Pró-Reitoria de Graduação
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso
Projeto de Lei da Licença Paternidade: E a Lei da Empresa
Cidadã.
Autora: Maria Cecília Rodrigues Camargo Guimarães
Orientadora: Esp. Ana Paula Machado Amorim
Brasília – DF
2011
2
MARIA CECÍLIA RODRIGUES CAMARGO GUIMARÃES
PROJETO DE LEI DA LICENÇA PATERNIDADE: E A LEI DA EMPRESA
CIDADÃ.
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito
Orientadora: Esp. Ana Paula Machado
Amorim
Brasília
2011
3
MARIA CECÍLIA RODRIGUES CAMARGO GUIMARÃES
PROJETO DE LEI DA LICENÇA PATERNIDADE: E A LEI DA EMPRESA
CIDADÃ.
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito parcial
para obtenção do Título de Bacharel em
Direito
Orientadora: Esp. Ana Paula Machado
Amorim
Brasília
2011
4
Projeto de Lei de autoria de Maria Cecília Rodrigues Camargo Guimarães, intitulada
“LICENÇA PATERNIDADE: E A LEI DA EMPRESA CIDADÔ, apresenta como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília,
em ____ de novembro de 2011, defendida e aprovada pela banca abaixo examinadora abaixo
assinada:
___________________________________________
Professora: Ana Paula Machado Amorim
Direito/UCB
___________________________________________
Professor (a):
Direito/UCB
___________________________________________
Professor (a):
Direito/UCB
5
Os nossos pais amam-nos porque somos seus
filhos, é um fato inalterável. Nos momentos de
sucesso, isso pode parecer irrelevante, mas nas
ocasiões de fracasso, oferecem um consolo e
uma segurança que não se encontram em
qualquer outro lugar. (Bertrand Russell)
6
SUMÁRIO
JUSTIFICATIVA ................................................................................................................. 07
PROJETO DE LEI ............................................................................................................... 22
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................................... 24
7
JUSTIFICATIVA
Em 5 de outubro de 1988 foi promulgado o pilar dos direitos e garantias fundamentais
dos cidadãos brasileiros, a Carta Magna Nacional. A Constituição Brasileira de 1988 deu
grande importância aos direitos fundamentais e aos direitos sociais, sendo indício desta
prioridade, a própria localização desses direitos no início do texto constitucional.
A Constituição Brasileira de 1988 veio substituir a Constituição de 1967, que tinha
sido imposta pelo governo da Ditadura Militar, e trazer de volta a democracia além dos
direitos individuais e sociais que haviam sido restringidos da população. E foi no preâmbulo
constitucional que essa mudança começou a se caracterizar, pois como lembra Moraes1 foi no
preâmbulo constitucional que se concretizou a ruptura com o ordenamento constitucional
anterior e deu lugar para surgimento de um novo Estado, no caso o nascimento de um Estado
Democrático-Social de Direito.
A sociedade, daquela época, almejava a mudança da situação na qual se encontravam,
qual seja, de limitação dos seus direitos. E foi neste contexto que surgiu a nova Constituição
que veio ao encontro com os anseios da população.
Isto é claramente visto no discurso de promulgação da Constituição de 1988, feito pelo
presidente da Assembleia Nacional Constituinte, o deputado Ulysses Guimarães, que declarou
– Essa será a Constituição cidadã, porque recuperará como cidadãos milhões de brasileiros
[...] O povo nos mandou aqui para fazê-la, não para ter medo. Viva a Constituição de 1988!
Viva a vida que ela vai defender e semear! 2
Neste sentido lecionam Paulo e Alexandrino 3, que a pretenção da Constituição de
1988, foi exatamente de criar um Estado Democrático-Social de Direito, tendo em seu texto
inúmeras previsões de obrigações para a nação sendo elas contrabalanceadas pelo poder de
exigência de seu cumprimento pela população, caracterizando assim, os direitos subjetivos e
por esta razão a Carta de 1988 foi reconhecida por ser uma “Constituição Cidadã”.
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
GUIMARÃES, 1988 apud ANGELO, 2011.
3
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2008.
2
8
Os representantes do povo apregoaram no preâmbulo da Carta Maior a instituição de
um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais,
além da igualdade e da justiça, sendo estes alguns dos pilares do nosso Estado DemocráticoSocial de Direito. É importante lembrarmos, como menciona Morais4 que:
O preâmbulo de uma Constituição pode ser definido como documento de intenções
do diploma, e este consiste em uma certidão de origem e legitimidade do novo texto
e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento
constitucional anterior e o surgimento de jurídico de um novo Estado.
E por este motivo o Estado se tornou o sujeito obrigado a proteger todos os direitos
inseridos do texto constitucional. Além do mais foi no preâmbulo da Constituição Brasileira,
que os representantes do povo, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte, detalharam os
objetivos do Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais. Logo após o preâmbulo o texto constitucional está disposto quais são os
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, sendo seguido pelo título II que
trata dos Direitos e Garantias Fundamentais, que foi divido em cinco capítulos, sendo seu
capítulo II, reservado ao rol dos Direitos Sociais.
E como conceitua Moraes5,
Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de
Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes,
visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos
do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. (2008, p.193)
O rol dos direitos sociais constitucionais está diretamente ligado aos direitos dos
trabalhadores, sendo eles urbanos ou rurais, e também aqueles que visam à melhoria de sua
condição de vida, pois é através do trabalho que o homem garante sua subsistência e contribui
para o crescimento do país. Alguns dos direitos concebidos pelo artigo 7º da Constituição são:
o salário mínimo, fundo de garantia, irredutibilidade do salário, jornada de trabalho, adicional
noturno, licença maternidade e o que nos interessa para este trabalho, o direito a licença
paternidade.
