevos derechos como “buena
vida”, los derechos de la naturaleza, etc.
En este sentido la protección a los derechos indígenas en el escenario internacional se encuentra concentrado
a partir de un abordaje sistemático donde se puede constatar que los instrumentos legales que establecen algún tipo
de protección al patrimonio cultural de los Pueblos Indígenas en sus varios aspectos son de naturaleza diversa y
están situados en diferentes niveles.
En el escenario internacional podemos citar la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Organi-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
zación de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO); la Convención 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Convención
de la Diversidad Biológica (CDB); la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI o WIPO); la Organización de las Naciones Unidas para Alimentación y
Agricultura (FAO); la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD); el Alto Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(UNHCHR) y la Organización Mundial de Comercio
(OMC ou WTO)cii.
Raul di Sergi Baylão y Nurit Bensusan enseñan
que “los enfoques son muy diferentes y el tratamiento dado a la cuestión varía principalmente con el foco de la institución” (Baylão, 2003:17).
La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de la ONU el 10 de
diciembre de 1948 disciplina la protección a la cultura y a
los derechos intelectuales en su artículo XXVII:
Toda pessoa tem o direito de
participar livremente da vida cultural
da comunidade, de fruir das artes e de
participar do progresso científico e de
seus benefícios. Toda pessoa tem direito à proteção dos interesses morais
e materiais decorrentes de qualquer
produção científica, literária ou artística da qual seja o autor. (Artigo
XXVII, ONU).
También la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCOciii)
trata el tema en forma más específica en la Declaración
Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural
107
aprobada por unanimidad después de los acontecimientos
del 11 de septiembre de 2001.
La Declaración tiene como objeto la preservación
de la diversidad cultural entendida como proceso que garantice la sobrevivencia de la humanidad y no como patrimonio estático. La Declaración eleva la diversidad cultural a categoría de “patrimonio común de la humanidad”
y prescribe directrices que puedan orientar en líneas generales a los Estados-miembros en la elaboración de políticas
innovadoras en sus contextos específicos con vistas a la
conservación de la diversidad cultural, resaltando que:
“[...] que cada indivíduo deve reconhecer não apenas a alteridade em todas as suas formas, mas também o caráter plural de sua própria
identidade dentro de sociedades
igualmente plurais. Somente dessa
forma é possível conservar a diversidade cultural em sua dupla dimensão
de processo evolutivo e fonte de expressão, criação e inovação”
(UNESCO, 2006).
Aún así la UNESCO establece como concepto de
Patrimonio Cultural Inmaterial “las prácticas, representaciones, expresiones, conocimientos e técnicas y también
los instrumentos, objetos, artefactos y lugares que le son
asociados y las comunidades, los grupos y en algunos casos, los individuos que se reconocen como parte integrante
de su patrimonio cultural” (IPHAN, 2006).
El 17 de octubre de 2003 la Convención General
de la UNESCO realizada en París aprobó la Convención
para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial
que reconociendo que las comunidades en especial las
indígenas, los grupos y en algunos casos los individuos
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
desempeñan un importante papel en la producción, salvaguarda, mantenimiento y recreación del patrimonio cultural inmaterial contribuyendo así para enriquecer la diversidad cultural y la creatividad humana.
La Convención establece directrices para la preservación del patrimonio inmaterial ya sea como expresiones
sociales, culturales y artísticas y su texto fue recientemente ratificado por el Congreso Nacional por medio del Decreto Legislativo 22 de 2006.
La Convención de la Diversidad Biológica (CDB)
ratificada por Brasil en 1994, “fue el primer acuerdo
mundial sobre la conservación y el uso sustentable de todos los componentes de la biodiversidad” (GROSS,
2005:10).
La CDB posee tres grandes objetivos: la conservación de la diversidad biológica, el uso sustentable de sus
componentes y el reparto justo e equitativo de los beneficios resultantes del uso de los recursos genéticos. Ella
trata de la cuestión de la protección de los “conocimientos
tradicionales”, las innovaciones y las prácticas asociadas a
los recursos genéticos en su artículo 8º, “j” y del acceso a
los recursos genéticos y al reparto de los beneficios derivados de su utilización en el artículo 15.
Que su mayor avance consiste en el intento de
equiparar países detentores de biodiversidad y países detentores de biotecnología (SANTILLI, 2005).
La CDB inaugura una nueva visión acerca de las
discusiones sobre biodiversidad al reconocer la importancia de los conocimientos tradicionales, de las prácticas
cotidianas y de las innovaciones presentes en la rutina de
los Pueblos Indígenas y Comunidades Locales en la preservación y en la conservación del medio ambiente. En su
109
artículo 22, la Convención establece una directriz de
“transdisciplinariedadciv” en el tratamiento de esta temática al determinar el respeto a los derechos derivados de
instrumentos internacionales ya existentes.
Sin embargo, en virtud de este dispositivo, han sucedido embates entre instrumentos multilaterales conflictivos como es el caso por un lado del Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual para el Comercio
(TRIPS) en el ámbito de la Organización Mundial del
Comercio (OMC) del cual Brasil es signatario con repercusión dañosa para el Patrimonio Cultural de los Pueblos
Indígenas, especialmente en el ámbito del derecho patentario y por otro lado la Convención 169 de la (OIT), Relativa a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes ratificada por Brasil por medio del Decreto Legislativo 143 de 2002 que se constituye en el principal instrumento internacional vinculante de defensa de derechos
indígenas en la actualidadcv.
La Convención 169 de la (OIT) reconoce las aspiraciones de los Pueblos Indígenas a su libre determinación, al autocontrol de sus instituciones y formas de vida,
a la gestión de formas adecuadas de generación de renta
que propicien el desarrollo económico con el mínimo de
erosión cultural, de perjuicio propio y del mantenimiento y
para el fortalecimiento de sus identidades, creencias, ritos,
mitos, lenguas y religiones en ámbito de los Estados en
que viven.
La Convención establece preceptos claros y obligatorios para la preservación del patrimonio cultural de los
Pueblos Indígenas como también la necesidad de protagonismo y de su participación como sujetos pertinentes a
tales procesos.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
En su preámbulo, la Convención 169 enfatiza “la
particular contribución de los pueblos indígenas y tribales
a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de
la humanidad y a la cooperación y a la comprensión internacionales”.
En su artículo 2º, I, establece “el deber de los Estados-miembros para involucrar con la participación de los
pueblos interesados una acción coordenada y sistemática
con vistas a proteger los derechos de estos pueblos y garantizar el respeto por su integridad”.
El artículo 4º, I, impone “la adopción de medidas
especiales necesarias para la salvaguarda de personas,
instituciones, bienes, culturas y del medio ambiente de los
pueblos interesados” y en el inciso II, reitera que “tales
medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos
expresados libremente por los pueblos interesados”.
Reza el artículo 6º la determinación de la creación
y la implementación de mecanismos participativos y de
consulta previos a la creación de medidas legales o administrativas que puedan afectarlos directamente.
Queda bien claro en el artículo 7º que otorga a los
Pueblos Interesados “el derecho a escoger sus propias
prioridades en lo respectivo al proceso de desarrollo en la
medida en que él afecte sus vidas, creencias, instituciones
y bienestar espiritual, así como las tierras que ocupan o
utilizan en alguna forma y de controlar en la medida de lo
posible o su propio desarrollo económico, social y cultural”.
Y en el artículo 13 trata con respecto a la “importancia especial que tienen hacia las culturas y los valores
espirituales de los pueblos interesados en el poseer su
relación con las tierras o territorios [...]”. Finalmente en el
111
artículo 15 estipula protección especial a los derechos de
los Pueblos Indígenas a los recursos naturales existentes
en sus tierras lo que está en absoluta consonancia con lo
que establece el artículo 231 de la Ley Mayor brasilera en
su párrafo 2º.
Entre los instrumentos multilaterales que tratan el
asunto es relevante destacar la creación por la OMPI en el
2000 del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Conocimiento Tradicional, Recursos Genéticos y
Folklore que aborda diversos aspectos relativos a los “Conocimientos Tradicionales” y a las preocupaciones de sus
detentores.
El concepto de “Conocimiento Tradicional” adoptado por la OMPI ha sido enfatizado como un reflejo de
las tradiciones de las comunidades indígenas. El Comitéha
adoptado la posición de insertar el “tratamiento jurídico”
dispensado a los “Saberes Tradicionales” en el ámbito del
régimen vigente de protección a los derechos de “propiedad intelectual”cvi.
Existen organizaciones indígenas brasileras acreditadas para participar de los fórums realizados por el Comité Intergubernamental de la OMPI.
La primera de ellas, el Instituto Indígena Brasilero
para Propiedad Intelectual (INBRAPI) es una asociación
sin fines lucrativos compuesta por líderes tradicionales,
espirituales y profesionales indígenas, creada con la misión de promover la articulación de los pueblos indígenas
brasileros para la protección del patrimonio cultural inclusive mediante la discusión de la temática de la propiedad
intelectual en miras a la defensa de los conocimientos tradicionales asociados o no a la biodiversidad.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
El TRIPS situado en la OMC tiene reflejos sobre la
protección de los Conocimientos Tradicionales principalmente en lo que se refiere a al revisión del artículo 27.3
(b) que establece los casos de exclusión de patentamiento
y por medio del cual países como Brasil defienden la
inclusión de nuevos requisitos para la concesión de patentes, por ejemplo la identificación del origen del material
genético, de la declaración de existencia de la utilización
de conocimientos tradicionales utilizados para la obtención del material y la evidencia de consentimiento previo
informado para el registro de la patente además de la justa
y equitativa repartición de los beneficios de ella decurrentes. Inexiste participación de Pueblos Indígenas y Comunidades Locales en el Consejo del (TRIPS)cvii.
En la Organización de las Naciones Unidas para
Agricultura y Alimentación (FAOcviii) el tratamiento de la
materia se restringe a la protección de los conocimientos
tradicionales relevantes para la alimentación y la agricultura disciplinándolo en el Tratado Internacional de Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y Agricultura.
La Conferencia de las Naciones Unidas para el
Comercio y Desarrollo (UNCTADcix) presentado en el
2000 como resultado de un Encuentro de Especialistas
sobre Sistemas y Experiencias Nacionales para la “Protección del Conocimiento Tradicional” las siguientes recomendaciones: “a) aumentar la conciencia sobre la importancia en la protección del conocimiento tradicional; b)
apoyar el potencial de innovación de las comunidades indígenas y locales y c) promover la comercialización de
productos basados en el conocimiento tradicional” (LIMA,
2003:20).
En el ámbito del Alto Comisariado de las Naciones
Unidas para los Refugiados (ACNUR/UNHCHRcx) se
113
destaca el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas
de las Naciones Unidas cuyo mandato incluye el desarrollo de directrices internacionales para los derechos de los
Pueblos Indígenas inclusive en lo que concierne a los conocimientos tradicionales y a la integridad cultural, tratados en esta instancia como parte de derechos más amplios
de ejercer y revitalizar las culturas indígenas.
El Alto Comisariado ha enfatizado las tensiones
entre la “propiedad intelectual” y la “protección de conocimientos tradicionales” en virtud de la violación a los
principios del consentimiento libre, previo e informado y
del justo y equitativo reparto de los beneficios (LIMA,
2003).
También se encuentra en la Declaración de la ONU
en su art. 3º el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de los pueblos avenida del Artículo Primero,
norma de los Pactos de Derechos Humanos de la ONU. Ya
en el artículo 4º de la misma Declaración esclarece que el
derecho a la Autodeterminacióncxi está relacionado al derecho de los pueblos indígenas al autogobierno y a la autonomía en lo que dice al respeto a sus asuntos internos y
locales. (DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS, 2007).
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) vino al encuentro con las ansias de los pueblos indígenas consolidando
sus derechos como bien reza en su artículo 11:
Art. 11: 1. Os povos indígenas
têm o direito de praticar e revitalizar
suas tradições e costumes culturais.
Isso inclui o Direito de manter, proteger e desenvolver as manifestações
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
passadas, presentes e futuras de suas
culturas, tais como sítios arqueológicos e históricos, utensílios, desenhos,
cerimônias, tecnologias, artes visuais
e interpretativas e literaturas. (DECLARÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS
INDÍGENAS, 2007).
La misma orienta con respecto a la importancia de
los conocimientos tradicionales como patrimonio cultural
así como a la relevancia del desarrollo por los pueblos
indígenas de su propiedad intelectual:
Art. 31; Os povos indígenas
tem o direito de manter, controlar,
proteger e desenvolver seu patrimônio
cultural, seus conhecimentos tradicionais, suas expressões culturais tradicionais e as manifestações de suas
ciências, tecnologias e cultura, compreendidos os recursos humanos e
genéticos, as sementes, os medicamentos, o conhecimento das propriedades da fauna e da flora, as tradições orais, as literaturas, os desenhos, os esportes e jogos tradicionais
e as artes visuais e interpretativa.
Também tem o direito de manter, controlar, proteger e desenvolver sua
propriedade intelectual sobre o mencionado patrimônio cultural, seus conhecimentos tradicionais e suas expressões culturais tradicionais. (DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS
SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS
INDÍGENAS, 2007).
115
En América Latina se deben destacar Venezuela,
Colombia, Bolivia, Perú y Ecuador que poseen Constituciones bien avanzadas en términos de defensa de los pueblos indígenas (FAJARDO, 2010).
Ya Maldonado (2008) informa que en América Latina se ha vivido durante los últimos treinta años el surgimiento y consolidación de grandes reformas constitucionales en favor de la diversidad cultural. En este período un
número importante de países de la región transformó sus
Cartas Políticas teniendo como objetivo fundamenta, la
promoción y protección de la diferencia cultural.
Así por ejemplo la Constitución Brasilera de 1988,
la Colombiana de 1991, la Paraguaya de 1992, la Peruana
de 1993 y la Boliviana de 1994 establecieron una serie de
principios donde se reconoce y se valoriza positivamente
el carácter multicultural de los países que son normas supremas.
De igual modo estas Constituciones concedieron a
las minorías culturales en particular a las comunidades
indígenas un conjunto de derechos que les permitieron
defender sus tradiciones morales y políticas de la interferencia indebida de la cultura mayoritaria, así como decidieron autónomamente cuál debe ser la estructura básica
de sus sociedades y los proyectos de vida que merecen su
apoyo o repudio.
El autor arriba citado esclarece que la reforma
constitucional aprobada recientemente en Bolivia y el proceso de reforma que se está llevando a cabo actualmente
en Ecuador tienen como uno de sus principales componentes el adecuado reconocimiento e inclusión de las minorías
culturales.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Y, en diciembre de 2007 se aprobó la constitución
Boliviana por la Asamblea Constituyente elaborada en el
gobierno del Presidente Evo Morales. En Ecuador se está
trabajando en la redacción de una nueva Constitución. Que
el 15 de abril de 2007 el Presidente Correa convocó una
consulta popular en la cual el 82% (ochenta y dos) por
ciento de la población votó a favor de una nueva Constitución. (MALDONADO, 2008, p. 17-18).
Esta ola de reformas constitucionales también ha
creado consolidación o han cambiado las dinámicas de una
serie de movimientos sociales o políticos que tienen como
uso de sus principales objetivos la defensa de la “diversidad cultural”. Para estos movimientos las reformas constitucionales crearon un clima político propicio para alcanzar
sus objetivos, concedieron instrumentos legales concretos
para ampliar o abrir las puertas para sustentar un trabajo
que venían realizando desde muchos años atrás.
