Excelentíssimo Senhor Presidente
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
Conselho Nacional de Justiça
Brasília - DF
Distribuição por dependência ao Processo nº 005290-35.2014.2.00.0000
Assunto: Direito Administrativo e outras matérias de Direito Público | Servidor
Público Civil | Regime estatutário | Desvio de Função (11937)1
Ementa: Constitucional. Administrativo. Oficiais de Justiça. Desvio de Função.
Realização de Estudo Socioeconômico. Mandado de Auto de Constatação.
Função privativa de Assistentes Sociais. Ilegalidade. Inconstitucionalidade.
Uniformização de Entendimento. Tribunais Regionais Federais.
FEDERAÇÃO NACIONAL DAS ASSOCIAÇÕES DE
OFICIAIS DE JUSTIÇA AVALIADORES FEDERAIS – FENASSOJAF,
CNPJ sob nº 03.547.218/0001-59, com domicílio em Brasília/DF, no Setor
Comercial Sul-SCS, quadra 6, bloco A, nº 240, edifício Carioca, 3º andar, sala 312,
CEP 70300-968, por seus procuradores regularmente constituídos (mandato anexo),
que recebem intimações e notificações em Brasília-DF, no SAUS, quadra 5, edifício
OAB, salas 212 a 217, CEP 70070-913, telefone (61) 3223-0552, apresenta
PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO com pedido de
MEDIDA LIMINAR em face dos TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA
1ª, 2ª, 3ª, 4ª E 5ª REGIÕES, conforme segue:
1. DA SÍNTESE DA ILEGALIDADE E DA LEGITIMIDADE
A requerente é representante de âmbito nacional dos servidores
públicos ocupantes de cargos de Oficiais de Justiça Avaliadores (estatuto incluso) e
age em favor dos oficiais de justiça para que todos os órgãos da Justiça Federal se
abstenham de impor o cumprimento dos “autos de constatação” pelos Oficias de
Justiça Avaliadores Federais, frente à falta de conhecimento técnico exigido,
inerente à formação de Assistente Social.
Trata-se, portanto, da defesa de interesse ou direito coletivo2 da
1
Assunto de acordo com as Tabelas Processuais Unificadas do Poder Judiciário, expedidas pelo Conselho
Nacional de Justiça (Resolução nº 46, de 2007).
2 Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, II, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de um interesse ou
1 de 16
categoria sintetizada na federação ou, pelo menos, de interesse ou direito de parte da
mesma categoria;3 senão, de direitos individuais homogêneos dos servidores
interessados, porque “decorrentes de origem comum”,4 hipóteses que,
indistintamente, alcançam legitimidade ativa extraordinária a entidade
representativa, porquanto pleiteia, em nome próprio, direito alheio, assim autorizado
por lei (artigo 9º, Lei 9.784, de 19995).
2. DOS FATOS
Atualmente, algumas Centrais de Mandados da Justiça Federal vêm
designado Oficias de Justiça para o cumprimento dos chamados “autos de
constatação”.
A incumbência dos referidos autos é destinada à aferição do grau de
miserabilidade das partes de processos que envolvem a concessão do Benefício de
Prestação Continuada, regrado pela LOAS.
Percebe-se, portanto, que os autos de constatação revestem-se, em
verdade, da figura dos laudos socioeconômicos, os quais são considerados como
direito coletivo quando “todos os co-titulares dos direitos mantêm relações jurídicas ou vínculos jurídicos
formais com a parte contrária, ou seja, a parte contra a qual se dirige a pretensão ou o pedido” ou em razão
“de uma relação jurídica base que une os sujeitos entre si, de modo a fazer com que eles integrem grupo,
classe ou categoria diferenciada de pessoas determinadas ou determináveis com interesses convergentes
sobre o mesmo bem indivisível (jurídica ou faticamente), independente de manterem ou não vínculo jurídico
com a parte contrária”, conforme leciona Alcides A. Munhoz da Cunha (Evolução das Ações Coletivas no
Brasil. Revista de Processo, n. 77, 1995, p. 229). Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São
Paulo, RT, 2003, p. 71), explica sobre a indivisibilidade dos bens sobre os quais convergem os interesses
coletivos: “Em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno,
dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode
ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo
jurídico; todavia externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá
partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade.”
3 A possibilidade de proteção coletiva dos direitos e interesses de parte da categoria representada pela
entidade de classe é afirmada na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal: “A entidade de classe tem
legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma
parte da respectiva categoria”.