Quando se trata de proteção dos direitos sociais, podemos neste entendimento lógico
assumir que o Estado é o ente responsável por sua proteção. Contudo, essa proteção não deve
apenas estar ligada ao cumprimento literal dos direitos, pois estes devem ser posto em prática
4
5
MORAES, 2008, p. 20
Ibid., p.193.
9
de forma igualitária. A Carta Magna 6 adotou o princípio da igualdade no caput de seu artigo
5° aonde é disposto que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”,
todavia esse deve ser entendido e, mais importante, aplicado, de acordo com o caso concreto e
as peculiaridades da sociedade.
Pois ao usar o princípio da igualdade “Deve-se, contudo, buscar não somente esta
aparente igualdade formal [...], mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que
se deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas
desigualdades.” 7
Ou seja, conceder a aqueles em situações idênticas as mesmas prerrogativas. Deve ser
observado neste momento também a aplicação do princípio da isonomia, pois estes dois
princípios possuem conceitos muito próximos e que se complementam.
Leciona Mendes8 que o princípio da isonomia pode ser visto tanto como uma
exigência de tratamento igualitário, quanto como proibição de tratamento discriminatório.
Sendo que a lesão a este princípio traz problemas principalmente quando se tem a chamada
“exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade”
Neste mesmo sentido continua Mendes9 ao conceituar tal fenômeno,
Tem-se uma "exclusão de benefício incompatível com o princípio da igualdade" se a
norma afronta ao princípio da isonomia, concedendo vantagens ou benefícios a
determinados segmentos ou grupos sem contemplar outros que se encontram em
condições idênticas.
Essa exclusão pode verificar-se de forma concludente ou explícita. Ela é
concludente se a lei concede benefícios apenas a determinado grupo ; a exclusão de
benefícios é explícita se a lei geral que outorga determinados benefícios a certo
grupo exclui sua aplicação a outros segmentos.
O postulado da igualdade pressupõe a existência de, pelo menos, duas situações que
se encontram numa relação de comparação. Essa relatividade do postulado da
isonomia leva, segundo Maurer, a uma inconstitucionalidade relativa [...] não no
sentido de uma inconstitucionalidade menos grave. É que inconstitucional não se
afigura a norma "A" ou "B", mas a disciplina diferenciada das situações [...].
Logo quando se compara o direito da mãe à licença maternidade e o direito do pai à
licença paternidade sob a luz da teoria levantada por Mendes, sobre a exclusão de benefício
6
BRASIL. Constituição Federal. Brasília, 1998.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10ª Ed. São Paulo: Método. p. 531.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e os seus múltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Jurídica Virtual, 1999. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 23 set. 2011.
9
Ibid.
7
10
incompatível com o princípio da igualdade, na qual há violação ao princípio da isonomia,
quando se concede vantagens ou benefícios a um determinado grupo sem contemplar outro
que esteja em condição idêntica, verifica-se que na atual conjuntura da licença paternidade a
caracterização dessa desigualdade.
Como anteriormente mencionado para proteção dos direitos sociais há a necessidade
de aplicação do princípio da igualdade, mas não em seu sentido puro, mas sim, de acordo
como o seu contexto, o seu caso concreto. Por isto temos que levar em conta que, sim, o papel
da mãe por muitas vezes é insubstituível, porém o papel do pai também tem sua importância.
Este mesmo entendimento é compartilhado por Fernandes 10 que diz:
A ausência do pai é a principal causa de retrocesso no bem estar dos filhos. Também
é um fator crucial para se compreender, hoje, a crise atual da instituição da família.
A diminuição da função paterna tem conseqüências sobre a estruturação psíquica
dos indivíduos, nas fases de infância e de juventude, e, indiretamente, sobre a
sociedade.
A debilitação da imagem masculina, os transtornos de filiação, o acréscimo das
condutas ilícitas, a perda de sentido dos limites (toxicomanias, bulimia, anorexia,
práticas sexuais heterodoxas e dificuldades de socialização) são alguns dos
exemplos mais marcantes e propalados na mídia.
Logo devemos entender que a carência da presença paterna pode ter consequências a
longo prazo, podendo influir, como mencionado por Fernandes 11, na estrutura psíquica da
criança promovendo sequelas não só na vida do menor, mas também na sociedade.
Para melhor caracterizarmos essa desigualdade, podemos analisar os entendimentos de
Lamb e Guille12 de que na perspectiva emergente, origina-se a idéia de que o homem é capaz
de participar ativamente dos cuidados e criação dos seus filhos. No entretanto, deve-se
considerar que pais e mães se envolvem em atividades diferentes com seus filhos e que ambos
desempenham papéis importantes em todos os aspectos do desenvolvimento infantil. Logo,
apesar de exercerem funções distintas homens e mulheres tem sua importância e função não
somente na dinâmica familiar, mas também na criação dos filhos, pois cada um tem diferentes
meios e formas de brincar, ensinar e educar que ao final se completam resultando numa
criação equilibrada.
10
FERNANDES, André Gonaçalves. A importância do pai - I. Portal da Família, 2007. Disponível em:
<http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo785.shtml>. Acesso em 21 set. 2011.
11
Ibid.
12
LAMB, 1997; GUILLE, 2004 apud CIA; WILLIAMS; AIELLO, 2005.
