MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL 5º OFÍCIO DA PROCURADORIA DA REPÚBLICA NO ESTADO DO TOCANTINS NÚCLEO DE COMBATE À CORRUPÇÃO EXMO. SR. JUIZ FEDERAL DE UMA DAS VARAS FEDERAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO TOCANTINS. URGENTE – PEDIDO LIMINAR PR/TO n. ______/2015. PP n. 1.36.000.001471/2014-31. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pela Procuradora da República signatária, vem, respeitosamente, ante V. Exa., com base nos arts. 37, § 4º, e 129, incs. III e IX, da Constituição da República, nos arts. 5º, incs. III, “b”, e V, “b”, e 6º, inc. XIV, “f”, da Lei Complementar n. 75/93, nos arts. 1º, inc. VII, 3º e 4º da Lei n. 7.347/85 e no art. 798 do Código de Processo Civil, ajuizar AÇÃO CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE REPASSES E PAGAMENTOS COM PEDIDO LIMINAR em face de CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, empresa pública federal, representada por sua Superintendência Regional do Tocantins, com sede em Palmas, à 104 Norte, Av. LO-02, Conjunto 3, Lote 01-A, Tocantins, CEP 77.006-022; ESTADO DO TOCANTINS, pessoa jurídica de direito público interno, 104 Norte, Rua NE 03, Conjunto 02, Lote 43, Palmas/TO – CEP 77006-018 www.prto.mpf.gov.br 1 presentado pela Procuradoria-Geral do Estado, com sede em Palmas, à ACSE II, Conjunto 3, Lote 32, Tocantins, CEP 77.100-080; e ETP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. 12.904.957/0001-41, representada por seu sócio e administrador Elon Marcello Lima Vieira, este inscrito no CPF n. xxxxxxxx, com sede em Palmas, à Rua SE-01, Galeria São Lucas, 5, Pano Diretor Sul, Tocantins; pelas razões de fato e de direito a seguir expostas. I. DA SITUAÇÃO FÁTICA. I.1. Do procedimento licitatório RDC n. 011/2014 e do Contrato n. 76/2014. 1. Em dezembro/2012, foi firmado entre a União, por intermédio do Ministério dos Esportes, presentada pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF), e o ESTADO DO TOCANTINS, por intermédio da Secretaria da Juventude e dos Esportes (SEJUVE/TO), o Contrato de Repasse n. 779020/ME/CAIXA (Processo n. 1001878-85), tendo como objeto a promoção de melhorias nos centros de treinamento de seleções e campos oficiais de treinamento público para a Copa do Mundo FIFA 2014 (fls. 23/33, vol. I, autos do Procedimento Preparatório n. 1.36.000.001471/2014-31 – cuja cópia instrui a presente demanda, valendo destacar que, daqui em diante, as referências de paginação devem se ater à numeração dada pelo Ministério Público Federal na cópia). 2. O total original de recursos investidos era de R$1.595.499,29 (um milhão, quinhentos e noventa e cinco mil, quatrocentos e noventa e nove reais e vinte e nove centavos), dos quais R$1.525.724,32 (um milhão, quinhentos e vinte e cinco mil, setecentos e vinte e quatro reais e trinta e dois centavos) consistiam em repasses federais e R$79.774,79 (setenta e nove mil, setecentos e setenta e quatro reais e setenta e nove centavos) correspondiam a contrapartida estadual. 2 3. Foi previsto um prazo de 8 (oito) meses para a entrega de documentação pela SEJUVE/TO e um prazo de 1 (um) ano para análise da documentação pela CEF. 4. Ainda em junho/2013, o Ministério dos Esportes autorizou suplementação de recursos orçamentários na ordem de R$506.164,56 (quinhentos e seis mil, cento e sessenta e quatro reais e cinquenta e seis centavos) – v. fl. 34, vol. I. 5. Nesse contexto, a Secretaria de Infraestrutura do Estado do Tocantins (SEINFRA/TO) determinou a elaboração de projetos para a reforma do Estádio Nilton Santos (fl. 46, vol. I), deflagrando-se licitação conduzido no Processo n. 2013/65010/000139, para contratação de empresa especializada. 