Autor: Alexandre Sturion de Paula, Advogado. Pós-graduando em Direito do Estado/UEL.
E-mail: [email protected]
Título do Artigo: Controvérsias Doutrinário-Jurisprudenciais Acerca da Natureza Jurídica do
Sursis Processual: discricionariedade, direito público subjetivo e a solução ex officio
Área: Direito Penal
Local: Brasil - Paraná - Londrina
Data: 12/2004.
CONTROVÉRSIAS DOUTRINÁRIO -J URISPRUDENCIAIS ACERCA DA NATUREZA J URÍDICA DO
SURSIS PROCESSUAL: DISCRICIONARIEDADE, DIREITO PÚBLICO SUB JETIVO E A SOLUÇÃO EX
OFFICIO
Alexandre Sturion de Paula
1. Introdução. 2. 'Sursis' Processual e demais institutos alienígenas. 3. Natureza jurídica: a
controvérsia mor do ‘sursis’ processual. 4. 'Sursis' processual: 'ex officio'. 5. Adendo: "sursis
processual" na ação penal privada. 6. Conclusão. 7. Bibliografia.
Resumo: O presente estudo circunda em definir se o Ministério Público possui poder
discricionário para oferecer a proposta do sursis processual, ou se esta é um direito público
subjetivo do acusado. Valemo- nos para tanto, de estudos doutrinários e jurisprudenciais. Ao
final, analisamos a solução ex officio.
Abstract: The purpose of this study is to define if the Public Ministery has an inconditional
authority to offer a proposal of processual 'sursis', or if this proposal is an individual public
righit of the offender. These studies were basead on principles of laws and jurisprudence. At
lenght, we analysed the solution 'ex officio'.
Palavras-chave: suspensão condicional; processo; natureza jurídica.
Main-Kei: conditional deferment; legal proceedings; legal nature.
1. Introdução.
O anacrônico modelo penal, que reluta em viger, está passando por uma
transição que os ditames da moderna criminologia empenha-se em exigir. Trata-se de fazer
com que o Estado exerça o jus puniendi, através de seu Imperium, apenas em questões que
realmente necessitam de sua manifestação para determinar e equilibrar a ordem social,
fazendo com que o Direito Penal Mínimo sobrepaire o modelo monopolista.
Em consonância, AZEVEDO (2000:312) afirma que "o Estado moderno se
apresenta, assim, como um complexo institucional artificialmente planejado e
deliberadamente erigido, que tem como característica estrutural mais destacada o monopólio
da violência legítima, garantido pelo que Weber chama de quadro coativo". Observa-se a
imperiosa necessidade de se buscar novos procedimentos penais que viabilizem uma solução
que englobe a devida sanção ao infrator e o ressarcimento da vítima, sem deixar de promover
a satisfação e segurança coletiva.
Neste sentido, o legislador penalista, atendendo ao comando do art. 98, I da
Carta Constitucional de 1988, criou a Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, trazendo
assim, nova roupagem ao ordenamento jurídico-penal, uma vez que criou os Juizados
Especiais cíveis e criminais, desafogando o Poder Judiciário, ao mesmo passo que apresentou
um procedimento sumaríssimo especial para os crimes ditos de menor potencial ofensivo,
dando grande contribuição para a descriminalização do jus puniendi, viabilizando, com o
sursis processual, o exercício prático do Direito Penal Mínimo, então pretendido
internacionalmente, transformando o Judiciário, por conseguinte, numa questão de cidadania.
Assim, segundo o art. 89 da Lei n.º 9.099/95, os crimes cuja pena mínima
sejam iguais ou inferiores a um ano, o Parquet terá a possibilidade de propor a suspensão do
processo por até quatro anos, se respeitado alguns requisitos pelo réu. O sursis processual
passa a integrar então, um novo modelo de solução de conflitos, permitindo, no entanto, que a
vítima demonstre e valore a gravidade da lesão em algum de seus direitos, deixando de ser um
mecanismo estatal estático.
Saliente-se que a lei n.º 10.259 de 12 de julho de 2001 ampliou a pena
mínima de um para dois anos, conforme verifica-se no parágrafo único do artigo 2º da referida
lei, que preceitua que as infrações de menor potencial ofensivo são consideradas como os
crimes que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa.
Nota-se que o instituto é imensamente rico e profícuo diante do que até
então vinha sendo praticado na seara do direito adjetivo penal. Isto acaba gerando algumas
controvérsias, tanto no campo doutrinário como no jurisprudencial, necessitando de uma
discussão e análise de vários de seus aspectos, tais como o momento ideal para o recebimento
da denúncia; o limite temporal para oferecimento da proposta do sursis processual; as
questões relacionadas ao possível dissenso entre o acusado e o seu defensor quanto a proposta
Ministerial; as próprias discussões acerca do papel da vítima no processo; a real natureza
jurídica do instituto; a inversão da iniciativa postulatória; a concessão ex officio, enfim, uma
série de outros aspectos relevantes.