4 Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de direitos individuais
homogêneos, quando um direito eminentemente individual foi erigido à categoria de interesses
metaindividuais meramente para fins de tutela coletiva. A transindividualidade do direito individual
homogêneo é legal ou artificial. Pode-se dizer “acidentalmente coletivos” os direitos individuais homogêneos,
porquanto os sujeitos são perfeitamente identificados ou identificáveis e a união entre aqueles coletivamente
tutelados decorrerá de uma situação fática de origem comum a todos. Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação
Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71) entende que os interesses individuais homogêneos “caracterizamse por sua divisibilidade plena, na medida em que, além de serem os sujeitos determinados, não existe, por
regra, qualquer vínculo jurídico ou relação jurídica-base ligando-os”; ao passo que Ada Pellegrini Grinover
(Código de Defesa do Consumidor comentado, 7. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 813) posiciona-se
em sentido contrário: “Isso significa, no campo do direito processual, que, antes das liquidações e execuções
individuais (…), o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a
coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência.”
5 Lei 9.784, de 1999: “Art. 9º São legitimados como interessados no processo administrativo: (…)III - as
organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; (…)”
2 de 16
sendo de atribuição privativa dos Assistentes Sociais. Vê-se, com isso, a total
incompetência dos Oficias de Justiça para o seu cumprimento, visto que possuem
formação em Direito, e não detém o conhecimento específico para tanto.
Ocorre que os órgãos da Justiça Federal obrigam os substituídos ao
cumprimento dos “autos de constatação”, conforme evidencia o Tribunal Regional
Federal da 5ª Região, através da Corregedoria Regional (anexa):
“[...] Não verifico qualquer irregularidade no cumprimento, por parte dos
oficiais de justiça, dos mandados de constatação da existência de algum bem ou
patrimônio, para ser aferida pelo juiz a condição socioeconômica, visto que tal
ato s enquadra como ato processual de natureza externa, na forma estabelecida
pela Lei nº 8.742/93, enquadrando-se como atribuição dos oficiais de justiça, à
luz da Lei nº 11.416/2006.
[...]
Diante disso, nego seguimento ao pleito, manifestamente improcedente, na
forma acima transcrita.”
Por outro lado, entendimento diverso é dado pelo Tribunal
Regional Federal da 1ª Região. Isso se depreende das disposições trazidas pela
Resolução/PRESI/CENAG 6 de 15 de Março de 2012 (anexo), veja-se:
Art. 14. Somente em casos excepcionais serão designados, a critério dos juízes
e mediante requisição escrita ao juiz coordenador da Ceman, oficias de justiça
para cumprimento de diligências especiais que requeiram conhecimentos
técnicos específicos.
Art. 35. Incumbe ao oficial de justiça Avaliador Federal, assim como aos
servidores nomeados ad hoc na forma desse regulamento:
[...]
§ 1º Não se incluem entre as atribuições dos oficiais de justiça a realização
de laudo sócio-econômico, salvo em casos excepcionais devidamente
justificados.
Portanto, há fortes evidencias de que a imposição dos “autos de
constatação” não possui qualquer respaldo legal, vez que apenas alguns órgãos da
Justiça Federal obrigam os seus oficiais ao cumprimento de tarefas alheias à sua
formação, razão pela qual faz-se necessária a intervenção do Conselho Nacional de
Justiça para corrigir a ilegalidade, conforme se discutirá adiante.
3. DO CABIMENTO
Versa o artigo 91 do Regimento Interno do Conselho Nacional de
Justiça sobre as hipóteses de cabimento do procedimento de controle
administrativo, nos seguintes termos:
3 de 16
Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos
do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante
provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos
no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do
Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados.
Como se percebe, o pedido de intervenção se encaixa perfeitamente
nessa hipótese e merece ser recebido como procedimento de controle
administrativo, porque o desvio funcional em questão é feito em detrimento da
garantia do concurso público, praxe administrativa que viola os princípios
administrativos insculpidos no artigo 37 da Constituição da República.
Sucessivamente, caso se entenda pela residualidade do objeto, a
demanda deverá ser recebida como pedido de providências, nos conformes do artigo
98 do Regimento Interno6.
Ademais, o objeto discutido tem repercussão para toda a
Administração Judiciária Nacional, tendo em vista que a ilegalidade debatida terá
efeitos para todo o “Poder Judiciário em circunstâncias similares” (PP 000266278.2011.00.0000), tanto mais porque há divergência de entendimento entre os
órgãos de todo o Judiciário Federal acerca da questão.
4. DA DISCUSSÃO DA ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA ILEGAL
4.1. Das atribuições dos cargos em questão
O cargo de Oficial de Justiça integra carreira de Analista Judiciário
prevista na Lei 11.416, de 2006, com designação expressa de atribuições, e que,
portanto, não podem ser submetidos em desvio funcional.
