EFICÁCIA DOS DIREITOS REAIS E OBRIGACIONAIS EM
RELAÇÃO A TERCEIROS: BREVES CONSIDERAÇÕES
Leonardo Brandelli
A publicidade das situações jurídicas que afetem terceiros é instituto
jurídico inserido no âmago do direito civil, embora nem tão percebido, nem
tão explorado pelos civilistas pátrios.
A necessidade de se tornarem cognoscíveis as relações jurídicas
que produzam ou devam produzir efeitos perante terceiros - sejam de
caráter real, sejam de caráter pessoal - é uma realidade jurídica que
encontrou diferentes respostas ao longo da evolução do Direito.
A publicidade é o oposto da clandestinidade, e pode ser definida, nas
precisas palavras de José Maria Chico y Ortiz, como "aquel requisito que,
añadido a los que rodean a las situaciones jurídicas, asegura frente a
todos la titularidad de los derechos y protege al adquirente que confia en
sus pronunciamentos, facilitando de esta manera el crédito y protegiendo
el tráfico jurídico" (Estudios sobre derecho hipotecário. 4. ed. Madrid:
Marcial Pons, t. I, 2000. p. 180).
Os direitos reais somente serão efetivamente direitos reais, dotados
da característica da oponibilidade erga omnes, se o direito fornecer algum
instrumento adequado de publicidade que permita à coletividade tomar
conhecimento da existência de tal direito, sem o que não poderá afetar a
terceiros de boa-fé, sob pena de haver afronta ao princípio da segurança
jurídica, da boa-fé objetiva e, até mesmo, da justiça.
Assim, sem um meio eficaz de publicidade, não se terá um efetivo
direito real, oponível a terceiros, uma vez que estes o desconhecerão;
poder-se-á chamar de direito real, mas em verdade não o será, ou não o
1
será
em
sua
plenitude,
por
encontrar
sérias
restrições
jurídicas
decorrentes da ignorância de sua existência por terceiros.
"La publicidad en materia de derechos reales, es la exteriorización de las
situaciones jurídicas reales (referidas a cosas individualizadas), a los
efectos
de
que,
posibilitando
su
cognoscibilidad
por
los
terceros
interesados, puedan serles oponibles". [...] Siendo oponibles erga omnes,
no se concibe que el sujeto pasivo de la relación jurídica real esté obligado
a respetarlos, si no se los conoce. (VIVAR, Beatriz Areán de Díaz de.
Tutela de los derechos reales y del interes de los terceros. Acciones reales
y publicidad de los derechos reales. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1979.
p. 99)
Mutatis mutandis, a lição de Vivar aplica-se também aos direitos
obrigacionais que devam ter eficácia perante terceiros.
Também
os
direitos
puramente
obrigacionais
que
devam
ser
oponíveis em relação a terceiros, como certos direitos de preempção, por
exemplo,
reclamam
alguma
forma
de
publicidade:
se
não
forem
publicizados, sua oponibilidade esvai-se.
Embora a relatividade do direito obrigacional seja uma de suas notas
características, há direitos pessoais oponíveis a terceiros.
A evolução contratual imprimiu profundas mudanças no âmbito dos
direitos pessoais, em especial no que se refere ao dogma da autonomia da
vontade.
Nesse diapasão, o princípio da relatividade dos contratos também
precisa ser revisto, uma vez que se trata de uma decorrência direta do
entendimento que se tem da autonomia da vontade das partes.
2
Se no contrato moderno liberal era possível afirmar categoricamente
que a relação contratual não podia afetar a terceiros que dela não
participassem, tal assertiva não mais é possível hodiernamente.
Na precisa lição de Caitlin Mulholland, a relatividade contratual "é
uma concepção personalista e individualista do contrato, não mais
condizente com o espírito da nova ordem contratual" (O princípio da
relatividade dos efeitos contratuais. In: MORAES, Maria Celina Bodin de
(Coord.). Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. p. 260).
O certo é que o contrato, em seu momento atual, interessa a toda a
sociedade, e não apenas às partes contratantes, e, seja em razão de sua
função social, seja em razão de sua função econômica, comumente
produz, ou deve produzir, efeitos em relação às pessoas que não
participaram diretamente da relação contratual.