Entretanto, dentre os pontos salutares passíveis de discussão, está a natureza
jurídica do instituto entre aquelas de destaque, pois apresenta-se como um dos aspectos que
enfrenta as maiores controvérsias doutrinário-jurisprudenciais. O debate circunda em definir
se o Ministério Público tem poder discricionário para oferecer a proposta do sursis processual,
ou se esta é um direito público subjetivo do acusado. À esta análise é que pretendemos laborar
no presente.
2. 'Sursis' Processual e demais institutos alienígenas.
Convém salientar, antes de adentrarmos na análise comparativa que, quanto
a nomenclatura, GOMES (1997:126) entende que a melhor expressão seria “suspensão
condicional do processo”. No entanto, o professor DAMÁSIO (1996:108) afirma que a
melhor denominação à suspensão condicional do processo é "sursis processual", por dar a
idéia do instituto, embora, ressalte-se, que o sursis processual disposto no art. 89 da Lei n.º
9.099/95, não se confunde com o 'sursis' (suspensão condicional da execução da pena)
disposto no art. 77 da codificação penal de 1940.
No campo doutrinário a posição de Luiz Flávio Gomes está dentre as
dominantes. Contudo, a jurisprudência é pacífica em aceitar a terminologia ‘sursis
processual’ ao se referir à ‘suspensão condicional do processo’, o que pode ser comprovado
nas buscas jurisprudenciais nos repertórios e sites dos Tribunais Superiores da República.
Somos pela expressão do Professor Damásio E. de Jesus acima, pois a denominação francesa
sursis1 representa com maior propriedade jurídica o instituto.
Para a caracterização da natureza jurídica do instituto em questão, faz-se
necessário encontrar a sua própria gênese, para saber se o modelo brasileiro é uma cópia de
um padrão alienígena, e portanto já deva possuir uma gama de estudos prévios nos países de
origem, ou se apenas guarda traços de semelhanças com demais modelos, sendo contudo,
genuinamente pátrio, por diferenças significativas.
Percebemos que o sursis processual encontra controvérsias desde a sua
fonte primária. GRINOVER (1990:408) afirma que a probation anglo-saxônica foi a fonte
inspiradora do sursis processual. Observa-se, porém, que este não se identifica com essa, não
sendo assim, uma cópia fidedigna, pois, na verdade, a probation suspende a sentença
condenatória, fixando em seu lugar um período de prova de seis meses, e uma série de
condições, que, se cumpridas extinguem a punibilidade, havendo, no entanto, a necessidade
de se permear pelo processo até o alcance do decisum.
BITENCOURT (1997:118) afirma que a suspención del fallo, presente nos
Estatutos Penais da Polônia e Espanha, embora parecidos com o instituto brasileiro, assim
como o system probation, apenas suspendem a sentença condenatória, enquanto o instituto
brasileiro suspende o próprio processo, desde o seu início, valorizando a composição, sem a
necessidade de que o Estado-Juiz exerça o monopólio da sanctio juris.
O sursis processual também não se confunde com o plea bargaining (pedido
de acordo) norte-americano, pois há no sursis processual uma transação que apenas se
assemelha com o instituo ianque quanto à conformidade processual, pois a transação
brasileira deve prestar-se diante do Juízo criminal, limitando-se ao prosseguimento ou não do
processo, não permitindo acordos, extrajudiciais inclusive, sobre os fatos, a tipificação e a
conseqüente pena.
Também não tem seus alicerces firmados no guilty plea (pedido de culpa),
em que há a discussão da culpabilidade do imputado, onde este admite a prática da conduta
delituosa como uma forma de defesa perante o juízo, pois o sistema brasileiro não adentra na
discussão acerca da culpabilidade, o que inviabilizaria a celeridade deste procedimento que
pretende ser sumaríssimo. Diga-se contudo, que dada nossa reprimida flexibilidade penal, o
sistema do guilty plea está mais correlacionado com o instituto pátrio que o plea bargaining.
O sursis processual pode, enfim, ser melhor vislumbrado no nolo
contendere (sem discussão), em que o acusado não admite a culpa nem tampouco se roga
inocente, entretanto, aceita a 'suspensão condicional do processo'. Distingue-se do sursis
processual nacional apenas quanto a consensualidade que este admitiu, promovendo a
reparação civil dos danos causados à vítima no processo penal, conforme o disposto no art.
89, §1º, I da lex in quaestio. Por isto, pode-se concluir que o instituto brasileiro assume
posição de independência perante os modelos alienígenas, o que enseja um número maior de
controvérsias.
A relativa inovação do modelo brasileiro comparado ao espanhol, ao
polonês, ao norte-americano e ao italiano, fomenta a produção doutrinária interna para
sedimentar e/ou lapidar nosso instituto. E considerando-se que não muito distante estão saindo
as decisões dos Tribunais superiores acerca do assunto, é este o momento oportuno para o
debate da temática.
Diga-se contudo, que a obra do emérito doutor Luiz Flávio Gomes,
Suspensão Condicional do Processo Penal, e editado por esta Editora, é quase intocável em
todos os seus aspectos.
3. Natureza jurídica: a controvérsia mor do ‘sursis’ processual.
Traçado o alicerce comparativo do sursis processual com os demais
institutos vigentes no campo jurídico internacional, convém analisar a controvérsia primaz
acerca da temática, qual seja: a natureza jurídica do sursis processual é um ato discricionário,
isto é, um facultas agendi do Ministério Público, ou se trata de um direito público subjetivo
do acusado?