6. Assim, em 7.4.2014, iniciou-se o Regime Diferenciado de Contratação Presencial n. 11/2014, tendo como regime de contratação a empreitada por preço unitário e o tipo de licitação menor preço (edital, termo de referência, memorial descrito, minuta do contrato, publicações e outros documentos às fls. 147/206, vol. I). 7. Conforme documentos de fls. 208/211 (vol. I), as empresas que retiraram o edital junto à Administração foram: ETP CONSTRUTORA E INCORPORADORA (CNPJ n. 12.904.957/0001-41) – doravante apenas ETP; Oriente Construtora e Comércio Ltda. (CNPJ n. 01.690.967/0001-05); Constructor Construtora e Empreendimento (CNPJ n. 09.322.554/000180); e empresa não identificada, representada por Alessandro Santos Amaral (CPF n. xxxxxxxxxxx. 8. Em razão do cumprimento do item 8.4.2.5 do edital (que exige, como documento de habilitação a ser apresentado pelas empresas licitantes, atestado de visita ao local da obra), em 2.5.2014, compareceram ao Estádio Nilton Santos as seguintes empresas: (i) BF Locações e Empreendimentos Ltda. (CNPJ n. 10.926.401/0001-20); (ii) Constructor Ltda. EPP (a mesma que retirara o edital); e (iii) ETP (v. fl. 219, vol. II). 3 9. Nessa oportunidade, a empresa ETP foi representada pelo engenheiro (e também sócio) Pedro Lima Marinho de Oliveira (fl. 220, vol. II), enquanto a empresa BF Locações e Empreendimentos Ltda. foi representada pelo engenheiro Armistrong Collins Campos Miranda (fl. 221, vol. II). 10. Ao fim, em maio/2014, apenas a empresa ETP apresentou propostas de preço e encaminhou documentos de habilitação (fls. 236/393, vol. II), conforme ata de recebimento e abertura de documentação de fl. 394 (vol. II), razão pela qual foi declarada vencedora da licitação pela cotação de preço de R$2.108.000,00 (dois milhões, cento e oito mil reais) – fl. 395, vol. II. A homologação da licitação ocorreu em 16.6.2014 (fl. 401, vol. II). 11. O procedimento licitatório culminou, em 16.6.2014, com a assinatura do Contrato n. 76/2014, entre a Secretaria do Esporte do Estado do Tocantins (antes Secretaria da Juventude e dos Esportes do Estado do Tocantins), presentada pelo então Secretário Estadual Rodolfo Costa Botelho, e a empresa ETP, representada pelo sócio Elon Marcello Lima Vieira, funcionando como interveniente a SEINFRA/TO (fls. 404/412, vol. II). I.2. Da existência de vínculo entre as empresas que participaram do procedimento de licitação. 12. O item 4.2.5 do edital referente ao RDC n. 011/2014 prevê o seguinte (fl. 151, vol. I): 4.2. Não poderá participar direta ou indiretamente desta licitação: […] 4.2.5. Empresa cujos diretores, responsáveis legais ou técnicos, membros do conselho técnico, consultivo, deliberativo ou sócios pertençam, ainda que parcialmente, de empresa do mesmo grupo, ou em mais de uma empresa, que esteja participando desta licitação; (sic, negritos acrescentados) 13. Como visto no Tópico I.1, o item 8.4.2.5 do mesmo edital exigia que as empresas participantes do certame realizassem visita técnica no local das obras. Em razão disso, 4 três empresas compareceram, em 2.5.2014, no Estádio Nilton Santos, entre elas a ETP e a BF Locações e Empreendimentos Ltda. – rememorando: a primeira representada por Pedro Lima Marinho de Oliveira (sócio e engenheiro) e a segunda representada por Armistrong Collins Campos Miranda (engenheiro). 14. Pois bem. Confirmando o teor de representação anônima, apurou-se que Armistrong Collins Campos Miranda, além de ter representado a empresa BF Locações e Empreendimentos Ltda. na licitação (frise-se: em 2.5.2014), era prestador de serviços para a empresa ETP, tudo no mesmo lapso temporal. 15. Nesse sentido, foi juntada prova de inscrição da empresa ETP junto ao CREA/TO, emitida em 7.5.2014, em que aparecem como seus responsáveis técnicos o próprio Armistrong e Pedro Lima Marinho de Oliveira (fl. 297, vol. II). 