A Lei 11.416 traz, em seu artigo 2º, complementado pelo artigo 3º,
disposições acerca da área de atividade dos cargos integrantes das Carreiras que
compõem os Quadros de Pessoal efetivo do Poder Judiciário da União, veja-se:
Art. 2o Os Quadros de Pessoal efetivo do Poder Judiciário são compostos
pelas seguintes Carreiras, constituídas pelos respectivos cargos de
6
Regimento Interno: Art. 98. As propostas e sugestões tendentes à melhoria da eficiência e eficácia do Poder
Judiciário bem como todo e qualquer expediente que não tenha classificação específica nem seja acessório
ou incidente serão incluídos na classe de pedido de providências, cabendo ao Plenário do CNJ ou ao
Corregedor Nacional de Justiça, conforme a respectiva competência, o seu conhecimento e julgamento. Art.
99. Em caso de risco de prejuízo iminente ou de grave repercussão, o Plenário do CNJ, o Presidente, o
Corregedor Nacional ou o Relator poderão, no âmbito de sua competência e motivadamente, adotar
providências acauteladoras sem a prévia manifestação da autoridade, observados os limites legais. Parágrafo
único. Quando a medida cautelar for deferida pelo Relator, será submetida a referendo do Plenário na
primeira sessão ordinária seguinte.
4 de 16
provimento efetivo:
I - Analista Judiciário;
II - Técnico Judiciário;
III - Auxiliar Judiciário.
Art. 3o Os cargos efetivos das Carreiras referidas no art. 2o desta Lei são
estruturados em Classes e Padrões, na forma do Anexo I desta Lei, de
acordo com as seguintes áreas de atividade:
I - área judiciária, compreendendo os serviços realizados
privativamente por bacharéis em Direito, abrangendo processamento
de feitos, execução de mandados, análise e pesquisa de legislação,
doutrina e jurisprudência nos vários ramos do Direito, bem como
elaboração de pareceres jurídicos;
II - área de apoio especializado, compreendendo os serviços para a
execução dos quais se exige dos titulares o devido registro no órgão
fiscalizador do exercício da profissão ou o domínio de habilidades
específicas, a critério da administração;
III - área administrativa, compreendendo os serviços relacionados com
recursos humanos, material e patrimônio, licitações e contratos,
orçamento e finanças, controle interno e auditoria, segurança e transporte
e outras atividades complementares de apoio administrativo.
Parágrafo único. As áreas de que trata o caput deste artigo poderão ser
classificadas em especialidades, quando forem necessárias formação
especializada, por exigência legal, ou habilidades específicas para o
exercício das atribuições do cargo.
Mais adiante, no § 1º do Art. 4º, a Lei trata especificamente acerca
das atribuições do Oficial de Justiça Avaliador Federal
Art. 4o As atribuições dos cargos serão descritas em regulamento,
observado o seguinte: especializada, por exigência legal, ou habilidades
específicas para o exercício das atribuições do cargo.
§ 1o Os ocupantes do cargo de Analista Judiciário - área judiciária
cujas atribuições estejam relacionadas com a execução de mandados
e atos processuais de natureza externa, na forma estabelecida pela
legislação processual civil, penal, trabalhista e demais leis especiais,
serão enquadrados na especialidade de Oficial de Justiça Avaliador
Federal.
Da mesma forma, o Código de Processo civil disciplina as
atividades inerentes ao cargo:
Art. 143. Incumbe ao oficial de justiça:
I - fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais
diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido,
com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível,
5 de 16
realizar-se-á na presença de duas testemunhas;
II - executar as ordens do juiz a que estiver subordinado;
III - entregar, em cartório, o mandado, logo depois de cumprido;
IV - estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da
ordem.
V - efetuar avaliações
Importante notar que a Resolução 212, de 1999, do Conselho da
Justiça Federal traz expressamente as atribuições dos cargos dos quadros da Justiça
Federal, dentre eles o Técnico Judiciário, Serviços Gerais (nome da área antes da
Lei 11.416/2006), da especialidade Segurança e Transporte, assim:
Atribuição Básica:
Realizar atividades de nível superior a fim de possibilitar o cumprimento
de ordens judiciais. Compreende a realização de diligências externas
relacionadas com a prática de atos de comunicação processual e de
execução, dentre outras atividades de mesma natureza e grau de
complexidade.
A essência das atribuições da especialidade do cargo foi mantida
com o advento da Resolução CJF nº 568/2007, que, a par de readequar a situação
funcional dos cargos à luz da Lei 11.416/2006, conservou aquelas atribuições
dispostas na Resolução 212/1999.