Doutrinadores ilustres como Klaus Tiedemann, Pedro Henrique Demercian,
Jorge Assaf Maluly, Lucas Pimentel de Oliveira, Ismar Estulano Garcia, Eduardo Araújo
Silva, Carla Rodrigues de Araújo, Maurício Kuehne, Fábio André Guaragni, entendem que o
sursis processual é um ato de “mera discricionariedade do dominis litis”2 , pois sustentam a
doutrina do facultas agendi, ou seja, o Parquet tem o poder, mas não o dever de propor o
sursis processual, negando, portanto, que este seja um direito subjetivo do imputado.
Amparam-se no polêmico verbo poder, bem como na flexibilização penal através do
abrandamento do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Destarte, o promotor tem a
liberdade de verificar em cada caso concreto o que se adequa à Política Criminal, ficando
cada caso à sua conveniência.
Com a autonomia concedida ao Ministério Público pela vigente Lex
Fundamentalis, somado ao exímio desempenho que a instituição vem desempenhando nos
últimos anos, natural que parte da doutrina interprete pelo poder discricionário do Parquet,
ampliando o seu poder e liberdade de ação.
O Parquet é fiscal da lei, e assim sendo deve se guiar por ela, bem como
objetivar que ela seja cumprida em todos os âmbitos. Note-se contudo, que a questão
enfocada redunda numa falha do legiferante em adotar palavras que denotem dubiedade em
sua interpretação e aplicação. Não há caracterizado no artigo nenhuma outra obrigatoriedade
do Ministério Público atuar com discricionariedade, levando o artigo à apreciação
hermenêutica da doutrina e jurisprudência.
Oportuno salientar que não foram somente doutrinadores que interpretaram
pela discricionariedade Ministerial, a jurisprudência assim também entendeu:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEI 9.099/95, ART.
89. SUSPENSÃO DO PROCESSO. DIREITO SUBJETIVO DO
ACUSADO. TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 28 DO CPP. OFERECIMENTO
DA PROPOSTA APÓS A SENTENÇA QUE DESCLASSIFICA O
CRIME. INVIABILIDADE.
A Eg. Terceira Seção desta Corte assentou o entendimento de que a
suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do
acusado, mas uma faculdade do titular da ação penal pública,
devendo, todavia, eventual divergência entre o Parquet e o Juiz
acerca do cabimento da proposta ser resolvida à luz do mecanismo
estabelecido no art. 28, do Código de Processo Penal. (EResp n.º
185.187/SP, de que fui relator, DJ de 22.11.99). É inviável - porque já
ultrapassado o momento processual adequado - a proposta de sursis
processual após a sentença que desclassifica o delito capitulado na
denúncia para condenar o réu por outro crime cuja pena mínima
viabilizaria, em tese, a concessão do benefício. Precedentes. Recurso
conhecido e desprovido. (RESP 2000/0031382-3 - 5ª Turma do STJ,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. DJ 20/11/2000, p. 308. JBC v. 39,
p. 256, j. 10/10/2000).
LEI N. 9099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
OFERTA DE ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DO MP. OCORRÊNCIA.
A oferta da suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da
Lei 9.099/95, é ato privativo do MP, que deverá ser feito quando do
oferecimento da denúncia, sendo certo que por não constituir direito
adquirido pelo réu, o seu não oferecimento gera preclusão.
(TACrimSP, HC n. 286.754, Rel. Juiz Damião Cogan, Rolo/Flash
1031/238).
As decisões e opiniões doutrinárias dos doutos acima pautam-se,
principalmente, no princípio da oportunidade/discricionariedade, que é a novidade da
moderna política criminal que, embora consista numa exceção ao princípio da
obrigatoriedade, por permitir a conveniência do Parquet diante da ação penal, está ganhando
popularidade em todos os ordenamentos jurídicos, dado seu caráter despenalizador. No Brasil
o referido princípio presenciava-se apenas diante da ação penal privada, no entanto, a lex in
quaestio trouxe o princípio da oportunidade regrada, isto é, alargou sua abrangência para a
ação penal pública, mas segundo determinadas regras.
Noutro pólo temos doutrinadores de relevo na seara penal, como Luiz
Flávio Gomes, Nilton J. de Macedo Machado, Manoel Lopes Maia Gonçalves, Marcus
Vinicius Ribeiro3 , que rebatem o poder de conveniência, de discricionariedade do Ministério
Público, pois entendem que a Política Criminal brasileira não abre margem para que os
promotores decidam o que deve ou não ser passível de sursis processual, assim, o poder do
Ministério Público não pode sobrepor o jus libertatis do acusado, pois está limitado à
Constituição, às leis e à política criminal estatal, não havendo ampla permissão discricionária
do dominus litis, mas, sim, um poder-dever.