11
Martins13 brilhantemente determina a importância da licença paternidade, apregoando
que:
A licença-paternidade tem [...] por objetivo que o empregado possa manter contato
com seu filho e ajudar sua esposa nos primeiros dias de vida da criança, ou seja, tem
a finalidade de fazer com que o marido faça companhia à esposa nos dia
subsequëntes ao parto, para ajudar a cuidar da criança, e, também, do convívio com
esta. A idéia do constituinte foi fazer com que os cuidado com o filho não fossem
apenas da mulher e, até, de certa forma, de preservar o mercado de trabalho da
mulher, pois o homem também se afastará do emprego para ajudar a cuidar de seu
filho.
Essa desigualdade é claramente identificada no nosso ordenamento jurídico atual, pois
as mães possuem a licença maternidade regulada não somente pela Constituição Federal, mas
também por outras normas específicas.
Primeiramente há de se analisar o que dispõe a Carta Magna 14, no artigo 7, inciso
XVIII, da Constituição, a mãe, tem direito à 120 (cento e vinte) dias de licença maternidade,
em contrapartida o pai de acordo com o inciso posterior, do referido artigo constitucional, tem
o seu direito vinculado a elaboração de Lei Complementar.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de
cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
Quando promulgada a Constituição deixou a regulamentação de algumas normas a
serem definidos por Lei Complementar, as quais dariam à estas normas, eficácia plena,
entretanto algumas dessas normas continuam a espera das suas respectivas leis
complementares, como é o caso da licença paternidade.
No mesmo dia da promulgação da Constituição foram, também, promulgados os Atos
das Disposições Constitucionais Transitórios que de acordo com Cavalcanti15 “a finalidade
das normas do ADCT, ou ao menos a principal finalidade, é fazer uma transição pacífica de
um ordenamento jurídico, à luz de uma Constituição, para outro, à luz de um novo Texto
Constitucional.”
13
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 325.
BRASIL. Constituição Federal. Brasília, 1998.
15
CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. ADCT: Função e interpretações práticas. Âmbito Jurídico, 2011.
Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9457>.
Acesso em: 14 out. 2011.
14
12
Todavia algumas das disposições do ADCT, ainda continuam em uso, apesar de sua
finalidade ter sido de auxílio, na transição, entre as Constituições de 1967 e 1988, situação na
qual se encontra a licença paternidade. Contudo como lembra Martins 16 texto do Projeto B da
Constituição havia previsão de concessão de oito dias de descanso remunerado para efeito de
licença paternidade, porém este artigo não foi aprovado.
Atualmente, a licença paternidade ainda é regulamentada pelo parágrafo primeiro do
artigo 10º dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias 17, promulgada para
regulamentar, temporariamente, algumas das normas constitucionais que não tinham eficácia
plena, sendo que o prazo concedido de 5 dias, até a promulgação da Lei Complementar
necessária.
Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da
Constituição:
§ 1º - Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o
prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias. (BRASIL,
1988)
No entanto se observarmos a evolução histórica da licença paternidade, podemos
encontrar mais indícios da negligência por parte dos nossos legisladores em relação ao
assunto. Anteriormente a promulgação da Constituição Federal e dos Atos das Disposições
Constitucionais Transitórias, o direito do pai à licença paternidade, estava disposto no artigo
473, inciso III da Consolidação das Leis Trabalhistas18, o Decreto-Lei 5.452, que entrou em
vigor no dia 10 de novembro de 1943, que concedeu ao pai o direito a interrupção do trabalho
por 1 (um) dia. O qual era geralmente usado para registro do filho.
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do
salário:
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana;
Além da licença paternidade são consideradas, também, interrupções do contrato de
trabalho a licença Nojo, no caso de falecimento do cônjuge, ascendente entre outros; a licença
Gala, para o casamento; a licença para doação de sangue e para alistamento eleitoral, etc.
16
MARTINS, 2008, p. 323.
BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Brasília, 1998.
18
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
17
13
Como conceitua Martins19:
As faltas ao serviço que forem previstas em lei, norma coletiva, regulamento de
empresa u no próprio contrato de trabalho serão consideradas justificadas, não
havendo prejuízo da remuneração do obreiro. Em tais casos, estaremos diante de
hipóteses de interrupção do contrato de trabalho.
Martins20 vai mais longe e complementa que:
As situações descritas no art. 473 da CLT são de interrupção do contrato de
trabalho, pois o empregador está obrigado a pagar salários e contar o tempo de
serviço, embora o empregado não trabalhe. São faltas consideradas pela lei como
justificadas. O art. 473 da CLT é expresso no sentido de que o “empregado poderá
deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo de salário.”
Da data da entrada em vigor da CLT em 1943 até a promulgação dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias em 1988, se passaram mais de 45 anos. E ao longo
desses anos, o homem teve o seu direito de participação nos primeiros dias de vida de seu
filho limitado a um dia, tendo este, ainda, que ser usufruído imediatamente após o parto, não
importando se esse dia imediatamente posterior ao parto, fosse final de semana ou feriado.
Estudos como o de Levandowski e Piccinini21 mostram que o pai passa mais tempo
cuidando do filho quando este é ainda bebê, do que se comparado quando ele é mais velho.
Sendo assim o pai ao longo de quase meia década ficou impossibilitado de estar presente nos
primeiros dias de vida de seu filho.
Mas, apesar do ADCT, prever um aumento no prazo da licença paternidade, não
podemos deixar de lembrar que esta norma deveria, a princípio, ser transitória. Temos que
levar em consideração também, que já se passaram 23 anos da promulgação da nossa atual
Constituição e que, até a presente data, não existe Lei Complementar que regulamente o seu
inciso XIX do seu artigo 7º, e que venha então regulamentar o referido inciso constitucional.