Según Bello (2005, p. 81) la necesidad de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas implica:
[...] un profundo cambio de
perspectiva política y cultural que
oriente la conducción de los Estados
nacionales; reconocimiento que se
expresa en lo que algunos autores han
llamado el orden jurídico de la diversidad, según el cual los Estados nacionales afirman su carácter multiétnico, pluricultural y plurilingüe. Trata-se entonces de pasar de modelo Estado homogéneo y unitario (EstadoNación), que era visto como la hegemonía de un grupo dominante nacional, que utilizaba al Estado para privilegiar su identidad, cultura, lengua-
117
je, historia, religión y que consideraba al Estado como expresión de su
nacionalidad. (BELLO, 2005, p. 81).
En este sentido el autor también entreteje que muchos Estados latino americanos comenzaron a reconocer
derechos específicos de los pueblos indígenas y la diversidad étnica y cultural dentro de sus sociedades.
La expresión más concreta de esta realidad y la definición constitucional de sus naciones y sociedades como
multiétnicas y pluriculturales; es decir sociedades donde
se reconoce la diferencia, la alteridad, la multiculturalidad
y los derechos de grupos específicos; Estados y sociedades
que reconocen su diversidad y que en consecuencia privilegian relaciones de respeto y de interculturalidad.
Para Ramires (2010, p. 273) el reconocimiento
marcado por Bello y otros autores apunta a la elaboración
de un nuevo modelo de constitucionalismo indigenista en
miras a construir una nueva matriz constitucional que supere la noción de reconocimiento y participación de los
pueblos indígenas en la toma de decisión de sus intereses
y derechos fundamentales entre otros.
El autor aún enfatiza que no quedan dudas de que
los textos constitucionales de América Latina han avanzado en el proceso de construcción de los Estados multinacionales colocando como prioridad en las agendas públicas los debates sobre los derechos, específicamente son los
derechos de los pueblos indígenas.
Pero el autor deja claro que [...] existe una distancia entre la Constitución como ideal y aquella que está
concebida como una herramienta que provoca cambios a
partir de sus regulaciones. Es en este punto en el que surge
la motivación para la creación de un anteproyecto de ley
que contemple la nación indígena, su pueblo, su identidad,
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
su cultura, su religión, su creencia, su lenguaje, sus costumbres, juntamente con su tierra.
Se incluye aún a los Pueblos Indígenas: Constituciones y Reformas Políticas en América Latina, (org.) por
Raquel Z. Yrigoyen Fajardo (2010). En su artículo presenta el corpus de derechos indígenas y su eficacia:
Respondiendo a las luchas y
demandas indígenas, el derecho internacional y los sistemas jurídicos
nacionales han ido desarrollando un
corpus de derechos de los Pueblos indígenas destinado, por un lado, a reparar en parte las injusticias históricas y, por otro, a brindar condiciones
para un nuevo entendimiento entre los
estados, los Pueblos indígenas y la
sociedad en su conjunto. A partir del
Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos indígenas, el
corpus de Derechos indígenas tiene
como horizonte la construcción de sociedades más democráticas y un mundo global más justo sobre la base del
reconocimiento de la igual dignidad y
Derechos de los Pueblos indígenas.
(FAJARDO, 2010, p.18-19).
Fajardo (2010) esclarece que en las últimas décadas los movimientos indígenas de América Latina han
aumentado, articulado y fortalecido sus identidades y discursos. Convirtiéndose en fuertes actores políticos quienes
a su vez demandan mayores niveles de participación.
Los movimientos indígenas reivindican su autonomía, sus derechos territoriales con respecto a sus valores
119
culturales, idiomas, instituciones, normas y sistemas de
justicia propia, así como el derecho a decidir sus formas y
prioridades de desarrollo.
Así, la autora informa que:
Hay importantes decisiones
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que desarrollan los
derechos indígenas integrando el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas de
2007, su propia jurisprudencia e incluso recomendaciones del Relator
Especial sobre las libertades y derechos fundamentales de los indígenas.
(2010, p. 65).
Debido a este escenario de evidencias de exclusión
y/o exterminio de las poblaciones indígenas y sus riquezas, indica la existencia de los conocimientos necesarios
para el soporte teórico sobre el tema que será abordado en
este estudio científico, lleva a recurrir a algunos teóricos
quienes fundamentan y reconoce la necesidad de seguir
investigando sobre la protección de la propiedad intelectual de las etnias del sur de los pueblos americanos.
En el contexto de la Ley 27811/2002 que regula la
protección de los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas vinculados a los recursos biológicos la propiedad intelectual está conceptuada como:
Sistema de normas legales (internacionales y nacionales) que buscan
proteger y recompensar al ser humano
por sus actividades creativas y de innovación en las artes, ciencias y los
distintos campos intelectuales. Se
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
compone de una serie de derechos y
obligaciones. (PERU - LEY N.
27811/2002).
En la actualidad con los avances de la biotecnología, de la biociencia, de la bioinformática entre otras, se
observa el gran interés de la “economía” por estos conocimientos tradicionales. Según una investigación hecha en
los EEUU el uso del conocimiento tradicional genera a la
economía en torno a un 400 % de tiempo de investigación
con tests, materias primas, equipamientos y salarios de
profesionales involucrados. Estos conocimientos también
agregan valor a los productos cuando éstos son asociados
a la imagen cultural de los pueblos indígenas tradicionales
(SOCIOAMBIENTAL 2007).
3.3.3 Situación en Argentina y en Brasil
La población indígena en Argentina según Moreira
(2009) y conforme a datos oficiales del Instituto Nacional
de Estadística y Censos de Argentina (INDEC) y extraoficiales de las Organizaciones no Gubernamentales (ONG),
en Argentina viven entre seiscientos mil y más de un millón de indígenas, todos descendientes de los antiguos habitantes del territorio que se encuentran asentados en distintas regiones, dispersos en 32 grupos étnicamente diferenciadoscxii.
El autor explica que estos números arriba citados
anuncian con significativa incerteza y que también relatan
la “cortina de hierro cultural” que paradójicamente llamada de “invisibilidad” y trágicamente es equiparado con
“desaparecidos”, categorías que eufemísticamente esconden por detrás la historia retórica amenazadora y en lo
abominable de un holocausto.
121
Para el indígena la invasión, la desapropiación y el
etnocidio han sido repetidos por muchas formas y programas en todo el espacio territorial argentino.
Que esta opresión y exterminio se reconfigura en
los nuevos actores que son los pueblos indígenas en proceso de emancipación, que no lo es solamente en el pasado
asombrosamente momificado sino también en el presente
está siendo contemplado a partir de las estadísticas como
una respuesta paradojal al genocidio: la configuración de
una nueva sociedad indígena que rescató y protegió su
identidad mediante una prolongada y obstinada resistencia
étnica. Continúa explicando el autor.
La idea de “configuración étnica” resulta de entender un proceso de luchas, violencia simbólica y desigualdad económica dentro de un espacio común saturado y
lleno de contradicciones y negaciones ideológicas mediante prácticas culturales que articulan y desarticulan la misma realidad con una dinámica vorazcxiii.
Prácticas que Vázquez (2000) explica como respuestas conscientes e inconscientes de los grupos indígenas a la coerción que fueron sometidos por el grupo dominante dentro de un campo de interacción socioétnicocxiv.
Moreira (2009, p. 30) destaca:
El número de habitantes de
origen indígena en nuestro país nunca
fue establecido con exactitud, no obstante la importante cantidad de políticas implementadas y los propios censos nacionales. Mientras Sarasola señala que el AIRA (Asociación Indígena de la República Argentina) estimaba la población, en cierto momento, en un millón y medio, el Equipo de
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Pastoral Aborigen (ENDEPA) estableció la cantidad de 418.000 para la
misma fecha y 1.500.000 en su Informe Alternativo. Otros estudios sugieren 342.000 (Hernández, 1985) o
398.000 (Mayer y Masferrer, 1978).
Moreira (2009) dice que la población de origen indígena en la Argentina nunca fue establecida con precisión, a pesar del número significativo de políticas implementadas y censos individuales.
En cuanto a Sarasola, dice que la Asociación Indígena de la República Argentina (AIRA) estimó la población en algún momento en un millón y medio, el Equipo
Pastoral Aborigen (ENDEPA) define la cantidad de
418.000 para la misma fecha y 1.500.000 en su Informe
Alternativocxv. Otros estudios sugiere 342.000 (HERNÁNDEZ, 1985) o 398.000 (MAYER e MASFERRER,
1978)cxvi.
Carrasco (2000) explica al respecto que: “Argentina no conhece a quantidade da população indígena que
habita em seus territórios”. Este hecho no es un mero dato
de la realidad. Por el contrario es una muestra del relativo
éxito alcanzado por el esfuerzo que los dirigentes políticos
realizaron para demostrar al mundo que Argentina es un
país blanco y culturalmente homogéneocxvii.
Ya en Brasil, según el Instituto de Investigación
Económica Aplicada (IPEA) en el mapeo de la población
indígena se la encuentra distribuida en todas las regiones
brasileras: 29% en la región Norte, 23% en la región Nordeste, 22% en la Sudeste, 11,5% en la región sur y 14% en
el Centro-Oeste.
La población indígena se concentra en forma proporcional en algunos estados. El estado de Amazonas
123
reúne el 15% de la población indígena; Bahía, 8,7%; San
Pablo, 8,6%; y el Mato Grosso del Sur, 7,3%. Los cuatro
estados reúnen el 40% de la población indígena.
A pesar de la riqueza inconmensurable de las diversas naciones indígenas que aún sobreviven a las masacres reveladas por la historia y por la media como se ha
citado en Brasil por los datos del IPEA no siendo diferente el escenario en los diversos países de América Latina.
Hay que reconocer que la “igualdad” formal expresada en
las Constituciones de los países de América Latina encuentra grandes obstáculos para que sea materializada en
lo cotidiano de la vida de los pueblos indígenas.
Fajardo (2010, p. 34) informa que “las reformas
constitucionales más importantes que se dieron en las últimas tres décadas demuestran una relación jurídica entre
los Estados y los pueblos indígenas y que tienen como
efecto el haber impactado en la definición del modelo de
Estado”.
Fajardo informa que estas reformas de los años noventa ya fueron realizadas al menos en base a los postulados del Convenio 169 de la OIT dando como ejemplo: [...]
todos los países andinos, excepto Chile, han cambiado la
Constitución, Colombia (1991), Perú (1993), Bolivia
(1994/2009), Ecuador en (1998 y 2008) y Venezuela en
(1999) y han incorporado algunos elementos del Convenio
169.
No se puede olvidar que la reforma constitucional
de Brasil de (1988) y la de Argentina en (1994) también
acataron los principios establecidos en el Convenio 169 de
la OIT.
En la Constitución Nacional de Argentina existe
más claramente el art. 75, inc. 17 que reconoce el derecho
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
de los pueblos indígenas de participar en las- reivindicaciones de sus intereses y necesidades. También existe la
Ley Nacional Indígena n. 23.302. Y las leyes dispersas
como: la Ley n. 9.610/1998 – Derechos Autorales. La Ley
26.160/2006 – Demarcación de la Tierra y el Decreto n.
1122/2007 – para reglamentar la Ley n. 26.160/2006.
Ésto quiere decir, si existe en la Constitución la garantía de los derechos específicos de los pueblos indígenas
no habría necesidad de Legislaciones posteriores, a no ser
para ampliar las concepciones doctrinarias y filosóficas
incluidas y recepcionadas en la Constitución.
Es bueno resaltar que la Constitución de Argentina
no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a los pueblos
indígenas como lo previsto en la Constitución de Brasil de
(1988).
Según Moreira (2009, p. 30), datos oficiales del
Instituto Nacional de Estadística y Censos de Argentina
(INDEC), en Argentina viven aproximadamente de 600
mil a un millón de indígenas, todos descendientes de los
antiguos habitantes del territorio, dispersos en 32 grupos
étnicamente diferenciados (Censo realizado entre 2004 y
2005).
El mismo autor aclara que esta indeterminación de
la cantidad de población indígena denuncia lo que él llama
como “é o fim da cortina de ferro cultural” que así mismo
representa contrariamente la invisibilidad y que se puede
asemejar o equiparar “desaparecidos”, un pueblo y su
cultura que fue ocultado por una retórica [...] “ominosa la
historia abominable de um holocastro”.
Paradójicamente, aún no siendo determinado el
número de habitantes de origen indígena en la Argentina
existe una gran cantidad de políticas incrementadas y en
125
los propios censos nacionales. En este sentido, Carrasco
Morita señala que:
Argentina no conoce la cantidad de población indígena que habita
en sus territorios. Este hecho no es un
mero dato de la realidad. Por el contrario es una muestra del relativo éxito alcanzado por el esforzo que los dirigentes políticos realizaron para demostrarle al mundo que Argentina es
un país blanco e culturalmente homogéneo. (CARRASCO, 2000, p. 07).
Entretanto, se debe enfatizar que muchos países
Latino Americanos comenzaron a reconocer los derechos
específicos de los pueblos indígenas, de la diversidad étnica y cultural de sus sociedades. En este sentido Lee Van
Cott relata en sus estudios sobre las políticas de reconocimiento de la diversidad en América Latina dice que:
[...] há evidenciado a emergência de um modelo multicultural e
que a maioria das Constituições da
América Latina incluem elementos
comuns os quais denomina o “modelo
multicultural”, determinado pelo reconhecimento multicultural de suas
sociedades, o reconhecimento constitucional dos povos indígenas, a consagração do direito consuetudinário
indígena como oficial, o estabelecimento dos direitos de propriedade coletiva, o status oficial dos idiomas indígenas e a garantia da educação bilíngue. (COTT, 2000, p. 265)
Moreira (2009) señala que en la implementación
del censo del 2001 no hubo participación de las comuni-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
dades indígenas atentando así contra su identidad, sus derechos y violando leyes, ya que fue realizado por el hombre no indio, desconocedor de sus características culturales
dando así significado según el mirar del hombre no indio.
También incluye la violación de la Ley n. 23.302 y de la
Ley n. 23.592 “Represión de actos y omisiones discriminatorias”.
En este sentido existió violación del artículo 6º del
Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo
– OIT que describe el significado de consultar a los pueblos indígenas y de tomarlos en cuenta y además no han
tenido en cuenta el derecho a la participación reconocida
por la Constitución Nacional de Argentina en su clausula
incorporada por el artículo75, inc. 17 y la Ley Nacional
Indígena n. 23.302. (MOREIRA, 2009).
Ya en Brasil, la Constitución Federal de 1988 destinó un capítulo específico a la población indígena reconociendo el derecho a la diferencia, además de incluir en su
estructura orgánica varios artículos que focalizan el derecho indígena.
Además de que la Constitución Federal de 1988
aún asegura los derechos a los indios como bien rezan los
artículos 1º. La República Federativa del Brasil formada
por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y del
Distrito Federal, se constituye en Estado democrático de
derecho y tiene como fundamentos: I - la soberanía. El art.
3º. Inc. IV - promover el bien de todos sin preconceptos de
origen, raza, sexo, color, edad y cualquier otra forma de
discriminación.
Ya el art. 4º de la CF rige sus relaciones internacionales por los siguientes principios:
127
Inc. III – autodeterminação
dos povos; Parágrafo único: A República Federativa do Brasil buscará a
integração econômica, política, social
e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. No art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: Inc. IV - aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
El art. 20. Son bienes de la Unión: Inc. XI – las tierras tradicionalmente ocupadas por los indios. Párrafo 2º.
La franja de hasta ciento cincuenta kilómetros de largo, a
lo largo de las fronteras terrestres designada como franja
fronteriza es considerada fundamental para la defensa del
territorio nacional y su ocupación y utilización serán reguladas por ley.