Observa-se também, segundo PALAZZO (1989:18) que, em conseqüência
da valorização constitucional do direito penal, institutos jurídico-penais, como o sursis
processual, apresentam-se como instrumentos de liberdade individual, suma pela presença
marcante de princípios de direito penal constitucional no conceito político-criminal. Destarte,
incompreensível que todo o empenho da moderna criminologia, e da busca de melhores
procedimentos penais pátrios sejam obstaculizados pela livre conveniência do Ministério
Público.
Por isto é que RIBEIRO (2000:55) é firme em afirmar que deve ser proposto
o sursis processual sempre que estiverem presentes os requisitos legais, quais sejam (89,
caput da lei n.º 9.099/95 c/c art. 77 do CP): o acusado não pode estar sendo processado ou já
ter sido condenado por outro crime; o condenado não seja reincidente em crime doloso; a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício; não seja indicada ou cabível
a substituição prevista no art. 44 do CP.
O jus libertatis está acima da economia institucional no sursis processual,
ou seja, o acusado tem o direito público subjetivo ao sursis processual quando cumprido todos
os requisitos legais, devendo o Ministério Público oferecer a suspensão, pois o poderá
disposto no caput do art. 89 trata-se, hermeneuticamente falando, de um "poder-dever". Isto
não significa, contudo, em insinuar que os representantes do Ministério Público estejam
abusando e/ou aviltando um direito subjetivo do acusado, mas imperioso que se estabeleça
claramente a posição acerca da temática, impedindo que interpretações outras prejudiquem as
necessárias modificações do procedimento penal quanto aos crimes de menor potencial
ofensivo.
Paralelamente à doutrina acima, os Tribunais pátrios, atingidos por reflexos
das concepções garantistas de um Estado Constitucional e Democrático de Direito, têm, com
maior ênfase, defendido a tese de que o sursis processual não é um ato de discricionariedade,
mas sim um direito público subjetivo do acusado:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE
MENOR POTENCIAL OFENSIVO. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. PENA MÍNIMA COMINADA. CONCEITO.
SÚMULA N.º 243/STJ.
A suspensão condicional do processo, solução extrapenal para o
controle social de crimes de menor potencial ofensivo, é um direito
subjetivo do réu, desde que presentes os pressupostos objetivos. A
expressão pena mínima cominada não superior a um ano, requisito
necessário para a concessão do sursis processual, deve ser
compreendida de modo restrito, sendo inadmissível o favor legal nas
hipóteses de continuidade delitiva, concurso material ou concurso
formal, em que o somatório das penas mínimas ultrapassa o limite de
um ano. - Súmula 242/STJ. - Recurso especial conhecido e provido.
(RESP 1999/0071552-7, 6ª Turma do STJ, Rel. Min. Vicente Leal. DJ
03/09/2001, p. 267, j. 02/08/2001).
PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROPOSTA
DE SURSIS PROCESSUAL. LEI 9.099/95, ART. 89.
Presentes, prima facie, os requisitos legais, configura
constrangimento ilegal a ausência de proposta de suspensão
condicional do processo pelo membro do Ministério Público, sem a
apresentação de qualquer justificativa, não tendo sido aplicado pelo
Juiz o mecanismo do art. 28 do Código de Processo Penal. Pedido de
Habeas Corpus deferido, para determinar o encaminhamento dos
autos ao Juízo de 1º grau, a fim de que seja devidamente avaliada a
possibilidade da aplicação da Lei 9.099/95, art. 89. (HC
2000/0031440-4, 5ª Turma do STJ, Rel. Min. Edson Vidigal. DJ
11/12/2000, p. 221, j. 14/11/2000).
PENAL. PROCESSUAL. LEI 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. CONCURSO DE
CRIMES. "HABEAS CORPUS". RECURSO.
A suspensão condicional do processo é um direito subjetivo
do acusado; o Juiz não deve estar vinculado à recusa do
Ministério Público, devendo manifestar-se a respeito. Não se
pode negar ao réu o direito ao "sursis" processual, tãosomente porque as penas mínimas abstratas, apesar de iguais
a 01 (um) ano, foram somadas ou majoradas em razão do
concurso ou continuidade delitiva. Recurso conhecido e
provido. (RHC 1998/0030716-8, 5ª Turma do STJ, Rel. Min.
Edson Vidigal. DJ 31/08/1998, p. 110. RCJ v. 84, p. 138. J.
23/06/1998).
LEI N. 9.099/95. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PRESENÇA DOS
REQUISITOS LEGAIS. PROPOSIÇÃO PELO MP. NECESSIDADE.
A suspensão do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 é
direito público subjetivo do réu que preenche as condições legais, não
sendo de iniciativa que cabe exclusivamente ao MP, mas uma
obrigação deste mesmo órgão, isto é, reunidas as condições, impõe-se
sugeri-la” (TACrimSP, Apelação n. 991833, Rel. Juiz Márcio Bártoli,
Rolo/Flash 1020/177).
Destarte, cumpridos os requisitos legais nem o Ministério Público pode
deixar de propor o sursis processual, nem o magistrado pode deixar de deferi- la pois trata-se
de um direito público subjetivo do acusado. Por analogia poderíamos, sem ter permeado pelo
exposto acima, deduzir que, sendo o sursis da pena um direito do réu, quando estiverem
presentes os requisitos legais, segundo alude o professor COSTA JR. (1996:268), quanto mais
o sursis processual que está envolto de princípios constitucionais-penais garantistas.