Ao início falamos da importância dos direitos e garantias fundamentais e dos direitos sociais,
até mesmo por sua localização na Constituição, porém de nada vale essa importância se o
mesmo continua sendo aplicado de forma desigual e ultrapassada.
O papel do pai no momento após o parto é, considerado essencial para o
desenvolvimento do laço entre pai e filho, e como a família neste momento está sofrendo
alteração o seu papel se torna de suma importância para o auxílio de sua esposa que se
19
MARTINS, 2008, p. 321
Ibid., p. 321.
21
LEVANDOWSKI; PICCININI, 2002 apud CIA; WILLIAMS; AIELLO, 2005
20
14
encontra em um momento de recuperação, e por muitos anos esse papel vem sendo ignorado
por nossos legisladores.
O ordenamento jurídico brasileiro dá grande importância a leis que garantam o
identificação da paternidade, temos inúmeros tipos de ações que viabilizam o reconhecimento
e a obrigação de participação do pai na vida do filho, nem que seja, com o pagamento da
pensão. Contudo não se dá o mesmo valor para aqueles pais que planejaram a chegada de seu
filho e têm, o desejo de participar de sua vida de maneira mais presente. Temos que ampliar o
significado da palavra reconhecimento, para mostrarmos à sociedade que pai não se limita à
inserção do nome na certidão de nascimento, mas, sim à participação dele na vida e no
crescimento de seu filho. Há uma necessidade social de valorização daqueles pais que querem
participar mais da criação do seu filho.
A nossa sociedade está em constante evolução, e ao longo desses 23 anos da
promulgação da Constituição, a mulher não só conquistou espaço no mercado de trabalho
mais, também independência se tornando, em muitos lares, a única a provedora da família.
Porém quando se trata de reconhecer um direito social do pai o nosso ordenamento é omisso.
O caput do artigo 226 da Constituição dispõe que a família é a base da sociedade e que
esta merece proteção especial do estado, mencionando ainda no parágrafo 7º, do mesmo
artigo, que essa proteção seria fundada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável. Martins22 esclarece que a licença paternidade “é, também, uma
forma de interpretar a paternidade responsável a que se refere o §7º do art. 226 da
Constituição.”
Como foi dito anteriormente, além da Constituição existem outros exemplos no nosso
ordenamento de leis que trazem benefícios à mãe, seja quando esta ainda está grávida, ou
mesmo após o parto.
É de vital importância para o nosso estudo a Lei 11.770, oriunda do Senado Federal
que criou o Programa Empresa Cidadã, e que foi aprovada no dia 13 de agosto de 2008, na
Câmara dos Deputados. O programa da empresa cidadã, faculta a ampliação de 60 dias no
período da licença maternidade, pagos pelas empresas que quiserem aderir ao programa,
tendo as empresas, tributadas com base no lucro real, direito a dedução dos valores devidos,
22
MARTINS, 2008, p. 325.
15
em cada período de apuração, o total da remuneração pago à empregada nos dias de
prorrogação. Este programa veio de encontro com a necessidade da mãe e da criança de terem
mais tempo juntas, principalmente, pela necessidade da amamentação materna.
Esta lei é de extrema importância, pois o leite materno deve ser o principal alimento
da criança pelo menos até o segundo ano de vida, e estudos mostram que crianças que
amamentam no peito são mais inteligentes. Como pode ser confirmado pelo exemplo
mencionado por Giugliani23:
Na Nova Zelândia, as crianças amamentadas tiveram um melhor desempenho em
testes de inteligência e compreensão aos 3, 5 e 7 anos e uma melhor expressão
verbal aos 3 e 5 anos [...] Amamentar é dar carinho e proteção à criança. É um ato de
amor. A sua repercussão no desenvolvimento emocional da criança e no
relacionamento mãe-filho a longo prazo é difícil de avaliar, muito embora,
empiricamente, acredite-se que o ato de amamentar traga benefícios psicológicos
para a criança e para a mãe.
Mas, a importância da Lei da Empresa Cidadã não se limita à amamentação, ela possui
importância familiar e social, pois os pais também exercem grande influência na educação e
caráter do filho, e é nos primeiros meses de vida que é criado o laço entre a criança e seus
pais.
O problema é que não podemos dizer que a mesma atenção, dada às leis de proteção e
cuidados à mãe e o bebê, vem sendo dada aos pais, pois estes, ainda se encontram à espera, de
Lei Complementar, que defina, qual é o prazo que se deve aplicar a licença paternidade. E por
este motivo, podemos afirmar que os pais encontram-se, desamparados, pois eles têm mais
dias para celebração do casamento, que de acordo com o inciso II do artigo 473 da CLT 24, é
de até 03 dias, do que para licença paternidade.
Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do
salário:
II - até 3 (três) dias consecutivos, em virtude de casamento;
Todo este contexto nos leva ao objetivo deste Projeto de Lei, qual seja, tentar diminuir
a desigualdade que há entre os prazos concedidos para o pai e para a mãe, em termos de
licença para cuidar de seus filhos. A intenção não é a de igualar o prazo das licença, pois
apesar do papel do pai ser de suma importância o papel da mãe nesses primeiros meses
necessita de mais constância por causa da amamentação, mas sim tentar diminuir a
23
GIUGLIANI, Elisa R. J. Amamentação: como e por que promover. Jornal de Pediatria, 2011. Disponível em:
<http://www.jped.com.br/conteudo/94-70-03-138/port_print.htm>. Acesso em: 17 out. 2011.