Ainda, conforme Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005 da
Justiça Federal de São Paulo, as atribuições dos Analistas Judiciários - executantes
de mandados, estão dispostos no Artigo 366:
Art. 366. Incumbe ao Analista Judiciário - Executante de Mandados:
I - efetuar pessoalmente as citações, intimações, penhoras, arrestos e demais
diligências próprias do seu ofício, certificando minuciosamente o ocorrido e/ou
lavrando os respectivos autos;
II - executar as ordens do Juiz Federal ou do Juiz Federal Substituto a que
estiver subordinado no cumprimento do mandado e, no âmbito interno, as
emanadas do Juiz Corregedor da CM;
III - solicitar ao supervisor da CM, ou a outro servidor, em havendo, orientações
pertinentes ao cumprimento dos mandados, sempre que necessário;
IV - manter sempre atualizados, junto à CM, os seus endereços e telefones, para
pronta localização, sempre que necessário;
V - apresentar relatórios que forem solicitados;
VI - comparecer aos plantões;
VII - apresentar justificativa para os atrasos de cumprimento dos mandados;
VIII - apresentar uma cópia dos Laudos de Avaliação/Reavaliação ou Auto de
Penhora/Depósito se nestes últimos constarem a descrição e avaliação dos bens
penhorados no mês e Autos de Levantamento de Penhora cumpridos no mês.
6 de 16
Tem-se com isso as atribuições inerentes ao cargo de oficial de
justiça - executante de mandados, das quais, em nenhum momento houve menção à
responsabilidade de elaborar estudo socioeconômico, ou "Auto de Constatação".
Aliás, pelo contrário, não se tem verificado o cumprimento dessas
normativas no caso em análise, tendo em vista, que os mesmo estão realizando
tarefa privativa de Assistente Social. Ou seja, não possuem sequer formação
adequada para a elaboração do Estudo Sócio Econômico, podendo, inclusive, trazer
prejuízos à parte que necessita do benefício.
O artigo 20, §6º da Lei Orgânica da Assistência Social prevê a
realização da avaliação que será realizada pelos Assistentes Sociais do Instituto
Nacional de Seguro Social, veja-se:
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo
mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou
mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem
de tê-la provida por sua família.
§ 6º A concessão do benefício ficará sujeita à avaliação da deficiência e do
grau de impedimento de que trata o § 2o, composta por avaliação médica e
avaliação social realizadas por médicos peritos e por assistentes sociais do
Instituto Nacional de Seguro Social - INSS.
Aliás, o Decreto nº 6214/07 exige que a concessão do benefício de
prestação continuada seja fundamentado com base na Classificação Internacional de
Funcionalidades, bem como que a avaliação seja feita pelo serviço social e perícia
médica, ou seja, foge completamente da capacidade dos Oficias de Justiça, in
verbis:
Art. 16. A concessão do benefício à pessoa com deficiência ficará sujeita à
avaliação da deficiência e do grau de impedimento, com base nos princípios
da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúde CIF, estabelecida pela Resolução da Organização Mundial da Saúde no 54.21,
aprovada pela 54a Assembleia Mundial da Saúde, em 22 de maio de 2001.
§ 1o A avaliação da deficiência e do grau de impedimento será realizada por
meio de avaliação social e avaliação médica.
§ 2o A avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a
avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do
corpo, e ambas considerarão a limitação do desempenho de atividades e a
restrição da participação social, segundo suas especificidades
§ 3o As avaliações de que trata o § 1o serão realizadas, respectivamente,
pelo serviço social e pela perícia médica do INSS, por meio de instrumentos
desenvolvidos especificamente para este fim, instituídos por ato conjunto do
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome e do INSS.
7 de 16
Ademais, o Edital do concurso para carreiras do INSS de 20087,
traz as atribuições do cargo de Analista do Seguro Social com formação em Serviço
Social, corroborando ainda mais a questão trazida à baila, veja-se:
2. DO CARGO
2.1. Analista do Seguro Social com formação em Serviço Social
2.1.1. Descrição das atividades: Prestar atendimento e acompanhamento aos
usuários dos serviços prestados pelo INSS e aos seus servidores, aposentados e
pensionistas; elaborar, executar, avaliar planos, programas e projetos na área de
Serviço Social e Reabilitação Profissional; realizar avaliação social quanto ao
acesso aos direitos previdenciários e assistenciais; promover estudos sócioeconômicos visando a emissão de parecer social para subsidiar o
reconhecimento e a manutenção de direitos previdenciários, bem como a
decisão médico-pericial; e executar de conformidade com a sua área de
formação as demais atividades de competência do INSS.