Como dito, a moderna criminologia almeja o exercício do jus puniendi tãosomente quando estritamente necessário. Trata-se de um modelo que tarda em ser implantado,
mormente num país que possui pós-graduação do crime dentro dos presídios. Incontestável,
portanto, que a concessão do sursis processual constituí-se como reflexo das garantias
constitucionais e do Direito Penal Mínimo.
Outrossim, não podemos deixar de relatar que, embora com eco menor, há
quem entenda que a natureza jurídica do sursis processual é uma transação consensual
bilateral, como Ada Pelegrini Grinover, Scarance Fernandes, Magalhães Gomes Filho, Luiz
A. Guimarães Marrey4 , afirmando que a ausência injustificada da propositura do sursis
processual redunda na remessa do processo ao Procurador-Geral para que assim o faça,
consoante disposição do art. 28 do CPP, uma vez que trata-se de um ato consensual bilateral.
Mais uma vez, Luiz Flávio Gomes entende que não há um ato consensual
bilateral no sursis processual como apregoado pelos doutos acima, pois o único consenso que
se exige é o do acusado, uma vez que há transação no aspecto processual, mas não no
material, ou seja, o Ministério Público não possui liberdade consensual quanto a realização da
transação perante o acusado, mas este pode optar pela concordância ou não da proposta
transacional, arcando com as conseqüências que qualquer destas decisões impõem.
Em concordando, deverá cumprir determinadas condições, num período de
prova. Não concordando, arcará com as sanções provenientes da decisão final do processo.
Observamos que a doutrina da transação consensual bilateral passa à
margem da discussão dicotômica principal de ser ou não, o sursis processual, um ato de
discricionariedade do Parquet, caminhando para uma proposta de viabilização do instituto.
A bem da verdade, a referida teoria acaba englobando a discricionariedade e
o direito subjetivo do réu, uma vez que embora admita o facultas agendi do Ministério
Público, não nega que o juiz, entendendo que o réu deve ter seu direito subjetivo respeitado,
remeta ao Procurador-Geral de Justiça a reavaliação da oferta da proposta do sursis
processual.
No entanto, em nossa singela análise, peca por imputar a existência bilateral
em vez de unilateral da transação consensual. Note-se também, que já há jurisprudência
refutando a aplicação do art. 28 do CPP ao caso, quando da ausência de proposta do sursis
processual pelo promotor, embora persistam divergências; bem como decisões que
simpatizam da idéia de que o próprio acusado pode requerer a concessão do sursis processual.
4. 'Sursis' processual: 'ex officio'.
Por tudo o mencionado acima, não nos resta dúvidas de que o sursis
processual é um direito público subjetivo do acusado, embora ainda pairem dúvidas na
doutrina e jurisprudência acerca desta certeza. A liberdade é o maior bem jurídico que um ser
humano pode ter, motivo pelo qual deve ser defendido por toda a humanidade, por todas as
raças, credos e à todas as pessoas indistintamente, inclusive os possíveis da sanctio juris, cujo
crime não reputa periculosidade à sociedade.
Porém, mesmo que definíssemos por tal direito ao acusado, restaria o óbice
de o dominus litis não oferecer a proposta da suspensão condicional do processo. Por este
motivo várias discussões paralelas são realizadas para a viabilização de que o acusado tivesse
a oportunidade de aceitar ou rejeitar a proposta do sursis processual, dentre elas citamos a
inversão da iniciativa postulatória, o recurso especial, o habeas corpus contra o ato ilegal do
Parquet, e a concessão ex officio.
Nos parece que a concessão do sursis processual de ofício pelo juiz, como
ministra o professor Damásio E. de Jesus, seria a melhor alternativa para banir qualquer
impedimento ao jus libertatis do acusado que gozasse de todos os requisitos legais, exigíveis
para a obtenção da oferta da proposta de suspensão do processo ab initio, segundo prévias
condições.
O Ministério Público permaneceria como detentor do monopólio da ação
penal, no entanto, acaso negue o direito subjetivo do acusado de ter seu processo suspenso e
de ser submetido a uma prova, o juiz ex officio suspenderia o processo. Assim também
entendem Paulo Lúcio Nogueira, Doorgal Gustavo B. de Andrada, Roberval Casemiro
Belinati, Décio Luiz J. Rodrigues, Antônio Carlos de Campos Machado Junior e Eustáquio
Nunes Silveira5 .
Desta forma, o direito do réu de ser contemplado com o benefício do sursis
processual restaria inatingível, pois considerando que o mesmo é um direito público subjetivo
do réu, e uma vez não oferecida a proposta do sursis processual caberia ao juiz a formulação
da mesma, numa sub-rogação ao dominis litis, sem contudo, considerarmos este procedimento
como um desmerecimento a atuação e à própria Instituição Ministerial, mas sim, uma
sobrelevação do jus libertatis.
Ademais, assim como ocorre com a incidência tributária diante de um fato
gerador, também deve ocorrer com o sursis processual, ou seja, se o acusado se enquadra nos
parâmetros e requisitos que a lei preconiza para a concessão do sursis processual, deve ser
feita, obrigatoriamente, tal proposta, pois há um fato e uma norma que o regula.