A segurança do tráfico das pretensões contratuais, muitas vezes,
recomenda a oponibilidade dessas pretensões a terceiras pessoas que não
as partes do contrato.
Precisa, nesse ponto, a lição de João de Matos Antunes Varela:
Mas a relatividade essencial do direito de crédito não obsta: a) a que
a lei considere excepcionalmente oponíveis a terceiros algumas relações
que, na sua essência, são autênticas relações obrigacionais; b) a que a
relação de crédito, na sua titularidade, constitua um valor absoluto, como
tal oponível a terceiros. (Das obrigações em geral. 9. ed. Coimbra:
Almedina, v. I, 1996. p. 179)
Luis Díez-Picazo alerta para o fato de que "el contrato como
fenómeno que penetra y que se instala en la realidad jurídica no es jamás
3
algo absolutamente indiferente para los terceros [...] todo contrato puede
desplegar una cierta eficacia respecto de terceros" (Fundamentos del
derecho civil patrimonial. 5. ed. Madrid: Civitas, v. I, 1996. p. 425).
No mesmo sentido, Emilio Betti assevera que um "negócio jurídico
pode, pelo seu destino, ou até por via reflexa ou acidental, ter relevância
jurídica e produzir efeitos, também para pessoa diversa das partes" (Teoria
geral do negócio jurídico. Tradutor e anotador Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: LZN, t. II, 2003. p. 76).
Também Guido Alpa anota que "si possono individuare diversi modi
di superamento del principio di relatività del contratto, ovvero del divieto di
produzione di effetti (positivi o negativi) nei confronti del terzo" (Corso di
diritto contrattuale. Padova: Cedam, 2006. p. 304).
A
nova
tônica do direito
contratual,
embebida nos princípios
constitucionais, determina uma releitura do princípio da relatividade dos
contratos, senão propriamente para extingui-lo, para aceitar que se trata
de um princípio que apenas informa uma verdade cada vez mais débil e
cada vez mais superável.
Inúmeros são os casos de obrigações contratuais que afetam a
esfera jurídica de terceiros, como, por exemplo, o contrato em favor de
terceiro, a oponibilidade das obrigações contratuais publicizadas, ou as
situações
em
que
um
terceiro
tem
atuação
determinante
no
inadimplemento contratual, ou em que o terceiro é vítima de dano
decorrente do mesmo inadimplemento 1.
O clássico critério de distinção entre direitos reais e obrigacionais,
que tinha aqueles por absolutos e estes por relativos, perde cada vez mais
1
Sobre este último aspecto, veja-se a respeito: NEGREIROS, Teresa. Teoria do
contrato: novos paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 232 e ss.
4
importância diante da cada vez maior afetação dos direitos obrigacionais
na esfera de terceiros alheios à relação jurídica entabulada.
Diversas são as formas de incidência do contrato na esfera jurídica
de terceiros.
Poderá dar-se de forma direta pela criação de deveres derivados
diretamente da incidência das regras contratuais, como ocorre no contrato
em favor de terceiro, como, por exemplo, um contrato de seguro. Há nesse
caso, para o terceiro beneficiado, a incidência direta das normas
contratuais.
Também
poderá
ocorrer
de
forma
indireta
quando
a
quem
inicialmente não se aplicariam as normas contratuais passam elas a
aplicar-se em virtude de uma ação sua, positiva ou negativa, como
decorrência da função social do contrato. É o caso em que, por exemplo,
um terceiro seja vítima de algum inadimplemento contratual, ou em que, ao
contrário, o terceiro seja contribuinte do inadimplemento contratual,
conforme
identifica
Teresa
Negreiros
(Teoria
do
contrato:
novos
paradigmas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 232).
Nesse
sentido,
a
mesma
autora
cita
interessantes
exemplos
jurisprudenciais em que a relatividade contratual foi afastada para permitir
a indenização, diretamente da seguradora, de vítima do segurado que não
era parte no contrato de seguro (op. cit., p. 227-31).
Também pode dar-se a incidência de maneira reflexa quando houver
uma conexão de relações jurídicas, de modo a que a relação contratual
repercuta na esfera jurídica alheia, como ocorre, por exemplo, quando
5
algum acordo entre credor e devedor tiver o condão de extinguir a fiança 2,
ou quando o distrato de uma locação alcançar também a sublocação 3.