24
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
16
disparidade entre as licenças, pois a retirada precipitada do pai neste momento de mudança da
dinâmica familiar, pode ser prejudicial não só para o bebê quanto para à mãe.
Com isso podemos definir que este Projeto de Lei possui três objetivos básicos:
primeiro, amenizar as desigualdades entres os períodos da licença paternidade e da licença
maternidade; segundo, abrandar a transição da dinâmica familiar e, por último possibilitar ao
pai maior tempo, para criar um maior laço paternal com seu filho.
Analisando separadamente cada um desses objetivos temos que o primeitro ponto que
deve-se priorizar, seria sobre a atualização do período da licença, tendo como objetivo
amenizar as desproporções criadas por esses mais de 23 anos desde a data da publicação dos
Atos das Disposições Constitucionais Transitórias até hoje. E como todos os outros objetivos
estão ligados de alguma forma ao prazo da licença paternidade, qualquer aumento estaria
automaticamente influenciando na resolução dos outros objetivos deste projeto.
O segundo objetivo seria o de tentar amenizar a adaptação da família com sua nova
formação, proporcionando não somente a mãe, mas também ao pai mais tempo em casa. Essa
importância do pai é claramente relacionada no artigo elaborado por Fernandes25:
A imagem do pai é imprescindível para o desenvolvimento psicológico equilibrado
dos filhos. O pai, com efeito, seria uma espécie de mediador entre o filho e a
realidade. Permite ao filho tomar iniciativas e aprender a distinguir entre o certo e o
errado e, a partir disso, entender as conseqüências de uma ou outra escolha. [...] Em
virtude da relação com o pai, o menino e a menina adquirem também sua identidade
sexual.
O que podemos absorver deste entendimento é que o pai tem um papel essencial e que
a atual conjuntura do nosso ordenamento jurídico, dá ao pai o mero o status de provedor o que
pode acabar imprimindo na criança uma lacuna na qual deveria constar as contribuições
paternas. Devemos levar em consideração também que o papel do pai na adaptação da família
possui um valor imensurável, pois este servirá de apoio para a mãe.
E por último há de se entender que o vínculo do pai com seu filho não é natural como
é o da mãe, pois esta gerou o filho e o colocou no mundo, além de amamentá-lo, enquanto o
pai necessita de mais tempo para criar um laço afetivo com a criança, e quando este vínculo
não é formado o pai pode acabar ficando deslocado no ambiente familiar, por não saber ainda
25
FERNANDES, 2007.
17
como cuidar do recém-nascido, podendo causar no pai um sentimento de que ele é apenas um
doador de sémen ou quiçá, provedor econômico.
Em seu artigo Fernandes26 também menciona, claramente, o valor do papel paterno
A sociedade atual valora muito mais a figura materna. Indubitavelmente, a mãe é
uma fonte de segurança para os filhos, contudo a relação entre mãe e filho necessita
da complementação decorrente da função paterna. O pai é aquele que diz não (tanto
ao filho como à mãe), é aquele que introduz a negatividade na vida de um infante e
aquele que declara a proibição, a saber, o limite do possível. [...]
O pai ocupa uma posição de terceiro em relação ao filho, de companheiro da mãe e
não uma versão masculina desta. Graças à figura do pai, o bebê aprende a se
diferenciar da mãe e, paulatinamente, ao longo de anos, alcançar sua autonomia
psíquica. A criança descobre que não faz as regras, mas que elas existem
independentemente dele.
Então devemos concluir que a importância de uma maior convivência do pai com a
criança está, diretamente, ligada ao desenvolvimento desta criança não só como ser humano,
mas como parte de uma sociedade; estando relacionado, também, com noções de limites e
barreiras.
Outro objetivo fundamental deste Projeto de Lei, é tentar amenizar a lacuna legal que
ocorre nas situações na qual a mãe fica impossibilitada de cuidar da criança seja, porque está
sob influência do estado puerperal ou mesmo quando a mulher morre após o parto.
A Consolidação das Leis Trabalhistas apenas trata de um desses casos, e que já foi
anteriormente mencionado, que é a licença Nojo, disposta em seu artigo 473, a qual concede
02 (dois) dias consecutivos, no caso de falecimento do cônjuge; ascendente; descendente
entre outros. Contudo a CLT, não faz qualquer menção, para licenças no caso de doença de
familiares, todavia existem algumas convenções coletivas, e leis específicas, que concedem ,
poucos dias, ao empregado no caso de enfermidades, um exemplo é o artigo 83 da lei 8.112
de 1990, que regula os servidores públicos, a qual possui uma seção direcionada,
exclusivamente, às licenças por motivo de doença em pessoa da família.
CLT: Art. 473 - O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo
do salário:
I - até 2 (dois) dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente,
descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e
previdência social, viva sob sua dependência econômica;
III - por um dia, em caso de nascimento de filho no decorrer da primeira semana27
26
27
FERNANDES, 2007
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
18
LEI 8.112/90: Art. 83. Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de
doença do cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou madrasta e
enteado, ou dependente que viva a suas expensas e conste do seu assentamento
funcional, mediante comprovação por perícia médica oficial.28
Tendo em vista o impedimento legal do pai, o que ocorre na maioria das situações em
que a mãe fica incapacitada de cuidar da criança, qualquer que seja o motivo, é que quem
acaba cuidando do menor é um de seus avós. O que não tem nenhuma razão de ser, porque a
obrigação de criar é dos pais, não de seus ascendentes. Logo o correto seria que no caso de
ausência de um deles o outro assumisse as responsabilidades, contando apenas com o apoio
de um dos avós.
