PARECER/CONSULTA TC-001/2004
PROCESSO
- TC-2442/2003
INTERESSADO – FUNDO DE APOSENTADORIA E PENSÕES DOS SERVIDORES
PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL
ASSUNTO
- CONSULTA
1) ARTIGO 168-A DO CÓDIGO PENAL, LEIS FEDERAIS Nº
8212/1991 E 8429/1992 E DECRETO-LEI Nº 201/1967 POSSIBILIDADE
PRÓPRIOS
DE
DE
APLICAÇÃO
PREVIDÊNCIA
AOS
INSTITUTOS
MUNICIPAIS.
2)
IRREGULARIDADES DEVEM SER COMUNICADAS AO
TRIBUNAL DE CONTAS, MINISTÉRIO PÚBLICO, CÂMARA
DE
VEREADORES
E
AUTORIDADE
POLICIAL
COMPETENTE.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-2442/2003,
em que a Presidente do Fundo de Aposentadoria e Pensões dos Servidores
Públicos do Município de Mimoso do Sul, Sra. Lúcia Maria Fontes Gomes, e o
Secretário do citado instituto, Sr. Zilmar Louret Paiva, formulam consulta a este
Tribunal acerca da aplicabilidade no âmbito municipal das normas que
determinam a obrigatoriedade de depósito, no respectivo instituto próprio de
previdência, dos valores recolhidos de servidores a título de desconto
previdenciário,
e
sujeitam
a
sanções
penais
os
responsáveis
pelo
descumprimento desta obrigação. Indagam, ainda, sobre os procedimentos a
serem adotados no caso de constatação destas irregularidades e sobre os
órgãos aos quais eventualmente podem ser oferecidas as denúncias correlatas.
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Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que
lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme
artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito
Santo, em sessão realizada no dia oito de janeiro de dois mil e quatro, por
unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Mário Alves Moreira,
preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos
da Instrução Técnica nº 82/2003 da 8ª Controladoria Técnica, firmada pelo
Controlador de Recursos Públicos, Sr. Cleber Muniz Gavi, abaixo transcrita:
Tratam os autos de consulta formulada a esta Egrégia Corte
de Contas pelo Ilmo.s Srs. Lúcia Maria Fontes Gomes e
Zilmar Louret Paiva, na qualidade de Presidente do FAPEMS
e Secretario do FAPEMS, respectivamente. Ultrapassada a
fase do artigo 97, caput, da Resolução TC 182/2002
(Regimento Interno), vieram-nos os autos a fim de nos
pronunciarmos quanto ao mérito da proposição. Pretendem
os Ilmos. Consulentes obter esclarecimentos acerca da
aplicabilidade no âmbito municipal das normas que
determinam a obrigatoriedade de depósito, no respectivo
instituto próprio de previdência, dos valores recolhidos de
servidores a título de desconto previdenciário, e sujeitam a
sanções penais os responsáveis pelo descumprimento desta
obrigação. Indagam, ainda, sobre os procedimentos a serem
adotados no caso de constatação destas irregularidades e
sobre os órgãos aos quais eventualmente podem ser
oferecidas as denúncias correlatas. É o relatório. DO
MÉRITO. A tipificação criminal da conduta de apropriação
indébita previdenciária encontra-se atualmente residida no
art. 168-A do Código Penal (Decreto-lei n.º 2.848/40),
introduzido pela Lei federal n.º 9.983/00. Referida prescrição
inovou no tocante à questão previdenciária, prevendo que os
dirigentes e/ou demais responsáveis dos entes que deixarem
de repassar à previdência social as contribuições recolhidas
dos segurados serão enquadrados no crime de apropriação
indébita previdenciária, sujeitando-se às penas de reclusão e
multa. Eis a redação do dispositivo: Art. 168-A. Deixar de
repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: (Artigo
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acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000). Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1o Nas
mesmas penas incorre quem deixar de: (Parágrafo
acrescentado pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000). I – recolher,
no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento
efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
(Alínea acrescentada pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000). II –
recolher contribuições devidas à previdência social que
tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à
venda de produtos ou à prestação de serviços; (Alínea
acrescentada pela Lei nº 9.983, de 14.7.2000). III - pagar
benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas
ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela
previdência social. [...]. Pelo teor do preceptivo transcrito,
infere-se que sujeito ativo do delito é qualquer pessoa
responsável por repassar à Previdência Social as
contribuições recolhidas dos contribuintes. Sujeito passivo,
por sua vez, é o órgão da previdência social, seja ele do
Regime Geral de Previdência Social, dos Estados-membros
ou dos Municípios (institutos próprios de previdência).