Por fim, a incidência da relação contratual em face de terceiros pode
ser provocada quando algum dos titulares dos interesses em jogo toma
alguma atitude jurídica em defesa de alguma pretensão sua, com base na
relação contratual entabulada. Pode aqui ocorrer tanto a oponibilidade quando as partes, por haverem gerado cognoscibilidade pela publicidade,
ou por ter ocorrido conhecimento efetivo no caso concreto, podem opor
sua pretensão, com base na relação contratual, a um terceiro que lhe é
estranho -, quanto a utilizabilidade, que ocorre quando um terceiro ampara
sua pretensão em negócio jurídico alheio, como, por exemplo, no caso de
alguma ação pauliana promovida por algum terceiro credor, em razão de
alienação celebrada por seu devedor 4.
Uma das principais formas de eficácia de uma relação contratual em
relação a terceiros que dela não participaram, e a que mais nos interessa
no presente estudo, é a da oponibilidade gerada pela publicidade.
A relação contratual publicizada pela forma determinada pela lei
torna-se oponível erga omnes, e a nenhum terceiro é possível alegar
desconhecê-la, por dela não ter participado, a fim de eximir-se de respeitar
o pactuado pelas partes contratantes.
É o que ocorre, por exemplo, com o direito de preempção do
locatário de imóvel urbano.
O certo é que os direitos que devam produzir efeitos perante
terceiros, sejam eles reais, sejam eles obrigacionais, reclamam ou
2
3
4
Ver art. 838 do Código Civil.
Ver art. 15 da Lei nº 8.245/1991.
Veja-se a respeito: DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., v. I, p. 426-429.
6
conhecimento efetivo, analisável no caso concreto, ou congnoscibilidade,
fornecida por um meio eficaz de publicidade.
Há, dessa forma, uma necessidade imperiosa de se achar meios
eficazes de publicidade, a qual sempre foi compreendida ao longo da
evolução histórica das ciências jurídicas, tendo-se oferecido em cada
momento o instrumento adequado para tanto.
No direito grego, as celebrações de negócios jurídicos em mercados,
em praças públicas ou na presença de três vizinhos davam conta de
fornecer a tais negócios a publicidade almejada, tornando os direitos ali
adquiridos
oponíveis
a
terceiros,
na
medida
em
que
celebrados
publicamente (MONTES, Angel Cristóbal. Direito imobiliário registral. Porto
Alegre: Safe, 2005. p. 45).
Também o Egito faraônico conheceu e reconheceu a necessidade da
publicidade de certos direitos, em especial os imobiliários, exigindo a
intervenção de autoridades públicas e de certos membros da comunidade
com o intuito de atingir tal fim (POZO, Luis Fernández Del. La propiedad
inmueble y el registro de la propiedad en el Egipto faraónico. Madrid:
Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, [s.d.].
p. 121).
Da mesma forma, o direito romano instituía certas formalidades aos
negócios jurídicos que pretendessem criar, transmitir ou modificar certos
direitos sobre determinados bens. Assim era a mancipatio - que consistia
na transmissão da propriedade de certos bens mediante uma solenidade
específica
diante
de
pelo
menos
cinco
testemunhas
especialmente
convocadas para o ato - e a in iure cessio - cuja publicidade do direito era
alcançada mediante a intervenção judicial e reconhecimento pelo órgão
judicante do direito transmitido (KASER, Max. Direito privado romano.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1999. p. 64-68).
7
Em tais sociedades, menos complexas, a publicidade era alcançada
de
maneira
mais
simplificada,
pela
celebração
negocial
mediante
formalidades ou em locais onde os membros da sociedade pudessem
tomar conhecimento.
Em uma sociedade sem maiores complexidades, de proporções
populacionais modestas como as que existiam na ocasião, a publicidade
ancorada em uma publicidade decorrente da tradição ou em uma
publicidade possessória era mais do que suficiente.
Vender um imóvel em uma praça pública grega era garantir que
todos os demais tomariam ciência, direta ou indiretamente, do negócio
celebrado.
Ademais, a posse fazia presumir a propriedade ou algum outro
direito
real
praticamente
de
maneira
absoluta,
diante
da
menor
complexidade das relações jurídicas, em que a existência de um direito
imobiliário oponível a terceiros implicava a transmissão possessória, a qual
tornava público o direito.