Em Portugal no ano de 2000 foi publicado o Decreto-Lei 7029, o qual trata da proteção
da maternidade e da paternidade, o seu anexo, possui cerca de 36 artigos que incluem
conceitos, definições, igualdade entre as licenças, além de questões quanto a adoção, proteção
à saúde, incumbências do Estado entre outras.
Contudo a alteração que nos interessa no momento diz respeito, é claro, às disposições
quanto à licença paternidade. Segundo o artigo 11, número 02 do Decreto-Lei 70 de 200030, o
pai tem, nos casos de incapacidade física ou psíquica a mãe, enquanto ela perdurar e no caso
de morte da mãe, o direito a licença paternidade por período igual aquele que ela teria direito,
tendo o prazo mínimo de 14 dias.
Essa inovação não é um caso isolado de Portugal, mas está se tornando uma tendência
entre os países mais desenvolvidos, pois tem sido crescente o entendimento de que a licenças
concedidas aos pais, trazem benefícios não só para a criança, mas para a sociedade como um
todo, sendo, também, uma forma de incentivar um melhor envolvimento dos genitores.
A Europa é o local aonde, o prazo concedido para as licenças parentais é maior, por
exemplo, segundo o site de Swedish Social Insurance Agency31, todos os pais que trabalham
28
BRASIL.. Lei 8.112/1990. Brasília, 1990.
PORTUGAL, Decreto-Lei 70/2000. Diário da República Eletrônico, 2011. Disponível em:
<http://www.dre.pt/cgi/dr1s.exe?t=dr&cap=1-1200&doc=20001127%20&v02=&v01=2&v03=1900-0101&v04=3000-1221&v05=&v06=&v07=&v08=&v09=&v10=&v11=Lei&v12=4/84&v13=&v14=&v15=&sort=0&submit=Pesqu
isar>. Acesso em 17 out. 2011.
30
Ibid.
31
Swedish Social Insurance Agency, Publicações: Parental Benefit, 2011. Disponível em:
<http://www.forsakringskassan.se/irj/go/km/docs/fk_publishing/Dokument/Publikationer/Faktablad/Andra_spra
k/Engelska/foraldrapenning_eng.pdf> Acesso em 26 out. 2011.
29
19
têm direito a 16 (dezeseis) meses de licença paga, no qual os custos são divididos entre o
empregador e o Estado, o período 16 (dezeseis) meses não são concedidos somente para um
dos pais, e sim para os ambos, que podem usar esse tempo como quiserem, porém pelo menos
02 (dois) meses devem ser reservados, exclusivamente, para o parente “minoritário”, que na
maioria das vezes é o pai, tendo comoobjetivo aumentar o vínculo entre pais e filho, ver
Tabela 1.
Recentemente, assim como Portugal, países como o Canadá e a Austrália tiveram suas
políticas de licença familiares, modificadas. A partir de janeiro de 2001 o Canadá aumentou
sua licença de 10 (dez) para até o máximo de 35 (trinta e cinco) semanas, que poderão ser
rateadas, entre os pais, como estes desejarem32. Em 1° de janeiro de 2011 iniciou-se o
primeiro programa de licença parental Australiano, o qual concede um período de 18
(dezoito) semanas de licença para cada um dos pais, se estes trabalharem33,ver tabela 1.
Outra tendência, que se pode observar, é a da concessão de um período de licença
parental único, ou seja, o Estado estabelece o período que os pais têm direito e deixa para que
os mesmos se organizem, e decidam, como preferem usar a licença. Em alguns países os pais
têm o direito de estender, por mais algum tempo, o prazo da licença, e dependendo do país
essa licença adicional pode ser remunerada ou não, ver Tabela 1.
Apesar das questões sobre as licenças parentais ainda serem bastante controversas,
podemos ver que os países estão mudando suas opiniões sobre a necessidade de novas
políticas sobre seguridade social, todavia ainda existem países que ainda não possuem
políticas sociais nesse sentido. Por as mudanças realizadas pelos Estados mencionados serem
bem recentes, podemos ver que a mesma defasagem que afeta a licença paternidade brasileira
ocorreria em outros países, ou seja, também havia um abandono jurídico quanto ao tema e
segundo que existe uma tendência a novas regulamentações destinadas a solucionar as
situações relativas à licença paternidade.
E é nesse sentido de mudança e reforma que esta lei vem propor a prorrogação da
licença paternidade, pois o Brasil é uma potência mundial e, como tal, deve se esforçar ao
máximo para dar melhores condições de vida à sua população. Segundo a lista The World
32
MARSHAL, Katherine. Employer top-ups. Canada Statitcs. 2010. Disponível em:
<http://www.statcan.gc.ca/pub/75-001-x/2010102/pdf/11120-eng.pdf>. Acesso em 26 out. 2011.
33
AUSTRALIAN GOVERNMENT. Department of families housing community services and indigenous affairs.
Programs and Services: Paid Parental Leave scheme. 2011. Disponível em: < department of families housing
community services and indigenous affairs >. Acesso em 27 out. 2011.
20
Bank34, nosso país é o 7º (sétimo) na lista de nações com maior Produto Interno Bruto (PIB),
porém ainda nos encontramos em 73º (septuagésimo terceiro) na lista de países com maior
Índice de Desenvolvimento Humano 35 (IDH). O nosso PIB está acima de países como
Canadá, Suécia, Irlanda entre outros, porém quando se trata de desenvolvimento humano nos
encontramos em uma posição muito inferior, o que demonstra a falta de investimento dos
nossos governantes em projetos sociais que busquem uma maior qualidade de vida para
nossos cidadãos.