En el art. 22. Compete privativamente a la Unión
legislar sobre: Inc. XIV – poblaciones indígenas. El art.
49. Es de competencia exclusiva del Congreso Nacional:
Inc. XVI – autorizar en tierras indígenas la exploración y
el aprovechamiento de recursos hídricos y la investigación
y minería de riquezas minerales.
Se percibe en el art. 109. A los jueces federales
compete procesar y juzgar: Inc. XI – la disputa sobre dere-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
chos indígenas. Y en el art. 129. Son funciones institucionales del Ministerio Público: Inc. V – defender judicialmente los derechos e intereses de las poblaciones indígenas.
El art. 174. Como agente normativo y regulador de
la actividad económica, el Estado ejercerá a norma de ley
las funciones de fiscalización, incentivo y planeamiento
siendo esto determinante para el sector público e indicativo para el sector privado. Párrafo 3º. El Estado favorecerá
la organización de la actividad de prospección en cooperativas tomando en cuenta la protección del medio ambiente
y la promoción económico-social de los mineros.
El párrafo 4º. Las cooperativas a las que se refiere
el párrafo anterior tendrán prioridad en la autorización o
concesión para investigación y explotación de recursos
minerales y minas filtradas en las zonas donde operan y
los establecidos en conformidad con el art. 21, XXV, según lo dispuesto por la ley.
En el art. 176. Reza que los depósitos, en explotación o no y otros recursos minerales y el potencial de
energía hidroeléctrica constituyen propiedad separada de
la tierra para fines de exploración o explotación y pertenecen a la Unión, garantiza al concesionario la propiedad del
producto extraído.
El párrafo 1º. Reza que:
A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos
potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional,
por brasileiros ou empresa brasileira
de capital nacional, na forma da lei,
129
que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou
terras indígenas.
Conforme al art. 210 queda bien claro donde serán
fijados los contenidos mínimos para la enseñanza fundamental, en manera de asegurar la formación básica común
y el respeto a los valores culturales y artísticos, nacionales
y regionales.
En el párrafo 2º. Dice que “o ensino fundamental
regular será ministrado em língua portuguesa, assegurada
a comunidade indígena também a utilização de suas línguas maternas e processos próprios de aprendizagem”.
Todavía aún el Estado garantizará a todos el pleno
ejercicio de los derechos culturales y el acceso a las fuentes de la cultura nacional y apoyará e incentivará la valorización y difusión de las manifestaciones culturales como
bien orienta el art. 215. Seguido del párrafo 1º. El cual
dice que “o Estado protegerá as manifestações das culturas
populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatório nacional”.
Además, constituyen patrimonio cultural brasilero
los bienes de naturaleza material e inmaterial, tomados
individualmente o en su conjunto, portadores de referencia
a la identidad, a la acción, a la memoria de los diferentes
grupos formadores de la sociedad brasilera, en los cuales
se incluyen:
Inc. I – las formas de expresión; II – los modos de
crear, hacer y vivir; III – las creaciones científicas y tecnológicas; IV – las obras, objetos, documentos, edificaciones
y demás espacios destinados a las manifestaciones artístico-culturales; V – los conjuntos urbanos y sitios de valor
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
histórico, paisajístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico y científico.
Y en su párrafo 1º. Reza que “o poder público, com
a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o
patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários,
registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de
outras formas de acautelamento e preservação”.
En el parrafo 2º. Trae lo siguiente: “cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua
consulta os quantos dela necessitem”.
En el capítulo VIII de la Constitución Federal de
Brasil trae el tema De los Indios, donde en su art. 231
reza que son reconocidos a los indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones y los
derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan, compitiendo a la Unión demarcarlas, proteger y
hacer respetar todos sus bienes. Seguido por los párrafos
siguientes, como:
Párrafo 1º. Son tierras tradicionalmente ocupadas
por los indios las por ellos habitadas con carácter permanente, las utilizadas para sus actividades productivas, las
imprescindibles para la preservación de los recursos ambientales necesarios a su bienestar y a las necesidades para
su reproducción física y cultural, según sus usos, costumbres y tradiciones.
Y en el 2º. Dice que “as terras tradicionalmente
ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos nelas existentes”.
Em el párrafo 3º. – “o aproveitamento dos recursos
hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e
131
a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivadas com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra, na forma da
lei”.
El párrafo 4º. Afirma que las tierras de las que trata
este artículo son inalienables e indisponibles y los derechos sobre ellas, imprescriptibles.
El párrafo 5º. Reza que “é vedada a remoção dos
grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do
Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia
que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional,
garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo
que cesse o risco”.
Ya el párrafo 6º. Dice que:
São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que
tentam por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das
riquezas naturais do solo, dos rios e
dos lagos nelas existentes, ressalvado
relevante interesse público da União,
segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a
extinção direito a indenização ou a
ações contra a União, salvo, na forma
da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
Cerrando con el párrafo 7º. Orienta que se aplica a
las tierras indígenas lo dispuesto en el art. 174, §§ 3º. Y 4º.
De esta Constitución, supracitados.
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Finalizando con el art. 232 que expresa: “os índios, suas comunidades e organizações são partes legitimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e
interesses, intervindo o Ministério Público em todos os
atos do processo”. Y el art. 67 que dice “a União concluirá
a demarcação das terras indígenas no prazo de cinco anos
a partir da promulgação da Constituição”.
Es notable para la presentación de los artículos que
la Constitución Federativa de Brasil disciplina los derechos de los pueblos indígenas con el amparo legal de sus
derechos constitucionales.
Igual como lo sucedido en otros países de América
Latina donde los movimientos indígenas se movilizaron y
presionaron a las estructuras del poder de los Estados vislumbrando conquistar voz y poder de voto en la Asamblea
Constituyente y en los parlamentos nacionales, como por
ejemplo en Bolivia, Colombia, Ecuador y Venezuela.
En Brasil a mediados de los años 1980 en ocasión
del proceso político que resultó en el actual texto de la
Constitución Federal de 1988 también hubo esfuerzos semejantes.
En varios estados de la federación hubo indígenas
ingresantes en partidos políticos donde enfrentaron disputas internas por espacios políticos y financiamiento de
campaña y por lo menos una decena participó en 1986 en
la disputa electoral para Diputado constituyente. (VERDUM apud FAJARDO, 2010).
Así mismo aunque la Constitución Brasilera incorporó los derechos de las poblaciones indígenas en varios
de sus dispositivos no se puede dejar en omisión el hecho
constante del art. 13 que establece que:
133
A língua portuguesa como
idioma oficial da Republica Federativa do Brasil, ficando assim evidenciado que ainda persiste a concepção
da elite dominante e do conceito de
Estado único em que admite uma só
língua, quando no teor da questão indígena sabe-se que eles possuem a
língua Tupy Guarany e outras linguagens.
Luego los constituyentes de 1988 dejaron de reconocer el multiculturalismo existente de los pueblos que
componen la nación brasilera, entre éstos blancos, negros,
mestizos, cafuso, mamelucos y los indígenas. Estos pueblos son los verdaderos constructores de nuestra riqueza
cultural, de identidad, de religiones, de lenguas, de credo,
de valores, de costumbres, en fin, hacen de Brasil una nación multicultural.
Si la población no entiende sus derechos, cuál es la
regla del juego, quién administra, no habrá garantía Patrimonial Ambiental Cultural. Realmente, tenemos que
transformar la situación, llevar hasta la población el saber
de que todo bien tiene valor cultural y al entendimiento de
cuales son sus derechos. Es necesario que las varias comunidades entiendan que está garantizado por la ley mayor, o sea, la Constitución Federal (1988) el derecho a la
cultura y a la preservación de esta cultura para que se perpetúe a las futuras generaciones. (VICTORIANO, 2006).
Partiendo de la concepción de la relación intrínseca
entre hombre, la naturaleza y la cultura, se comprende que
el hombre indígena en su existencia, en su desarrollo en la
comunidad a la que pertenece y en la interacción con el
ecosistema debe ser concebido en la dimensión holística
del ser y así debe caminar hacia la protección del Estado.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Dentro del enfoque plural del concepto de medio
ambiente presente en la Ley. n. 6.938/1981 de Brasil, se
debe tener en cuenta el momento histórico y las demandas
sociales que impulsaron la evolución conceptual en el sentido de comprendernos dentro de la actual globalización
económica y que reflejan las necesidades de calidad de
vida del hombre contemporáneo, siendo su patrimonio
cultural indisociable a esta dinámica, condicionándole la
existencia y desarrollo de la “vida”.
De este modo, afirma Derani (2001) que la historia
del hombre es también la historia de la relación con la
“naturaleza”.
A continuación, se entiende que el patrimonio cultural inmaterial representa la parte intangible de la producción cultural de los pueblos, encontrada en las tradiciones,
en los saberes, en el folklor, en las lenguas, en las fiestas y
en las demás manifestaciones que son transmitidas de
padres a hijos, recordando que debe ser protegido por
varios mecanismos del “Estado” en asociación con los
órganos no gubernamentales y toda la sociedad civil.
Como forma de valorización del patrimonio cultural de una nación y sensibilizar al “ciudadano” para el sentimiento de que pertenece a un lugar, a un pueblo, a una
historia, a una diversidad cultural y que no puede ser olvidada.
La Constitución Argentina (1994) trata la cuestión
indígena en el art.75, inc. 17º. Que preceptúa:
“Reconocer la prexistencia
étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural;
reconocer la personería jurídica de
135
sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para El desarrollo humano;
ninguna de ellas será enajenable,
transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus
recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer concurrentemente
estas atribuciones”.
El autor Barié (2000) comenta en lo referente al artículo arriba mencionado que trae también un concepto
multicultural de una “argentinidad” ya que se refiere al
apoyo a la identidad y pluralidad cultural.
Por otra parte, el indígena argentino tiene importantes derechos sobre sus tierras, admiten la propiedad
comunitaria y la participación en las gestiones de los recursos naturales, estas posiciones que deberían ir aumentando porque el Estado les entregará otras habilidades y
serán las suficientes para el desarrollo humano, además de
que no puede sufrir negociación ni ser transmitidas a terceros. El autor es bien claro en afirmar que aún descriptos
estos derechos en el referido artículo, cuestiona, ¿quién
garantizará estos derechos?
Pues la Constitución es garante pero no en el Congreso donde no tienen representantes indígenas aunque
reconociendo este “derecho”. Donde esta solución atribuye ciertas garantías al Poder Legislativo, una práctica que
en Argentina viene desde el siglo pasado, donde se dificultan enormemente sus reclamos y eficacia. Donde la Ley
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
atribuye también estas competencias a las Provincias y a
los Gobiernos locales.
De este modo, el desconocimiento y la incomprensión de la sociedad mayoritaria de la existencia y del conocimiento de la Argentina Indígena contribuye para la
implementación de políticas de protección inmaterial a la
propiedad intelectual del patrimonio de estos pueblos, inclusive al desarrollo de estudios antropológicos y censos
actualizados sobre la población indígena, también ciudadanos argentinos. (art. 75, Inc. 17).
En Brasil, a partir de la Constitución de 1988, se
establece una nueva forma de pensar en relación a los
pueblos indígenas siendo reconocidos los mismos como
colectividad culturalmente distinta, propietarios de derechos especiales.
Esta Constitución quebró el paradigma de la “integración” y de la “asimilación” hasta entonces dominante
en el ordenamiento jurídico brasilero, asegurando los derechos colectivos y permanentes, como la sociedad pluriétnica y multicultural.
Lima (2009, p. 21) dice que al establecer un carácter basado en el multiculturalismo y no en el interculturalismo la Constitución Federal de 1988 estableció el respeto
y la protección de la cultura y de las manifestaciones culturales de todos los pueblos insertos en el contexto nacional.
Juliana Santilli (2005, p. 75) nos advierte que la
carta magna depende de una “lectura e interpretación holística”, pues en el texto constitucional está “la valorización de la rica sociodiversidad brasilera y el reconocimiento del papel de las expresiones culturales de diferentes
137
grupos sociales en la formación de la identidad cultural
brasilera” (Apud LIMA, 2009, p.21).
Ya Santos y Nunes (2005) entienden al multiculturalismo o pluralismo cultural como:
[...] o resultado das reivindicações e conquistas das chamadas
minorias, baseadas na luta pela satisfação das suas necessidades fundamentais, situadas no plano existencial, material e cultural, não se restringindo a efetividade dos direitos
positivos, mas ao reconhecimento e
garantia de novos direitos.
En este sentido, la Constitución Federal en su artículo 215 trata la protección y la garantía del derecho a
todos los indígenas al ejercicio de su cultura, acceso a las
fuentes de la cultural nacional y determinando el deber
del Estado por la garantía, valorización y difusión de las
manifestaciones culturales.
Ya en el artículo 216, está presentada la definición
de patrimonio cultural como los bienes de naturaleza material e inmaterial tomados tanto individualmente como
colectivamente. Teniendo como base la identidad a la acción, a la memoria de los diferentes grupos formadores de
la sociedad brasilera en los cuales se incluye entre otros a
las formas de expresión, creación, hacer y vivir, a las creaciones científicas, artísticas y tecnológicas, obras, objetos,
documentos, etc.
Este mismo artículo en su párrafo primero establece que el poder público promoverá y protegerá el Patrimonio Cultural Brasilero con la colaboración de la comunidad teniendo como medios los Inventarios, Registros,
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Vigilancia, Caída y desapropiación y otras formas de precaución y prevención. (Párrafo 2º.)
Entretanto, la Constitución de 1988 estableció una
nueva forma de pensar en relación a los pueblos indígenas
en nuestro territorio, reconociéndoles el ser colectividades
culturalmente distintas, los habitantes originales de esta
tierra llamada Brasil, por ésto mismo, detentadores de derechos especiales.
Al afirmar el derecho de los indios la diferencia
apuntalada en la existencia de diferencias culturales, el
instrumento constitucional quebró el paradigma de la integración y de la asimilación que hasta entonces dominaba
nuestro ordenamiento jurídico, determinándole un nuevo
rumbo que garantiza a los pueblos indígenas su permanencia como tales, si así lo desearan, debiendo el Estado asegurarles las condiciones para que esto ocurra.
La verdad es que al reconocer a los pueblos indígenas derechos colectivos y permanentes la Constitución
abrió un nuevo horizonte para el país como un todo,
creando las bases para el establecimiento del derecho de
una sociedad pluriétnica y multicultural en la que los pueblos continúen a existir como pueblos que son, independientemente del grado de contacto o de interacción que
ejerzan con los demás sectores de la sociedad que los incluyecxviii.
En este conjunto es saludable informar la “revisión
del Estatuto del Indio” para producir una nueva ley que
pudiese sustituir al antiguo Estatuto del Indio ya que en
(1991) fueron presentados al Congreso Nacional tres proyectos de ley, analizados en el ámbito de una Comisión
Especial creada por la Cámara de Diputados que en (1994)
aprobó un texto sustitutivo que pretendía conciliar el contenido de los diversos proyectos, adoptando un perfil
139
avanzado en el tratamiento de temas como capacidad civil
de los indios, protección a los conocimientos tradicionales
y demarcación de tierras.
Pero, desde (1995) el análisis sustitutivo de los
proyectos está bloqueado en la Cámara de Diputados. Pasados más de diez años ningún esfuerzo ha sido suficiente
para garantizar el empeño del Gobierno en la aprobación
de una nueva leycxix.