No caso em questão, essa atribuição tem sido realizada pelos
Executantes de Mandados, evidenciando claramente o desvio de função. Outrossim,
a Lei 8.662/93 regulamenta a profissão do Assistente Social, elencando em seus
Artigos 4º e 5º as suas atribuições, abaixo:
Art. 4º Constituem competências do Assistente Social:
I - elaborar, implementar, executar e avaliar políticas sociais junto a órgãos
da administração pública, direta ou indireta, empresas, entidades e
organizações populares;
II - elaborar, coordenar, executar e avaliar planos, programas e projetos que
sejam do âmbito de atuação do Serviço Social com participação da sociedade
civil;
III - encaminhar providências, e prestar orientação social a indivíduos,
grupos e à população;
IV - (Vetado);
V - orientar indivíduos e grupos de diferentes segmentos sociais no sentido de
identificar recursos e de fazer uso dos mesmos no atendimento e na defesa de
seus direitos;
VI - planejar, organizar e administrar benefícios e Serviços Sociais;
VII - planejar, executar e avaliar pesquisas que possam contribuir para a
análise da realidade social e para subsidiar ações profissionais;
VIII - prestar assessoria e consultoria a órgãos da administração pública
direta e indireta, empresas privadas e outras entidades, com relação às
matérias relacionadas no inciso II deste artigo;
IX - prestar assessoria e apoio aos movimentos sociais em matéria relacionada
às políticas sociais, no exercício e na defesa dos direitos civis, políticos e sociais
da coletividade;
X - planejamento, organização e administração de Serviços Sociais e de
Unidade de Serviço Social;
XI - realizar estudos sócio-econômicos com os usuários para fins de
7
http://www.pciconcursos.com.br/concurso/inss-instituto-nacional-do-seguro-social-900-vagas
8 de 16
benefícios e serviços sociais junto a órgãos da administração pública direta
e indireta, empresas privadas e outras entidades.
Art. 5º Constituem atribuições privativas do Assistente Social:
I - coordenar, elaborar, executar, supervisionar e avaliar estudos,
pesquisas, planos, programas e projetos na área de Serviço Social;
II - planejar, organizar e administrar programas e projetos em Unidade de
Serviço Social;
III - assessoria e consultoria e órgãos da Administração Pública direta e
indireta, empresas privadas e outras entidades, em matéria de Serviço
Social;
IV - realizar vistorias, perícias técnicas, laudos periciais, informações e
pareceres sobre a matéria de Serviço Social;
V - assumir, no magistério de Serviço Social tanto a nível de graduação como
pós-graduação, disciplinas e funções que exijam conhecimentos próprios e
adquiridos em curso de formação regular;
VI - treinamento, avaliação e supervisão direta de estagiários de Serviço Social;
VII - dirigir e coordenar Unidades de Ensino e Cursos de Serviço Social, de
graduação e pós-graduação;
VIII - dirigir e coordenar associações, núcleos, centros de estudo e de pesquisa
em Serviço Social;
IX - elaborar provas, presidir e compor bancas de exames e comissões
julgadoras de concursos ou outras formas de seleção para Assistentes Sociais,
ou onde sejam aferidos conhecimentos inerentes ao Serviço Social;
X - coordenar seminários, encontros, congressos e eventos assemelhados sobre
assuntos de Serviço Social;
XI - fiscalizar o exercício profissional através dos Conselhos Federal e
Regionais;
XII - dirigir serviços técnicos de Serviço Social em entidades públicas ou
privadas;
XIII - ocupar cargos e funções de direção e fiscalização da gestão financeira em
órgãos e entidades representativas da categoria profissional.
Como se vê a atribuição para realização de Estudo Sócio
Econômico é função explícita do Assistente Social, de maneira que, os Executantes
de Mandados, ao cumprirem o mandado denominado "Auto de Constatação", o qual
possui os mesmo requisitos e quesitos do Escuto Sócio Econômico, estão exercendo
nada mais do que a função do Assistente Social.
Em explícita dissonância com toda a legislação trazida, encontramse, indiscutivelmente, os Executantes de Mandados em desvio funcional, não
possuindo sequer formação especializada e qualificada para tanto. Bem por isso, foi
necessário a apresentação do presente Pedido de Controle Administrativo para que o
Conselho Nacional de Justiça determine que cesse o desvio funcional em
cumprimento às determinações legais aqui expostas.
4.2. Sobre a violação ao princípio da legalidade
9 de 16
A respeito dos atos da Administração Pública, vige o princípio da
legalidade previsto no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 8, e de
acordo com seu enunciado, a legalidade exige que os atos administrativos, ainda
que regulamentares, atuem segundo o comando legal que lhes serve de fundamento
de validade.