Tabela 1 - Lista dos 10 países com maior IDH, mais o Brasil, e seus respectivos prazos de licença paternidade.
País*
1) Noruega
Prazo da licença paternidade
Pais e mães podem escolher entre tirar um total de 46 semanas de
licença com 100% do salário ou 56 semanas com 80% do salário.
As três semanas que antecedem o parto e as seis semanas logo depois
do parto são reservadas à mãe, enquanto 10 (dez) semanas do período
total do subsídio são reservadas ao pai.
2) Austrália
Pai tem direito a 18 (dezoito) semanas recebendo o salário mínimo
Federal.
3) Nova Zelândia
Pai não tem direito a licença paternidade, mas pode dividir com a mãe o
prazo opcional de 38 semanas de licença não remunerada.
4) Estados Unidos
A licença paternidade é regulamentada por estados, por exemplo, na
California e em Nova Jersey o prazo é de 06 (seis) semanas já em
Washington é de 05 (cinco) semanas.
5) Irlanda
Os pais tem direito a 14 semanas de licença remunerada, que pode ser
dividida como desejarem.
6) Liechtenstein
---
7) Países Baixos
2 dias
8) Canadá
Os pais tem direito a 35 semanas de licença remunerada, que pode ser
dividida como desejarem.
9) Suécia
Os pais tem direito a cerca de 16 meses de licença remunerada, que
pode ser dividida como desejarem.
10) Alemanha
O pai tem direito a 12 meses de licença, no caso do pai solteiro a
licença vai para 14 meses.
73) Brasil
O pai tem direito a 5 dias
*Países estão classificados quanto seu Índice de Desenvolvimento Humano.
Fonte: Autora
34
THE WORLD BANK, Data: Gross Domestic Product, 2011. Disponível em:
<http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD/countries?order=wbapi_data_value_2010%20wbapi_d
ata_value%20wbapi_data_value-last&sort=desc&display=default> Acesso em 27 out. 2011.
35
WIKIPEDIA. Índice de Desenvolvimento Humano, 2011. Disponível em: <
https://pt.wikipedia.org/wiki/Pa%C3%ADs_desenvolvido#cite_note-11> Acesso em 28 out. 2011.
21
A prorrogação da licença concedida, por esta proposta de alteração, da Lei da Empresa
Cidadã tem o objetivo de diminuir desigualdades e promover um crescimento social do Brasil,
através da maior participação do pai na vida de seu filho, pois a idéia é dar um passo a frente
na busca de melhores políticas sociais. Pois o trabalho é algo que engrandece o homem,
todavia quanto mais atrasadas, e até mesmo prejudiciais, forem às leis, maiores serão as
probabilidades de decepção e falta de interesse em trabalhar, por exemplo, quando o pai é
obrigado a voltar às suas atividades laborais enquanto à mãe de seu filho, fica em casa
sozinha e totalmente responsável pela vida que os dois juntos colocaram no mundo, o seu
rendimento não será o mesmo, pois a sua cabeça está focada em outro local. Esta situação
piora quando à mãe de seu filho se encontra impossibilitada de cuidar da criança, pois o pai é
obrigado a recorrer à ajuda dos ascendentes da criança, gerando uma sensação de impotência
no pai, pois este não possui nenhum benefício que o permita se ausentar do trabalho para
cuidar de sua esposa, quando for o caso, e de seu filho recém-nascido.
O objetivo da prorrogação é aumentar o vínculo entre pais e filhos, além de
possibilitar maior apoio à mãe da criança nesses dias de adaptação. Promovendo, assim uma
cultura de plena participação do pai na vida do filho, para que no futuro esta família possua
mais meios de comunicação para lidar com qualquer tipo de situação que venha acontecer.
Pois, como dito por Fernandes36:
Os pais devem sentir-se sócios das mães num empreendimento conjunto. A
liderança moral que devem exercer na família não pode ser substituída pela erosão
conceitual, provocada, sobretudo, pelo feminismo exacerbado. Devem ser exemplo
vivo de caráter e de consciência. O respeito filial daí decorrente neutralizará a
influência negativa dos colegas na adolescência e será o ponto de apoio firme nos
anos de maturidade.
E finalmente deve ser lembrado, que este projeto não tem o objetivo de suprir a
necessidade de uma Lei Complementar que venha tratar do assunto, tendo, apenas, a intenção
de amenizar a presente situação, porque o Programa da Empresa Cidadã traz apenas uma
prorrogação dos 05 (cinco) dias dispostos nos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias. E, também pelo fato do programa ser facultativo, ou seja, a sua participação se
dá pelo mero, interesse do empregador, não sendo assim uma lei que atingirá a princípio a
todos.
36
FERNANDES, 2007
22
PROJETO DE LEI
Dá nova redação aos §§ 1º e 2º do artigo 1º; e
aos artigos 3º e 4º; e acrescenta os §§ 3°, 4°,
5° e 6° ao Artigo 1° da Lei 11.770, de 09 de
setembro de 2008, que cria o Programa da
Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da
licença maternidade mediante concessão de
incentivo fiscal, para ampliar à licença
paternidade para os casos mencionados.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1° Os parágrafos 1° e 2° do artigo 1° da Lei n° 11.770, de 09 de setembro de
2008, passam a vigorar com a seguinte redação:
§ 1o A prorrogação será garantida à empregada (o) da pessoa jurídica
que aderir ao Programa, desde que a empregada (o) a requeira até o
final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a
fruição da licença-maternidade, de que trata o inciso XVIII do caput
do artigo 7º da Constituição Federal; ou após o período da licença
paternidade concedida pelo parágrafo 1° artigo 10 dos Atos das
Disposições Constitucionais Transitórias.