Considerando a particularidade da matéria enfrentada, é
importante ressaltar que, diante do caso concreto e
considerando o caráter personalíssimo da imputação penal,
poderá ser constatado não competir somente ao chefe do
Poder ou órgão a responsabilidade pelo ato ilícito, tornandose, então, possível a incriminação conjunta ou exclusiva de
outras autoridades responsáveis pelos repasses. Ademais,
além da tipificação criminal, surge no âmbito da
Administração Pública a possibilidade de configurar-se a
conduta do agente público como ato de improbidade
administrativa, nos termos da Lei federal n.º 8.429/92, ou,
nos casos de Prefeitos Municipais, como crime de
responsabilidade, conforme preceitos do Decreto-lei n.º
201/67. E no que diz respeito às contribuições devidas ao
Regime Geral de Previdência Social (INSS), torna-se de
importante menção o teor do art. 41 da Lei federal n.º
8.212/91, segundo o qual o dirigente de órgão ou entidade
da administração federal, estadual, do Distrito Federal ou
municipal, responde pessoalmente pela multa aplicada por
infrações de caráter previdenciário, prevendo-se, inclusive, a
obrigação de proceder-se ao desconto em folha de
pagamento para quitação da sanção pecuniária imposta.
Portanto, com foco na indagação formulada pelo Ilmo.
Consulente, responde-se afirmativamente quanto à
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possibilidade de aplicação das normas comentadas na
esfera dos institutos próprios de previdência municipais. No
que tange a segunda parte da indagação, resta-nos sugerir
que constatada a irregularidade, poderão, dentre outras
providências, ser adotadas as seguintes: comunicação ao
Tribunal de Contas, para as providências que lhe são afetas
em matéria de fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial; comunicação ao Ministério
Público, para apuração dos ilícitos penais ou dos atos de
improbidade administrativa eventualmente constatados;
comunicação à Câmara de Vereadores, a fim de que se
apure a eventual ocorrência de crime de responsabilidade
nos casos em que é o Prefeito Municipal sujeito ativo do
ilícito; comunicação à autoridade policial competente, tendo
em vista que referida conduta criminosa, afigurando-se como
de ação pública incondicionada, pode ser investigada no
âmbito da polícia judiciária mediante simples informações do
delito cometido. 3. CONCLUSÃO. Deste modo, considerando
o ordenamento pátrio aplicável ao presente caso e a
fundamentação exposta, opinamos para, no mérito,
responder ao questionado nos termos elencados neste feito.
Esse é o nosso entendimento.
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Valci José
Ferreira de Souza, Presidente, Mário Alves Moreira, Relator, Umberto Messias
de Souza, Dailson Laranja, Marcos Miranda Madureira, Elcy de Souza e Márcia
Jaccoud Freitas. Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, ProcuradorChefe do Ministério Público junto a este Tribunal.
Sala das Sessões, 08 de janeiro de 2004.
CONSELHEIRO VALCI JOSÉ FERREIRA DE SOUZA
Presidente
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CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA
Relator
CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
CONSELHEIRO DAILSON LARANJA
CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA
CONSELHEIRA MÁRCIA JACCOUD FREITAS
DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Procurador-Chefe
Lido na sessão do dia:
FÁTIMA FERRARI CORTELETTI
Secretária Geral das Sessões
fbc.