Todavia,
com
a
evolução
social
e
jurídica,
tais
instrumentos
publicitários não mais se fizeram suficientes, permanecendo, contudo, e de
maneira cada vez mais premente, a necessidade de se publicizar certas
relações jurídicas.
O crescimento populacional e a formação de grandes metrópoles,
marcadas pela impessoalidade, a industrialização da sociedade, a criação
de novos institutos jurídicos que dão vazão às novas necessidades sociais,
a complexidade, enfim, das relações jurídicas e sociais, escancarada em
uma sociedade de massas, teve o condão de rapidamente tornar obsoletas
8
as tecnologias publicitárias existentes, reclamando a incoação de outras
mais eficientes.
As formalidades negociais (como a exigência de testemunhas ou a
leitura de proclamas, por exemplo) passaram a ser completamente inúteis,
do ponto de vista publicitário, em nossa sociedade massificada, de
metrópoles.
A posse passou a ser igualmente inútil como meio de publicidade na
maioria dos casos (como no caso dos direitos imobiliários, por exemplo),
diante do avanço da tecnologia jurídica, com o surgimento de direito, que
devam
produzir
efeitos
perante
terceiros,
mas
nos
quais
não
há
transmissão possessória direta, como no caso da propriedade fiduciária em
garantia, por exemplo, ou na hipoteca. Em ambos, a posse direta está com
o devedor.
Nesse momento, surge a instituição registral como fenômeno mais ou
menos recente. Aparece como instituição específica e especializada a dar
uma publicidade eficiente a determinadas situações jurídicas, sendo
reconhecida,
atualmente,
em
todo
o
mundo,
como
o
mais
eficaz
instrumento de publicidade. E sua importância é sempre crescente, à
medida que, cada vez mais, surgem novas situações jurídicas e faz-se
presente a necessidade da publicidade registral em virtude de os direitos
apresentarem a nota de potencialidade de atingir a esfera jurídica de
terceiros.
Os direitos puramente privados e inter partes são cada vez mais
raros. As funções social e econômica dos direitos, aliadas ao interesse
público que permeia muitos dos institutos jurídicos, fazem com que haja
uma necessidade cada vez mais latente de publicidade, e a instituição
registral é o meio hodierno eficaz e de primorosa tecnologia jurídica apta a
conseguir tal desiderato.
9
Tal característica dos registros públicos é tão forte no direito atual
que alguns autores sequer admitem outra publicidade que não seja a
registral, isto é, não admitem eficácia erga omnes fora da instituição
registral; outros, por seu turno, admitem publicidade exógena (decorrente
da
aparência
ou da
posse, por exemplo) para
direitos
de
menor
importância jurídica ou econômica, para os quais não haja obrigatoriedade
de registro (ver: CORNEJO, Américo Atílio. Curso de derechos reales.
Parte general. Salta: Virtudes, 2005. p. 190-191).
O registro cria uma publicidade muito mais sólida e eficiente do que
os institutos de publicidade até então existentes, como a tradição e a
posse, por exemplo.
Nesse sentido, alerta Pontes de Miranda que os "direitos, as
pretensões, as ações e as exceções existem no mundo jurídico, porque
são efeitos de fatos jurídicos, isto é, de fatos que entraram no mundo
jurídico" e que lá são notados, vistos (em sentido amplíssimo) pela
aparência deles [...]. Mas a aparência do fato e do efeito, ou só de efeito,
pode ser falsa [...], às vezes há o ser que não aparece, e há o que aparece
sem ser. A técnica jurídica tenta, com afinco, obviar a esse desajuste entre
a realidade jurídica e a aparência.
E arremata mostrando que é a publicidade registral quem tem a
nobre missão de conseguir tal intento (Tratado de direito privado. 3. ed.
Rio de Janeiro: Borsoi, t. XI, 1971. p. 232 e ss.).
Como corolário da evolução jurídica, percebe-se a existência de um
caminho natural de valorização cada vez maior da publicidade registral,
como o meio eficaz de dar a conhecer certas situações jurídicas a terceiros
alheios a ela.