A desobediência desta regra pelo Parquet, partindo pela discricionariedade,
gera uma afronta ao princípio da igualdade constitucional, pois seria possível que dois ou
mais casos semelhantes, ao passar pela conveniência discricionária do promotor, tivessem
resultados diversos, ou seja, um acusado sendo beneficiado com a proposta do sursis
processual e outro não, devido a aplicação do facultas agendi do Ministério Público, o que
geraria um desprestígio ao referido órgão.
Luiz Flávio Gomes, todavia, discorda do posicionamento acima, entende
que o Ministério Público é exclusivo promotor da ação penal pública, por conseguinte, cabe a
ele qualquer disponibilidade desta, segundo o princípio da oportunidade regrada. Entretanto, a
jurisprudência e a Escola Nacional de Magistratura têm opinado favoravelmente pela decisão
ex officio:
LEI N. 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA PROPOSTA PELO
PROMOTOR. REMESSA DO INQUÉRITO AO PROCURADORGERAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO DE
OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE.
Em se tratando de delito disciplinado pela Lei n. 9.099/95, o não
oferecimento pelo promotor de proposta de suspensão do processo
não obriga o juiz a remeter o inquérito policial ao Procurador-Geral
de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP, vez que, tratando-se de
dispositivo de caráter despenalizador e de direito subjetivo do
acusado, deve ser estabelecido de ofício. (TACrimSP, Ap. n. 991735,
Rel. Juiz Breno Guimarães, Rolo/Flash 1039/481).
LEI N. 9.099/95. SUSPENSÃO DO PROCESSO. PROPOSIÇÃO
PELO JUIZ AINDA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO DEIXE DE
FAZÊ-LO. NECESSIDADE.
A suspensão do processo, prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95, é um
direito subjetivo do réu, ainda que o Ministério Público deixe de
propor a aludida transação penal, tem o juiz o dever de fazê-lo de
ofício, pois ao parquet não é conferido o poder discricionário de
escolher os casos em que deve efetuar a proposta, posto que um
direito público não pode ficar sem amparo judicial. (TACrimSP, Ap.
n. 985841, Rel. Juiz Penteado Navarro, Rolo/Flash n. 1041/432).
Ante a omissão do órgão do Ministério Público, é perfeitamente
possível ao juiz que preside o feito propor a suspensão do processo ao
infrator, se presentes as condições objetivas para se conceder o
benefício, donde não haver ilegalidade ou afronta a direito líquido e
certo do 'dominus litis'. (TAMG, Mandado de Segurança n. 213.581-9,
Rel. Juiz Duarte de Paula, in Gomes, ibid, p. 182).
Se o Ministério Público não oferecer a proposta de transação penal
ou de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 79 e 89,
poderá o juiz fazê-lo. (13ª Conclusão da Comissão de Juristas, Coord.
Min. Sálvio de Figueiredo).
Mas as decisões acima não são uníssonas, pois há entendimento
jurisprudencial diverso, no sentido de que a ausência de oferecimento e propositura da
suspensão do processo, redunda no seu encaminhamento ao Procurador-Geral, no mesmo
sentido que a doutrina da transação consensual bilateral acima:
LEI N. 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA PROPOSTA PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICAÇÃO "EX OFFICIO" PELO JUIZ.
IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 28 DO CPP.
NECESSIDADE.
Em sede da Lei n. 9.099/95, no caso de não oferecimento de proposta
de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público, não
pode o juiz aplicá-la ex officio devendo remeter os autos ao
Procurador-Geral da Justiça, por analogia ao art. 28 do CPP, vez
que, assim, preserva a autonomia de vontade das partes e vai ao
encontro do objeto da Lei ao instituir a transação penal. (TACrimSP,
Ap. n. 1017745, Rel. Juiz Walter Guilherme, Rolo/Flash n. 1048/563).
Em se tratando de um direito público subjetivo e constitucional do acusado,
considerando-se as modificações internacionais de uma política-criminal mais garantista, e
levando-se em conta, hipoteticamente, que o acusado queira a realização do sursis processual,
entendemos que não se "preserva a autonomia e vontade das partes", mas sim, acaba por
aviltá-las. O acusado acaba sendo cerceado de um direito subjetivo por uma questão
institucional, que induz a pretensão exacerbada da proteção e do fortalecimento corporativista
do órgão ministerial. Justo a instituição que nitidamente já se firmou, exempla r e
honrosamente, como o pai das garantias e direitos dos cidadãos pátrios.
A doutrina brasileira, segundo SHECAIRA (2000:407) saudou a lei dos
Juizados Especiais como uma "nova filosofia político-criminal". A boa acolhida deveu-se pela
despenalização dos fatos, com a adoção de posturas descarcerizadoras, com o atendimento aos
reclamos dos abolicionistas, assim como, dos vitimologistas, por dar especial atenção à
vitima.