16. E a prova de capacidade técnica encaminhada pela empresa ETP consistiu em atestados emitidos em nome de Armistrong (fls. 310/339, vol. II). 17. Não é só. Observe-se o contrato de prestação de serviços firmado entre a ETP CONSTRUTORA E INCORPORADORA e Armistrong, em 6.5.2014 (fls. 341/344, vol. II), com consequente assunção de “inteira responsabilidade e direção de todas as obras ou serviços em execução ou que se executarem na vigência desta declaração, sob o regime de empreitadas de administração ou de qualquer outro pela firma ETP Construtora e Incorporadora Ltda ME” (fl. 347, vol. II). 18. No documento de fl. 351 (vol. II), consistente na relação de pessoal técnico a ser apresentada para os fins do item 8.4.2.2 do edital, Armistrong foi indicado como engenheiro sênior da equipe da empresa ETP. 19. Da mesma forma, em consulta ao sistema informatizado do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura do Estado do Tocantins (CREA/TO), confirmou-se que, 5 de fato, Armistrong estava simultaneamente registrado como engenheiro pela empresa BF Locações e Empreendimentos Ltda. (no período de 1º.4.2014 a 11.12.2014) e pela empresa ETP (no período de 7.5.2014 a 9.5.2014) – v. fls. 518/519, vol. II. 20. Há de se destacar que essa realidade era de pleno conhecimento por parte da Administração Pública, uma vez que os documentos de fls. 341/344, 347 e 351 (vol. II) foram juntados pela própria ETP quando do encaminhamento das propostas de preço e habilitação à comissão permanente de licitação, o que já seria suficiente para que não houvesse homologação da licitação, tendo em vista o possível direcionamento do certame. 21. Além de tudo, em pesquisa realizada pela Seção de Pesquisa e Análise Descentralizada da Procuradoria da República no Estado do Tocantins, descobriu-se que a empresa BF Locações e Empreendimentos Ltda. simplesmente não possui registro de vínculos empregatícios entre os anos de 2010 e 2015, período que compreende a data em que referida empresa praticou atos no procedimento licitatório ora em discussão. I.3. Da paralisação das obras a pedido da própria empresa ETP, fundado em alegada necessidade de alterações nas planilhas que pautavam o contrato. 22. O Contrato n. 076/2014 é datado de 16.6.2014 e foi dada autorização pela SEINFRA/TO para deflagração dos serviços em 20.6.2014, estipulando o prazo máximo de 5 (cinco) dias para efetivo início dos trabalhos (fl. 417, vol. II). 23. Em 4.7.2014, a CEF comunicou autorização parcial de início do objeto contratual, embora indicando pendências operacionais e documentais relevantes, entre elas (i) a indicação da composição analítica dos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI, (ii) a reapresentação de cronograma físico-financeiro compatível com a planilha indicada na licitação, (iii) a apresentação de projeto executivo e (iv) o envio de planilha estimativa de custos que serviu de base para fixação do termo de referência (fls. 435/440, vol. II). 6 24. A inércia da empresa ETP em dar inícios aos trabalhos gerou duas notificações por parte da SEINFRA/TO: uma datada de 18.8.2014 e outra datada de 22.8.2014 (fls. 441 e 443, vol. II). 25. Então, em 25.8.2014, a empresa ETP ofereceu resposta, no âmbito da qual alegou o seguinte para justificar o atraso no início das obras (fls. 450/452, vol. II – destaques acrescentados): Deste modo, a empresa que já deu início as obras, tanto é que já houve medição de iluminação do estádio, e não houve qualquer pagamento, paralisou a obras, pois não existe previsão para qualquer pagamento. Ressalta-se ainda, que foram devidamente apresentados diversos projetos para a aprovação, e que verbalmente existe a sinalização de que o projeto deveria ser alterado, só que ainda não foram passadas tais alterações. Fato este que atrasa o andamento da obra contratada. (sic) 26. Já em 22.9.2014 – portanto, apenas 3 (três) meses depois da assinatura do contrato –, a empresa ETP formalizou pedido de paralisação “para readequação dos projetos devido ao remanejamento e acréscimo dos objetos e itens da planilha licitada, para o bom andamento do RDC” (fl. 445, vol. II – grifo acrescentado). 