10
Há uma tendência mundial de se concentrar no registro imobiliário
todas as situações jurídicas que digam respeito aos imóveis e que devam
ser oponíveis a terceiros, sem o que não poderá haver tal oponibilidade de
maneira absoluta, mas somente diante de uma análise casuística que
reclama a verificação acerca de ter havido, ou não, no caso concreto,
conhecimento da situação jurídica por parte do terceiro.
Esta última situação tem sido reiteradamente abandonada por ser
contrária à segurança jurídica, à segurança do tráfico, à boa-fé objetiva
que deve permear as relações jurídicas, à proteção dos adquirentes de
direitos publicizáveis (em grande parte consumidores), etc. (veja-se a
respeito: ALPA, Guido et al. Istituzioni di diritto privato a cura di Mario
Bessone. 10. ed. Torino: G. Giappichelli, 2003. p. 1217 e ss.).
A complexidade do mundo moderno exige garantias cada vez
maiores para seus protagonistas: o adquirente deseja contar com uma
informação idônea acerca da titularidade do direito que lhe pretende
transmitir o alienante, assim como os gravames ou limitações que podem
afetá-lo; o credor hipotecário quer saber se o imóvel oferecido em garantia
pertence ao constituinte da hipoteca ou se existem outros gravames que
poderiam prejudicar a hipoteca; os credores em geral necessitam conhecer
o estado patrimonial do devedor, com vistas a evitar os inconvenientes e
prejuízos que lhes acarretaria a realização por este último de atos de
disposição
ocultos.
Vemos
então
a
enorme
importância
jurídica
e
econômica que adquire a publicidade na vida contemporânea, sendo, a
todas as luzes, evidente que ela não pode estar dada somente pela
tradição [...] senão através dos registros imobiliários, convertidos hoje em
verdadeiros baluartes da segurança do tráfico jurídico. (VIVAR, Beatriz
Areán de Díaz de. Op. cit., p. 100)
Outra não é a percepção de Roberto H. Brebbia:
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La publicidad tiene por finalidad esencial lograr la oponibilidad del acto
frente a terceros, tiende a la protección de los terceros. En este siglo, la
publicidad registral ha logrado un desarrollo notorio [...]. La doctrina
recomienda y la legislación ordena frecuentemente el registro de variados
actos jurídicos. (Hechos y actos jurídicos. Buenos Aires: Astrea, 1995. p.
392)
Inegável a tendência civilista e registral mundial de se levar ao
registro imobiliário todas as situações jurídicas imobiliárias, reais e
pessoais, que tenham o condão de atingir terceiros. Sem o registro, os
terceiros de boa-fé não podem ser atingidos porque não se lhes pode
exigir
o
conhecimento
da
situação
jurídica
sobre
a
qual
não
há
cognoscibilidade (a não ser que se prove que tivesse conhecimento do fato
por outro meio).
Também José Luis Pérez Lasala alerta para o fato de que hoje os
efeitos erga omnes se produzem em virtude da inscrição no registro da
propriedade. "Si los actos inscribibles son derechos reales, coincidirán los
efectos erga omnes que les concede el derecho civil con la oponibilidad
que les otorga la inscripción. Si los actos inscribibles son derechos de
crédito, la inscripción les concederá oponibilidad erga omnes" (Derechos
reales y derechos de crédito. Buenos Aires: Depalma, 1967. p. 38).
A publicidade registral, publicidade jurídica que é, não é despida de
efeitos jurídicos; ao contrário, sempre carregará consigo efeitos jurídicos
em relação ao direito registrado. O efeito jurídico mínimo gerado pelo
registro
imobiliário
é
a
oponibilidade
do
direito
a
terceiros.
Há
ordenamentos que vão mesmo além, agregando ao registro o efeito
constitutivo de certos direitos (além da oponibilidade que continua sendo
gerada), como ocorre com os direitos reais no Brasil, e outros que vão
mais além ainda, agregando a característica da fé pública, como Espanha
12
e Alemanha, por exemplo, a proteger de modo absoluto o terceiro
adquirente de boa-fé que confia na informação registral.
Enfim, há hodiernamente uma tendência mundial de prestígio da
publicidade registral imobiliária, ampla e robustamente justificada pelas
necessidades sociais atuais e pelos enormes benefícios jurídicos e
econômicos que traz como meio eficiente de consecução da necessidade
jurídica de publicidade.
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