Durante estos más de diez años las organizaciones
indígenas y la sociedad civil no dejaron de hacer responsables al Gobierno y al Congreso la aprobación de una
nueva ley. Registrándose que a lo largo de este período las
organizaciones indígenas desarrollaron una enorme capacidad de intervención en los debates sobre la revisión del
Estatuto y que sus participaciones han sido fundamentales
para perfeccionar el contenido de las propuestas elaboradas.
Pero, a pesar de estos esfuerzos no se logró alterar
la situación, siendo probable que la discusión y la aprobación de un nuevo Estatuto se prolongue aún en otras Legislaturas.
En este diapasón, Antunes (2002, p. 17) informa
que la conservación de la Diversidad Biológica es una
aspiración de todos. Sin embargo, desde la elaboración de
la CDB la diversidad biológica viene disminuyendo pues
su conservación no es meramente una cuestión de deseo.
Es sobretodo una cuestión de recursos financieros.
Antunes dice que la transferencia adecuada de tecnología es otro punto sensible pues es totalmente onírico
acreditar que ella pueda ser hecha en forma eficiente de no
existir un sistema de patentes muy bien consolidado e
implementado.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
La CDB en Brasil: la protección de conocimientos
tradicionales asociados a la biodiversidad en la legislación
brasilera procura la implementación de la CDB en el ordenamiento jurídico patrio es incumbencia del Consejo de
Gestión del Patrimonio Genético – (CGEN) y enfrenta,
por fuerza de su artículo 22 el desafío de conciliar el respeto a los derechos de propiedad intelectual y los derechos
asegurados a los Pueblos Indígenas por la Convención 169
de la (OIT).
El análisis más superficial del CGEN torna perceptible la divergencia entre intereses representados por la
industria y el comercio, desarrollo, ciencia y tecnología,
agricultura, ganadería y abastecimiento y los derechos y
los intereses de los Pueblos Indígenas, de las Comunidades Locales y de las organizaciones socioambientales.
Estos reivindican la protección especial para el acceso a los conocimientos tradicionales que integran la
esencia de las culturas indígenas y para el establecimiento
de procedimientos claros para la obtención del consentimiento previo fundamentado y para el justo y equitativo
reparto de beneficios con base en el artículo 8o “j” en el
artículo 15 y en consonancia con los objetivos que orientan a la CDB.
En este escenario polarizado, ha prevalecido la posición de los representantes gubernamentales, portadores
del derecho de manifestación y deliberación en perjuicio
de los representantes de los detentadores de conocimientos
tradicionales quienes se hacen presentes como los “invitados permanentes”, apenas con derecho a vozcxx.
A semejanza de la CDB, la Medida Provisoria
2186 de 2001, establece en forma expresa el respeto a los
derechos de propiedad intelectual derivados del registro de
productos o de procesos y cría, en su artículo 31, la exi-
141
gencia de un certificado de procedencia legal lo que se
traduce en la obligatoriedad del interesado al hacer el pedido de patente de declarar al Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI), el origen del material genético y
del conocimiento tradicional al que se accede.
Además de ésto, el interesado está obligado a presentar al INPI la comprobación de la procedencia legal
del acceso, o sea, el documento de Autorización de Acceso proporcionado por el CGEN. Sucede pues que el INPI
no ha cumplimentado esta exigencia dejando de implementar los ya tímidos aspectos de protección contenidos
en la Medida Provisoria.
Entre los problemas de la MP está la interpretación
equivocada de que algunos sectores del gobierno brasilero
han hecho de su artículo 8º, § 2º, que establece que el conocimiento tradicional asociado al patrimonio genético
integra el patrimonio cultural brasilero y podrá ser objeto
de catastro conforme dispuso el CGEN.
Algunos órganos distorsionan el artículo al afirmar
que los conocimientos tradicionales serían de titularidad
del Estado brasilero, distorsionando visiblemente el objetivo declarado en el preámbulo del artículo 8º que enfocaría la protección de estos conocimientos y no su apropiación. Tal interpretación es también contraria al § 1º, que
reconoce a los Pueblos Indígenas el derecho de decidir
sobre el uso de sus saberes tradicionales.
Entretanto, el texto del artículo 8º, § 2º, ha dado
margen a tentativas de creación de bancos de datos sobre
conocimientos tradicionales, desprovistos de cualquier
proceso de consulta previa a los detentores de conocimientos tradicionales objeto del catastro, como propone el Ministerio de Salud en flagrante desprecio a la política inclusiva y participativa que orientara a la CDB, a la Conven-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
ción 169 y a la propia Medida Provisoria que disciplina el
temacxxi.
143
4. DERECHO INTELECTUAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS
A partir de la llegada de los europeos a las tierras
americanas en el siglo XV, siguiendo los pasos de Cristóbal Colón encontraron para su sorpresa grupos de poblaciones Aborígenes organizados en comunidades. (ALTERINI, 2005). El autor explica además que estos pueblos
compartían ciertas pautas socioculturales mostrando también peculiaridades destacables según las distintas zonas
en que estaban asentados y los diversos grados de desarrollo alcanzados.
Alterini (2005) informa que o propio Cristóbal Colón afirmó que no encontró villas y lugares en la costa del
mar, salvo pequeñas poblaciones que no podían comunicarse con ellos porque todos huían y que él estaba convencido de que para dominarlos era mejor hacerlo con
amor que por la fuerza.
Porque, conforme Gabriela Meroni, él dijo que:
Les di a algunos de ellos unos
bonetes colorados y unas cuentas de
vidrios, que se ponían al pescuezo y
otras cosas muchas de poco valor,
con que hubieron mucho placer y
quedaron tanto nuestros que era maravilla. Los cuales después venían a
las barcas de los navíos adonde nos
estábamos nadando y nos traían papagayos e hilos de algodón en ovillos,
y azagayas y otras cosas muchas, y
nos las trocaban por otras cosas que
no les dábamos, como cuentecillas de
vidrio y cascabeles. En fin, todo tomaban y daban de aquello que tenían
de buena voluntad […] Ellos no traen
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
armas ni las conocen porque les
amostré espadas y las tomaban por el
filo; y se cortaban, con ignorancia
[…] todos creen que las fuerzas y el
bien es en el cielo, y creían muy firme
que yo con otros navíos y gente venía
del cielo, y en tal acatamiento me reciben en todo cabo después de haber
perdido el miedo.(apud ALTERINI,
(2005), págs. 08, 13 y 14).
Herren (1991, p. 26) informa también que Colón
dijo en una carta a los Reyes Católicos: “son gente de
amor y sin codicia en el mundo creo que no haya mejor
gente ni mejor tierra: ellos aman a su prójimo como a si
mismos y tienen un lenguaje más dulce del mundo, y manso, y siempre con una sonrisa”.
Según Hilsenbeck Filho (2004) [...] la mayor parte
de los Estados latino americanos:
[...] se tornou excludente e
homogeneizador, exatamente por não
corresponder a uma realidade social
complexa e heterogênea por reconhecer uma só identidade e nacionalidade – e assim tentar esconder uma radical fragmentação e divisão sociocultural e econômica – acarretando a
luta dos povos indígenas, luta essa
que para setores indígenas mais
avançados politicamente se apresenta
o campo político como crítica direta à
democracia do modelo representativo
burguês e ao Estado excludente e hierárquico através da reivindicação de
um Estado plurinacional. Desta forma, a busca para a “solução” do
145
“problema étnico” se traduz em um
complexo
desafio
sociopolítico.
(HILSENBECH FILHO, 2004).
(grifos do autor).
De esta manera, el autor enfatiza la exclusión de
los pueblos indígenas y su cultura dentro de la ideología
de la negación de la heterogeneidad, de la fragmentación y
división sociocultural y económica existente aún hoy en la
sociedad contemporánea cuando en realidad debería ser
concebido y practicado en el ordenamiento jurídico, en
especial, un ESTADO de multinaciones. Luego, formado
por varios pueblos, cada uno con sus características y entre
éstos el pueblo indígena.
Reforzando las palabras retro citadas del autor de
arriba, Simbaña (2005) entreteje críticas a la no aceptación
de la diferenciación cultural cuando señala:
[...] ha radicado en el rechazo
a la diferenciación cultural y lingüística, propio de un proyecto político
centralista y exclusionista que reconoce la cultura e ideología de la clase
dominante y ve al otro como inferior,
no civilizado, rezago del atraso y
subdesarrollo que hay que superar, y
como obstáculo para la unidad nacional (SIMBAÑA, 2005).
En la intención de homogeneización cultural, así
como el proceso de asimilación de los pueblos indígenas
han originado gravísimos ataques a la supervivencia de la
población indígena, objeto de preocupación de este estudio.
Uno de los efectos de la concepción de Estado monocultural sobre las poblaciones indígenas fue la sistemá-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
tica imposición de los principios y formas de organización
de su vida social y el control de sus formas de solución de
conflictos. Muchos pueblos fueron diezmados, pero muchos resistieron a estas imposiciones luchando por el mantenimiento de su identidad cultural. Por esto, [...] “el llamado "nuevo multiculturalismo" n América Latina consiste en procesos de reformas constitucionales que buscan
reconstituir los Estados como pluriculturales y multiétnicos reconociendo en especial el derecho consuetudinario
indígena”. (SIEDER, 2002).
En este sentido, Casaldáligacxxii (2011) critica el
abandono del Araguaia, el genocidio de los indígenas y la
agresión al medio ambiente. Con respecto a la salud indígena, Casaldáliga denuncia al respecto el alto índice de
mortalidad infantil.
Don Pedro Casaldáliga lamenta que en todos los
países de América Latina no se consideren los derechos
fundamentales, las necesidades básicas de los pueblos indígenas, como sus tierras, salud, cultura y educación y que
esto sería una consecuencia del descrédito en relación a las
raíces y al futuro de estas naciones.
Él afirma categóricamente: “los pueblos indígenas
no son tolerados”. Otro agravante sería el hecho de Funasacxxiii, en el caso de Brasil, al ser desechada. Fue creada
una nueva Secretaría de Educación Indígena, pero los propios funcionarios no tienen la garantía de permanencia en
el empleo. “La salud toda en el país está precarísima. La
gente ve, en todas las capitales enfermos en los pasillos.
No sólo los pueblos indígenas son mal atendidos sino toda
la población que depende del Sistema Único de Salud
(SUS)”.
Debido a estas situaciones, el proceso de “hibridación cultural” está presente y nuevos aspectos son incorpo-
147
rados a la cultura indígena. Escuelas en aldeas, manifestaciones que piden por mejores condiciones de salud y la
llegada de medios de comunicación dentro de las tribus
son apenas algunos ejemplos de la necesidad de que aún
se preserve al máximo la tradición, de que se incorporen al
nuevo contexto posmoderno. (MONTEIRO, QUEIROZ,
CAROLINE, 2010).
Así, los pueblos indígenas como todo grupo humano son detentadores de cultura que resulta de relaciones
entre los indígenas y no indígenas y el medio ambiente.
Esta historia del pueblo indígena que para muchos no es
reconocida fue drásticamente alterada por el proceso de
colonización y hoy mucho más por la ideología neocapitalista. En la que sus representantes se encuentran en los
espacios de “poder”.
Por ésto, se debe buscar una solución para la resolución de estos problemas de los pueblos indígenas en el
contexto de América Latina que “vergonzosamente” estas
actitudes nefastas e hipócritas aún se enfrentan en la realidad actual de estos respetables pueblos originarios.
El gran absurdo es que en pleno siglo XXI los indios todavía sean vistos como ciudadanos no plenamente
capaces de determinar sus propias voluntades, un órgano
del Estado siendo su tutor y encargado de intermediar
(autorizando y desautorizando) las innumerables relaciones de contacto en que ya se encuentran efectivamente
involucrados.
La condición de tutelados cercena su libre expresión política, la administración directa de sus territorios, su
acceso a los servicios públicos, al mercado de trabajo, a
las líneas oficiales de crédito, etc. Además de reducir la
capacidad civil de los indios, la tutela es un obstáculo a la
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
autogestión de las tierras y de los proyectos para el futuro
de los pueblos indígenascxxiv.
Según Antunes (2002, p. 137) América Latina es
uno de los más importantes actores en todos los aspectos
relacionados a la protección de los conocimientos tradicionales asociados a la diversidad biológica; dentro de la
región merecen mucha atención los países andinos y
América Central, así como México en función de la gran
cantidad de población indígena que habita tales países.
Antunes informa que Costa Rica es uno de los países que más se ha destacado en todas las materias que dicen al respecto de las diferentes formas de protección de la
diversidad biológica y en consecuencia de los conocimientos tradicionales asociados. La Ley de Biodiversidad,cxxv
por ser bastante amplia no dejó de enfrentar el tema y sobre él dispone específicamente.
El Estado Costarriqueño expresamente reconoce la
existencia y validez de las formas de conocimiento e innovación así como la necesidad de protegerlas por el uso
de instrumentos legales apropiados para cada caso específico.
Así, como la legislación de propiedad intelectual es
utilizable para la protección de la diversidad biológica,
aunque las resoluciones que sean tomadas en materia de
protección de la propiedad intelectual relacionada con la
diversidad deban ser congruentes con los objetivos de la
ley de diversidad biológica aplicándose el principio de la
integración.
Antunes hace saber que Panamá es uno de los países que estableció por ley un mecanismo sui generis de
protección a los conocimientos tradicionales de los indí-
149
genas, o sea, definió normas de protección a la propiedad
intelectual.
Tal medida fue adoptada por la promulgación de la
Ley n. 20, del 26 de junio de 2000 que trata del régimen
especial de propiedad intelectual sobre los derechos colectivos de los pueblos indígenas para la protección y defensa de su identidad cultural y de sus reconocimientos
tradicionales.
Antunes informa que la Comunidad de Países Andinos formada por Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia y
Venezuela es un bloque de países que dentro de América
Latina se destaca por la inmensa participación de la población indígena en todo su contingente poblacional. En
verdad, muchos de estos países han explícitamente reconocido el carácter multiético de sus pueblos.
Así, Antunes enseña que Bolivia conforme al artículo 1ºcxxvi de su Constitución Política es un Estado que
reconoce el carácter multiético y multicultural de su pueblo.
Las comunidades indígenas y locales pueden hacer
el registro de su personería jurídica y de esta forma hacerse titulares de derechos y obligaciones según el orden jurídico boliviano. El artículo 171 de su Constitución reconoce, respeta y protege los derechos sociales, económicos y
culturales de los pueblos indígenas que habitan Bolivia.
Ya Colombia, informa Antunes que su Constitución de 1991 reconoce ampliamente los derechos indígenas, en primer lugar, hay que considerar que el artículo 7
de su Ley Fundamental reconoce y protege la diversidad
cultural y étnica de la nación colombiana.
Reconoce, también, que las diversas culturas existentes en el país son parte fundamental del patrimonio
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
nacional. Por el artículo 72, el patrimonio cultural está
incluido dentro del patrimonio nacional.
En el mismo diapasón de los demás países integrantes de la Comunidad Andina de Naciones, Antunes
aclara que Ecuador se reconoce como una sociedad multiétnica y multirracial conforme está expresado en el artículo 1º de su Carta Política.
Los conocimientos tradicionales, en aquel país encuentran en la Constitución su fuente inmediata de protección, pues, conforme está definido en el artículo 62, el
Estado debe promover políticas permanentes para la conservación, restauración, protección y respeto del patrimonio cultural tangible e intangible.