Logo, o ato administrativo não pode dispor contrariamente à lei,
tampouco revogar suas expressões, devendo seguir fielmente as prescrições que lhe
conferem existência, o que se observa em julgados do Supremo Tribunal Federal:
REGULAMENTO - BALIZAS - SUSTAÇÃO - EXECUTIVO VERSUS
LEGISLATIVO. Mostra-se constitucional decreto legislativo que implique sustar
ato normativo do Poder Executivo exorbitante do poder regulamentar. TETO APLICAÇÃO - LEI E REGULAMENTO. O regulamento pressupõe a
observância do objeto da lei. Extravasa-a quando, prevista a aplicação do teto de
remuneração de servidores considerada a administração direta, autárquica e
fundacional, viabiliza a extensão às sociedades de economia mista e empresas
públicas. (STF – ADI 1553/DF)
Veja-se que o uso do poder regulamentar da Administração
Pública, com adstrição à lei, também é premissa necessária à preservação da
separação de poderes prevista no artigo 2º da Lei Maior.
4.3. Sobre a ilegalidade do desvio de função
Diz a Lei 8.112, de 1990:
Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão
constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos
inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados
unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício
previstos em lei. (...)
Art. 117. Ao servidor é proibido: (...)
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa,
exceto em situações de emergência e transitórias;
Note-se que o desvio de função é considerado ilegal, nos termos da
Lei 8.112, ressalvada as exceções previstas (situações de emergência e transitórias).
Contudo, note-se que não é o caso em questão, pois:
8
Constituição: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
10 de 16
(i) não há qualquer situação de emergência que justifique o
acometimento, aos Executantes de Mandados, de atribuições
estranhas ao cargo que ocupa e;
(ii) a medida não tem caráter de transitoriedade, tendo em vista que
a situação tem se perpetuado desde Agosto de 2010, perfazendo
um total de 4 anos sem que houvesse cessação do desvio funcional
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar situação análoga ao caso
em comento, assim se manifestou:
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO.
SERVIDOR DA JUSTIÇA FEDERAL. LOTAÇÃO. ANALISTA
JUDICIÁRIO - ÁREA FIM. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADA. O
desvio de função do impetrante encontra-se plenamente comprovado nos autos,
considerando o cargo que ocupa, privativo de bacharel em Direito. Recurso
parcialmente provido para que o impetrante seja lotado onde possa exercer
funções compatíveis com o cargo de Analista Judiciário/Área Fim por ele
ocupado. (STJ, RMS 14.656/MT, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2002, DJ 23/09/2002)
De acordo com a exegese do Superior Tribunal de Justiça (que
levou ao enunciado da súmula em questão), havendo a comprovação de que o
servidor encontra-se em desvio de função (fato que se mostra evidente), deve
ocorrer o desfazimento do ato.
Não é outro o entendimento do Conselho Nacional de Justiça,
acerca da ilegalidade do desvio de função:
Pedido de Providências. Desvio de função. Caracterização. Retorno dos
Comissários da Infância e da Juventude da Comarca de Contagem (MG) para as
lotações de origem. 1) O Sindicato dos Servidores da Justiça do Estado de
Minas Gerais almeja, em sede de Pedido de Providências, que este Conselho
determine ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que proceda ao
imediato retorno, às lotações de origem, dos servidores que se encontrem em
desvio de função em todas as Comarcas do Estado. 2) Da análise da exordial,
tem-se que os fatos e fundamentos jurídicos do pedido relativos ao desvio de
função foram apontados concretamente apenas no tocante aos Comissários da
Infância e da Juventude lotados na Comarca de Contagem, sendo de todo
genérica a alegação de tal prática em todas as Comarcas do Estado, o que
impede a análise do pedido tão somente no particular, dada a amplitude e
peculiaridades de cada caso. 3) “In casu”, o próprio TJ/MG reconheceu a
ocorrência do desvio de função de 6 (seis) Comissários da Infância e da
Juventude na Comarca de Contagem, porém, em face do manifesto prejuízo dos
serviços com o possível retorno destes às lotações de origem, o Corregedor-
11 de 16
Geral de Justiça deferiu o pedido dos magistrados locais no sentido de manter
os Comissários junto à administração do foro e às Varas de Execuções
Criminais e de Família 4) Como a decisão do TJ/MG foi motivada pelo
interesse público e pelo prejuízo da prestação jurisdicional na hipótese da
eventual saída dos referidos Comissários, o caso suscita a análise detida da
colisão de Direitos Fundamentais: de um lado, os Princípios da Legalidade e da
Moralidade (CF, art. 37, “caput”) e, de outro, o Princípio da Eficiência e o
direito fundamental de caráter judicial e garantia Constitucional do processo,
“in casu”, a duração razoável do processo, conhecida como celeridade
processual (CF, art. 5º, LXXVIII e 37, “caput”). 5) A solução adotada pelo
TJ/MG teve por finalidade precípua restaurar o padrão indispensável mínimo à
devida prestação jurisdicional na Comarca de Contagem. 6) Entretanto, em que
pese o reconhecimento de que o juízo de ponderação adotado pelo TJ/MG
foi a melhor solução para esse determinado momento, tal fato não tem o
condão de elidir que o desvio de função dos Comissários da Infância e da
Juventude na Comarca de Contagem viola efetivamente os Princípios da
Legalidade e da Moralidade insculpidos no art. 37, “caput”, da CF, de
modo que deve ser resolvido mediante a devolução dos referidos
Comissários, às lotações de origem, no prazo de 60 dias, e a realocação de
outros servidores. Pedido de Providências parcialmente procedente. (CNJ – PP
200910000057093 – Rel. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho – 98ª Sessão
– j. 09/02/2010 – DJ - e nº 28/2010 em 11/02/2010).