Toda esta revolução não pode ser institucionalmente burocratizada, em
respeito até aos princípios da simplicidade e celeridade, que também regem a lei em comento,
que estarão sumamente prejudicados diante, primeiro, da não oferta da proposta do sursis
processual pelo dominus littis, segundo, pelo impedimento de que o juiz ex officio conceda o
benefício a que o acusado tem direito.
Sentindo os pesares que a referida burocracia institucional pode trazer aos
direitos do acusado, a jurisprudência têm se sensibilizado ao ponto de permitir que o próprio
acusado requeira a concessão do sursis processual, em caso de recusa pelo Parquet:
LEI N. 9.099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. PRESENTES OS REQUISITOS
LEGAIS. CARACTERIZAÇÃO. RECUSA DA PROPOSITURA PELO
MP. IRRELEVÂNCIA.
É insuficiente a que se possa aferir o cabimento da suspensão
condicional do processo a recusa do representante do Ministério
Público em propô-la, pois o mencionado instituto traduz direito
público subjetivo do réu: estando presentes os requisitos legais, e
havendo requerimento do acusado no sentido de sua concessão,
caberá ao juízo competente aferir sua admissibilidade. (TACrimSP,
Ap. n. 990135, Rel. Juiz Aroldo Viotti, Rolo/Flash n. 1037/283).
Nos parece ser extremada a solução de o próprio acusado requer a concessão
do sursis processual, havendo duas instituições, no monopólio da ação penal pública e da
tutela jurisdicional presentes. O Ministério Público tem o poder-dever de oferecer a proposta
da suspensão condicional do processo e, em não fazendo, de ofício o juiz deverá,
obrigatoriamente, fazê- lo, esta é a regra que deve reger este procedimento revolucionário do
sistema jurídico-penal, sob pena de permanecer a estática, burocrática e mecânica a
processualística penal quanto aos crimes de menor potencial ofensivo.
5. Adendo: "sursis processual" na ação penal privada.
De forma bastante singela, cumpre salientar, à guisa de adendo, que segundo
relevante observação do doutor BARBIERO (1998:13), que o fato de o legislador não ter
expressamente constado a queixa-crime no artigo 89 da lex in quaestio, mas tão-somente a
denúncia, não significa que proposta do sursis processual destina-se restritamente às ações
penais públicas, condicionadas ou não, pois, também a ação penal privada admite o sursis
processual.
De fato, o brocardo "in claris, cessat interpraetatio", dos exegetas da antiga
Escola Clássica, não consiste mais num dogma jurídico, uma vez que a hermenêutica exerce
papel fundamental e indispensável a todo operador das ciências jurídicas, exigindo uma
postura mais flexível e condizente com a realidade fática.
O douto magistrado, Louri Geraldo Barbiero, afirma ainda, que atualmente
"prevalece – ou deveria prevalecer – entre os intérpretes do Direito a "logica del razonable",
isto é, a lógica do razoável, preconizada por Recaséns Siches, a qual toma por rumo não a
expressão literal da lei, mas o fundamento axiológico que lhe serve de arrimo". E, em se
tratando de Direito Penal Mínimo, princípios constitucionais e os modelos garantistas
hodiernos, a apurada análise hermenêutica do operador jurídico, mormente o magistrado, deve
consistir em perene e pejorativo requisito para a aplicação da lei quando diante do jus
puniendi contra o jus libertatis.
Desta forma, tem-se que o instituto do sursis processual é aplicável a todas
as infrações penais cuja pena não exceda a dois anos, consoante o mencionado parágrafo
único do artigo 2º da lei n.º 10.259/01, inclusive aquelas que têm procedimento especial.
Mais uma vez salientamos que a não aplicação do benefício do sursis
processual, agora também às ações penais privadas, assim como nas ações penas públicas,
consiste numa afronta à Lex Fundamentalis, máxime o princípio da igualdade. A
jurisprudência também tem admitido o sursis processual na ação penal privada, como se pode
observar:
LEI N.º 9.099/95 – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO –
APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PRIVADA. POSSIBILIDADE.
A suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n.º
9.099/95 pode ser proposta pelo querelante na ação penal privada,
em atenção as finalidades do novo diploma, por constituir direito
público subjetivo do acusado (TACRIM-SP – ED 985109 – Rel.
Ricardo Lewandowski).
JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO
PROCESSO. APLICAÇÃO À AÇÃO PENAL PRIVADA.
POSSIBILIDADE.
A suspensão do processo é aplicável à ação penal privada, vez que
sua proposta não se confunde com o perdão ou a perempção, sendo
uma solução alternativa do litígio, e se o querelante pode o mais, que
é perdoar, é evidente que pode o menos; ademais tal instituto constitui
direito público subjetivo do réu, aplicando-se à ação penal privada
por analogia in bonan partem (TACRIM-SP – AC 1033259 – Franca
Carvalho, Voto vencido).
SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. APLICAÇÃO À
AÇÃO PENAL PRIVADA. NECESSIDADE.