Ya en Perú, Antunes orienta que los conocimientos
tradicionales están reconocidos por la Ley n. 26.839 de
julio de 1997, en su artículo 23. Por el artículo 24 de la
misma ley se determinó que los conocimientos tradicionales asociados a la diversidad biológica constituyen patrimonio de las comunidades campesinas, nativas y locales
que sobre ellos tiene derechos y la facultad de decidir sobre su utilización.
Actualmente, está en discusión una propuesta de
protección a los conocimientos tradicionales que fue formulada por el INDECOPI que es el órgano peruano responsable del registro de propiedad intelectual.
Así como Venezuela, Antunes explica que la
Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, así como
otras Cartas Políticas andinas reconoce el carácter multiétnico de aquel país. El artículo 9º de la Ley Fundamental de
la República Venezolana, por ejemplo, determina que los
idiomas indígenas son de uso oficial para ellos y deben ser
respetados en todo el territorio de Venezuela.
151
Por otro lado, las Asociaciones indígenas brasileras
denunciaron violación de derechos y violencia que sufren
en Brasil en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Desarrollo Sustentable, Rio+20 prevista para junio de
2012 en Rio de Janeiro a fin de denunciar los problemas
vividos por los indígenas en el país.
Según Sonia Guajajaracxxvii “la gente está pensando
en utilizar la Cúpula de los Pueblos, evento paralelo a
Rio+20 para dar visibilidad a los grandes problemas de
violación de derechos y de violencia que los pueblos indígenas viven hoy en Brasil”. Ella participa en Río del seminario internacional para la definición de la metodología
de la Cúpula de los Pueblos.
Sonia exteriorizó la preocupación de los indígenas
en relación a leyes que calificó de retroceso. Entre ellas,
la Propuesta de Enmienda a la Constitución (PEC) 215
que transfiere el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional a
la demarcación y homologación de tierras indígenas y cimarrones y el Código Forestalcxxviii.
Se refirió también a los grandes emprendimientos
como los hidroeléctricos que según ella traen “constantes
presiones” sobre los territorios indígenas.
Es una serie de problemas que violan todos los días
los derechos que nosotros tenemos garantidos. Y la participación de los indígenas en la Cúpula de los Pueblos pretende denunciar al gobierno brasilero por omisión y negación de estos derechos, destacó Sonia Guajajara.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
153
5. CONSIDERACIONES FINALES
Los pueblos indígenas se han preocupado incansablemente día a día por su autonomía frente a sus derechos
constitucionales. Ésto no significa que sean inferiores en
relación a los demás segmentos de la sociedad latinoamericana aunque existan mecanismos y estructuras que
insisten en operar en el sentido de exclusión y de mantener
a los pueblos indígenas al margen de los procesos decisivos de los países, lo que desafortunadamente aún ocurre, a
pesar de se que se hayan hechos extensivos a los indígenas
los derechos y las garantías fundamentales asegurados a
todos los pueblos no indígenas. No pretendemos negar
ésto.
La lucha por el reconocimiento de derechos es incesante. Ya hace tiempo que los derechos originarios sobre las tierras tradicionales indígenas estaban lejos del
texto constitucional, así como también se preveía que no
existieran más “indígenas”, que todos fueran un “único
pueblo”, hablaran una “misma lengua” y que no existiera
diferencia cultural. Era una falacia.
Entretanto, ésto es pretérito. Pero tenemos que
aprender del c pasado para saber a donde iremos con nuestras reivindicaciones, sueños, pensamientos y acciones. El
hecho de que haya existido un avance en las normas constitucionales no significa que no tengamos nada más que
conquistar en la práctica, un mayor reconocimiento de los
derechos. Es preciso resguardar, proteger e implementar
las conquistas obtenidas. El camino aún no acabó y los
pasos dados hoy van a ser vistos por los futuros descendientes.
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Así, la vulnerabilidad del indígena no debe proporcionar una legislación paternalista a tal punto que, sin exageración, se pueda cuestionar la necesidad de ratificar la
“dignidad de la persona humana del indígena” o cuestionarse la existencia de grados de derechos dentro del sistema de derechos humanos. Ahora, la condición humana es
una sola, para todos. Y todos son “humanos”.
También es interesante observar que las legislaciones de las ultimas décadas que disponen el respeto de los
derechos de la población indígena han resaltado la importancia de la participación de estos pueblos en las discusiones de los temas que le interesan y le pertenecen, como
por ejemplo la consulta previa a los indígenas en todos los
emprendimientos que afecten sus usos y costumbres así
como su territorio.
Sucede que al resaltar la necesidad de participación, la legislación reconoce tácitamente que el indígena
no forma parte del sistema integralmente, así como, asegurar el acto de participar también implica el afirmar que los
procesos de decisión no les pertenecen exclusivamente,
aunque sean oídos. Cerniéndose a la incoherencia y a la
hipocresía del sistema dominante.
Sin embargo, inferir en temas indígenas sin realmente reconocer en una forma integral la autonomía de
estas poblaciones tal vez ¿no sea sólo discriminarlos positivamente para intentar reparar equívocos históricos de los
colonizadores?
Sin embargo, en estos largos años, el Derecho como Ciencia ya sea en la Argentina, en Brasil y en los demás países de América del Sur, siempre tuvieron una postura legal de tutelar al indígena como un ser “relativamente incapaz”. En esta perspectiva equivocada, se vienen
promoviendo políticas asimilacionistas e integracionistas
155
que tienen en miras el contextualizarlos y socializarlos en
los valores de la cultura de los no indígenas.
Ésto afrenta su cultura, rica por la diversidad étnica, llevando-los forzosamente a un proceso de “aculturación” y al mismo tiempo “confinándolos” y excluyéndolos
de su tierra, de la pesca, de la caza, de sus sueños, en fin,
de su supervivencia. Estas acciones son ejercidas por la
codicia del hombre, observada aún hoy, principalmente en
Argentina y en Brasil así como en otros países de este
Continente.
La población indígena en Argentina, segundo teóricos e dados oficias e extraoficiais estão entre seiscentos
mil e mais de um milhão de indígenas, todos descendentes
dos antigos habitantes do território que se encontram assentados em distintas regiões, dispersos em 32 (trinta e
dois) grupos etnicamente diferenciados.
La Constitución Nacional de Argentina aclara en el
art. 75, inc. 17 el reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a participar en las reivindicaciones de sus
intereses y necesidades. También existe la Ley Nacional
Indígena n. 23.302 así como las leyes dispersas: la Ley n.
9.610/1998 – Derechos Autorales. La Ley 26.160/2006 –
Demarcación de la Tierra y el Decreto n. 1122/2007 para
la reglamentación de la Ley n. 26.160/2006.
Todavía, si existiese en la Constitución la garantía
de los derechos específicos de los pueblos indígenas no
habría necesidad de Legislación posterior, a no ser para
ampliar las concepciones doctrinarias y filosóficas incluidas y recepcionadas en la Constitución.
Sin embargo, se debe resaltar que la Constitución
Argentina no incluye un capítulo exclusivo y dedicado a
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los pueblos indígenas como lo asegurado en la Constitución de Brasil de 1988.
La Constitución Brasilera trajo una serie de innovaciones en el tratamiento de la cuestión indígena, incorporando la moderna concepción de igualdad e indicando
nuevos parámetros para la relación del Estado y de la sociedad brasilera con los indios. Desde allá hacia acá, existió un avance significativo en la protección y reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas en el país,
haciendo de esta Carta una especie de marco divisorio
para la validación de la situación de los indígenas en Brasil actualmente.
Los Constituyentes de 1988 no solo consagraron
por primera vez e nuestra historia un capítulo específico
de protección de los derechos indígenas sino que alejaron
definitivamente la perspectiva asimilacionista asegurando
a los indios el derecho a la diferencia.
La Constitución y el Código Civil Brasilero también reconocieron a los pueblos indígenas derechos permanentes y colectivos innovando también al reconocer la
capacidad civil y procesal de los indígenas, de sus comunidades y organizaciones para la defensa de sus propios
derechos e intereses. Además de esto, la Constitución atribuyó al Ministerio Público el deber de garantizar los derechos indígenas y de intervenir en todos los procesos judiciales que refieran respeto a tales derechos e intereses,
fijando, finalmente, la competencia de la Justicia Federal
para juzgar las disputas sobre derechos indígenas.
La Constitución Federativa de Brasil establece los
fundamentos de los derechos indígenas y funciona también como una especie de guía para la implementación de
estos derechos, instituyendo directrices para su implantación.
157
Entre los derechos reconocidos a los indígenas por
la Constitución Federal encontramos: Derecho a su organización social, costumbres, lenguas, creencias y tradiciones. Derechos originarios e imprescriptibles sobre las tierras que tradicionalmente ocupadas eran consideradas
inalienables e indisponibles. Obligación de la Unión de
demarcar las Tierras Indígenas, proteger y hacer respetar
todos los bienes en ellas existentes.
También retrata el derecho a posesión permanente
sobre estas tierras. Prohibición de remoción de los pueblos
indígenas de sus tierras, salvo en caso de catástrofe o epidemia que ponga a riesgo a su población o en interés de la
soberanía del país, después de la deliberación del Congreso Nacional, garantizando el derecho a retorno tán pronto
como cese el riesgo.
El usufructo exclusivo de las riquezas del suelo, de
los ríos y de los lagos en las existentes. Uso de sus lenguas
maternas y de los procesos propios de aprendizaje; establece la protección y la mejora de las manifestaciones culturales indígenas que pasan a integrar el patrimonio cultural brasileño.
El advenimiento de la nueva Carta Constitucional
propició como consecuencia el debate sobre la necesidad
de reformulación del Estatuto del Indio de 1973 cuyas
bases, como ya dicho, estaban asentadas en el concepto
superado de la necesidad de integración y de asimilación
de los indígenas a la comunidad nacional y en la noción de
la tutela a ser ejercida por el órgano oficial en cuanto
aquel objetivo no fuese alcanzado.
Además de ésto, también era preciso reglamentar
nuevos temas que presentes en el texto constitucional reclamaban ser detallados en leyes específicas para que pudiesen ser plenamente ejecutados. La protección a los
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
recursos hídricos existentes en Tierras Indígenas y el establecimiento de garantías de supervivencia material e
inmaterial para los indígenas en caso de realización de
actividades mineras en sus territorios son buenos ejemplos
de ello.
Desde 1990 tramitan en el Congreso Nacional varios Proyectos de Ley proponiendo la revisión del Estatuto
del Indio y la reglamentación de diversos aspectos de la
Constitución relacionados a los derechos indígenas.
En este sentido, indagábamos cuáles eran los pueblos indígenas existentes, su historia, su vida y sus relaciones comerciales en América Latina.
Podemos responder luego este estudio que aún
existen muchos pueblos en este rico Continente a pesar del
exterminio inconmensurable que hubo desde la conquista
de estas tierras por los europeos.
Las poblaciones primitivas de América del Sur,
como son conocidos los amerindios, de caracteres antropológicos “mongoloides”, se distribuían en el período colonial en grupos entre los cuales se destacaban los Chibcha
en Colômbia; Jê, Tupi, Aruaque, Caraíba, Tucano y
Nhambiquara en Brasil; Quíchua y Aimará, de civilización bastante avanzada, en las regiones andinas de Perú y
Bolivia; Araucano en Chile y Argentina; Chaqueño, Patagónico y Fueguino en Argentina.
¿Cuál es la protección y las garantías efectivas de
los Derechos Constitucionales existentes en los Convenios
y Tratados Internacionales de los Pueblos Indígenas?
Es notable en el descorrer de esta tesis que las garantías de los derechos constitucionales de los pueblos
indígenas están elencadas en las Cartas Políticas de los
países latinoamericanos, así como en las Convenciones, en
159
los Tratados y Declaraciones nacionales e internacionales.
Lo que es necesario es que sean implementados y efectivizados los preceptos ya determinados y ya consolidados.
¿Será posible la creación de una Jurisdicción Especial específica del Etnoderecho capaz de proteger los Conocimientos Tradicionales de los grupos étnicos de América del Sur?
Sí, pues el rico continente sudamericano necesita
de una mayor y eficaz protección que garantice los derechos inconmensurables de los pueblos originarios y es
preciso que las disposiciones contenidas en las legislaciones sean implementadas para que estos derechos se transformen en realidad, saliendo de la esfera virtual y materializándose en la vivencia indígena en el respeto a los conocimientos tradicionales. Por ello recomendamos.
Es así que se sugiere una recomendación (jurisdicción especial) protectora direccionada a los conocimientos
tradicionales de los pueblos originarios de América del
Sur. Que sea encaminada esta propuesta en forma de Recomendación Especial donde demuestra su importancia y
sugestión de que sea elaborado un Proyecto de Ley que
viabilice una jurisdicción especial, sui generis, en atención
a las cuestiones indígenas en todos sus aspectos.
Que retrate los aspectos inherentes a los derechos
indígenas donde es importante considerar los siguientes
puntos: toda la necesidad actual y futura para los pueblos
indígenas y/o otros grupos culturales. Que deberá estar
explícita la relevancia, la realidad de hoy, lo que existe, lo
que funciona, lo que no funciona dentro de las ansias de
los grupos étnicos.
También se debe pensar en la base conceptual, en
las cuestiones indígenas amparadas por la jurisdicción
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
especial pues ésta se transformará en un instrumento más
rápido de administrar Justicia (Derecho), que no sea una
justicia de “lugar común”, o sea, que los principios constitucionales indígenas sean valorizados en sus aspectos diferenciados y también contemplen derechos igualitarios y
proporcionales referentes a los no indígenas.
Es preciso que el DERECHO acompañe estos nuevos cambios, o sea, que su dinámica incluya la diversidad,
lo diferente, lo excluido, o sea, lo propio indígena. Y ésto
e POSIBLE.
161
6. RECOMENDACIONES
En este capítulo, se sugiere la recomendación de
una “jurisdicción especial” direccionada a la protección de
los “conocimientos tradicionales de los pueblos originarios de América del Sur” para que en el futuro contribuya
a la elaboración de una Propuesta de Ley que deberá configurar su relevancia y la necesaria “urgencia” de viabilizar una jurisdicción especialcxxix en atención “a las cuestiones indígenas” y que retrate los principios de los derechos humanos y de todos los ordenamientos jurídicos validados con ámbito nacional e internacional.
Es importante considerar los siguientes aspectos: el
social, el económico, el artístico, el cultural, el religioso,
basados en la dignidad humana, respeto mutuo en la diversidad social, de la sustentabilidad y de la inclusión social;
donde también retrate la necesaria garantía de un instrumento jurídico, común, propio, eficaz, rápida para realizar
“justicia”, o sea, una “jurisdicción especial colectiva” de
protección a todos los derechos inherentes a los grupos
étnicos de América del Sur. ¿Es posible?