§ 2o A prorrogação será garantida, na mesma proporção, também à
empregada (o) que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de criança.
Art. 2° O artigo 1° da Lei nº 11.770, de 09 de setembro de 2008, passa a vigorar
acrescido dos seguintes parágrafos 3º, 4°, 5° e 6º:
§ 3º Quando a empresa onde à mãe exerce sua função, não optar pela
adesão
, desde
que trabalhe em empresa participante do programa, requerer a
ampliação da licença paternidade em 15 (quinze) dias. Já nos casos
em que a empresa aonde a mãe exerce suas funções, também seja
participante do programa a que se refere o caput, é facultado ao pai
requerer, a ampliação da licença paternidade em 10 (dez) dias. Sempre
observado o disposto nos artigos 3º e 4°.
,
conco
o parto.
23
§ 5º Nos casos de doença física ou psíquica da mulher, ou também nos
casos de morte da mulher após o parto, o pai poderá usufruir o
restante da prorrogação da licença maternidade, concedida para a mãe
no § 3° do artigo desta lei.
§6° A licença paternidade que for concedida nos termos do parágrafo
anterior, ou seja, quando a mulher ficar impossibilitada de cuidar da
criança, não poderá ser inferior a 30 (trinta) dias.
Art. 3° Os artigos 3º, 4° da Lei n° 11.770, de 09 de setembro de 2008, passam a
vigorar com a seguinte redação:
Art. 3° Durante o período de
-maternidade pago pelo Regime Geral de
Previdência Social.
Art. 4°
.
.
Artigo 4° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
24
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
1
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
GUIMARÃES, 1988 apud ANGELO, 2011.
3
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 2ª ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2008.
4
MORAES, 2008, p. 20
5
Ibid., p.193.
6
BRASIL. Constituição Federal. Brasília, 1998.
7
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 10ª Ed. São Paulo: Método. p. 531.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e os seus múltiplos significados na ordem constitucional.
Revista Jurídica Virtual, 1999. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_14/direitos_fund.htm>. Acesso em: 23 set. 2011.
9
Ibid.
10
FERNANDES, André Gonaçalves. A importância do pai - I. Portal da Família, 2007. Disponível em:
<http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo785.shtml>. Acesso em 21 set. 2011.
11
Ibid.
12
LAMB, 1997; GUILLE, 2004 apud CIA; WILLIAMS; AIELLO, 2005.
13
MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 325.
14
BRASIL. Constituição Federal. Brasília, 1998.
15
CAVALCANTI, Ricardo Russell Brandão. ADCT: Função e interpretações práticas. Âmbito Jurídico, 2011.
Disponível em: <www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9457>.
Acesso em: 14 out. 2011.
16
MARTINS, 2008, p. 323.
17
BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Brasília, 1998.
18
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
19
MARTINS, 2008, p. 321
20
Ibid., p. 321.
21
LEVANDOWSKI; PICCININI, 2002 apud CIA; WILLIAMS; AIELLO, 2005
22
MARTINS, 2008, p. 325.
23
GIUGLIANI, Elisa R. J. Amamentação: como e por que promover. Jornal de Pediatria, 2011. Disponível
em: <http://www.jped.com.br/conteudo/94-70-03-138/port_print.htm>. Acesso em: 17 out. 2011.
24
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
25
FERNANDES, 2007.
26
FERNANDES, 2007
27
BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Rio de Janeiro, 1943.
28
BRASIL. Lei 8.112/1990. Brasília, 1990.
29
PORTUGAL. Decreto-Lei 70/2000. Diário da República Eletrônico, 2011. Disponível em:
<http://www.dre.pt/cgi/dr1s.exe?t=dr&cap=1-1200&doc=20001127%20&v02=&v01=2&v03=1900-0101&v04=3000-1221&v05=&v06=&v07=&v08=&v09=&v10=&v11=Lei&v12=4/84&v13=&v14=&v15=&sort=0&submit=Pesqu
isar>. Acesso em 17 out. 2011.
30
Ibid.
31
Swedish Social Insurance Agency, Publicações: Parental Benefit, 2011. Disponível em:
<http://www.forsakringskassan.se/irj/go/km/docs/fk_publishing/Dokument/Publikationer/Faktablad/Andra_spra
k/Engelska/foraldrapenning_eng.pdf> Acesso em 26 out. 2011.
32
MARSHAL, Katherine. Employer top-ups. Canada Statitcs. 2010. Disponível em:
<http://www.statcan.gc.ca/pub/75-001-x/2010102/pdf/11120-eng.pdf>. Acesso em 26 out. 2011.
33
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affairs. Programs and Services: Paid Parental Leave scheme, 2011.Disponível em: < department of families
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34
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<http://data.worldbank.org/indicator/NY.GDP.MKTP.CD/countries?order=wbapi_data_value_2010%20wbapi_d
ata_value%20wbapi_data_value-last&sort=desc&display=default> Acesso em 27 out. 2011.
35
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https://pt.wikipedia.org/wiki/Pa%C3%ADs_desenvolvido#cite_note-11> Acesso em 28 out. 2011.
36
FERNANDES, 2007
2