Dessa forma, vê-se que todo ato que pretenda atribuir ao servidor
funções que não são próprias ao seu cargo, como é o caso, é inconstitucional e
ilegal, devendo ser cessada de imediato a situação de desvio funcional em que se
encontram os servidores.
4.4. Sobre a violação ao princípio da investidura por concurso público
Em complemento ao tópico anterior, a inconstitucionalidade deriva
da exigência constitucional de concurso público, incompatível é portanto a
designação do servidor para outra função que não à que obteve aprovação no
concurso público, como é o caso, quiçá para exercer função de Assistente Social
concursado, como já demonstrado anteriormente.
O princípio restaria abalado caso a Administração, em vez de
nomear o Assistente Social, pudesse optar por designar Executantes de Mandados,
concursados para órgão da administração pública e função completamente
divergente, para efetuarem atribuições nas quais os servidores concursados devem
ser nomeados para realizar, caracterizando desvio de função.
Veja-se, pois, o texto da Constituição da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
12 de 16
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte: (…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e
a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (…)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade
do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Ora, ao proteger as carreiras públicas, imunizando-as desde o
ingresso, determinando que a investidura em cargos públicos seja de maneira
qualificada, mediante concurso, o legislador constituinte deixou claro seu repúdio a
formas indiretas ou provisórias de execução de uma função pública específica.
No entanto, a alteração das atribuições dos substituídos não observa
as restrições constitucionais e legais incidentes sobre esse desvio de função,
promovendo evidente desvio de finalidade na designação de oficiais de justiça para
o exercício das funções se assistente social.
Assim entende o Conselho Nacional de Justiça:
Comissão. Cessão de Policiais Civis para órgãos do Poder Judiciário. Desvio de
Função. Impossibilidade. Violação dos Princípios Constitucionais da
Legalidade, Moralidade, Eficiência e Impessoalidade. 1) Considerando as
atribuições da Polícia Civil expressas no art. 144, § 4º, da Lei Maior, a quem
incumbe, „ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e
a apuração de infrações penais, exceto as militares‟, bem como as atribuições
específicas dos Delegados e Agentes de Polícia Civil elencadas nos arts. 32 e 34
da Lei Complementar Estadual nº 270/2004 (Lei Orgânica da Polícia Civil do
Rio Grande do Norte), verifica-se a sua total incompatibilidade com as
atividades típicas da carreira jurídica do servidor do Judiciário, alusivas ao
desempenho de funções burocráticas ordinárias e permanentes, as quais exigem
conhecimentos técnicos especializados, apurados em concurso público
específico (CF, art. 37, II), ao qual não foram submetidos os policiais civis ora
requisitados, de modo a configurar desvio de função, em manifesta afronta aos
princípios constitucionais da legalidade, moralidade, eficiência e
impessoalidade. 2) Em que pese a eventual necessidade de pessoal no Poder
Judiciário Estadual e Federal, com vistas a restaurar o padrão indispensável
mínimo à devida prestação jurisdicional, observada a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (CF, art. 5º,
LXXVIII), tal situação não tem o condão de elidir que a solução encontrada
pela via da requisição de policiais civis desviou-se totalmente do pretendido
pela Carta Magna, consideradas as atribuições expressas da Polícia Civil
contidas no art. 144, § 4º, da Lei Maior, de modo que o problema da carência de
pessoal deveria ser resolvido pelo remanejamento de servidores ou redobrado
13 de 16
esforço dos funcionários já existentes, até ulterior realização de concurso
público, a fim de evitar que a salutar disposição constitucional da livre
concorrência aos concursos públicos (observado o mérito pessoal do indivíduo)
seja fraudada mediante os atos de cessões em apreço, já que tal medida pode
representar a porta aberta para desmandos de toda a espécie. 3) Assim, é mister
determinar ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, ao
Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região e ao Tribunal Regional Federal da
5ª Região, abrangidos os 1º e 2º graus de jurisdição, que procedam à devolução
de todos os policiais civis requisitados, aos respectivos Órgãos de origem, no
prazo de 30 (trinta) dias, bem como que se abstenham definitivamente de
requisitar policiais civis (de qualquer Estado da Federação) para ocuparem
quaisquer funções ou cargos em comissão no âmbito do Poder Judiciário.