En este diapasón, presentamos la siguiente Recomendación
Yo, CELSO FERREIRA DA CRUZ VICTORIANO, Brasilero, Soltero, Funcionario Público Estatal y
Profesor, portador del RG n. 0284.222-0 SSP/MT, expedido el 26/12/2001, y del CPF n. 241.611.361-53, residente
en la calle General Osório, n. 1392, Centro, CEP 78.200000 - Cáceres-MT, y domiciliado en la calle “G”, n. 80,
apartamento. 31, Bloque 05, Residencial Água Marinha,
Bairro Terra Nova – CEP 78.050.407 - Cuiabá-MT,
alumno regular de la Universidad del Museo Social Argentino (UMSAcxxx) doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales DECLARO PARA TODOS LOS FINES DEL DE-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
RECHO que es de mi autoría la Tesis DERECHOS DE
LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMERICAcxxxi, bajo
la orientación de la Profᵃ Drᵃ Dominga Teodora Zamudio,
idealizado y presentado al Departamento de Posgrado –
Cód. SA2614-09: Doctorado en Ciencias Jurídicas y Sociales, se describe en el siguiente contenido:
CONSIDERANDO que los pueblos indígenas
construyen colectivamente, a lo largo del tiempo, sus modos de ser, hacer y vivir, según usos, costumbres, creencias y tradiciones. Todos estos aspectos socioculturales de
la vida indígena, en América Latina encuentran protección
jurídica constitucional como se deprende de lo dispuesto
en las Constituciones de los diversos países de América
del Sur;
CONSIDERANDO que reconocen el conjunto integrado de derechos culturales y de las identidades étnicas,
los derechos territoriales y las personas, las comunidades y
organizaciones indígenas como sujetos de derechos lo que
en su conjunto configuran la nueva subjetividad indígena
colectiva y diferenciada;
CONSIDERANDO que además de todas las cuestiones indígenas existentes y deseadas se quiere el “reconocimiento como ciudadano de derecho y de hecho, protección de sus conocimientos tradicionales y de un medio
ambiente sustentable”, por esto, la inviolabilidad del domicilio es uno más de los principios constitucionales que
deben ser también aplicados en relación a las tierras indígenas;
CONSIDERANDO que el territorio es su hogar y
de él emanan otros derechos consiguientes y posibilita la
perpetuación de la construcción e transmisión de sus conocimientos a sus descendientes. En este proceso, la con-
163
ciliación de los principios constitucionales construye nuevas relaciones de Estado con los pueblos indígenas;
CONSIDERANDO que a pesar de estos largos
años, el Derecho como Ciencia tanto en Argentina, en
Brasil como en el resto de los países de América del Sur,
siempre tuvieron la postura legal de tutelar al indígena por
percibirlo como un ser “relativamente incapaz”;
CONSIDERANDO que esta percepción equivocada viene promoviendo políticas asimilacionistas que visan
a socializar estos ciudadanos basadas en los valores de la
cultura de los “blancos”, o sea, de los no indígenas;
CONSIDERANDO que afrontando su cultura, rica
por la diversidad étnica, cultural y de sus actos, llevándolos forzosamente a un proceso de aculturación y al mismo
tiempo confinándolos, siendo excluidos de su tierra, de su
pesca, de su caza, de sus sueños, en fin, de su sobrevivencia, por la codicia del hombre que aún hoy se observa
principalmente en Argentina y en Brasil, como la falta de
demarcación de las tierras indígenas, aún existiendo Leyes y Decretos que determinan esta delimitación;
CONSIDERANDO las normas constitucionales
existentes, tanto nacionales, como internacionales, como
rezan en sus preceptos legales los derechos al territorio
tales como: la Convención sobre el Instituto Indigenista
Interamericano (1940); la Organización de las Naciones
Unidas para la Alimentación y Agricultura (1945); la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948); el
Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes de (1957); la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (1964); la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (1967);
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
CONSIDERANDO también: el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989); la
Convención de la Diversidad Biológica (1992); el Alto
Comisionado sobre Derechos Humanos de las Naciones
Unidas (1993); la Organización Mundial de Comercio
(1995); la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas (2007) y de la Unión
de Naciones Sudamericanas (2008);
CONSIDERANDO las Constituciones de: Argentina (1994); Brasil (1988), Bolivia (2009), Perú (1993),
Venezuela (1999), Colombia (1991), Ecuador (2008), Paraguay (1992), Uruguay (1967), Guyana (1961), Surinam
(1987), Panamá (1983), Nicaragua (1987), Guatemala
(1985) y México (1917) y la ley de Chile (1980), que rezan en sus artículos los derechos indígenas ha de insertarse
el tema “Jurisdicción Especial” en protección de los conocimientos tradicionales de los pueblos originarios de
América del Sur;
CONSIDERANDO que en este base teórica y
normas constitucionales conquistadas surge la necesidad
de una propuesta especial de desarrollo de una cultura
preventiva de protección y que venga a amparar y reconocer los derechos de los grupos étnicos de América del Sur
y que promuevan a la comprensión de conceptos y valores
fundamentales hacia la democracia y la ciudadanía;
CONSIDERANDO que la Recomendación de una
“Jurisdicción Especial” tiene fundamento en las legislaciones vigentes arriba citadas, así como, contribuir al fomento a la inclusión de estos derechos reivindicados es
urgente la necesidad de una legislación “propia” y “común” protectora de los conocimientos tradicionales que
165
vienen siendo transmitidos de generación en generación
desde hace siglos en nuestro Continente;
CONSIDERANDO que para convertirse en un legado, que no es tan sólo de cuño histórico, social, artístico,
cultural, económico, etc., pero también que se consagre en
un “legado jurídico” de “hecho y de derecho” direccionado a todos los grupos étnicos de América Latina.
RECOMIENDA:

Que sea creada una
legislación común protectora de toda
propiedad intelectual de los pueblos
originarios de América del Sur para
que se garantice la perpetuación, la interacción de estos conocimientos tradicionales y también para el mejor
aprovechamiento en beneficio de toda
la humanidad;

Que sea dado efectivo cumplimiento a las diversas legislaciones existentes en los países latino
americanos, así como aquellas de orden general que vengan a ser elaboradas con el in de preservar la propiedad
intelectual con el objetivo de prohibir y
castigar los actuales hechos de violaciones tales como: biopiratería, degradación ambiental, aculturación de los
pueblos nativos, entre otras;

Y, como sugestión,
recomienda aún que se cree un Forum
Especial por la Asamblea General de
la Organización de los Estados Ameri-
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
canos (OEA)cxxxii; a ser acompañado
por los diversos Organismos ya consolidados en varios países latinoamericanos, inclusive, en un futuro próximo
por el MERCOSUR.
En este sentido, considerar todos los aspectos disertados y recomendados en esta tesis para que sean realizadas “políticas públicas” e “implementaciones” de lo que
ya consta en los documentos (Leyes, Convenciones, Tratados, Declaraciones, etc.) y que la función fiscalizadora
sea apropiada para contener la ausencia de aquello que es
recomendado.
Y que sean “respetados” y “referenciados” los “artículos violados” y que sea realmente realizado en debido
cumplimiento. ES NUESTRA RECOMENDACIÓN.
167
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
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REV.BRAS. PL.MED., Botucatu, v.7, n.3, p.37-44, 2005.
i
HIRAM BINGHAM (s/d), informa que: “Estrictamente hablando, el
primer Inca fue una especie de caudillo guerrero de la tribu quichua de
los indios que gobernó el Cuzco, aproximadamente em el año 1200
después de Cristo, adorado como un semidiós, hijo del Sol. Es posible
que sólo cien años antes de la llegada de Pizarro y los conquistadores,
el noveno Inca llamado propiamente tal extendió el Imperio hacia el
Norte hasta el ecuador y hacia el Sur hasta la Argentina.
ii
BINGHAM, Hiram. Machu Picchu: la Ciudad perdida de los Incas.
ABC, (s/d).
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
iii
A América do Sul está localizada em grande parte no hemisfério sul,
na zona intertropical ocidental. Abrange um território de 18 milhões
de quilômetros quadrados e é banhada a leste pelo oceano Atlântico, a
oeste pelo oceano Pacífico e ao norte pelo mar das Antilhas, conhecido como do Caribe. O subcontinente abordado é privilegiado em área
costeira, ao longo do litoral sul-americano são identificados diversos
acidentes geográficos, um exemplo desse tipo de configuração é o
Estreito de Magalhães, que liga o oceano Pacífico ao Atlântico, além
das Malvinas (arquipélago com mais de duzentas ilhas, localizadas na
costa Argentina), Fernando de Noronha (vinte ilhas de origem vulcânica, localizadas na costa nordeste do Brasil); e na costa do Equador,
as ilhas Galápagos, instituídas pela ONU (Organização das Nações
Unidas) como Patrimônio Natural da Humanidade. (FREITAS, Eduardo.
América
do
Sul.
In
site:
www.brasilescola.com/geografia/america-sul.htm, acessado em março/2012). Copyright © 2002-2012 BrasilEscola.com.
iv
Luiz Alberto de Vianna Moniz Bandeira é professor universitário,
cientista político e historiador luso-brasileiro, especialista em política
exterior do Brasil e suas relações internacionais, principalmente com a
Argentina e os Estados Unidos, autor de várias obras, publicadas no
Brasil e na Argentina, bem como em outros países.
v
GANDIA, Enrique De. Nueva Historia del Descubrimiento de America. Buenos Aires: UMSA, 1989.
vi
SORIANO, Waldemar Espinoza. Los Incas: economía sociedad y
estado em la era del Tahuantinsuyo. Lima: Amaru Editores, 1997.
vii
Simón Bolívar (1783-1830), que propõe “uma progressiva integração latino-americana a partir de dentro de cada sociedade, liderada
pelos diferentes setores sociais que a compõem”, (IANNI, 1992, p. 7
apud GADOTTI, 2004). [...] Principal articulador das independências
na América do Sul (GADOTTI, 2004).
viii
A definição de áreas de proteção às comunidades indígenas foi
liderada por Orlando Villas Boas que em 1941 lançou a expedição
chamada Roncador-Xingu. Em 1961 foi criada a primeira reserva,
o Parque Indígena do Xingu com forte atuação de Villas Boas, seus
irmãos Leonardo, Cláudio, Marechal Rondon, Darcy Ribeiro, entre
outros, para que a natureza, os povos nativos da região, suas culturas e
costumes fossem preservados. O modelo de criação das reservas indígenas mostrou-se como um dos únicos meios para que a cultura, os
povos pré-coloniais remanescentes e mesmo a natureza sejam preser-
179
vados nessas reservas. Em 1967 foi criada a Fundação Nacional do
Índio (FUNAI), que passou a definir políticas de proteção às comunidades indígenas brasileiras.
ix
A Unasul (União das Nações Sul-Americanas) é uma comunidade
formada por doze países sul-americanos. Fazem parte da Unasul os
seguintes países: Argentina, Brasil, Uruguai, Paraguai, Bolívia, Colômbia, Equador, Peru, Chile, Guiana, Suriname e Venezuela. Panamá
e México participam como membros observadores e poderão, futuramente,
integrar
a
comunidade.
Fonte:
http://www.suapesquisa.com/geografia/unasul.htm.
x
Tratado de Criação - em 23 de maio de 2008, em Brasília, representantes dos doze países assinaram um tratado para a criação da Unasul.
Com este tratado, a Unasul passa a ser um organismo internacional,
deixando a fase de debates para entrar na criação prática de medidas.
Este tratado ainda precisa ser ratificado pelos congressos dos países
membros. O objetivo principal da Unasul é propiciar a integração
entre os países da América do Sul. Esta integração ocorrerá nas áreas
econômica, social e política. Dentro deste objetivo, espera-se uma
coordenação e cooperação maior nos segmentos de educação, cultura,
infraestrutura,
energia,
ciências
e
finanças.
Fonte:
http://www.suapesquisa.com/geografia/unasul.htm.
xi
LIMA, Sandra M. S. Mosaico Intercultural: direitos, sociodiversidade e multiculturalismo no ensino superior indígena. In IV Congresso
Internacional de Direito Agroambiental. Cuiabá-MT: UFMT, 2010.
xii
Disponível In site: www.translate.google.com.br.
xiii
Idem.
xiv
Idem.
xv
Idem.
xvi
Idem.
xvii
Idem.
xviii
Idem.
xix
Cfe. LEGA, Carlos, citado por COSTA, José Rubens, profissões
Liberais: autonomia. Rio de Janeiro, Forense, 1987, pp. 24/25.
xx
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO. Enciclopédia Saraiva de Direito, n. 54, s/d, pp.95/96.
xxi
Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2012)
na Obra, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral.
xxii
Ver Santos, 2009b: pp. 29-51.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
xxiii
Artigo 2º. Da Constituição Política do Estado Plurinacional da
Bolivia: “Dada la existencia precolonial de las Naciones y pueblos
indígenas originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus
territorios, se garantiza su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales.”
xxiv
Estarán en presencia y en conflicto dos tipos de legalidad que en
otro lugar llamé la legalidad demoliberal y la legalidad cosmopolita
(SANTOS, 2009b: 542-611).
xxv
La violencia es el tipo de encuentro en el que la cultura dominante
reivindica un control total sobre la zona de contacto y, como tal, se
siente legitimada para suprimir, marginar o incluso destruir la cultura
subalterna y su derecho. (SANTOS, 2010, p. 90).
xxvi
La coexistencia es la sociabilidad típica del apartheid cultural, en
la que se permite que las diferentes culturas jurídicas se desarrollen
por separado y según una jerarquía muy rígida y en la que los contactos, entremezclas o las hibridaciones, se evitan firmemente o se prohíben por completo. En este caso se admiten derechos paralelos, pero
con estatutos totalmente asimétricos que garantizan simultáneamente
la jerarquía y la incomunicabilidad. (SANTOS, 2010, p. 90).
xxvii
La reconciliación es la clase de sociabilidad que se fundamenta en
la justicia restaurativa, en sanar los agravios del pasado. Es esta razón,
los desequilibrios de poder del pasado con frecuencia se permite que
continúen reproduciéndose a sí mismos bajo nuevas apariencias. Los
sistemas de derecho en presencia se comunican según reglas que conciben, por ejemplo, el derecho comunitario o indígena como supervivencia residual de un pasado en vías de superación. (SANTOS, 2010,
p. 90).
xxviii
La convivialidade es, em certo modo, uma reconciliación orientada al futuro. Los agravios del passado se han saldado de tal forma que
se facilitan las sociabilidades que se fundamentan em intercâmbios
tendencialmente iguales y em la autoridade compartida. Los diferentes
universos jurídicos son tratados como visiones alternativas de futuro
que, cuando entran em conflicto, aceptan um moduns vivendi definido
segun reglas constitucionales consensuadas. (SANTOS, 2010, p. 91).
xxix
Revista Direitos Culturais, vinculada ao Programa de PósGraduação – Mestrado em Direito da URI - Campus de Santo Ângelo
- RS. (s/d).
181
xxx
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio
sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1988.
xxxi
A ciência é uma expressão da criatividade humana, tanto a individual como a coletiva. (VANDANA SHIVA, 2001, p. 29).
xxxii
Convenção para o estabelecimento da Organização Mundial da
Propriedade Intelectual é um tratado internacional que rege o funcionamento da Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI).