Embora não expressamente prevista ou excluída do art. 89 da Lei n.º
9.099/95, por analogia legal, aplica-se o instituto da suspensão
condicional do processo às ações penais iniciadas por queixa-crime,
uma vez que não é estranha ao Direito Penal a interpretação
extensiva quando favorável ao acusado, ressaltando-se, ainda, que, se
tal benefício é aplicado na ação penal pública, cujas conseqüências
são muito mais graves, é de se autorizá-lo naqueles de iniciativa
privada, permitindo que o queixoso, à semelhança do que é dado
fazer ao Parquet, apresente proposta nos termos da mencionada Lei,
sendo imprescindível a intervenção ministerial, na hipótese de crime
previsto pela Lei de Imprensa, por obrigação legal decorrente do art.
40, § 2º, da Lei n.º 5.250/67 (RJTACrim 33/161).
6. Conclusão.
Mesmo diante de críticas como a de RIBAS e VELO (1999:39) que
afirmam que a ausência de apuração da culpabilidade é sinal de uma má Política-Criminal, e
que não poderá "encontrar resultados positivos"; indiscutível que a Lei n.º 9.099/95 apresenta
mais benefícios e novidades, que prejuízos ao ordenamento jurídico pátrio, ao Judiciário e à
sociedade em geral.
Notório que a natureza jurídica do instituto é que representa a porta de
entrada para a nova filosofia de política-criminal brasileira, em consonância com o que está
posto de mais moderno no campo internacional. Por isso, a sua compreensão e a aferição das
conflituosidades teórica e prático- forense, apresentam salutar relevância.
O sursis processual é uma das novidades saudadas pelo referido diploma
legal, justificável também, por não permear pelo processo penal averiguando a culpabilidade
do acusado. No entanto, como está inserido num Estado Constitucional e Democrático de
Direito, pejorativo que se introduza e interprete a natureza jurídica do instituto segundo os
próprios princípios constitucionais-penais vigentes.
Destarte, não vislumbramos outra concepção que não a de se adotar o sursis
processual como um direito público subjetivo do acusado, onde o juiz pode agir ex officio, o
que não significa que isto represente um desprestígio ao órgão do Ministério Público. A
discricionariedade do dominus littis, portanto, viola um direito já adquirido pelo acusado com
a Lei Regente que justapõe-se à Lex Fundamentalis.
Concluí-se que o Estado só se distanciará do intervencionismo penal quando
adotar modelos de solução de conflitos que valorizem os princípios do Direito Penal Mínimo,
como ocorre com a Lei n.º 9.099/95. Para tanto, imperativo que o Estado não retenha direitos
que retirem a liberdade dos acusados que cumpram determinadas condições que a própria lei
imponha. Assim, atos de discricionariedade devem ser restringidos ao máximo.
Desta feita, os legiferantes devem valorar normas que contenham princípios
que maximizem a celeridade processual resguardando as garantias individuais. Isto posto,
entendemos que a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais atenderá os clamores
jurídico-penais ao caracterizar a natureza jurídica do sursis processual como um direito
público subjetivo do acusado, em que o magistrado possa agir ex officio para concessão a tal
direito.
7. Referências.
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a rotinização do controle social e a ampliação do acesso à justiça. In, Revista Brasileira
de Ciências Criminais, n.º 31, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 311-324.
BARBIERO, Louri Geraldo. Ação Penal Privada: suspensão condicional do processo. In,
Revista Jurídica Consulex, n.º13, Brasília: Consulex, 1998. p. 13.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Juizados especiais criminais e alternativas à pena de prisão.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 118s.
COSTA Jr., Paulo José. Comentários ao Código Penal. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 268.
GOMES, Luiz Flávio. Suspensão Condicional do Processo Penal. 2. ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1997. 421p.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do Direito Processual. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1990. p. 408.
JESUS, Damásio E. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. 3. ed., São Paulo:
Saraiva, 1996. p. 103-108.
NOBREGA, Airton Rocha. Juizados Especiais Federais. In, Revista Jurídica Consulex, n.º
121, Brasília: Consulex, 2002. p. 48-55.
PALAZZO, Francesco. Valores Constitucionais e Direito Penal. trad. Gérson Pereira dos
Santos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1989. 120p.
RIBAS, Lidia Ivone; VELO, Joe Tennyson. Suspensão Condicional do Processo nos Juizados
Especiais, suas implicações e conseqüências. In, Verba Iuris, ano I, n.º 2, mar./99.
Curitiba: PUC/PR. 1999. p. 37-46.
RIBEIRO, Marcus Vinicius. A Suspensão Condicional do Processo na Ação Penal Privada.
Porto Alegre: Síntese, 2000. 126p.
SHECAIRA, Sérgio Salomão. Controle social punitivo e a experiência brasileira: uma visão
crítica da Lei 9.099/95, sob a perspectiva criminológica. In Revista Brasileira de
Ciências Criminais, n.º 29, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 401-411.
1
De Plácido e Silva, in 'Vocabulário Jurídico', vl. IV, 6. ed., Forense, p. 1507, leciona que a palavra sursis é de
origem francesa, tirada do verbo surseoir (sobrestar, suspender a execução), e que é uma terminologia técnica do
Direito Penal que exprime a suspensão do cumprimento da condenação.
2
Gomes, Luiz F. Suspensão Condicional do Processo. São Paulo, 1997, p. 137-139.
3
Ibid, p. 156ss.
4
Ibid, p. 145ss.
5
Ibid, p. 167.