27. O ofício da empresa ETP foi recebido pela SEINFRA/TO ainda no mesmo dia (ou seja, em 22.9.2014) e, ainda no mesmo dia, foi expedida ordem de paralisação dos serviços (fl. 446, vol. II). 28. Em outras palavras: a planilha que instruíra a proposta de preço deixou de ser aquela que pautaria a execução das obras no Estado Nilton Santos, sem maiores explicações, seja por parte da empresa contratada, seja por parte do Poder Público. 29. A única manifestação do engenheiro fiscal do contrato acerca da paralisação das obras com base na necessidade de readequação dos projetos foi no sentido de que “o regime diferenciado de contratação requer projetos e planilhas genéricos assim todo o processo foi revisto causando atraso no início da execução dos serviços” (fl. 18, vol. I), sem 7 declinar, pois, quais são os acréscimos e remanejamentos que vêm sendo feitos pela empresa ETP. 30. A título de esclarecimento, convém precisar que a empresa ETP ganhou a licitação oferecendo prposta de preço (R$2.108.000,00) apenas 0,88% inferior ao custo estimado pela SEINFRA/TO quando da deflagração do certame (R$2.126.672,00) – v. fl. 279, vol. II. II. DO CABIMENTO DA SUSPENSÃO DE REPASSES E PAGAMENTOS NO ÂMBITO DO CONTRATO N. 779020/ME/CAIXA: A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 798 DO CPC E 4º DA LEI N. 7.347/85. 31. O ordenamento jurídico vigente consagrou o poder geral de cautela dos magistrados, sintetizado na fórmula contida no art. 798 do Código de Processo Civil, segundo o qual “poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”. Da mesma forma, e segundo o art. 4º da Lei n. 7.347/85, é cabível a propositura de ação cautelar para evitar dano ao patrimônio público. 32. São três, então, os requisitos usualmente exigidos para o deferimento de medidas cautelares: verossimilhança das alegações, fundado receio de dano grave ou de difícil reparação e adequação da medida. 33. ALEGAÇÕES As circunstâncias que levam à caracterização da VEROSSIMILHANÇA DAS foram bem delimitadas no Tópico I, ao qual se remete para evitar repetições desnecessárias. 34. O que foi por ora apurado já é suficiente para configurar a violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade (arts. 37, caput, da Constituição da República e 3º da Lei n. 12.462/11), condensados na não observância do item 4.2.5 do edital. 8 35. Parece relevante frisar que, mesmo que se adote uma posição conservadora – ignorando, portanto, as fases internas da licitação –, é possível eleger a publicação do edital como início do procedimento licitatório (fase externa), da mesma forma que o faz o art. 12 da Lei n. 12.462/11. 36. Assim, os atos desempenhados pelo engenheiro Amistrong em favor da empresa BF quando era também empregado da empresa ETP esbarram na vedação contida em cláusula editalícia. Na verdade, é possível afirmar que há elementos que apontam para a existência de conluio entre empresas supostamente interessadas em participar da licitação, talvez até com envolvimento de pessoas ligadas à Administração Pública, para que a licitante vencedora fosse a empresa ETP. 37. Aqui, destaque-se que o item 8.4.2.5 do edital considera a visita técnica ao local da obra como ato de licitante, na medida em que arrola como documento de habilitação o “atestado de visita emitido pela Superintendência de Obras Públicas, em nome da licitante de que ela, preferencialmente, por intermédio de integrante de seu quadro de Responsáveis Técnicos, visitou o local onde será executada a obra/serviço, tomando conhecimento de todos os aspectos que possam influir direta ou indiretamente na execução dos mesmos” (fl. 158, vol. I – negrito acrescentado). 