Foi assinado em 14 de julho de 1967 e entrou em vigor em 26 de abril
de 1970.
xxxiii
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma
organização intergovernamental com matriz na cidade de Genebra,
Suíça. Ela é uma das agências especializadas das Organizações das
Nações Unidas (ONU).
xxxiv
Stephen P. Ladas, The International Protection of Literary and
Artistic Property 9-10 (1938), Arpad Bogsch, The First Hundred
Years of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property, 19 Indus. . Prop. . 191 (1983); Arpad Bogsch, The First Hundred
Years of the Berne, Convention for the Protection of Literary and
Artistic Works, 22 Copyright (W. I. P. O.) 291 (1986).
xxxv
A OMPI é composta por 180 países membros e, além da proteção
da propriedade intelectual, é responsável pela administração dos vários tratados multilaterais que versam sobre aspectos legais e administrativos da propriedade intelectual.
xxxvi
Robert-Joseph Pothier – (1699-1772) – O pai do Código Civil
francês – Codificação (1804).
xxxvii
DPI teoricamente são direitos de propriedade de produção da
mente. Por toda parte, pessoas inovam e criam. Se os regimes de DPI
refletissem a diversidade das tradições de conhecimento que respondem pela criatividade e inovação nas diferentes sociedades, seriam
necessariamente pluralistas – refletindo também os estilos intelectuais
de outros sistemas de propriedade e de direitos – levando a uma incrível riqueza de permutações e combinações (VANDANA SHIVA,
2001).
xxxviii
Conforme declara o preâmbulo do acordo, os DPI são reconhecidos apenas como direitos privados. Isso exclui todos os tipos de conhecimento, ideias e inovações que acontecem nas terras comunitárias
intelectuais – nos povoados entre os lavradores, nas florestas entre os
povos tribais, e até mesmo nas universidades entre os cientistas. O
acordo sobre os TRIPs é, portanto, um mecanismo para a privatização
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
das “terras comunitárias intelectuais” e a desintelectualização da sociedade civil (VANDANA SHIVA, 2001).
xxxix
AU.S. trade Commission (Comissão Internacional do Comércio
dos Estados Unidos). Vandana Shiva, Monocultures of the Mind
(Londres: Zed Books, 1993).
xl
Robert Sherwood, Intellectual Property and Economic Development
(Boulder, San Francisco, e Oxford: Westview Press).
xli
Os DIP de variedades de culturas que estão causando um dano ecológico são um sistema injusto de total privatização dos benefícios e
total socialização dos custos. (VANDANA SHIVA, 2001).
xlii
Grethel Aguilar R. Acesso aos Recursos Genéticos e Proteção do
Conhecimento Tradicional em Territórios Indígenas. Documento
apresentado na Conferencia Internacional sobre Comercio. Ambiente
e Desenvolvimento Sustentável: Perspectivas da América Latina e o
Caribe. Cidade do México, 19-21 de fevereiro de 2001.
xliii
Direito autoral, direitos autorais ou direitos de autor são as denominações utilizadas em referencia ao rol de direitos aos autores de
suas obras intelectuais que pode ser literária, artísticas ou científicas.
A doutrina jurídica clássica coube por dividir estes direitos entre os
chamados direitos morais os direitos patrimoniais.
xliv
Propriedade industrial, de acordo com a definição da Convenção de
Paris de 1883 (art.1º, 2º), é o conjunto de direitos que compreende as
patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de
serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.
xlv
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI) é uma
organização internacional cujo objetivo é zelar pela proteção dos direitos dos criadores e titulares da propriedade intelectual em âmbito
mundial e, consequentemente, contribuir para que se reconheça e
recompense o talento dos inventores, autores e artistas.
xlvi
Publicada
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9279.htm.
xlvii
Publicada
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9456.htm.
xlviii
Publicada
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm.
xlix
Publicada
em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm.
183
l
O TRIPS é o acordo mais amplo já celebrado no âmbito do sistema
de propriedade intelectual e baliza o desenvolvimento do direito internacional nessa área, elevando os padrões de proteção para os sete
principais tipos de propriedade intelectual: direitos autorais, direitos
conexos, marcas, indicações geográficas, desenho industrial, patentes,
proteção de circuitos integrados e segredo de negócio.
li
Alguns temas abrangidos no TRIPS não eram objeto de regulação na
maior parte dos países em desenvolvimento, como o patenteamento de
sementes, medicamentos e micro-organismos. O TRIPS “sem dúvida
irá fortalecer a proteção à propriedade intelectual no mundo inteiro,
algo que não foi atingido por nenhum tratado antes dele. Particularmente, o tratado trará os standards de proteção nos países em desenvolvimento membros da OMC para um patamar de proteção mais
próximo daquele existente nos países desenvolvidos”. WATAL. Intellectual property rights in the WTO and developing countries. Londres:
Kluwer Law International, 2001, p. 2. http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw/images/2/25/Propriedade_Intelectual.pdf.
lii
VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural
do Pantaneiro Construtor de Canoas – Obra de cunho histórico – 113
páginas – Obra não Publicada - Requerente Celso Ferreira da Cruz
Victoriano – Lavrado o termo na cidade do Rio de Janeiro em 11 de
maio de 2011, e registrado pela Fundação Biblioteca Nacional – Ministério da Cultura: Escritório de Direitos Autorais – Certificado de
Registro ou Averbação n. Registro: 527.734, Livro: 1002, Folha 293.
Obra de VICTORIANO, Celso Ferreira da Cruz. (Manaã) – Canoa
Pantaneira do rio Paraguai: manifestação cultural na Comunidade
Potreiro, Cáceres, Pantanal Mato-grossense. 166p. Dissertação de
Mestrado em Educação. Universidade Federal de Mato Grosso
(UFMT), 2006. “Registros do fazimento da canoa de um pau só, cultura da etnia Guató, os primeiros indígenas a domarem as águas encantadas do Pantanal”. Outros exemplos de registros como: DECLARO
PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o
seguinte Projeto VITRINE MULTICULTURAL E MULTIÉTNICA
DOS POVOS DO ALTO PANTANAL DA AMÉRICA DO SUL que
fora idealizado para ser apresentado na 31ª. Edição do Festival Internacional de Pesca Esportiva (FIPe, 2011); 32ª. Edição do Festival
Internacional de Pesca Esportiva – (FIPe 2012) e noutras edições
futuras, Registrado no Registro de Títulos e Documentos – O.S. 21370
Protocolado em: 14/06/2011 sob o n. 13812 Pasta B-32, Código do
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Ato: 127 – ABC13323. No 2º. Serviço Notarial e Registral de Cáceres
/ MT. Desfile ao vivo a cores da formação étnica dos povos formadores do alto Pantanal da América do Sul, com ênfase na matriz tupi,
lusa (hispânica) e afro, conforme Darcy Ribeiro (2000). DECLARO
PARA TODOS OS FINS DE DIREITO que é de minha autoria o
seguinte Projeto de Tese de Doutorado em Ciências Jurídicas e Sociais: DERECHOS DE LOS GRUPOS ÉTNICOS EN SUDAMÉRICA:
Etnodireito: proteção da propriedade intelectual dos povos indígenas
da América do Sul, que fora idealizado para ser apresentado na Universidad Museo Social Del Argentino - UMSA, na Cidade Autônoma
de Buenos Aires – Argentina, tendo como orientadora a Profa. Dra.
Teodora Zamudio. Registrado no Registro de Títulos e Documentos –
O.S. 22816 Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 13917 Pasta B-32,
Código do Ato: 127 – ABD36480. Serviço Notarial e Registral de
Cáceres / MT. (Texto na íntegra conforme documentos registrados em
Cartório).
liii
El Mercosur fue creado por medio del Tratado de Asunción en 1991
y, desde su implementación en 1995, viene desempeñando un importante papel en lo tocante a la integración económica entre sus miembros. (BORDA, Ana Lucia S. Estudio de las indicaciones geográficas,
marcas de certificación y las marcas colectivas. Su protección en Brasil e importancia en el contexto internacional. In Derechos intelectuales. Asociación de Derechos Intelectuales (ASDIN), Ciudad de Buenos Aires: Editorial Astrea, 2003.
liv
El art. 19 dispone: “obligación de protección y definiciones: 1) Los
Estados miembros se comprometen a proteger recíprocamente sus
indicaciones de procedencia y sus denominaciones de origen”.
lv
Plano de Egea, José M., La Constitución de la República del Paraguay, editorial LD, Asunción, 1992, p. 144.
lvi
[...] A América Latina também caminha nessa direção, buscando
alianças com todos os países de língua espanhola e portuguesa, em
particular com Portugal e Espanha. Por isso, o Mercosul já faz parte
da nossa realidade e seus efeitos já incidem diretamente sobre nossas
vidas. A integração já não é apenas uma aspiração, mas uma realidade
em processo e uma necessidade vital para o desenvolvimento de nossos povos e nações, na qual a “educação” deverá jogar um papel essencial. (Primer Taller, 1992, p.2 Apud GADOTTI, 2007, p. 7). [...] A
inter-relação e interdependência das economias, mercados, tecnologias, comunicações, problemas ecológicos, etc., arrastam o mundo intei-
185
ro para a “integração”. Precisamos, pois entender o MERCOSUL na
lógica de inserção de nossos países na economia global. O que isso
significa é que o MERCOSUL é fruto também do novo contexto provocado pelas recentes mudanças nas relações econômicas internacionais. (GADOTTI, 2007, p. 08).
lvii
A integração é uma antiga aspiração que sempre esteve presente na
história da América Latina e hoje não é mais um sonho, mas também
não é uma realidade. “La Pátria es América”: antes da economia, a
unidade latino-americana foi cantada em prosa e verso por muitos
poetas e cantores. É um processo em marcha. Como demonstra o
caso-símbolo de integração que é a Comunidade Europeia, convertida
no que hoje é chamado de “União Europeia”, ou simplesmente “Europa”, o processo de integração é lento e enfrenta muitas dificuldades e
muita oposição (DESEP, 1993, p. 158 Apud GADOTTI, 2007). “Poder-se-ia dizer que, até a chegada dos europeus”, afirma Paulo Schilling (1992, p. 11), [...] o território que depois viria a chamar-se América era uno e indiviso. Não existiam fronteiras geográfico-políticas
fixas, permanentes. Centenas de povos indígenas – em sua maioria
nômades – povoavam precariamente o continente, mudando-se em
função de suas necessidades primárias – caça e pesca – ou em consequência dos resultados das guerras entre as tribos... A divisão geográfica efetiva da América começou com a chegada dos europeus e teve
como protagonistas oficiais os Sumos Pontífices do fim do século XV.
(Apud GADOTTI, 2007, p. 9).
lviii
A primeira programação desse setor foi criada no “Plan Trienal
para la Educación em el Mercosur”. O acordo de 27 de novembro de
1992, assinado em Brasília, na Reunião de Ministros de Educação dos
países signatários do tratado do MERCOSUL, analisa (art. 1º.) o “papel estratégico desempenhado pela educação no processo de integração, para alcançar o desenvolvimento econômico, social, científicotecnológico e cultural da região” e estabelece “os mecanismos necessários para viabilizar o sistema comum de reconhecimento e equivalência dos estudos primários e médios, cursados em qualquer dos
quatro países”. O Plano Trienal busca ainda “incrementar o intercâmbio acadêmico-técnico-científico, em nível de ensino superior, possibilitando uma maior mobilidade de docentes, alunos, pesquisadores e
técnicos”. (GADOTTI, 2007, p. 11).
lix
Prefácio por Ubiratan D´Ambrósio In: VICTORIANO, C.F.C. Manaã – Etnomatemática e o saber cultural do Pantaneiro Construtor de
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
Canoas – Obra de cunho histórico – 113 páginas – Obra não Publicada.
lx
Redemoinhos formados pelas águas do rio que se aprofundam para o
fundo de um poço e onde se escondem animais temíveis e sedentos de
alimentos, tipo o Jaú, a Sucuri, dentre outros.
lxi
Esposo de titia Adélia, irmã de Feliciana, que muito me ensinou e
me sensibilizou pelas maravilhas e riqueza do nosso Pantanal, pois ele
era apaixonado pelo mesmo, residia às margens do rio Sepotuba, outro
afluente do majestoso rio Paraguai. E quando viajava naquela claridade condizente com o silêncio, que só o bater dos remos, ele na popa da
canoa e eu na proa, e a canoa cheia de mantimentos no equilíbrio de
uma polegada na sua borda para a entrada da água trazendo alimentos
diversos para serem comercializados na cidade, e sob a orquestra das
aves noturnas: marreca, quero-quero, coruja e outras, colaboravam
com a nossa feliz viagem, que no amanhecer éramos surpreendidos
pelos escandalosos pássaros cantores do amanhecer como o aracuã e a
anhuma, que saudades!
lxii
Todas as informações verbais descritas foram fornecidas por Feliciana da Cruz Silva ou Fili.
lxiii
“Negrinho D´Agua”. Um menino peixe encantado que é muito
sorridente e que costuma seduzir e encantar as crianças que se banham
e as levam para o fundo do rio e para nunca mais voltar.
lxiv
Cephaelis ipecacuanha - chamada popularmente de poaia ou ipeca,
é uma erva que cresce na sombra de matas úmidas. Sua raiz é utilizada
para fazer chás e remédios. Já foi abundante no Estado brasileiro
do Mato Grosso, pincipalmente no rio Paraguai e seus afluentes, no
Pantanal matogrossense.
lxv MENDES, Natalino Ferreira. História da administração municipal.
Cuiabá-MT: IHMT, Academia Mato-grossense de Letras, 1973.
lxvi
Possuidora de vastíssimos conhecimentos das ervas medicinais do
pantanal.
lxvii
Tipo de fogão feito de pedras ou de cupinzeiro. Muito utilizado
pelos indígenas e ribeirinhos pantaneiros.
lxviii
Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para
beber, de porte pequeno, aproximadamente 2 a 3 litros.
lxix
Vasilhame de barro para colocar água para conservar fresca para
beber, de porte grande, aproximadamente de 10 a 30 litros.
lxx
Tipo de armadilha para pegar passarinhos na roça.
lxxi
Tipo de tapete para dormir.
187
lxxii
Tipo de peneira grande para abanar arroz socado em pilão.
Tipo de banheira para lavar alimentos e preparação dos mesmos.
lxxiv
Utensilio da cozinha africana, feito de tronco de madeira para
socar arroz, milho, paçoca, dentre outros, muito utilizado na culinária
pantaneira.
lxxv
Tipo de Estilingue para caçar passarinhos pelas crianças, onde,
utilizava-se pelotes de barros.
lxxvi
Tipo de Arpão com ponta de osso ou ferro para caçar a temida
onça pintada.
lxxvii
Tipo de embarcação, como a canoa, com capacidade para transportar alimentos e pessoas, em grande quantidade.
lxxviii
Tipo de engenho que era moída a cana para fazer o açúcar, a
rapadura, o melado ou melaço.
lxxix
Personagens importantes conhecedoras de rezas antigas que conseguiam curar inúmeras doenças existentes nas comunidades locais.
lxxx
Meu bisavô Alexandre Rondon.
lxxxi
Personagens tradicionais que acompanhavam nas gestações e
atendiam as mulheres em seus partos na realidade nua e crua local.
lxxxii
Vó Joana da Silva parteira na região cuidava das próprias filhas,
ou seja, aparava os seus netos, como era falado na época. Cortava
umbigo, torrava as ervas para o curativo, purgante para limpeza do
intestino do bebe, tudo ela fazia, inclusive hoje os médicos não fazem,
porque não têm esse conhecimento.
lxxxiii
Hérnia de testículo.
lxxxiv
Que são doenças de resultado da gestação onde as mães fazem
excesso de peso quando estão gestantes. No caso seria a hérnia de
umbigo (Informação verbal).
lxxxv
Nas mais diversas tradições indígenas ao redor do mundo, a Terra
é vista como um ser vivo que proporciona a existência aos povos da
floresta e a todas as demais criaturas; é a matriz, a origem a partir da
qual tudo nasce, a Mãe Primeira. (THAYS PRADO, Terra ou MãeTerra...qual
a
diferença?,
2011).
In
http://hernehunter.blogspot.com.br/2011_04_01_archive.html.
lxxxvi
A Carta dos Povos Indígenas das Américas, Ásia, África, Austrália, Europa e Pacífico, Aldeia Kari-Oka, 1992. (Arts. 95 a 102): Art.