Procedimento de Controle Administrativo parcialmente procedente. (CNJ COMISSÃO 200810000031749 – Rel. Cons. José Adônis Callou de Araújo Sá
– 95ª Sessão – j. 24/11/2009 – DJe nº 203/2009 em 27/11/2009 p. 12).
Vale repisar que essa é a linha utilizada pelo Supremo Tribunal
Federal quando enfrenta situações de servidores que ingressaram mediante
concurso, cujas atribuições caracterizadoras do posto estavam descritas em Lei, mas
foram modificadas substancial e unilateralmente por intermédio de regulamento
administrativo, sem a devida correlação da nova situação funcional com as tarefas
antes exercidas.
Nessas hipóteses, o Supremo Tribunal Federal declarou a
ilegalidade da modificação unilateral do plexo de atribuições disposto em Lei (MS
26.740 e MS 26.955).
Dessa forma, o uso de Executante de Mandados, Oficias de Justiça
Federais, para desempenho de atividades completamente estranhas as atribuições de
seus cargos, representa burla a exigência constitucional de realização de concurso
público.
5. DA LIMINAR
A garantia de tutela tempestiva, nos termos do inciso LXXVIII do
artigo 5º da Constituição da República, assegura a todos, no âmbito judicial ou
administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação. Só assim distribui-se o inevitável ônus do tempo do
processo, a restar esta sobrecarga não apenas aos servidores públicos (que, além de
serem vítimas das ilegalidades, têm de suportar o tempo do processo), mas também
às autoridades públicas (que geralmente aguardam sem pressa a solução do processo
administrativo).
Entre os meios que garantem a celeridade do processo
administrativo, está a possibilidade de o relator deferir as medidas urgentes e
14 de 16
acauteladoras, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou risco
de perecimento do direito invocado, nos termos do inciso XI do artigo 25 do
Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça9.
É o caso.
No caso em apreço, a plausível o direito invocado, vez que
amparado pelos documentos e fundamentos expostos, os quais demonstram a
ilegalidade do desvio funcional.
Desse modo, uma possível demora até a decisão final deste
procedimento de controle administrativo provoca dano irreparável ou de difícil
reparação, razão pela deve ser concedida a medida liminar para suspender o desvio
funcional em questão, conforme requerida adiante.
6. DOS REQUERIMENTOS
Ante o exposto, em favor dos substituídos que se encontrem na
situação relatada, requer:
(a) a concessão da medida liminar para que seja suspensa a
obrigatoriedade dos oficiais de justiça avaliadores federais de realizarem “Estudo
Sócio Econômico”, “Avaliação Social” ou “Auto de Constatação”;
(b) a procedência dos pedidos, para confirmar a liminar e:
(b.1) anular todos os atos e determinações que obriguem os oficiais
de justiça realizar “Estudo Sócio Econômico”, “Avaliação Social”
ou “Auto de Constatação” no âmbito da Justiça Federal;
(b.2) determinar a adoção de providências necessárias para cessar
imediatamente o desvio de função a que estão submetidos os
oficiais de justiça no âmbito da Justiça Federal, a fim de que não
sejam obrigados ao exercício das atribuições dos Assistentes
Sociais.
(c) a juntada dos documentos anexos e, para melhor organização
dos trabalhos dos advogados constituídos, a realização da publicação da
intimações/notificações em nome do advogado Rudi Meira Cassel, OAB/DF
9
Regimento Interno: Art. 25. São atribuições do Relator: (...) XI - deferir medidas urgentes e acauteladoras,
motivadamente, quando haja fundado receio de prejuízo, dano irreparável ou risco de perecimento do direito
invocado, determinando a inclusão em pauta, na sessão seguinte, para submissão ao referendo do Plenário;
15 de 16
22.256.
Brasília, [data] de 2014.
[assinado eletronicamente]
Rudi Meira Cassel
OAB/DF 22.256
16 de 16