38. Portanto, quando Armistrong visitou a obra em nome da BF Locações e Empreendimentos Ltda., participou da licitação por duas empresas, na medida em que também foi arrolado como pertencente ao quadro de pessoal técnico da empresa ETP, a vencedora da licitação – e, depois, contratante. 39. No que se refere à alegada necessidade de elaboração de novo projeto a partir da readequação de planilhas oferecidas quando do procedimento licitatório (tratadas pela empresa ETP como “remanejamento” e “acréscimos”), cabe destacar que as planilhas oferecidas em procedimento licitatório delimitam a fixação do valor da proposta, na medida em que expressam a composição do preço. 9 40. O art. 2º, inc. IV, da Lei n. 12.462/11, define “projeto básico” como o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para [...] caracterizar a obra ou serviço de engenharia, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares; assegurar a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento; e possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução” (grifos acrescentados). 41. Por sua vez, o art. 2º, p. único, inc. II, da Lei n. 12.462/11, ainda mais claro, diz que o projeto básico deverá conter “soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a restringir a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem a situações devidamente comprovadas em ato motivado da administração pública” (grifos acrescentados). 42. No mesmo sentdo, o art. 4º, inc. VII, do Decreto n. 7.581/11 prevê que o “termo de referência [deve conter] conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar os serviços a serem contratados ou os bens a serem fornecidos”. 43. Não fosse isso bastante, e na esteira do que dispõe o art. 65, § 1º, da Lei n. 8.666/93 (aplicável ao caso em razão da autorização prevista nos arts. 9º, § 4º, inc. II, da Lei n. 12.462/11 e 63 do Decreto n. 7.851/11), as modificações contratuais exigem justificativa e estão limitadas a determinado quantitativo. 44. Na espécie, o que se tem é a real possibilidade de que o termo de referência e o projeto básico que nortearam o certame tenham sido indevidamente amplos e imprecisos, possibilidade esta somada ao total desconhecimento acerca da extensão e dos motivos que dizem com as alterações anunciadas pela empresa ETP, acatadas pela 10 Administração Pública, o que forma um cenário propício para inflacionamento artificioso do valor do contrato, permitindo desvios de dinheiro público e consequente dano ao erário federal. 45. Repise-se: a empresa ETP ganhou a licitação oferecendo preço em ordem somente 0,88% menor do que o preço estimado pela SEINFA/TO antes da publicação do edital. 46. REPARAÇÃO, Seguindo. Quanto à possibilidade de DANO GRAVE OU DE DIFÍCIL e segundo informações obtidas junto à CEF em fevereiro/2015, ainda não houve desembolsos no âmbito do contrato de repasse, tendo em vista que o Ministério dos Esportes. 47. Como se sabe, após a liberação de recursos, o ressarcimento ao erário federal que derivaria da comprovação do direcionamento de licitação na ação principal é prejudicado pelos costumeiros expedientes de esvaziamento e ocultação patrimonial praticados pelos envolvidos, o que conduz à necessidade de se evitar o repasse da CEF para o ESTADO DO TOCANTINS e, em consequência, para a empresa ETP. 48. Já adentrando a configuração da ADEQUAÇÃO DA MEDIDA , o mesmo motivo acima exposto para a caracterização do dano grave ou de difícil reparação se aplica para creditar ao requerimento de suspensão de repasses no âmbito do Contrato n. 779020/CAIXA/ME a natureza de mecanismo inteiramente pertinente ao resguardo do patrimônio público, acrescentando-se, ainda, o fato de que as obras em jogo não são daquelas que estão ligadas à consecução de atividades prioritaríssimas do Poder Público, como as que dizem respeito à saúde ou à educação. 