95. Sabedorias indígenas devem ser reconhecidas e apoiadas. Art. 96.
O conhecimento tradicional das plantas e ervas deve ser protegido e
transmitido às gerações futuras. Art. 97. As tradições não devem ser
separadas da Terra, dos territórios e das ciências. Art. 98. O conhecilxxiii
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
mento tradicional permitiu até agora a sobrevivência dos Povos Indígenas. art. 99. Quando houver usurpação e apropriação indevida das
medicinais tradicionais e dos conhecimentos indígenas, será considerado crime contra os povos e a humanidade. Art. 100. A cultura material está sendo usada pelas pessoas não indígenas para conseguir acesso às nossas terras e reservas, assim destruindo a nossa cultura tradicional. Art. 101. A maioria da imprensa inconsequente, nesta conferência, somente estava interessada em fotos, que serão vendidas com
lucro. Este é outro caso de exploração indígena que não ajuda a causa
índia. Art. 102. Como criaturas e condutores de civilizações, que deram e continuam a repartir conhecimento e valores com a humanidade,
nós requisitamos que os nossos direitos à propriedade intelectual e
cultural seja garantido e que o mecanismo de cada implantação seja
em favor do nosso povo. A esse respeito, deve incluir o direito sobre
recursos genéticos, banco de genes, biotecnologia e conhecimento de
programas da biodiversidade.
lxxxvii
Como os Guató: constituem um grupo étnico diretamente filiado
ao grande tronco linguístico Macro-Jê, do qual fazem parte muitos
grupos que se estabeleceram na América Tropical (OLIVEIRA, 1998,
p.127). As primeiras menções aos Guató foram feitas nos comentários
de CABEZA DE VACA (1984), apud Oliveira (1996, p. 51), que
esteve em uma expedição no Pantanal em 1543. SCHIMIDT, em
1928, citado por (Oliveira 1996, p. 64), define o território dos Guató,
desde a localidade de Descalvado até abaixo da lagoa Gaíva, no Rio
Alegre e no Canal D. Pedro II, (na Ilha Ínsua). Define o território
Guató entre os paralelos de 16º 30’ a 18º 15’ de latitude sul e os paralelos de 57º 00’ a 58º 00’ de longitude oeste de Greenwich. Conhecedores de uma vasta cultura, como: construção de canoa, remo, arco,
flecha, bodoque, zagaia, cestaria, cerâmica, dentre outros. (VICTORIANO, 2006).
lxxxviii
“Recomendaciones generales”. Seminario Internacional sobre la
Biodiversidad, propiedad Intelectual y Derechos Indígenas, celebrado
en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de 1999.
lxxxix
“Recomendaciones generales”: Seminario Internacional sobre la
Biodiversidad, Propiedad Intelectual y derechos Indígenas, celebrado
en el Recinto Universitario de URACCAN en Siuna (Región Autónoma del Atlántico Norte de Nicaragua), del 20 al 24 de enero de
1999.
189
xc
“Recomendaciones generales”.
“Recomendaciones generales”.
xcii
In ter n at io nal C ha mb er o f Co m mer ce (I C C), 08/10/2001,
Ginebra, Suíza. Comisión sobre Propiedad Intelectual e Industrial.
xciii
“Recomendaciones generales”.
xciv
Zamudio, Teodora. El Convenio sobre la Diversidad Biológica en
América Latina, Etnobioprospección y propiedad industrial. Notas
desde una cosmovisión económico-jurídica.
xcv
Zamudio, T., Los Conocimientos Tradicionales Asociados a los
Recursos Genéticos en el contexto del Régimen de Acceso y Participación en los Beneficios. En el libro: Biodiversidad, Biotecnologías y
Derecho. Un crisol para la sustentabilidad. Coordinado por Vitulia
Ivone. Ed. Aracne, Roma, Italia I.S.B.N. 978-88-548-3590-0, 2010, p.
386.
xcvi
Conclusiones extraídas del Informe del Multistakeholder Dialogue
on Trade, Intellectual Property and Biological and Genetic Resources
in Latin America, Cusco, Peru, 22-24, 2001. Fuente:
www.ictsd.org/dialoqueweb/texts/report2.htm.
xcvii
Considerando 12º. Del Preámbulo del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Firmado en Rio de Janeiro Brasil, el 5 de junio de
1992.
xcviii
“se entenderá por “medicina tradicional” el conjunto de conocimientos, habilidades y prácticas basadas en teorías, creencias y experiencias indígenas de distintas culturas, que, pudiendo explicarse o no,
se utilizan para preservar la salud, y para la prevención, el diagnóstico,
el mejoramiento o el tratamiento de las enfermedades físicas y mentales. En algunos países, las expresiones medicina complementaria /
alternativa) no convencional se utilizan en forma indistinta con la de
medicina tradicional” WHO/EDM/TRM/2000. Reproducido en
WIPO/GRTKF/IC/3/9§18.
xcix
“[...] la cultura tradicional y popular es el conjunto de creaciones
que emanan de una comunidad cultural fundada en la tradición, expresadas por un grupo o por individuos y que reconocidamente responden
a las expectativas de la comunidad en cuanto expresión de su identidad cultural y social; las normas y los valores se transmiten oralmente,
por imitación o de otras maneras. Sus formas comprenden, entre otras,
la lengua, la literatura, la música, la danza, los juegos, la mitología, los
ritos, las costumbres, la artesanía, la arquitectura y otras artes” Recoxci
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
mendación de la UNESCO sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular, 1989. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9 § 18.
c
“[...] el patrimonio de los pueblos indígenas incluye […] todo tipo de
trabajos literarios y artísticos, tales como danzas, canciones, ceremonias, símbolos y diseños, narraciones y poesía y todas las formas de
documentación sobre los pueblos indígenas; todo tipo de conocimientos científicos, agrícola, técnico, medicinal, relacionado con la diversidad biológica y ecológico, incluyendo innovaciones basadas en
dichos conocimientos, cultivos, remedios, medicinas y el uso racional
de flora y fauna; restos humanos; propiedades culturales inmuebles,
tales como lugares sagrados, sitios de significación cultural, natural e
histórica y sitios funerarios” Daes Irene-Erica, Principios y Directrices
para la Protección del Patrimonio de los Pueblos Indígenas, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y protección a las Minorías
E/CN.4/Sub.2/2000/26, §13. Reproducido en WIPO/GRTKF/IC/3/9
§18.
ci
Declaração das Nações Unidas sobre os direitos dos povos indígenas, Art. 42: “As Nações Unidas, seus órgãos, incluindo o Foro permanente para as Questões Indígenas, e os organismos especializados,
em particular a nível local, assim como os Estados, promoverão o
respeito e a plena aplicação das disposições da presente Declaração e
garantirão pela eficácia da presente Declaração”. (ONU, 2007).
cii
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
ciii
A UNESCO nasceu no dia 16 de novembro de 1945. Trabalha com
o objetivo de criar condições para um genuíno diálogo fundamentado
no respeito pelos valores compartilhados entre as civilizações, culturas
e pessoas. Este papel é primordial, particularmente em face do terrorismo, que constitui a negação dos princípios e valores da Carta das
Nações Unidas e um ataque contra a humanidade. O mundo requer
urgentemente visões globais de desenvolvimento sustentável com base
na observância dos direitos humanos, no respeito mútuo e na erradicação da pobreza. Temas esses que estão no cerne da missão da UNESCO
e
em
suas
atividades.
UNESCO:
http://unesdoc.unesco.org/images/0014/001473/147330por.pdf.
civ
A transdisciplinariedade é uma nova abordagem científica e cultural, uma nova forma de ver e entender a natureza, a vida e a humani-
191
dade. Ela busca a unidade do conhecimento para encontrar um sentido
para a existência do Universo, da vida e da espécie humana. Se a Ciência Moderna significou uma mudança radical no MODO DE PENSAR dos homens medievais, a transdisciplinariedade, hoje, sugere a
superação da mentalidade fragmentária, incentivando conexões e
criando uma visão contextualizada do conhecimento, da vida e do
mundo. (Cfr. NICOLESCU, B. O manifesto da transdisciplinariedade. São Paulo: Triom, 1999).
cv
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cvi
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cvii
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cviii
Food and Agriculture Organization of the United Nations.
cix
A UNCTAD é o órgão do sistema das Nações Unidas que busca
discutir e promover o desenvolvimento econômico por meio do incremento ao comércio mundial. Trata-se de um foro intergovernamental estabelecido em 1964, com o objetivo de dar auxílio técnico aos
países em desenvolvimento para integrarem-se ao sistema de comércio
internacional.
cx
Com a sigla em português ACNUR e UNHCR em inglês, é um
órgão das Nações Unidas. Criado pela Resolução n.º 428 da Assembleia das Nações Unidas, em 14 de dezembro de 1950, tem como
missão dar apoio e proteção a refugiados de todo o mundo. Sua sede é
em Genebra, Suíça.
cxi
Autodeterminação: quer dizer, podem escolher livremente como se
organizar e buscar desenvolvimento econômico, social e cultural. Os
indígenas tem o direito de manter e fortalecer suas próprias instituições políticas, jurídicas, econômicas, sociais e culturais, conservando
ainda o direito de participar plenamente, se assim o decidirem, nas
áreas política, econômica, social e cultural do ESTADO.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
cxii
Algunas fuentes indican que son 19 grupos y otras 32, teniendo
presente el origen común de algunas etnias. El censo realizado entre
los años 2004-2005 establece según los datos del INDEC la cantidad
de 32 etnias, pero muchas de ellas pertenecen al lingüístico. (MOREIRA, 2009).
cxiii
Explica Bartolomé, Miguel: “Las configuraciones étnicas son el
resultado contemporáneo del proceso histórico y cultural seguido por
las colectividades étnicas en América Latina, cuyo rostro actual muchas veces no recuerda a su fisionomía prehispánica, aunque ello no
les quita legitimidad ya que nunca existió una configuración prístina o
esencial, sino sucesivas configuraciones una de las cuales es la que se
manifiesta en el presente” (Cfr. Procesos Interculturales. Antropología
política del pluralismo cultural en América Latina. México, Siglo
XXI, editores, 2006, p. 105).
cxiv
Cfr. Vázquez, Héctor: Procesos identitarios y exclusión sociocultural. La cuestión indígena en la Argentina. Buenos Aires, Editorial
Biblos, 2000, p. 125.
cxv
Cfr. Informe Alternativo sobre el estado de cumplimiento del Convenio 169 de la OIT em Argentina. ENDEPA-MIEDH, Julio de 2003.
cxvi
Ver Sarasola, Carlos Martínez: Los hijos de la tierra. Historia de
los indígenas argentinos. Buenos Aires, Emecé, 1998, p. 210.
cxvii
Cfr. Carrasco, Morita: Los derechos de los pueblos indígenas en
Argentina. Buenos Aires, Vinciguerra, Testimonios, 2000, p. 7.
cxviii
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cxix
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cxx
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cxxi
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação ontinuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
193
cxxii
O bispo emérito de São Félix do Araguaia-MT, Dom Pedro Casaldáliga, com saúde um pouco fragilizada, mas totalmente lúcido e atualizado, fala com exclusividade sobre a situação de abandono da região
do Araguaia, da falta de compromisso das lideranças políticas do
Estado, diz que há mais genocídio que assistência aos povos indígenas
e que a Hidrovia Araguaia/Tocantins representa um desastre e não
uma solução. Conhecido mundialmente por suas severas críticas a má
gestão pública, Dom Pedro Casaldáliga já está praticamente recuperado da intervenção cirúrgica que sofreu no final do ano passado e repousa na Prelazia de São Félix do Araguaia, onde vive há muitos anos.
Fonte: www.paginadoe.com.br/, 08/02/2001.
cxxiii
Fundação Nacional da Saúde.
cxxiv
ARAÚJO, Ana Valéria et alii. Povos Indígenas e a Lei dos “Brancos”: o direito à diferença / Ana Valéria Araújo et alii - Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.
cxxv
Lei n. 7.788, de 23/04/1998.: o art. 9º., 3, estabelece que um dos
princípios de aplicação da Lei é o respeito à diversidade cultural, determinando que as diferentes práticas culturais e conhecimentos associados à diversidade biológica devem ser respeitados e incentivados,
na forma da legislação nacional e internacional, particularmente no
caso das comunidades camponesas, indígenas e outros grupos culturais. Um dos objetivos da Lei, conforme definido pelo artigo 10, 6, é
reconhecer e recompensar os conhecimentos, as práticas e as inovações dos povos indígenas das comunidades locais para a conservação
e o uso ecologicamente sustentável dos elementos da biodiversidade.
Fonte: http://www.biodiversidadla.org/documentos/7788.html.
cxxvi
Constituição da Bolívia, art. 1º.: Bolívia, livre, independente,
soberana, multiétnica e pluricultural, constituída em República unitária, adota para seu governo a forma democrática representativa, fundada na unidade e na solidariedade de todos os bolivianos. Fonte:
http://www.georgetown.edu/pdba/constitutions/bolivia/bol95.html.
cxxvii
Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira
(COIAB) e integrante da direção nacional da Articulação dos Povos
Indígenas do Brasil (APIB).
cxxviii
A GAZETA – 3C, Cuiabá-MT, 19 de março de 2012. Disponível
em: www.gazetadigital.com.br.
cxxix
Jurisdição: Comum, Plural, Coletiva, Própria, Sui Generis, etc.
Protección de la Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas
cxxx
Universidad del Museo Social Argentino. Fundada en 1956. Autorización Definitiva Decreto PEN N. 5799/61. Sede Central: Av. Corrientes, 1723 (C1042AAD) Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tel.
(54-11) 5530.7600 – Fax (54-11) 5530.7614. E-mail: [email protected] – site: www.umsa.edu.ar.
cxxxi
Projeto de Tese Protocolado em: 31/08/2011 sob n. 15457 e Registrado em: 31/08/2011 sob o n. 13917 Pasta B-32. Registro de Títulos e Documentos – O.S. 22815. No 2º. Serviço Notarial e Registral de
Cáceres / MT.
cxxxii A Organização dos Estados Americanos é o mais antigo organismo regional do mundo. A sua origem remonta à Primeira Conferência Internacional Americana, realizada em Washington, D.C., de
outubro de 1889 a abril de 1890. Esta reunião resultou na criação da
União Internacional das Repúblicas Americanas, e começou a se tecer
uma rede de disposições e instituições, dando início ao que ficará
conhecido como “Sistema Interamericano”, o mais antigo sistema
institucional internacional. A OEA foi fundada em 1948 com a assinatura, em Bogotá, Colômbia, da Carta da OEA que entrou em vigor em
dezembro de 1951. Posteriormente, a Carta foi emendada pelo Protocolo de Buenos Aires, assinado em 1967 e que entrou em
vigor em fevereiro de 1970; pelo Protocolo de Cartagena das Índias,
assinado em 1985 e que entrou em vigor em 1988; pelo Protocolo de
Manágua, assinado em 1993 e que entrou em vigor em janeiro de
1996; e pelo Protocolo de Washington, assinado em 1992 e que entrou
em vigor em setembro de 1997. A Organização foi criada para alcançar nos Estados membros, como estipula o Artigo 1º da Carta, “uma
ordem de paz e de justiça, para promover sua solidariedade, intensificar sua colaboração e defender sua soberania, sua integridade territorial e sua independência”. Hoje, a OEA congrega os 35 Estados independentes das Américas e constitui o principal fórum governamental
político, jurídico e social do Hemisfério. Além disso, a Organização
concedeu o estatuto de observador permanente a 67 Estados e à União
Europeia (EU). Para atingir seus objetivos mais importantes, a OEA
baseia-se em seus principais pilares que são a democracia, os direitos
humanos, a segurança e o desenvolvimento. In site:
http://www.oas.org/pt/sobre/quem_somos.asp - © Copyright 2012
OEA - (acessado em 09/04/2012, às 21h).