49. Ademais, frise-se que as obras já se encontram com o cronograma de execução física muito atrasado, o que significa dizer, de outro modo, que eventual decisão judicial favorável à suspensão dos repasses até o ajuizamento da ação principal não constituirá um óbice relevante à consecução de política pública alguma. 11 50. Por fim, e apenas para esclarecer a linha de atuação que se seguirá à presente medida cautelar preparatória, embora a violação ao item 8.4.2.5 do edital já caracterize hipótese de nulidade a licitação e do contrato administrativo firmado, o Ministério Público Federal pretende aprofundar as investigações, no prazo previsto no art. 806 do CPC, no que diz respeito a vínculos alegadamente existentes entre o Secretário Estadual de Esportes à época dos fatos e as pessoas integrantes do quadro societário da empresa ETP (conforme representação de fl. 5, vol. I), bem como no que tange à adequação da proposta da empresa vencedora. III. DOS PEDIDOS. 51. Com essas considerações, o Ministério Público Federal requer: (a) a antecipação dos efeitos da tutela, sem audiência das partes contrárias, para que: (1) a CEF não libere os recursos federais ao ESTADO DO TOCANTINS vinculados ao Contrato de Repasse n. 779020/ME/CAIXA (Processo n. 1001878-85) e eventuais aditivos; (2) acaso já tenha havido a liberação de algum recurso vinculado ao Contrato de Repasse n. 779020/ME/CAIXA (Processo n. 1001878-85) e eventuais aditivos, o ESTADO DO TOCANTINS não realize pagamentos à empresa ETP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. EPP no âmbito do Contrato n. 76/2014 e eventuais aditivos; (b) a fixação de multa diária em face dos requeridos, em valor e periodicidade suficiente para dissuadi-los, segundo critérios do juízo, para o caso de eventual descumprimento total ou parcial da antecipação de tutela, esclarecendo expressamente que a multa será aplicada sem prejuízo das sanções penais decorrentes de eventual desrespeito à ordem judicial, com base nos arts. 461, §4º, 601 e 644 do Código de Processo Civil (para viabilizar, como última medida eventualmente necessária, a persecução criminal em caso de desobediência à ordem judicial), a ser 12 revertido ao Fundo Nacional dos Direitos Difusos de que trata o art. 13 da Lei n. 7.347/85; (c) a intimação da União, para que, querendo, integre o polo ativo da presente demanda, em litisconsórcio com o ora requerente; (d) a citação dos requeridos para, querendo, virem responder à presente ação, sob pena de revelia e confissão; e (e) a título de provimento final, a procedência total da demanda, com confirmação da antecipação da tutela, para que (1) a CEF se abstenha de liberar recursos federais ao ESTADO DO TOCANTINS vinculados ao Contrato de Repasse n. 779020/ME/CAIXA (Processo n. 1001878-85) e eventuais aditivos e, (2) acaso já tenha havido a liberação de algum recurso vinculado ao Contrato de Repasse n. 779020/ME/CAIXA (Processo n. 1001878-85) e eventuais aditivos, o ESTADO DO TOCANTINS não realize pagamentos à empresa ETP CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. EPP no âmbito do Contrato n. 76/2014 e eventuais aditivos. Dá-se à causa o valor de R$2.108.000,00 (dois milhões, cento e oito mil reais). Palmas, 20 de março de 2015. RENATA RIBEIRO BAPTISTA Procuradora da República C:\Users\PRTO\Documents\GroupWise\PP1471-2014 - Estadio Nilton Santos - cto repasse - licit fraudada - pet inicial.odt 13